O caso Gabcikovo-Nagymaros está relacionado com um julgamento feito pelo Tribunal Internacional de Justiça em relação a um diferendo surgido
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entre a Eslováquia e a Hungria sobre um acordo celebrado com vista a exploração do rio Danúbio, numa área de cerca de 200 km da bacia do mesmo, entre as cidades de Bratislava (Eslováquia) e Budapeste (Hungria).
Depois de atravessar Bratislava, o rio Danúbio forma planícies aluviais. E a quase totalidade da fronteira entre a Hungria e a Eslováquia é demarcada pelo curso do rio Danúbio. Cunovo e Gabcikovo são regiões do território Eslovaco, enquanto Dunakiliti e Nagymaros situam-se em território Húngaro, a jusante.
Em 1977 a Hungria e a então Checoslováquia celebraram um Tratado para a Construção e operacionalização de um sistema de protecção de cheias, que serviria igualmente para a produção de energia hidroeléctrica. Nos termos do Tratado, ambos países deveriam arcar com as despesas do projecto, que para além dos fins mencionados, facilitaria o uso dos diversos recursos entre Bratislava e Budapeste, assim como serviria para o melhoramento das condições de transporte, a prática da agricultura e aproveitamento outros sectores da economia.
O Tratado previa a construção de infra-estruturas idênticas em ambos os países, estando uma localizada em Gabcikovo (no território da então Checoslováquia) e outra em Nagymaro (território Húngaro). Os trabalhos iniciaram em 1978, mas a pedido da Hungria, dois Protocolos foram assinados, o primeiro em 1983, nos termos do qual as partes acordavam interromper a construção da hidroeléctrica, e outro em 1989, nos termos do qual as partes retomavam os planos de construção e comprometiam-se a acelerar a conclusão do projecto.
Entretanto, em face das muitas críticas ao projecto feitas na Hungria, o governo Húngaro decidiu, mais uma vez, suspender os trabalhos de construção em Nagymaros até que estudos mais detalhados fossem concluídos. Pouco tempo depois, o governo Húngaro decidiu abandonar permanentemente os trabalhos em Nagymaros, continuando com os trabalhos
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somente em Dunakiliti. E em face desta situação, a Checoslováquia e a Hungria negociaram várias variantes, tendo a Checoslováquia optado por aquela que ficou conhecida como a “Variante C”, que consistia na diversão de água do Curso principal do rio por uma extensão de cerca de 10 milhas para montante, a partir de Dunakiliti. A referida “variante C” incluía, na parte final, a construção de uma barragem de contenção e um dique em Cunovo.
Nos inícios de 1991 a Checoslováquia começou com as obras de construção em Gabcikovo, tendo os trabalhos relativos a “Variante C” começado em Novembro do mesmo ano. Em Outubro de 1992, a Checoslováquia determinou o fim dos trabalhos de construção da barragem, tendo para tal previsto o encerramento da diversão que tinha sido feita do Danúbio. Entretanto, a Eslováquia torna-se independente, e por via de um acordo especial celebrado no mesmo ano, a Eslováquia e a Hungria estabelecem um sistema provisório de gestão do rio Danúbio. Mas já se tinha criado o conflito, pois o projecto não mais avançaria.
Em 1993 as partes acordaram em levar o caso ao Tribunal Internacional de Justiça, e enquanto tal não acontecesse o rio seria gerido nos termos do acordo firmado em 1992, ao mesmo tempo que foi criada uma comissão tripartida para analisar os impactos negativos criados pela diversão do rio, que levou a que a barragem construída em Cunovo causasse uma redução do leito no caudal principal e em alguns afluentes. Os dois Estados continuaram a negociar a implementação do Tratado quando inesperadamente o governo Húngaro informou a contraparte Checa sobre a necessidade de considerar o prazo do Tratado, que expirava em 1997.
