2.1.2.1. Panorama
Em relação às características observadas na França, a influência do direito privado no âmbito do direito administrativo alemão se deu de maneira mais acentuada e permanente. A própria teoria do fisco que lá se observou demonstra uma peculiar situação em que a participação da Administração nas relações envolvendo o patrimônio público não afastava a incidência do direito civil.149
Uma explicação plausível para tanto consiste, ao contrário da ruptura observada no direito francês, no lento e gradual desenvolvimento do Direito Administrativo germânico, muito em função do tecnicismo científico-doutrinário predominante na consolidação deste ramo jurídico, bem como da tardia unificação político-administrativa dos Estados alemães (consolidada formalmente em 1870).150
Evidentemente, a repercussão perene do direito privado não eclipsou o surgimento e a evolução do direito público. Dadas relações envolvendo o Estado não poderiam ser regidas pelas disposições civilistas, sob pena de atentado à própria ordem pública. Como ressaltado por Fritz Fleiner, “cada vez que el Estado atiende los asuntos administrativos en calidad de Poder superior, de soberano, se hace inaplicable el Derecho privado. Entonces existe, entre sujetos jurídicos desiguales, una relación que necesita un Derecho especial, a saber: el Derecho público”.151 Este autor alemão aponta como suas características principais a disposição unilateral e o poder coercitivo contido implicitamente nesta.
Como se vê, predominou na Alemanha uma singular coexistência entre direito público e privado. “Las normas según las cuales da Administración pública vive, pertencen en parte al Derecho privado y en parte al Derecho público”.152.A bem da verdade, tal configuração
149 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella., Direito administrativo, pp. 8-9. Assinala Harmut MAURER, acerca
da teoria do fisco, “o particular tem de, segundo isso, sem dúvida, aceitar as intervenções do monarca em seus direitos adquiridos ou jurídico-naturalmente fundamentados, mas podia, dado o caso, pedir indenização do fisco, que foi pensado como pessoa jurídica independente, jurídico-privada ao lado do monarca soberanamente ativo”.
Direito Administrativo Geral, p. 15.
150 Cf. ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo, p. 10. 151 Instituciones de Derecho Administrativo, p. 40.
jurídica se observa até hoje, porquanto em determinados âmbitos da Administração se aplica, exclusiva ou alternativamente, o direito privado.153
Destaque seja dado ao jurista Otto Mayer, cujo pioneirismo metodológico e influência perene na doutrina alemã têm feito de suas lições uma referência. Pelas lições de Mayer é que o Direito Administrativo alemão se desvinculou de maneira mais acentuada do Direito Civil.154 E até hoje as suas lições são evocadas, como ressalta Hartmut Maurer.155
2.1.2.2. Coação administrativa
Inserido em um contexto histórico de Estado liberal, o estudo da execução administrativa se deu no âmbito exclusivo do exercício do poder de polícia. A análise procedida por Otto Mayer gira na órbita do termo “coação”, adotado de maneira maciça e uniforme pela doutrina alemã que se seguiu.
Assume a compostura de gênero a coação de polícia, entendida como a aplicação de meios de força visando a assegurar a execução do dever que encerra o exercício da polícia.156
A partir da noção de coação de polícia, Mayer procede à distinção entre execução por
coação e coação direta. A primeira representa “el procedimiento regulado con el fin de lograr la ejecución de una orden policial que no ha sido obedecida”.157 A ordem policial assume,
neste contexto, a feição de título executivo, a partir do qual se legitima a utilização da pena coercitiva, da coação por substituição e mesmo do uso da força sobre a pessoa ou sobre os bens do particular.
Assinale-se que Mayer impõe, em lição assemelhada à doutrina e jurisprudência francesas, a abstenção do uso da força quando outros meios de coação bastem ou quando uma pena policial possa produzir o efeito desejado.158
Já a segunda modalidade de coação consiste na utilização direta da força, sem nenhum intermediário, incidente sobre o fato contrário à polícia. Assim, o único meio da coação direta representa o uso da força.
153 Cf. MAURER, Hartmut. Direito administrativo geral, p. 42.
154 Cf. ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo, p. 11. 155 Ibid., p. 19
156 Otto MAYER, Derecho Administrativo Aleman, p. 113. 157 Ibid..
A despeito de as lições de Otto Mayer sobre a função administrativa serem marcadas pela nota da legalidade,159 o exercício da execução por coação, na medida em que constitui uma decorrência da ordem policial expedida ao particular, representa uma imanência ao regime do ato administrativo. A correlação entre ato administrativo e sentença judicial evidencia tal aspecto. Cada qual, representando uma manifestação de poder do Estado, detém uma eficácia que lhe é inerente. De tal modo que a norma disciplinadora do conteúdo de determinado ato, carreia em si um potencial eficacial consistente em sua execução forçada.
O autor ressalta, no entanto, a necessidade de correspondência entre a execução forçada e o conteúdo do ato expedido; aquela deve representar um desdobramento exato, no plano fático, desta declaração. Somente assim pode-se conceber a desnecessidade de específica previsão legal acerca do exercício da coação.
Assinala Mayer que
todas das decisiones y comprobanciones que se derivan en línea directa de la continuación de la orden son, por eso mismo, válidas y eficaces. Es posible que las regulen y restrinjan las prescripciones expresas de la ley. Con respecto a esto, no hay nada que sea jurídicamente necesario. Se necesita un fundamento legal nuevo sólo en el caso de imponer al individuo, a causa de su desobediencia, algo más o diferente de lo que está contenido en su obligación de obedecer, sobre todo en el caso en que la coacción toma el carácter de una pena.160
Tanto assim que a coação por substituição, para o autor alemão, prescinde de autorização legal, vez que “no impone carga nueva para inducir indirectamente a que se cumpla la obligación; se limita a realizar lo que en vitur a la orden dada se debe ya realizar”.161 Já a imposição de uma sanção, um dos meios da execução por coação, exige expressa previsão normativa, vez que representa uma carga não inserida no conteúdo do ato.
