A partir do novo paradigma introduzido com a EC 19/98, que alterou a redação ao artigo 241 da Constituição Federal, trazendo expressamente o conceito dos consórcios públicos e dos convênios de cooperação, desnecessária se faz a diferenciação outrora feita por Hely Lopes Meirelles. Isso porque se fundamentava, segundo aponta Fernando Dias Menezes de Almeida, “na diversidade ou identidade, respectivamente, das entidades a se
vincularem” 146.
Com a nova redação, tanto convênios quanto consórcios podem ser celebrados entre entes públicos de qualquer natureza para fins de gestão associada de serviços públicos147.
Adicionalmente, com o advento da Lei 11.107/05, os consórcios públicos foram diferenciados dos convênios e consórcios administrativos, por resultarem na criação de nova pessoa jurídica pelos entes associados.
Diante desse novo contexto legal, Fernando Dias Menezes de Almeida defende que os institutos (convênios e consórcios administrativos) sejam designados genericamente
145 Os consórcios públicos, cit., p. 302.
146 Teoria do Contrato Administrativo: uma abordagem histórico-evolutiva com foco no Direito brasileiro,
cit., p. 242.
147 Relembramos que o art. 241 da Constituição Federal, por se tratar de cooperação entre entes federados,
como “convênios” (acepção ampla), expressão que abrangeria também os consórcios que não implicassem a formação de nova pessoa jurídica148.
Com efeito, trata-se de institutos que formalizam um ajuste de vontades, para a viabilização de interesses comuns entre as partes, sem resultar na formação de nova pessoa jurídica. No entanto, possuem diferenciação. Nos termos do entendimento de Floriano de Azevedo Marques Neto, já exposto, os convênios se prestam à delegação de funções, enquanto os consórcios se prestam à união de esforços para a realização conjunta de funções comuns.
Ainda que haja tal diferenciação, podem ser genericamente considerados convênios (em sentido amplo), para fins de determinação de seu regime jurídico.
Nesse sentido, estão sujeitos ao art. 116 da Lei 8.666/93, que, para além da normatização própria determinada em seus parágrafos, estabelece a aplicação da Lei 8.666/93 aos convênios e consórcios administrativos, “no que couber”.
A Lei de Licitações e Contratos Administrativos estabelece que os instrumentos devem contar com plano de trabalho, que irá determinar o conteúdo da avença, e que deve conter a identificação do objeto a ser executado; metas a serem atingidas; etapas; plano de aplicação de recursos financeiros; cronograma de desembolso; previsão de início e fim do objeto de execução e das etapas ou fases programadas; bem como a comprovação de recursos próprios para complementar a execução do objeto caso haja obra ou serviço de engenharia (art. 116, § 1º).
Os convênios se submetem, ainda, a controle quanto à execução das metas e aplicação dos recursos (art. 116, § 3º). Maria Sylvia Zanella di Pietro critica tal exigência, pois entende que confere a tais ajustes a impressão de constituírem um “resultado
determinado (uma obra, um serviço, um parecer, um laudo etc.)” cujo cumprimento deve
ser fiscalizado e exigido, em razão da preocupação do legislador com repasse de verbas para entidades conveniadas, públicas ou privadas. Perde-se de vista, assim as finalidades do convênio, que são a cooperação para a prestação de serviços contínuos. Argumenta, contudo, que o dispositivo não pode ser interpretado restritivamente, devendo haver compatibilidade entre o convênio e as exigências de controle149.
148 Teoria do Contrato Administrativo: uma abordagem histórico-evolutiva com foco no Direito brasileiro,
cit., p. 238 – 243.