Em 1997 o caso foi submetido ao Tribunal Internacional de Justiça, que tinha que pronunciar-se sobre várias questões relativas à decisão unilateral da Hungria de suspender e abandonar os trabalhos em Nagymaros, fundadas em questões ambientais. Na sua decisão, o Tribunal referiu o facto de haver uma obrigação geral de os Estados garantirem que as actividades que ocorram
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dentro da sua jurisdição ou sob seu controlo deverem respeitar a questão ambiental, e que as áreas que se situem para além para alem da jurisdição nacional são governadas pelo Direito Internacional do Ambiente.
Por outro lado, o Tribunal referiu a existência de uma ‘comunhão de interesses’ que tinha sido referida no Caso do Rio Oder, e que desta feita era referida tendo em conta um curso de água internacional. Nas palavras do Tribunal, a principal consequência do reconhecimento de tal comunhão de interesses é a incapacidade de os Estados assumirem um controlo unilateral de recursos partilhados, mesmo que haja consentimento das outras partes interessadas, como era o caso.
O TIJ referiu ainda o facto de a diversão do Danúbio (no território da Checoslováquia) constituir uma medida desproporcional em relação à chamada de atenção da Hungria para o fim do Tratado que se previa ser em 1997, tendo o Tribunal referido que tal atitude violava o princípio do uso equitativo e razoável, e recomendado as partes para em conjunto reconsiderar os impactos ambientais da Central hidroeléctrica, devendo em particular encontrar formas de normalizar o volume de águas que corriam no curso normal do rio.
Este caso envolve uma disputa sobre a demarcação da fronteira entre a Namíbia e o Botswana e as normas aplicáveis às ilhas Kasikili/Sedudu (as ilhas são conhecidas como Kasikili na Namíbia e como Sedudu no Botswana). A ilha encontra-se localizada no Rio Chobe, ao longo da fronteira entre os dois países, numa extensão de cerca de 5km². A disputa entre os dois países surgiu logo após a independência da Namíbia, que suscitou questões relativas à fronteira sobre a ilha. Em Maio de 1992, havia a intenção de estabelecer a fronteira entre ambos países por via de uma equipa conjunta de peritos técnicos indicados por ambos, mas até 1995 a equipa constituída não conseguiu chegar a acordo. Os dois países decidiram, por isso, recorrer ao TIJ.
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Porque não havia nenhum instrumento jurídico específico aplicável à disputa, o primeiro ponto de referência a que o Tribunal recorreu foi o Tratado Anglo - Germânico de 1890, cujo escopo geográfica cobre o espaço das ilhas Kasikili/Sedudu, porquanto o mesmo foi elaborado para demarcar as zonas de influencia daqueles países, então colonizadores, na África Oriental. Por este motivo, quando a Namíbia e o Botswana submeteram a disputa ao TIJ, este indicou como norma aplicável o Tratado de 1890.
Em sede do TIJ, o Botswana alegou que nos termos do Tratado de 1890, e porque os canais norte e oeste do Rio Chobe constituem o canal principal do mesmo, era a si a quem se devia atribuir soberania exclusiva sobre as ilhas Kasikili/Sedudu. Por seu lado, a Namíbia alegou que o canal sul era o canal principal do Rio Chobe, e por isso a ilha estava sob jurisdição da Namíbia, por fazer parte do seu território.
Neste caso, e como se depreende, o que era o objecto real da disputa entre os Estados era o ‘canal principal’ do rio, pois ele é que determinaria o limite de fronteira entre os dois países, naquele local. Do ponto de vista do Botswana, a fronteira devia estar na base (talvegue) do canal norte do rio, enquanto o Botswana defendia que tal limite devia ser estabelecido no canal sul. A grande dificuldade que surgia era o facto de o Tratado de 1890 não definir qual era o ‘canal principal’, da mesma forma que havia um problema terminológico na clarificação do Tratado, porquanto a versão inglesa do mesmo referia ao ‘center of the main channel ’, enquanto a versão alemã usava a expressão ‘thalweg des Hauptlaufes’, e tais expressões não são sinónimas.
