4.1. Princípio da Proporcionalidade
O princípio da proporcionalidade encontra fundamento nos incisos XLII, XLIII, XLIV, XVLVI e XLVII, do artigo 5º da Constituição Federal. Sua previsão não está expressa na Constituição Federal, todavia é indiscutível o seu reconhecimento pela doutrina:
O texto constitucional brasileiro não apresenta previsão expressa a respeito do princípio da proporcionalidade, como fazem as Constituições de outras nações. Todavia, isso não impede seu reconhecimento, uma vez que, como se verá, ele é imposição natural de qualquer sistema constitucional de garantias fundamentais. Na realidade, o princípio da proporcionalidade é elemento intrínseco essencial de qualquer documento jurídico que vise instituir um Estado de Direito Democrático, o qual, por essência obrigatória, baseia-se na preservação de direitos fundamentais150.
Paulo Queiroz assinala que referido princípio é o mais
importante do Direito Penal, pois em matéria penal tudo é proporcionalidade, em razão de que tudo o que se discute neste âmbito passa pelo crivo da necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito151.
Comumente se confunde, de forma equivocada, o princípio
da proporcionalidade com o princípio da razoabilidade152, sendo que em muitas ocasiões o próprio Supremo Tribunal Federal já os reconheceu como sinônimos.
150 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. São
Paulo: Saraiva, 2002. p. 41.
151 QUEIROZ, Paulo. Direito Penal- Parte geral. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 32-33.
152 Para Virgílio Afonso da Silva “proporcionalidade e razoabilidade não são sinônimos. Enquanto aquela
tem estrutura racionalmente definida, que se traduz na análise de suas três sub-regras (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), está ou é um dos vários topoi dos quais o STF se
O princípio da proporcionalidade tem sua origem no direito alemão e o princípio da razoabilidade é decorrente de decisões reiteradas da Suprema Corte Americana.
Antonio Carlos da Ponte enuncia que
o princípio em apreço trabalha diretamente com o conceito de Justiça em um Estado Democrático de Direito, apontando as infrações penais que não são passíveis de prescrição, aquelas consideradas de extrema gravidade por parte do Estado brasileiro e, ao mesmo tempo, proibindo a adoção de determinadas penas e exigindo a individualização das permitidas, com o que assegura o controle da própria ação estatal153.
Para que se possa compreender o princípio da
proporcionalidade lato sensu, devemos analisar as suas três vertentes ou subprincípios, trazidas por J. J. Gomes Canotilho154 dispostos abaixo:
Princípio da conformidade ou adequação de meios:
Consoante este princípio, a atividade do poder público deve ser apropriada para a consecução dos objetivos pretendidos pela Constituição Federal.
O princípio da conformidade ou adequação impõe que a medida adotada para a realização do interesse público deve ser apropriada à prossecução do fim ou fins a ele subjacentes. Consequentemente, a exigência de conformidade pressupõe a investigação e a prova de que o acto do poder público
serve, ou uma simples análise de compatibilidade entre meios e fins”. SILVA, Virgílio Afonso da. O
proporcional e o razoável. RT, 798/23-50, 2002, p. 45.
153 Op. cit. Crimes eleitorais. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 79-80.
154 Op. cit., Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. 3. reimp.. Coimbra: Almedina. 2003, p.
é apto para e conforme os fins justificativos da sua adoção. Trata-se, pois, de controlar a relação de adequação medida-fim.
Princípio da exigibilidade ou da necessidade: Este princípio
determina que o Estado deva sempre escolher o meio igualmente eficaz e menos oneroso para o cidadão.
Assim, o Estado como esclarece Alice Bianchini, “somente está autorizado a se utilizar do arsenal punitivo quando, para a obtenção de determinados fins, inexiste qualquer outro meio menos oneroso para o cidadão”155.
Princípio da proporcionalidade em sentido estrito: Exige que
o Estado procure sopesar as vantagens e desvantagens da medida tomada, e, assim, decidir pela tomada ou não do ato. Este princípio só deverá ser analisado após a observância dos dois outros anteriormente mencionados, pois, em muitas situações, apesar de a medida ser adequada e exigível, poderá não ser proporcional em sentido estrito.
