Além das medidas protecionistas e da diversidade de legislação relativa à aquisição de terras por estrangeiro possuírem implicações negativas, os grandes investidores estrangeiros têm capacidade e know-how para contornar leis. Portanto, as únicas pessoas realmente afetadas pelas medidas restritivas seriam os pequenos investidores estrangeiros que não têm os recursos para contornar os regulamentos:
Alien land laws present some serious negative policy implications. First, protectionism may invite other states to treat United States investors the same and may cause foreign investors to exit the market in the United States. Although this is exactly the effect sought by such laws, as discussed previously, these results can have severe negative impacts on the United States economy. Second, alien land laws make the real estate investment environment less certain to foreign investors, and this provides a disincentive to investment in the United States, resulting in negative economic consequences for the United States. Third, large, sophisticated foreign investors have the ability and know-how to circumvent most alien land laws, and, therefore, the only people really affected by such laws are small foreign investors
who do not have the resources to skirt the regulations. (MASON, 1994, p. 487,
A busca do know-how para manejar as imposições da AFIDA pode ser explicado em certa medida pelas penalidades impostas pelo governo federal na hipótese de não submissão às exigências legais. Críticas severas têm recaído no peso dessas penalidades no caso de descumprimento de requisitos.
Especialistas em solucionar problemas empresariais – solving challenging business - têm chamado atenção no sentido de que algumas leis podem gerar graves penalidades e, assim sendo, são armadilhas para os incautos, haja vista que existem cobranças na esfera federal, como no caso da AFIDA, e ainda encargos adicionais nos estados159.
O assessoramento de alto nível também é encontrado em relatórios especializados em investimento estrangeiro, que apresentam a visão geral das obrigações impostas ao particular (SCHMELTZER, 2009).
Segundo experts em investimento estrangeiro em terras, a multa de até 25% sobre o valor de mercado do imóvel seria draconiana e as regras ali apresentadas para divulgação de informações ao governo federal seriam amplas e vagas. Diante das severas multas e do cenário de definições amplas que levam dúvidas aos próprios investidores sobre sua sujeição à AFIDA, tem-se recomendado cautela nessa área de investimento para evitar punições:
AFIDA authorizes Draconian penalties of up to 25 percent of the fair market value of the foreign investor's interest in the property. Foreign acquisitions relating to renewable energy companies, wind farms, timber companies, solar power plants, golf courses, paintball ranges or industrial factories located on large tracts of land may question whether they are subject to AFIDA's broad definitions and vaguely defined disclosure regime – that is, if they are even aware that AFIDA exists. In light of the severity of the penalties that the government can impose under AFIDA, foreign investors should be cautious not to overlook filing obligations imposed by AFIDA come deal time to guard against the assessment of a potentially crippling penalty. (KRAWIEC; SHARMA, 2011).
159 Nas palavras desses especialistas: ―[s]ome laws carry severe penalties and can be a trap for the unwary‖
Como as informações impostas pela AFIDA, por meio do formulário FSA- 153, são consideradas altamente invasivas, alguns investidores estrangeiros são relutantes em apresentar seus dados societários para fins de identificação do controle empresarial:
Foreign investors most likely will view the information sought by the reporting form, referred to as the FSA153, as highly invasive, and some will be reluctant to disclose such information. In this regard, the FSA153 requires, among other things,
disclosure of the name, address and citizenship of the foreign investor, the legal description of the land and acreage at issue, type of legal interest held or transferred in the land, purchase price of the land, estimated current value or selling price of the land if a disposition, how the land was acquired (i.e., cash transaction, credit or installment transaction, etc.), current land use and the intended use of land as of the date of the reporting. Id. 781.3(e). Of particular note, and as noted above, the first, secondand thirdtier ownership of a foreign landholding must be disclosed, resulting in a foreign investor potentially having to disclose information regarding its parent
and affiliated entities. (KRAWIEC; SHARMA, 2011, grifei).
Evidencia-se uma limitação do Estado em exigir informações quando os dados encontram-se na esfera privada ou, ainda, fora da jurisdição americana quando se depara com a relutância dos particulares em divulgar a cadeia societária, especialmente aquela relacionada às empresas controladoras e coligadas.