Na sua apreciação, o TIJ considerou ser de importância fundamental determinar qual era o ‘canal principal’ do rio, e que para tal devia ser usado o critério mais usado no Direito e na prática internacional. O TIJ levou em conta a profundidade do rio, a largura e a navegabilidade, assim como três estudos
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diferentes levados a cabo em 1912, 1948 e 1985, e concluiu que o canal principal do Rio Chobe era o canal norte, tal como defendia o Botswana.
E com base em tais análises, o TIJ concluíu que no que diz respeito à terminologia do Tratado no momento da celebração do mesmo as partes usaram os conceitos ‘center of the main channel ’ e ‘thalweg des Hauptlaufes’ como sinónimos, querendo com isso significar que o Botswana e a Namíbia concordavam que o canal central do Rio Chobe consistia numa linha do ponto mais profundo do rio, sim, mas que tal seguia o canal a norte da ilha, e por isso mesmo as ilhas Kasikili/Sedudu pertenciam ao território do Botswana. E que de entre as duas expressões a que mais se adequa à solução da disputa era o conceito de talvegue.
Todavia, e no seguimento de uma declaração conjunta dos Presidentes do Botswana e da Namíbia, o TIJ enfatizou que três pontos decisivos deviam ser referidos: primeiro, que toda a interacção social entre os povos da Namíbia e do Botswana devia continuar; em segundo lugar, que todas as actividades económicas como a pesca deviam continuar normalmente, desde que os pescadores não atravessassem a totalidade do rio; e em terceiro lugar, que a navegação devia continuar sem impedimentos, incluindo a livre movimentação de turistas.
Para tal, o TIJ determinou que no canal sul do Rio Chobe os cidadãos e barcos namibianos deviam ser tratados da mesma forma que os nacionais e barcos do Botswana, da mesma forma que os nacionais e barcos de ambos países estavam sujeitos às mesmas condições de navegação e regras de protecção ambiental, o que era também aplicável no canal norte do Rio Chobe, que foi determinado como sendo o ‘canal principal’.
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4.2. Teorias sobre o Direito Internacional de Águas
262A produção normativa internacional na área do Direito Internacional de Águas, neste caso para fins diversos da navegação, visa, acima de tudo, evitar e se necessário resolver conflitos internacionais. Este Direito é dominado pela existência de tratados263, dos quais decorrem obrigações que vinculam as
partes signatárias, sendo por isso que se defende que eles têm um âmbito especial e temporal limitado, assim como são de aplicação limitada às partes contraentes, que não podem de forma alguma querer fazer valer as suas vontades perante terceiros264.
Por regra, os tratados são vinculativos apenas para as partes contraentes, que de forma expressa expressam o seu consentimento para que se submetam às obrigações contidas nos tratados por si celebrados. Daí a discussão doutrinária que levanta a questão de saber se os tratados são verdadeiras fontes do direito.
Na Ciência do Direito Internacional de Águas, algumas teorias antecederam e marcaram a criação deste moderno ramo de direito. Pela sua importância doutrinal, as mesmas constituem uma importante base teórica para a percepção da origem e da dinâmica dos tratados que corporizam o Direito Internacional de Águas actualmente em vigor, que são todos eles baseados em teorias que buscam os seus fundamentos na prática dos
262 Estas teorias enquadram-se na doutrina como fonte de Direito Internacional, e tal fonte é
considerada como uma ‘pretensa fonte do Direito Internacional’. Neste sentido, vide JORGE BACELAR GOUVEIA, Manual de Direito Internacional Público, Almedina, 3ª Edição actualizada e ampliada, 2010, p. 153
263 J. Bruhacs, The Law Of Non-Navigational Uses Of International Watercourses, Martinus
Nijhoff, Dordrecht, 1993, p. 11.
264 R. D. Hayton, The Formation of the Customary Rules of International Drainage Basin Law in
GARRETSON, H. et al., eds., The Law of International Drainage Basins, Oceana, New York, 1967, p. 868.