Gilmar Ferreira Mendes, apontando decisão do Tribunal
Constitucional Alemão assevera que
os meios utilizados pelo legislador devem ser adequados e exigíveis à consecução dos fins visados. O meio é adequado se, com a sua utilização, o evento pretendido pode ser alcançado; é
155 Op.cit. Pressupostos materiais mínimos da tutela penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
exigível se o legislador não dispõe de outro meio eficaz, menos restritivo aos direitos fundamentais156.
Na proporcionalidade entre os delitos e as penas, deve existir
sempre uma medida de equilíbrio e justiça. Vinculando o Poder Legislativo no plano abstrato à elaboração dos tipos penais, e no plano concreto o Poder Judiciário à análise da gravidade do fato ilícito perpetrado e a pena a ser imposta.
Desta forma, fica evidente que o princípio da proporcionalidade é de fundamental importância no direito penal e no processo penal, para contrabalançar valores e princípios, que rotineiramente se opõem, como por exemplo o direito à liberdade do indivíduo e o dever do Estado de punir o culpado.
Luciano Feldens esclarece que,
provavelmente não exista hipótese mais evidente de aplicação do princípio da proporcionalidade no âmbito do Direito Penal do que quando invocando o cognominado princípio da insignificância. Embora seguidamente reconduzido ao plano exclusivo da dogmática penal, a constatação acerca da insignificância jurídico-penal de uma conduta determinada não é senão a realização de um juízo concreto de desproporcionalidade que se realiza acerca da potencial incidência de uma medida legalmente prevista (a sanção penal) a uma situação de fato157.
O princípio em análise vincula o legislador, assim como o julgador em sua função jurisdicional, no qual devem ser compatibilizados os direitos do agente que violou a norma penal, bem como da sociedade.
156 MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: Aspectos jurídicos e políticos. São
Paulo: Saraiva 1990, p. 41.
157 Op. cit. A constituição penal. A dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais. Porto
A proporcionalidade deverá ser analisada em seu duplo enfoque, pois como observa Antonio Carlos da Ponte
não se limita à proibição de excessos mas socorre também a obrigatoriedade de proteção suficiente a determinados bens eleitos pela Constituição Federal em atenção aos mandados explícitos e implícitos de criminalização, e a observância a uma pauta mínima de Direitos Humanos158.
O princípio da proporcionalidade, portanto, será um
instrumento para que o Direito Penal esteja atrelado a uma pauta mínima de direitos humanos, ou seja, que coíba os excessos do Estado, assegurando ao cidadão seus direitos fundamentais, mas que da mesma forma não incida em uma tutela penal pífia e injusta, ainda que para tal finalidade mitigue alguns desses direitos, em nome do interesse público, sem que essa flexibilização viole a lei e a segurança jurídica159.
158 PONTE, Antonio Carlos da. Inimputabilidade e processo penal. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 82. 159 Nesse sentido esclarece Antonio Scarance Fernandes de que não há antagonismo entre eficiência e
garantismo, sendo possível que o Estado crie mecanismos para uma resposta penal e processual penal para as organizações criminosas, sem se descuidar de assegurar ao acusado uma pauta mínima de direitos humanos, como veremos mais adiante no capítulo 6.5. Assevera o autor que: “Entende-se ser eficiente o processo que, além de permitir uma eficiente persecução criminal, também possibilita uma eficiente atuação das normas de garantia. Assim, é dotado de eficiência o ordenamento formado por regras que permitam equilíbrio entre o interesse do Estado em punir autores de infrações penais e o interesse do acusado em se defender plenamente. Em outras palavras, o equilíbrio entre a exigência de assegurar ao investigado, ao acusado e ao condenado a aplicação das garantias fundamentais do devido processo legal e a necessidade de proporcionar aos órgãos de Estado encarregados da persecução penal mecanismos para uma atuação positiva. Não se deve pender para os extremos de um hipergarantismo ou de uma repressão a todo custo (...) No tocante ao crime organizado, o estudo da eficiência pode ser efetuado de maneira global, em face do conjunto das normas processuais que o regulam. Fixada a idéia de que não se compreende eficiência sem observância das garantias constitucionais, essas normas serão eficientes se permitirem repressão ao crime organizado com respeito ao núcleo essencial de garantias, por meio do qual se garantem a imparcialidade do juiz, a ampla defesa e o contraditório”. (FERNANDES, Antonio Scarance. O equilíbrio na repressão ao crime organizado. In: FERNANDES, Antonio Scarance; ALMEIDA, José Raul Gavião de; MORAES, Maurício Zanoide de (Coords.). Crime organizado.
