O debate teórico entre monistas e dualistas nunca foi tranquilo ou harmonioso, todavia a opção por um dos sistemas agrega a estabilidade nas ferramentas de recepção do direito internacional. A trajetória desse debate, perante o direito brasileiro, sempre foi pontilhada por uma série de hesitações ou reviravoltas, sem uma opção unívoca quanto ao sistema adotado. Obviamente, não se advoga a mera adaptação dos sistemas de convivência entre as normas internas e internacionais, no entanto a percepção de como esse relacionamento se consolidou é peça fundamental para a reconstrução dogmática pretendida no presente trabalho.
É importante estabelecer, de forma preliminar, que quando nos referimos às normas de direito internacional, limitamos nosso alcance àquelas enquadráveis no conceito de tratados internacionais, pelo menos a partir das diretrizes fixadas na Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 23 de maio de 1969. Esclareça-se que a mencionada norma de direito internacional só veio a ser ratificada pelo Brasil no ano de 2009, sendo promulgada pelo Decreto n.º 7.030, de 14 de dezembro de 2009. Essa curtíssima vigência perante a estrutura jurídica brasileira não inibe a consideração anterior, pois a referida convenção representa a base de todo o direito internacional contemporâneo.
Com efeito, a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados é a norma fundamental na construção do direito internacional público positivado. O contexto no qual foi edificada envolve todo o processo de produção dos tratados internacionais e a sua tessitura contemporânea, conforme esclarece Valério de Oliveira Mazzuoli (2011a, p. 35):
estruturação de nossos institutos jurídicos, que flutuam ao sabor de hesitações e inevitáveis retrocessos. As incertezas que pontificaram o enfrentamento das correntes monistas e dualistas também se replicaram em relação a outros temas jurídicos, igualmente relevantes para a estruturação de nosso direito.
A chamada Lei dos Tratados, Código dos Tratados ou ainda Tratado dos Tratados, a Convenção de Viena de 1969 é um dos mais importantes documentos já construídos na história do Direito Internacional Público. Ela não se limitou apenas à codificação do conjunto de regras gerais referentes aos tratados concluídos entre Estados, mas também se preocupou em regular todo tipo de desenvolvimento progressivo daquelas matérias ainda não consolidadas na arena internacional.
Assim, os referenciais normativos da Convenção de Viena são necessários para a compreensão do hesitante sistema brasileiro de recepção das normas internacionais, mesmo considerando sua recente ratificação. Logo, o tratado deve ser compreendido como sendo, segundo a mencionada convenção (art. 2, 1, a):
[...] um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica.
A denominação conferida ao ajuste entabulado entre Estados e regido por normas de direito internacional ostentará a qualidade de tratado, mesmo que venha a ser denominado de acordo internacional, convenção ou carta. O qualificativo empregado no ajuste internacional não será relevante para a construção de sua natureza jurídica, desde que enquadrados nas disposições da Convenção de Viena.
A recepção dos tratados internacionais, na perspectiva brasileira, nunca adotou um caminho retilíneo ou unívoco. É importante destacar que essa incerteza quanto ao relacionamento das normas internacionais com as nacionais, embora tenha se apresentado bastante proeminente em nosso sistema jurídico, é característica presente também em outros sistemas jurídicos2.
2 A identificação de um modelo determinante para a recepção do direito internacional não é
tarefa fácil em nenhum sistema jurídico. As opções entre o monismo e o dualismo não se apresentam de forma clara ou inequívoca, flutuando de conformidade com as conveniências políticas de cada estrutura estatal. No plano filosófico, entretanto, a identificação dos sistemas não se apresenta como elemento relevante ou fundamental para a compreensão da dinâmica estatal. Ressaltem-se, nesse particular, as formulações de John Rawls (2004, p. 35) quanto à construção de um direito dos povos: “Desde a Segunda Guerra Mundial, o Direito Internacional tornou-se mais estrito. Ele tende a limitar o direito de guerrear de um Estado a casos de autodefesa (também no interesse da segurança coletiva) e a restringir o direito de soberania interna de um Estado. Nesse ponto, deixo de lado as inúmeras dificuldades de interpretar esses direitos e limites, e tomo o significado e a tendência gerais como suficientemente claros. O essencial é que a nossa elaboração do Direito dos Povos se
De fato, não existe uma diretriz única entre os Estados acerca da adoção do monismo ou do dualismo. A implementação de um dos sistemas dependerá de uma solução política interna de cada Estado, muitas vezes alheia a qualquer formulação de índole teórica que venha a ser defendida. Muito embora exista, a partir da estrutura jurídica da Convenção de Viena, uma nítida tendência de se reconhecer a concepção monista do direito internacional, na prática, essa questão não é tratada de maneira uniforme.
Abordando, especificamente, o tema sob a ótica dos tratados sobre direitos humanos, Christian Tomuschat (2008, p. 111-112), esclarece que os dois modelos de recepção das normas internacionais podem permitir a integração direta no sistema nacional (monismo), ou atuam apenas sobre as estruturas de poder, sem vincular diretamente os cidadãos (dualismo). No entanto, a implementação desses normativos, independentemente do modelo adotado, sempre dependerá do direito constitucional de cada Estado (2008, p. 112):
The question is whether freedom of choice exists also with the regard to treaties for the protection of human rights. None of these treaties contains a specific clause making a determination on the issue. This lacuna has been filled in by domestic constitutional law.
Assim sendo, não haveria relevância prática na distinção entre os monistas e os dualistas, posto que o alcance da norma internacional seria determinado a partir das diretrizes de recepção fixadas pelo Estado-nação, no âmbito de seu arcabouço constitucional. Certamente, não se pode ignorar a densidade teórica entre as formulações monistas e dualistas3, no entanto, essas ponderações se fragilizam diante da multiplicidade de modelos adotados pelos países em geral.
ajuste a essas duas mudanças básicas e lhes dê uma fundamentação lógica adequada.”. A evolução do direito internacional é analisada a partir de sua percepção externa de mitigação da soberania, com um nítido desinteresse quanto à forma de integração na estrutura jurídica nacional.
3 O estudo teórico entre as doutrinas monistas e dualistas ocupa um espaço importante nos
manuais de direito internacional público. Geralmente, a partir de uma descrição do confronto de ideais de Tripel e Kelsen, há uma extensa delimitação das características de cada doutrina e de seus defensores contemporâneos. Os internacionalistas, por outro lado, não afastam a análise e uma corrente eclética, normalmente denominada de doutrina conciliatória. De forma extremamente didática, Mazzuoli (2013, p. 86-87) preconiza que: “[...] além das doutrinas monistas e dualistas, registre-se, por fim, a existência da chamada doutrina conciliatória (de fundamentos basicamente monistas), integrada pela denominadas ‘correntes coordenadoras’, que sustentam a coordenação de ambos os sistemas a partir de
Por outro lado, a tessitura da estrutura global contemporânea faz aflorar (conforme temos insistido ao longo de nosso trabalho) a ruptura dos paradigmas estatais ortodoxos de produção normativa. Seguindo essa linha de raciocínio, Mattias Kumm (2009, p. 274-275) pontifica que o debate acerca do alcance contemporâneo das normas de direito internacional situa-se além de qualquer enfrentamento entre monismo e dualismo, em virtude da ruptura do paradigma estatal clássico. Tradicionalmente, as normas internacionais são assimiladas a partir de referenciais ditados pelas constituições nacionais, independentemente do mecanismo de recepção que tenha sido eleito.
O desafio da pós-modernidade não consiste em “eleger”, entre o monismo e o dualismo, a premissa mais adequada, mas sim reconhecer a possibilidade de inserção das normas internacionais sem qualquer estrutura institucionalizada de recepção. Trata-se, portanto, de uma modificação no paradigma constitucional, transformado, na visão de Kumm (2009, p. 277), em um verdadeiro constitucionalismo cosmopolita:
The basic building blocks of a conception of legality that tied to a framework of cosmopolitan constitutionalism are now in place: international law should presumptively be applied even against conflicting national law, unless there is a sufficiently serious violation of countervailing constitutional principles relating to jurisdiction, procedure, or substance.
Certamente o ambiente favorável ao florescimento de um constitucionalismo cosmopolita só se apresenta viável, pelo menos enquanto formulação teórica, a partir do final do século passado. As estruturas estatais só contemplam as condições propícias a essa reformulação paradigmática próximo da virada do milênio.
A questão a ser analisada, a partir dos referencias brasileiros, deve retroagir a período diverso daquele contextualizado anteriormente. A estrutura constitucional nacional, tradicionalmente, apresentou uma severa dificuldade de relacionamento
normas superiores a ambos, a exemplo do direito natural. [...] Esta posição conciliatória, ou eclética, nunca vingou no direito internacional, tendo sido rechaçada pela doutrina e jurisprudência internacionais. Tal teoria é, tampouco, utilizada pelos tribunais internos e, portanto, não deve ser utilizada”. A existência de uma terceira doutrina, situada entre os parâmetros monistas e dualistas, não apresenta qualquer relevância para o nosso estudo, mormente quando é relativizada a importância das próprias doutrinas ortodoxas.
com as normas internacionais, havendo grandes limitações para identificar o nosso modelo predominante.
O debate nacional acerca da assimilação do direito internacional tem início com a formação de nossa soberania estatal e, principalmente, a partir do período republicano. Nossa estrutura constitucional mostrou-se, originalmente, refratária ao direito internacional, restringindo-se sua regulação aos aspectos relacionados aos tratados de paz ou mesmo à cessão ou incorporação de territórios4. Essa situação não se modificou substancialmente com a nossa primeira constituição republicana que também não apresentou maiores preocupações com a inserção das normas internacionais no âmbito da estrutura jurídica brasileira5, privilegiando os aspectos processuais relacionados aos tratados internacionais.
Na realidade, desde a primeira constituição republicana não houve uma alteração significativa no arcabouço constitucional sobre os mecanismos de inserção dos tratados internacionais. As constituições que se seguiram observaram o mesmo roteiro estritamente formalista no regramento dos efeitos dos tratados internacionais, sem que se tenham assimilado referenciais objetivos de convivência normativa. Essa visão pessimista é partilhada por Patrícia Henrique Ribeiro (2001, p. 106-107):
Embora o Brasil já se encontre na sua sétima Constituição, após fazermos uma breve análise dos textos constitucionais anteriores, verificamos que poucas foram as mudanças ocorridas desde a primeira Carta no que tange às relações entre Direito Internacional e Direito Interno. A situação hoje é quase idêntica à da primeira Constituição Republicana.
4 A Constituição Imperial de 1824 dispunha sobre os tratados internacionais apenas no seu
art.102, VIII, conforme se vê da redação original (BRASIL, 1824): “Fazer Tratados de Alliança offensiva, e defensiva, de Subsidio, e Commercio, levando-os depois de concluidos ao conhecimento da Assembléa Geral, quando o interesse, e segurança do Estado permittirem. Se os Tratados concluidos em tempo de paz envolverem cessão, ou troca de Torritorio do Imperio, ou de Possessões, a que o Imperio tenha direito, não serão ratificados, sem terem sido approvados pela Assembléa Geral.”
5 A Constituição Republicana de 1891 apresentou um maior detalhamento acerca dos
aspectos de procedimentalização dos tratados internacionais, especialmente nos seus arts. 31,12º; 48, 16º: “Art.31 - Compete privativamente ao Congresso Nacional (BRASIL, 1891): [...]12. resolver definitivamente sobre os tratados e convenções com as nações estrangeiras; Art. 48 - Compete privativamente ao Presidente da República: [...]16º) entabular negociações internacionais, celebrar ajustes, convenções e tratados, sempre ad referendum do Congresso, e aprovar os que os Estados, celebrarem na conformidade do art. 65, submetendo-os, quando cumprir, à autoridade do Congresso”. Não havia, entretanto, qualquer norma constitucional explicitando o relacionamento das normas de direito internacional em face da ordem jurídica brasileira.
Esse verdadeiro laconismo do texto constitucional transferiu para a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a árdua tarefa de fixar os referenciais de relacionamento entre as ordens jurídicas interna e internacional. Não se trata de incumbência simples, pois o silêncio do texto constitucional transferia para o poder judiciário a solução de um problema que, às vezes, apresenta uma conotação muito mais política do que jurídica.
Não se pode deixar de mencionar, que a dificuldade nas escolhas dos métodos de inserção dos tratados não é um problema circunscrito à realidade brasileira. Há, quase invariavelmente, um embate entre os postulados internos dos Estados e a intenção dos internacionalistas em reconhecer a predominância do direito internacional. Dentro dessa perspectiva, ressalta Mariângela Ariosi (2003, p. 157), analisando a questão a partir da realidade brasileira:
Dada à heterogeneidade das práticas internas, no que se refere à opção monista ou dualista, a interação entre as esferas interna e internacional dos Estados tem imposto constrangimentos reais e potenciais para as relações internacionais dos Estados. Partindo-se da premissa de que os conflitos entre tratados internacionais e leis internas podem levar a resultados diversos e opções divergentes, pois cada Estado rege-se por seus próprios princípios, o DI vê comprometida a sua norma crucial que é o princípio pacta sunt servanda.
No caso brasileiro, no entanto, a questão se avoluma em complexidade, pois a formação de nossa jurisprudência sobre a matéria não foi retilínea, sendo objeto de inúmeras hesitações por parte do Supremo Tribunal Federal.
Na década de 1970, instaurou-se um profícuo debate em relação aos critérios de relacionamento entre o direito interno e o internacional no panorama constitucional brasileiro. Pelo menos em dois recursos extraordinários, o Supremo Tribunal Federal exarou entendimentos conflitantes, ora reconhecendo uma estrutura monista absoluta ora sucumbindo diante de um inusitado dualismo.
O primeiro desses julgamentos foi proferido no âmbito do RE 71.154-PR, que foi ementado da seguinte maneira (ARIOSI, 2003, p. 169):
Lei uniforme sobre o Cheque, adotada pela Convenção de Genebra. Aprovada pelo Congresso Nacional e regularmente promulgada, suas normas têm aplicação imediata, inclusive naquilo em que
modificarem a legislação interna. Recurso extraordinário conhecido e provido.
O julgamento, concluído em 04 de agosto de 1971 e cuja relatoria coube ao Ministro Oswaldo Trigueiro, estabeleceu, a partir da exegese da Convenção de Genebra que instituiu a Lei Uniforme sobre o Cheque, que os tratados internacionais, devidamente ratificados pelo Brasil, integrariam nossa estrutura jurídica, inclusive ocasionando a revogação da norma infraconstitucional com ele conflitante. As premissas fixadas no mencionado julgado serviram para inaugurar um entendimento nitidamente monista na jurisprudência do STF, muito embora não tenha enfrentado, explicitamente, a questão do relacionamento das normas internacionais com a própria constituição.
A partir do julgamento do RE 71.154-PR, é possível a formação de uma sólida jurisprudência do STF em relação ao tema, reafirmando sempre a prevalência da norma internacional sobre o direito interno. Essa assertiva pode ser explicitamente demonstrada pelo seguinte aresto do Ministro Aliomar Baleeiro proferido alguns anos depois (STF, 1973):
Promissória - Prescrição trienal da lei uniforme. 1)- O Pleno do Supremo Tribunal Federal já decidiu unanimemente que tem eficácia imediata no país a Convenção Internacional aprovada pelo Congresso em Decreto Legislativo e promulgada por decreto do Presidente da República (RE 71.154, na RTJ 58/70). 2)- A Lei Uniforme sobre Cambiais e Promissórias está vigente no Brasil, porque o Decreto Legislativo nº 54/1964 aprovou, e o Decreto Executivo nº 57.663 de 24/01/66, promulgou a Convenção de Genebra, da qual se originou esse diploma. 3)- Pela Lei Uniforme de Cambiais, art.70, a prescrição da ação executiva cambial para cobrança de promissória passou a ser de 3 anos, revogadas as disposições da lei 2.044/1908, que estabeleciam o prazo de 5 anos. 4)- A Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sustenta a eficácia imediata da lei que reduz prazos prescricionais, aplicando-a aos que estiverem em curso, ressalvadas as causas pendentes (Súmula 445). (RE 76236, Relator: Ministro ALIOMAR BALEEIRO, julgado em 05/09/1973, DJ 05-11-1973)
A consolidação da linha mestra fixada pelo STF deu ensejo a se reconhecer o sistema brasileiro como enquadrável em uma estrutura de monismo explícito ou radical. Nessa perspectiva, a inserção das normas internacionais operar-se-ia em um nível preponderante em relação às normas infraconstitucionais.
Acontece que os votos condutores do entendimento jurisprudencial dominante fixavam suas premissas em uma situação na qual a ratificação da Convenção de Genebra se deu posteriormente à vigência da norma nacional reguladora dos títulos de crédito. O enfrentamento do tema surgia, portanto, de uma situação na qual a proeminência do direito internacional foi determinada a partir do seu aspecto temporal e não substancial.
Foi a outorga do Decreto-lei n.º 427/69 que estabeleceu requisitos de validade aos títulos de crédito não reconhecidos pela Convenção de Genebra, o elemento desagregador da jurisprudência até então dominante. Questionava-se se as alterações promovidas após a incorporação da Convenção poderiam revogar ou alterar as disposições constantes da norma internacional (ARIOSI, 2003, p. 176).