149 Parcerias na Administração Pública: Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização, Parceria Público-
De outra parte, a exigência de lei para a celebração de convênio já foi muito discutida. Defendida por Hely Lopes Meirelles, encontrou oposição no Supremo Tribunal Federal, o qual se manifestou, em diversas ocasiões, por sua inconstitucionalidade, em razão da violação ao princípio da separação de poderes150. Não houve, contudo, posicionamento de inconstitucionalidade quanto à exigência de lei para a celebração de consórcios entre Municípios, de forma que eventual exigência nesse sentido, constante de legislação específica de cada ente federado, seria válida151.
Assinado o convênio, porém, deve haver comunicação à Assembleia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva (art. 116, § 2º).
Por fim, a celebração dos convênios não exige a prévia realização de licitação. É o que se depreende já da leitura do art. 116 da Lei 8.666/93, que estabelece aplicarem-se aos convênios as disposições da referida lei, “no que couber”.
De fato, em razão de consistirem na união de esforços para fins específicos, prevalece o entendimento de que a licitação (entendida como a busca pela proposta mais vantajosa para a administração pública) não se faz compatível com a celebração de convênios152.
Nesse sentido, aponta José dos Santos Carvalho Filho:
Como é lógico, raramente será possível a competitividade que marca o processo licitatório, porque os pactuantes já estão previamente ajustados para o fim comum a que se propõem. Por outro lado, no verdadeiro convênio inexiste perseguição de lucro, e os recursos financeiros empregados servem para cobertura dos custos necessários à operacionalização do acordo. Sendo assim, inviável e incoerente realizar licitação153.
150 É o caso das decisões do STF no julgamento da ADI 676 – RJ e ADI 462 – BA, por exemplo. 151
Nesse sentido ver MEDAUAR. Convênios e consórcios administrativos, cit., p. 82.
152 Conforme já expusemos, essa dissertação não tem por escopo tratar dos convênios celebrados com a
iniciativa privada, eis que o foco são as formas de cooperação entre entes federados. Fernando Dias Menezes de Almeida critica, porém, o argumento de impossibilidade de licitação para a celebração de convênios, em especial nos convênios celebrados com entidades privadas. O autor chama atenção para o fato de que comumente os convênios são utilizados como mecanismos que ensejam “situação jurídica subjetiva de
obrigações recíprocas entre as partes, em regra envolvendo prestação de serviços, buscando-se afastar o maior rigor legalmente previsto para a celebração de contratos”. (Teoria do Contrato Administrativo: uma abordagem histórico-evolutiva com foco no Direito brasileiro, cit., p. 239) Aponta, ainda, que os “convênios (ou figuras congêneres) com instituições privadas aparecem dentre as figuras mais citadas em matéria de instrumentos envolvidos em desvio de recursos públicos” (Ibidem, p. 241).
Diante dessas considerações, vejamos a aplicabilidade dos convênios e consórcios administrativos para gestão dos serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos.
Vimos no item 3.2.1 acima que os convênios e consórcios administrativos são mecanismos amplamente utilizados pelos entes federados como instrumentos de cooperação para a realização de competências – exclusivas ou comuns, e, antes mesmo do advento da EC 19/98, eram utilizados inclusive para fins de gestão associada de serviços públicos154.
Os convênios e consórcios administrativos, contudo, não são mecanismos aptos a constituir vínculo de maior duração entre os entes federados. Como não implicam a formação de nova pessoa jurídica, nem tampouco vínculo contratual entre os partícipes, podem ser denunciados a qualquer tempo, por qualquer das partes, o que os torna instáveis.
Os referidos instrumentos, ademais, também não contam com mecanismos pré- estabelecidos de gestão, sendo previstas apenas formas de prestação de contas e fiscalização de sua realização155. Tal característica os torna pouco estruturados para eventuais parcerias entre entes que movimentem grandes investimentos, e obrigações complexas, de longo prazo.