4.2. Princípio da Proibição de excesso (Übermassverbot)
Dentro de uma perspectiva de contenção dos excessos do Estado em face do indivíduo, surge a modalidade do princípio da proporcionalidade, na vertente da proibição de excesso. Referido princípio vincula tanto o legislador na criação de tipos penais, assim como o julgador na aplicação da reprimenda nos casos concretos.
Para cumprir seu desiderato o Direito Penal não pode, por meio de um dos seus órgãos de persecução penal, agir de forma desproporcional para com o agente que violou a norma penal e, via de consequência, feriu os direitos fundamentais de terceiros.
A vedação de excesso foi uma constante ao longo da
história, tanto que o Estado Liberal de Direito, conforme explicitado no capítulo 1 surge como forma de acautelar o cidadão dos arbítrios do Leviatã. Dentro de sua fundamentação individualista, com foco na proteção da burguesia contra o absolutismo monárquico foram desenvolvidas as garantias de primeira dimensão, que não tinham nenhuma preocupação de proteger o corpo social.
Winfried Hassemer afirma que a proibição de excesso põe em relevo a tradição clássica dos direitos fundamentais como fundamento dos direitos de defesa frente às intromissões estatais160.
160 HASSEMER, Winfried. ¿Puede haber delitos que no afecten a un bien jurídico penal?. In:
HEFENDEHL, Holand (ed.). La teoría del bien jurídico: ¿fundamento de legitimación del Derecho penal
O Sistema Garantista ou Teoria do Garantismo Penal tem como precursor Luigi Ferrajoli, cujo referencial teórico tem como marco histórico a obra Direito e Razão que encontra na proibição de excesso a viga mestra para sua construção teórica. Tal sistema visa conter o excesso de tutela penal e o abuso estatal, o qual não deve se imiscuir de forma arbitrária na seara das liberdades individuais e acaba por contemplar a proteção dos direitos fundamentais de viés exclusivamente individual.
A incidência do garantismo, no que se refere à limitação do poder punitivo do Estado é abordada por Luigi Ferrajoli em três enfoques, os quais possuem conexão entre si: a) o que designa um modelo normativo de direito, se referindo ao modelo de „estrita legalidade‟, o qual é inerente ao próprio Estado de Direito, que sob o plano epistemológico se caracteriza como um sistema cognitivo ou de poder mínimo, sob o plano político se caracteriza como uma técnica de tutela idônea a minimizar a violência e a maximizar a liberdade e, sob o plano jurídico, como um sistema de vínculos impostos à função punitiva do Estado em garantia dos direitos dos cidadãos; b) como teoria do direito e crítica do direito, a qual preconiza uma teoria jurídica da validade e da efetividade como categorias distintas não só entre si, propondo uma aproximação teórica que mantém separado o ser e o dever ser; c) como filosofia do direito e crítica da política, que designa uma filosofia política que requer do direito e do Estado o ônus da justificação externa com base nos bens e nos
interesses nos quais a tutela ou a garantia constitui a finalidade, propondo a separação entre direito e moral161.
Referida construção teórica consagra o garantismo negativo criando a falsa ilação de que há um confronto, uma polarização permanente da proibição de excesso com a proibição de proteção deficiente.
Registra-se que não se propõe com o presente trabalho a criação de um Direito Penal que restabeleça o arbítrio ou o retorno ao período de exceção. Muito pelo contrário, o que se pretende é justamente um Direito Penal justo e equilibrado, que contenha o excesso, mas que não tenha uma proteção insuficiente no que concerne à repressão à violência e à desestabilização social proporcionada pela ação das organizações criminosas.
4.3. Princípio da Proibição da proteção deficiente (Untermassverbot)
A proibição da proteção deficiente, por sua vez, como
desdobramento do princípio da proporcionalidade tem como desiderato tutelar, em sua plenitude, os direitos fundamentais.