O excesso de regramentos da AFIDA, considerado inclusive invasivos, especialmente no que se refere ao método de divulgação do controle empresarial, tende a ser prejudicial ao próprio Estado, na medida em que os particulares deixam de informar dados que seriam a base do sucesso da política pública regulatória, qual seja: a identificação do controle estrangeiro, titular ou detentor de terra agrícola nos EUA.
Segundo Mason (1994, p. 488), a atual legislação sobre terras estaria impedindo a troca de ideias entre sociedade e governos, sendo desejável uma reestruturação sobre a maneira de os EUA lidarem com o investimento estrangeiro nesse setor160. No entanto, desde a edição da AFIDA e mesmo após o argumento desse autor, não houve qualquer reformulação do modelo implementado pelas elites políticas em 1978. Tal
160 Nas palavras do autor: ―Legislators and policymakers should keep in mind that the United States system is
based on the free exchange of ideas and trade between persons and governments. Many alien land laws and regulations currently in force impede this exchange. By restructuring the way the United States deals with alien investment in United States real property, the United States could take a giant step toward reclaiming one of the principles that made it great and thereby help ensure the continued vitality of the United States well into the next millennium‖ (MASON, 1994, p. 488).
estabilidade evidencia que a lógica institucional dessa política encontra-se aparentemente bem amparada nos seus regramentos, sanções e premissas de controle da aquisição de terras por estrangeiro161.
A observância mais acurada do comportamento das unidades burocráticas americanas mostra que, em relação ao controle de terras, existe uma nítida separação entre esferas de governo, configurando-se, assim, um federalismo layer cake. Em outras palavras, a prevalência e exclusividade do governo federal em regrar o controle sobre a aquisição de terras por estrangeiros, sem qualquer previsão de cooperação do ente estadual, reforça a hipótese de centralidade de poder federal nessa área de preocupação governamental.
Assim, há nítida prevalência do governo federal no controle da aquisição de terras por estrangeiro mediante o fundamento de envolver aspectos de segurança nacional. Ademais, a perspectiva de preocupação governamental de controle não é compartilhada com a esfera estadual de maneira que essa unidade federativa possa adotar medidas complementares ou em cooperação em seu campo de atuação e, em outras palavras, cooperar com a segurança nacional.
Sem previsão de cooperação ou parceria no controle da aquisição, a centralidade do governo federal sofre tensões próprias do tipo de federalismo layer cake, as quais são resultados naturais de preservação da divisão entre campos de atuação governamental.
Nesse sentido, os estudos aqui realizados evidenciam uma tendência de os EUA apresentarem um tipo de federalismo layer cake no que se refere ao controle da aquisição de terras por estrangeiros. Essa evidência relativa à separação de atividades entre duas esferas de governo e à exclusividade do governo federal no controle, com base no fator ―segurança nacional‖, complementa os estudos de Grodzin.
161 Nenhum tribunal teria ainda abordado, até 2011, todos os requsitos impostos pela AFIDA ou a severidade das
penalidades ali impostas (KRAWIEC; SHARMA, 2011). Conforme pesquisa realizada neste trabalho, continua não havendo precedentes judiciais que possam pressionar a reformulação dessa política.
Entretanto, o tipo federativo layer cake, por si só, não assegura o controle do Estado nesse campo de preocupação governamental, na medida em que outros fatores interferem nesse controle, além do relativo à segurança nacional.
O fator relevante que tende a enfraquecer o aparato burocrático federal é o excesso de informações imposto pela AFIDA aos particulares. Esse excesso burocrático acaba ocosionando problemas estruturais ou fissuras no sistema, as quais tendem a impulsionar os particulares à criação de mecanismos alternativos ao cumprimento das exigências impostas pelo Estado.
As adequações alternativas evidenciadas, neste trabalho, são aquelas advindas das habilidades dos investidores em lidar com os instrumentos burocráticos de regulação por meio do know-how. Esse know-how ou expertise advém do uso de profissionais habilitados a prevenir os investidores de possíveis prejuízos no empreendimento.
Percebe-se que as habilidades dos particulares em lidar com os mecanismos regulatórios, tendem a induzir uma fragilização na estrutura de controle do Estado, haja vista que a máquina burocrática não consegue alcançar os arranjos empresariais com participação estrangeira, principalmente considerando a fluidez da economia open-door ao investimento estrangeiro em terra.