É o que já dizia Diógenes Gasparini:
O convênio, dada sua índole, não adquire personalidade jurídica. Não lhe cabe, pois, por exemplo, comprar ou vender, ser locador ou locatário, ser empregador, contratar ou distratar, abrir e manter conta bancária, ter inscrição estadual, municipal ou federal, doar ou receber em doação, conveniar ou, em suma, assumir obrigações e desfrutar de direitos, dado que tais poderes são próprios das pessoas físicas ou jurídicas. Além disso, não se pode pretender que o convênio tenha uma estrutura organizacional e uma administração empresarial, Essas precauções não se compatibilizam com sua natureza e instabilidade institucional. A
154 Ver: MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Outorga da concessão de serviços de limpeza urbana por
consórcio intermunicipal. In: Boletim de Direito Administrativo. São Paulo: Ed. NDJ, ano XIII, nº 10, out., 1997, pp. 681-687. Neste parecer, o autor defende a possibilidade de que consórcio intermunicipal outorgue concessão de serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos, ainda que desprovido de personalidade jurídica.
155 Fernando Dias Menezes de Almeida (Teoria do Contrato Administrativo: uma abordagem histórico-
evolutiva com foco no Direito brasileiro, cit., p. 239) e Maria Sylvia Zanella di Pietro (Parcerias na Administração Pública: Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e outras Formas, cit., p. 239-240) entendem que o tratamento conferido aos convênios e consórcios administrativos,
acaba, inclusive, assemelhando-se mais a formas de contratação de serviços que propriamente de realização conjunta e simultânea.
execução do convênio, por todas essas razões, fica sob a responsabilidade dos partícipes ou uma comissão executiva, que atuará nos termos e condições do convênio, mas sempre em nome dos partícipes156.
Por outro lado, a Lei federal 11.107/05, ao disciplinar os consórcios públicos com personalidade jurídica e os contratos de programa, estruturou mecanismos mais adequados para a gestão associada que os convênios e consórcios administrativos, conferindo maior estabilidade e segurança jurídica à gestão associada de serviços públicos.
Daí a posição de Ana Carolina Cavalcanti Hohmann de que os convênios e consórcios administrativos devem ser substituídos para se adequar às novas disposições da Lei 11.107/05 “posto que dota de maior solidez os compromissos firmados” 157.
Tal solidez se deve, em especial, ao fato de que dos consórcios públicos resulta a formação de nova pessoa jurídica, mas também em razão da nova figura dos contratos de programa, aplicáveis de forma obrigatória no caso de delegação da prestação do serviço público, tanto quando houver convênios de cooperação quanto quando houver a celebração de consórcios públicos. Os convênios de cooperação, consórcios públicos e contratos de programa serão analisados em maior detalhe nos itens que seguem.
Apesar da nova configuração jurídica a ser considerada, seria incorreto afirmar que os convênios administrativos tenham perdido sua utilidade na cooperação entre entes federados.
Isso porque continuam sendo mecanismos que se fazem úteis para a realização de ações diferentes da gestão associada de serviços públicos, que não requeiram uma forma mais complexa de gestão e de disciplina das diversas atribuições dos entes que o compõem.
Pode-se cogitar, por exemplo, da realização de convênio entre a União e determinado Estado para a realização de workshops e treinamentos voltados à disseminação de conhecimentos técnicos necessários à realização dos planos de resíduos sólidos ou de know-how quanto soluções específicas para o ciclo dos resíduos sólidos. Podem também ser mecanismos de cooperação entre Estado e Município, no sentido de repasse de verbas para ações ou investimentos específicos.
156 Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 281.
157 O contrato de programa na Lei federal nº 11.107/05. Dissertação de Mestrado. Faculdade de Direito da
Não se mostram, no entanto, aptos a solucionar os maiores desafios, quais sejam: a instituição de agências reguladoras, bem como a prestação conjunta dos serviços.
Nesse sentido, os instrumentos de consórcios e convênios administrativos poderão ter importante aspecto na implantação da política nacional de resíduos sólidos, porém não em aspectos relacionados à efetiva gestão associada dos serviços.
3.2.3 O artigo 241 da Constituição Federal e a gestão associada de serviços