O Estado, conforme dispõe Edilson Mougenot Bonfim deve assegurar não apenas a garantia do cidadão perante os excessos do Estado na restrição dos direitos fundamentais, por meio do princípio da proibição de
161 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3.ed. rev. São Paulo: Editora Revista
excesso, a chamada „proteção vertical‟, mas também a garantia do cidadão contra agressões de terceiros, denominada „proteção horizontal‟, na qual o Estado atua como garante eficaz dos cidadãos, impedindo tais agressões, tutelando de forma eficaz o valor segurança, garantido constitucionalmente ou punindo os agressores (valor justiça, assegurado pela Constituição Federal)162.
Hoje, no Brasil, há uma tendência em consagrar um
supergarantismo negativo, que leva a uma proteção insuficiente, sobretudo no que se refere às novas formas de criminalidade, principalmente do crime organizado.
Investigar o alcance e a aplicação da proibição da proteção
deficiente, dentro da concepção de um garantismo pleno, não significa propor um recrudescimento simplista da intervenção punitiva, muito menos uma apologia ao totalitarismo penal, mas traçar um horizonte que permita uma resposta penal adequada, sobretudo diante das novas formas de criminalidade muitas vezes capitaneadas por organizações criminosas.
Como salienta Lenio Luiz Streck,
trata-se de entender, assim, que a proporcionalidade possui uma dupla face: de proteção positiva e proteção de omissões estatais. Ou seja, a inconstitucionalidade pode ser decorrente de Excesso do Estado, caso em que determinado ato é desarrazoado, resultando desproporcional o resultado do sopesamento (Abwägung) entre fins e meios; de outro, a inconstitucionalidade pode advir de proteção insuficiente de um direito fundamental-social, como ocorre quando o Estado abre mão do uso de determinadas sanções penais ou administrativas para proteger determinados bens jurídicos. Este duplo viés do princípio da proporcionalidade decorre da necessária vinculação
de todos os atos estatais à materialidade da Constituição, e que tem como consequência a sensível diminuição da discricionariedade (liberdade de conformação) do legislador163.
Em uma democracia é necessário romper com a visão de um
garantismo hiperbólico monocular164, alicerçado em uma perspectiva exclusivamente limitadora da vertente da proibição de excesso, a qual possui um viés exclusivamente individualista, sem nenhum enfoque de proteção da sociedade.
O princípio da proporcionalidade deve ser aplicado, conforme recomendado pela hermenêutica constitucional, tanto em sua face de proibição de excesso, como no reverso na proibição de insuficiência.
A incidência da proibição da proteção deficiente é tema
candente na academia, que descarta uma aguçada discussão no que se refere a sua incidência, dada a necessidade de compatibilização das duas facetas que norteiam esta ferramenta imprescindível na formulação dos tipos penais e na incidência da lei penal nos casos concretos.
Conter os excessos e arbítrios do Estado em face do
indivíduo, nem de longe se contrapõe à ideia de intervenção penal necessária, a qual tenha a capacidade efetiva de acautelar a sociedade. Quando se enfrenta de forma eficiente a debilidade de tutela penal, principalmente no que se refere aos
163 STRECK, Lênio Luiz. A dupla face do princípio da proporcionalidade: da proibição de excesso (Übermassverbot) à proibição de proteção deficiente (Untermassverbot) ou de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais. Revista Ajuris, Ano XXXII, nº 97, março 2005, p. 180.
164 FISCHER, Douglas. O que é garantismo penal (integral). In: CALABRICH, Bruno; FISCHER, Douglas; PELELLA, Eduardo (orgs.). Garantismo penal integral: questões penais e processuais,
criminalidade moderna e a aplicação ao modelo garantista no Brasil. Salvador: Editora JusPodium, 2010, p. 27-28.
bens jurídicos difusos é necessária uma resposta penal diferenciada que, muitas vezes, mitigue no primeiro momento as garantias fundamentais individuais como forma de assegurar o convívio social. Não se trata de ficar adstrito a rótulos estigmatizantes, mas dentro de uma leitura inerente a um Estado Democrático de Direito, assegurar o respeito às garantias fundamentais coletivas. A não compatibilização da proteção individual com a proteção coletiva traz consequências à própria finalidade do Estado, que é assegurar o convívio de forma tolerável e evitar, no caso das organizações criminosas, uma afronta à própria democracia.