Fritz Fleiner assume igual entendimento.
Puesto que toda orden de la autoridad está provista por naturaleza de poder coactivo, para la ejecución forzosa de sus decretos la autoridad sólo necesita autorización especial de la ley cuando para la obtención forzosa de una prestación debida, pretenda dar disposiciones que comparadas con el mandato, originario resulten de más amplio alcance o de carácter distinto.162
159 Derecho Administrativo Aleman, p. 15. Para Otto MAYER, “La administracion es la actividad del Estado
para realizar sus fines, bajo su orden jurídico”.
160 Ibid., p. 115. 161 Ibid., p. 126.
Vale salientar que a jurisprudência germânica, de um modo geral, ainda se vale da posição doutrinária clássica segundo a qual o poder de execução forçada prescinde, muitas vezes, da lei. Assinala Erichsen, acerca disto, que “tudo aquilo que uma autoridade administrativa pode ordenar, com base no seu poder, também pode ser imposto, se necessário, através do uso da força pública”.163
De acordo com Hartmut Maurer, pressuposto genérico para a execução, qualquer modalidade que assuma (de dívida ativa ou de obrigações de fazer, não fazer ou tolerar), constitui a “existência de ato administrativo como título executivo”.164 “Somente quando e à medida que a administração está autorizada a determinar pretensões jurídico-administrativas por ato administrativo, entra em consideração uma execução jurídico-administrativa”.165 Deste modo, de acordo com Maurer, a autorização legislativa é referente à expedição da declaração da qual emana a obrigação administrativa. Daí decorre, como posposto necessário, a execução do ato. Tanto assim que, na ausência de autorização legal, “deve a autoridade – como o cidadão – recorrer aos tribunais, obter uma sentença executável e ordenar a execução dessa sentença (título)”.166
A despeito da controvérsia, relevante salientar que se verificam no direito alemão limites quanto à execução forçada, tanto em relação ao momento em que se torna cabível, predominando o entendimento de que a impugnabilidade representa critério para definição do seu termo a quo, quanto no tocante à validade do ato que lhe serve como título executório, de tal sorte que dos atos administrativos nulos não se pode extrair qualquer coação.167
Posição contrária é detida por Ernst Forsthoff, que parte da diferença entre coação imediata (resulta da necessidade de imediata atuação administrativa, sem uma disposição previamente anunciada ao interessado) e coação administrativa (representa meio de eficácia do ato administrativo que institui deveres ao particular).
Em relação a esta última, inexiste uma norma jurídica geral que autorize o manuseio da execução forçada pela Administração. O exercício da coação pressupõe um título específico concreto. “Por conseguinte, la Administración tiene que estar autorizada por una norma jurídica cada vez que trata de aplicar la coacción”.168
163 Apud Vasco Pereira da SILVA. Em busca do acto administrativo perdido Perdido, p. 493, nota 3. 164 Direito administrativo geral, p. 565
165 Ibid. 166 Ibid.
167 Cf. SILVA, Vasco Pereira da., ibid., p. 495. 168 Tratado de Derecho Administrativo, p. 392.
Igualmente Wolff e Otto Bachof, que fazem depender a execução forçada de expressa previsão legal.169
Ocorre que não se podem olvidar as consequências decorrentes da experiência traumática do nazismo, período em que a Administração hitlerista fez ouvidos moucos às garantias individuais de um Estado de Direito. A maior delas foi a afirmação do princípio da dignidade da pessoa humana pela Lei Fundamental de Bonn (1949), documento a partir do qual se consolidou o entendimento de que a relação entre Estado e particulares deve sofrer rígidos condicionamentos por meio da vinculação à Constituição e à lei.
Neste contexto que surgiu a Lei de Execução Administrativa, de 27 de abril de 1953, ou seja, vinte anos antes da edição da própria Lei de Procedimento Administrativo, de 25 de maio de 1976. Neste ínterim, sobreveio a lei que rege a coação imediata, de 10 de março de 1961. Observe-se que os estados federados alemães detêm normas próprias.
A norma referida de execução administrativa aparta, de uma banda, o procedimento referente à dívida ativa e, de outra, a coação administrativa de obrigações de fazer, não fazer e suportar.
Pelo primeiro, processa-se a execução administrativa sobre o patrimônio do particular devedor, com possibilidade de penhora pela autoridade pública. Pelo segundo, verifica-se a coexistência de três meios de execução por coação: (a) execução substitutiva; (b) pena coercitiva e (c) uso da força.
Relevante instrumento de controle da execução coativa administrativa consubstancia a conferência de efeito suspensivo automático às ações de anulação dos atos administrativos, ressalvados os atos de polícia e os impositivos de tributos, bem assim qualquer situação em que, mediante alegação da Administração, haja necessidade de eficácia imediata do ato.170
Assim, no direito alemão o exercício da prerrogativa da execução coercitiva via administrativa está precisamente disciplinado por lei específica, que estabelece seus pressupostos e os meios de efetivação.
169 Apud Vasco da SILVA, Em busca do acto administrativo perdido Perdido, p. 493, nota 2.
170 Carla Amado GOMES, Contributo para o estudo das operações materiais da administração pública e do seu