Como forma de solucionar mais esse impasse, o STF proferiu novo julgamento, agora abandonando o monismo radical e reconhecendo a possibilidade de a norma internacional sucumbir diante de qualquer alteração infraconstitucional. Após um longo período de apreciação, o STF publicou o resultado final do julgamento do RE- 80.004-SE, ementado nos seguintes termos (ARIOSI, 2003, 177):
Convenção de Genebra – Lei Uniforme sobre Letras de Câmbio e Notas Promissórias – Aval aposto à Nota Promissória não registrada no prazo legal. Impossibilidade de ser o avalista acionado, mesmo pelas vias ordinárias. Validade do Decreto-Lei nº 427, de 22/01/1969. Embora a Convenção de Genebra que previu uma lei uniforme sobre letras de câmbio e notas promissórias tenha aplicabilidade no direito interno brasileiro, não se sobrepõe a ela as leis do País, disso decorrendo a constitucionalidade e conseqüente validade do Decreto-Lei nº 427/1969, que instituiu o registro obrigatório da Nota Promissória em Repartição Fazendária, sob pena de nulidade do título. Sendo o aval um instituto de direito cambiário inexistente será ele se reconhecida a nulidade do título cambial a que foi aposto. Recurso extraordinário conhecido e provido.
O julgamento acima referenciado foi concluído em 10 de junho de 1977 e reformulou substancialmente o norte jurisprudencial definido pelo STF apenas alguns anos antes. Do reconhecimento de um monismo radical, o Tribunal migrou para um monismo mitigado ou atenuando, equiparando a norma internacional à estrutura do direito infraconstitucional. Deixou-se de reconhecer a proeminência dos tratados, que passaram a ostentar uma posição bastante tímida no ordenamento
jurídico brasileiro, em uma formulação até mais restritiva que a posição dualista ortodoxa.
Nesse particular, estabeleceu-se uma profunda dicotomia entre a doutrina e a jurisprudência. No plano doutrinário havia certa convergência no sentido de reconhecer a preponderância do direito internacional em face da estrutura jurídica nacional. Já no plano jurisprudencial, houve a quebra do paradigma da supremacia do direito internacional e o seu nivelamento aos regramentos infraconstitucionais. O impasse causado pelas diretrizes fixadas no julgamento do RE-80.004-SE reverberou até o período posterior à promulgação da Constituição de 1988. Conforme diagnóstico feito por Patrícia Henriques Ribeiro (2001, p. 134-135):
Apesar de nossos doutrinadores se mostrarem convictos de que não é possível a oposição de lei interna para o descumprimento de uma obrigação internacional decorrente de um tratado, a Jurisprudência brasileira – no caso do julgamento do Recurso Extraordinário n. 80.004 – posicionou-se de forma adversa e revogou uma norma de Direito internacional através de uma lei interna superveniente.
O panorama apresentado pela autora, embora resultado de pesquisas realizadas no ano 2000, não sofreu modificações relevantes até recentemente. Muito embora a doutrina pátria tenha estabelecido firme posição em favor do monismo, a jurisprudência nunca respondeu de forma adequada aos reclamos dos estudiosos e se negou sistematicamente a reconhecer uma regra firme quanto ao tema.
Vê-se que a recusa em se estabelecerem diretrizes unívocas quanto à recepção do direito internacional trouxe inúmeras incertezas para o direito brasileiro. Na realidade, por muito tempo, a estrutura jurídica brasileira permaneceu atônita diante da incerteza no manuseio das normas internacionais, pois nunca houve uma declaração explícita e contundente acerca do tema. Conforme destaca Mariângela Ariosi (2003, p. 189), em texto elaborado antes do advento da Emenda Constitucional n.º 45/2004:
As críticas referem-se à ausência de dispositivos constitucionais que regulem a questão do conflito entre tratados internacionais e leis internas. Com efeito, essas críticas partem principalmente dos doutrinadores e autores que acreditam que se houvesse uma disposição, seja esta a favor ou contra o monismo radical, já haveria um avanço considerável para o D. Constitucional brasileiro.
As hesitações do ordenamento jurídico brasileiro revelam um apego excessivo a uma estrutura normativa que não encontra mais relevância contemporânea. Ao titubear em face de tais temas, o Estado brasileiro revelou, ao longo de quase toda a sua existência republicana, certa aversão à influência do direito internacional na construção de seus marcos regulatórios.
As demandas contemporâneas, no entanto, fizeram com que essa postura