Nesse diapasão, encampando a ideia da proibição da
proteção deficiente (Untermassverbot) Luciano Feldens afirma que um Direito Penal de intervenção mínima não se contrapõe conceitualmente a um Direito Penal de intervenção minimamente (constitucionalmente) necessária165.
Ingo Wolfgang Sarlet afirma que a proporcionalidade na
vertente da proibição de excesso
acabou transformando-se em um dos pilares do Estado Democrático de Direito e da correspondente concepção garantista do direito (...). De outra parte, a noção de proporcionalidade não se esgota na categoria da proibição de excesso, já que vinculada igualmente, como ainda será desenvolvido, a um dever de proteção por parte do Estado, inclusive quanto a agressões contra direitos fundamentais provenientes de terceiros, de tal sorte que se está diante de dimensões que reclamam maior densificação, notadamente no que diz com os desdobramentos da assim chamada proibição de
165 Op. cit. A Constituição penal. A dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais. Porto
insuficiência no campo jurídico-penal e, por conseguinte, na esfera da política criminal166.
O Direito Penal deve evitar excessos, pois está vinculado a princípios constitucionais que limitam sua incidência, mas por outro lado deve tutelar bens jurídicos com densidade social e reafirmar a sua autoridade, donde surge o imperativo de proteção, com a necessidade de uma resposta penal proporcional e adequada.
A legitimação da intervenção penal seja vinculando o legislador à criação de tipos penais ou o Judiciário à aplicação de uma pena suficiente e adequada é corolário, da proibição da proteção deficiente.
Nesse sentido, Ingo Wolfgang Sarlet preconiza que, o Estado na esfera penal
poderá frustrar o seu dever de proteção atuando de modo insuficiente (isto é, ficando aquém dos níveis mínimos de proteção constitucionalmente exigidos) ou mesmo deixando de atuar, hipótese, por sua vez, vinculada (pelo menos em boa parte) à problemática das omissões inconstitucionais. É nesse sentido que - como contraponto à assim designada proibição de excesso - expressiva doutrina e inclusive jurisprudência têm admitido a existência daquilo que se convencionou batizar de proibição de insuficiência (no sentido de insuficiente implementação dos deveres de proteção do Estado e como tradução livre do alemão Untermassverbot)167.
Detlev Sternberg- Lieben menciona que na República
Federal Alemã, o Tribunal Constitucional tem afirmado em numerosas decisões que os direitos fundamentais, como direito objetivo, não se limitam somente à obrigação do Estado de não permitir a intromissão nos bens e liberdades dos
166 SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais
entre proibição de excesso e de insuficiência. Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 47, março de
2004, p. 63-64.
cidadãos constitucionalmente protegidos como direitos fundamentais (segurança frente ao Estado), mas também a obrigação de proteger tais bens e liberdades de ataques provenientes de outros cidadãos (segurança através do Estado)168.
A Procuradoria- Geral da República, com supedâneo no princípio da proteção deficiente propôs a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4301/DF em impugnação à parte do artigo 225 do Código Penal, na redação dada pela Lei 12.015, de 07 de agosto de 2009, em virtude de ofensa aos princípios da dignidade da pessoa humana e da proibição da proteção deficiente.
O ponto central do questionamento se deu em razão da alteração trazida pela Lei 12.015/2009 que passou a estabelecer que, nos casos em que o crime de estupro é qualificado por lesão corporal grave ou morte, deve proceder-se mediante ação penal pública condicionada à representação, e não mais por meio de ação penal pública incondicionada, como dispunha a lei anterior, assim como a Súmula 608 do Supremo Tribunal Federal169.
Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça em sede de Embargos de Declaração no Habeas Corpus nº 170.092-SP (2010/0073325-7) em voto condutor da Ministra Maria Thereza de Assis Moura asseverou que:
168 STERNBERG- LIEBEN, Detlev. Bien jurídico, proporcionalidad y libertad del legislador penal. In: