A proliferation inducing ligand (APRIL) in atherosclerosis

Para compreender como o Copyright aborda a questão da cópia privada, é preciso ter em conta uma característica importante deste sistema: o fair use (nos Estados Unidos da América) ou fair dealing (no Reino Unido).

O fair dealing, apesar de levar em conta as considerações do fair use, não representa uma cláusula geral e tem hoje especificações legislativas que o aproxima do Sistema Continental.71 O fair dealing foi codificado em 1911 e especifica as situações em que se aplica. Atualmente, está previsto nas Seções 29, 30 e 30A do Copyright, Designs and Patents

Act 1988 do Reino Unido. Para além da utilização “justa”, há que se demonstrar uma das

seguintes finalidades, apresentadas em rol taxativo: efeitos de investigação ou estudos privados (Seção 29), crítica, análise ou citação (Seção 30-1), relato de eventos da atualidade (Seção 30-2) e caricatura, paródia ou pastiche (Seção 30A).72

Podemos dizer que a margem de flexibilidade do fair dealing é deveras menor do que a do fair use, o que o aproximaria até mais do sistema da Regra dos Três Passos. Não pretendemos aprofundar-nos nas diferenças de ambos os sistemas - até porque talvez muito não nos reste dizer. Avançaremos com a análise do fair use pois é nele que encontraremos os maiores pontos de divergência com o sistema de limites adotado pelo Direito de Autor Continental.

O fair use é, em apertada síntese, uma cláusula geral de avaliação no caso concreto, que leva em conta se a utilização da obra intelectual constitui “uso justo, razoável ou equitativo”.73

Elaboração da jurisprudência norte-americana, o primeiro exemplo de fair use é do ano de 1841, em Folsom v. Marsh. O caso dizia respeito a duas biografias de George Washington. A primeira consistia em uma compilação de doze volumes, com cartas e memorandos de George Washington, comentadas ocasionalmente por JARED SPARCKS. O

trabalho que supostamente teria violado a obra de JARED SPARCKS foi escrito por CHARLES

71

ASCENSÃO, 2003, p. 95. 72

UNITED KINGDOM. Copyright, Designs and Patents Act. 1988. Disponível em: <

http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1988/48/contents >. Acesso em: 20 jan. 2016. 73

UPHAM: também uma compilação de cartas selecionadas, mas apenas em dois volumes e destinado às bibliotecas escolares. 74

O juiz da Suprema Corte estadunidense, JOSEPH STORY, reconheceu que um autor tem o "direito de abreviar e selecionar" partes de outra obra, se o que foi selecionado, qualitativa ou quantitativamente, fosse necessário para um fim justificável (neste caso, o conhecimento histórico), desde que não substituísse o trabalho original. No entanto, esta constatação dependeria essencialmente da natureza e objetos das seleções feitas, a quantidade e o valor dos materiais utilizados, bem como o grau em que o uso poderia prejudicar a venda do trabalho original.75

Para o juiz, a cópia de tantas cartas não era um uso justo, mas infração aos direitos de autor. Sem levar em conta a questão de que as cartas não eram de quaisquer dos autores - mas sim do biografado - foram reconhecidas ali algumas condições para o fair use, mas negou-se naquele caso a sua existência.

O fato da obra conter textos do biografado, o que mitigaria o direito de fair use, torna a decisão objeto de críticas. RAY PATTERSON aponta severas críticas à decisão: para o autor, é surpreendente que o exemplo do nascimento do fair use tenha sido creditado ao caso Folsom

x Marsh. O precedente seria falacioso por dois motivos: o primeiro, porque o caso apenas

redefiniu o conceito de infração aos direitos de autor e não efetivamente “criou” o fair use. O segundo, porque o caso, ao reforçar a autoria de uma obra que, na verdade, se tratava de um apanhado de cartas do biografado, acabou por ampliar os direitos dos autores.76

Feita esta breve contextualização histórica, foi apenas após anos de debate jurisprudencial que, em 1976, o fair use foi inserido ao Copyright Act (Título 17 do United

States Code, Seção 107).77 No contexto legislativo, o fair use considera ausência de violação

74

PATTERSON, L. Ray. “Folsom V. Marsh and its Legacy”. In: Journal of Intellectual Property Law, v. 5, n. 2, p. 431-452, 1998. p. 431. 75 PATTERSON, 1998, p. 439. 76 PATTERSON, 1998, p. 438. 77

Da íntegra do texto, temos: “§ 107 . Limitations on exclusive rights: Fair use: Notwithstanding the provisions of sections 106 and 106A, the fair use of a copyrighted work, including such use by reproduction in copies or phono records or by any other means specified by that section, for purposes such as criticism, comment, news reporting, teaching (including multiple copies for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement of copyright. In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include: (1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for non-profit educational purposes; (2) the nature of the copyrighted work; (3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and (4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work. The fact that a work is unpublished shall not itself bar a finding of fair use if such finding is made upon consideration of all the above factors”.

aos direitos de autor a utilização da obra e sua reprodução para fins de crítica, comentário, informação, ensino e investigação. O rol de exemplos apresentado pelo Copyright Act não é taxativo, o que concede margem de avaliação aos tribunais para avaliarem a existência ou não de violação.

Quatro são os fatores para aferição do fair use.78 São, nomeadamente: a) finalidade; b) natureza da obra; c) quantidade e substancialidade da porção utilizada; e d) efeito da utilização.

O primeiro deles refere-se a finalidade e o carácter da utilização, incluindo se tal uso é de natureza comercial ou para fins educacionais e não lucrativos. Deve-se ter em conta o objetivo da utilização da obra: se para fins pessoais ou com o intuito de lucro. Identificada a finalidade comercial da utilização, excluído está o fair use.

O segundo critério prende-se à natureza da obra protegida. Qual a extensão da criação intelectual da obra protegida? Estamos a falar de que tipo de criação intelectual? Uma notícia de jornal, um filme, uma obra literária? Busca-se neste critério aferir o “grau de criatividade”. Essencialmente, o que este critério avalia, é quanto maior a generalidade da obra intelectual, maior a possibilidade de se identificar um fair use.

O terceiro critério avalia a quantidade e substancialidade da porção utilizada em relação à obra como um todo. Para além da quantidade de trechos da obra, analisa-se a relevância (ou substancialidade) desses trechos à utilização realizada.

O quarto critério implica no efeito da utilização no mercado potencial da obra protegida ou do seu valor. Haverá impacto no mercado da obra se múltiplas utilizações semelhantes ocorrerem? Este último critério foi, durante muito tempo e de acordo com a jurisprudência americana, o fator mais relevante: bastava que se demonstrasse a possibilidade de interferência no mercado potencial da obra protegida e de obras destas derivadas para afastar a existência do fair use.79

UNITED STATES OF AMERICA. Copyright Law of the United States of America and Related Laws

Contained in Title 17 of the United States Code. Disponível em: <

http://www.copyright.gov/title17/92chap1.html#107 >. Acesso em 20 jan. 2016. 78

OLSON, Christina. “A Practical Guide to the Fair Use Doctrine in American Copyright Law”. In: Signal/Noise 2k5: Creative Revolution? Cambridge: Harvard, 2005. p. 3-4. Disponível em: < http://cyber.law.harvard.edu/archived_content/events/SignalNoiseBBFINAL.pdf >. Acesso em: 17 jan. 2016. 79

No entanto, há quem entenda que abordagem perdeu força para o primeiro fator. Especialmente, quando se evidencie uma diferente finalidade e se verifique um caráter transformativo de utilização.80

Desde 2013, o Copyright Office nos Estados Unidos disponibiliza uma base de dados que permite consultar, por categoria de obra ou tipo de utilização (filmes, música, fotografia, pesquisa, paródia, internet, dentre outros) julgados de todas as instâncias norte americanas que tenham debatido a existência do fair use nos casos em concreto submetidos a julgamento. O “Fair Use Index”, como é chamado, parece ser um útil mecanismo para identificação dos requisitos e parâmetros adotados pelos julgadores para aferição do fair use. 81

A doutrina do fair use e do fair dealing não reconhecem, em regra, a cópia para uso privado como utilização justa. Entretanto, nos Estados Unidos há um precedente que concede licitude a determinadas utilizações. É o caso, por exemplo, da gravação de programas televisivos para sua posterior reprodução em meio familiar.

Em 1984, produtores de programas de televisão processaram a empresa Sony, à época fabricante dos equipamentos de gravação de vídeo Sony Betamax (Sony Corporation of

America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 - 1984). Propunham a averiguação de

violação de direitos de autor, uma vez perpetrada pelos consumidores que utilizavam o equipamento Sony para fazer cópias de programas de televisão dos demandantes.

A Suprema Corte dos Estados Unidos considerou que a utilização para fins essencialmente domésticos e privados, com intuito não comercial e sem fins lucrativos, não constituía violação ao Copyright dos produtores. Suportado por esse precedente jurisprudencial, consolidou-se o entendimento de que há possibilidade de gravação de programas de televisão (time-shifting) com a finalidade de posterior utilização doméstica pelo espectador constitui uma utilização justa.82

80

“O caráter transformativo do uso tem vindo a impor-se como critério determinante nas decisões de fair use, desde que foi formulado pelo Juiz Pierre Leval no seu influente artigo Toward a Fair Use Standard e adotado pelo Supremo Tribunal dos EUA, em 1994, no caso Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S.569, p. 579 (1994): “The central purpose of this investigation is to see, in Justice Story´s words, wheter the new work merely “supersede[s] the objects” of the original creation, or instead adds something new, with a further purpose or diferente character, altering the firts with new expression, meaning or message; it asks, in other words, wheter and to what extent the new work is “transformative””. NETANEL, Neil W. “Making Sense of Fair Use”. In: Lewis & Clark Law Review, v. 15, 2011. p. 734 e ss. apud. RENDAS, 2015. p. 29.

81

UNITED STATES OF AMERICA. U.S. Copyright Office Fair Use Index. 2016. Disponível em: < http://www.copyright.gov/fair-use/ >. Acesso em: 15 abr. 2016.

82

UNITED STATES OF AMERICA. Sony Corporation of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984). Disponível em: < https://supreme.justia.com/cases/federal/us/464/417/ >. Acesso em: 15 abr. 2016.

Recentemente, no ano de 2015, outro caso envolvendo time-shifting foi objeto de análise sob a perspetiva do fair use pelos Tribunais Americanos. Trata-se do precedente Fox

Broad. Co. v. Dish Network, LLC, No. 2:12-cv-04529-DMG-SH (C.D. Cal. Jan. 12, 2015).83

O precedente entre as empresas tem inúmeros contornos processuais pelo que nos limitaremos a apresentar um rápido contexto do tema principal.

A Dish Network é uma empresa de televisão por assinatura que passou a disponibilizar aos seu clientes um equipamento que permitia a gravação dos programas de televisão, para visualização em momento posterior. Até aqui, sem maiores diferenças com o caso Sony. O que acresce é que a tecnologia disponibilizada pela Dish Network permitia também a retirada dos comerciais: cópias com “quality assurance”, ou garantia de qualidade.

Em um primeiro momento, o United States Courts of Appeal for the Ninth Circuit considerou que as cópias viabilizadas pela Dish enquadravam-se como fair use: “if recording

an entire Copyrighted program is fair use, the fact that viewers do not watch the ads not Copyrighted by Fox cannot transform the recording into a Copyright violation.” Assim,

inicialmente considerou-se que a possibilidade de retirada dos comerciais não transformaria a utilização em uma violação ao Copyright. Mas o julgamento teve desenvolvimentos e sob a perspectiva de um potencial dano a Fox, considerou-se que a inexistência de fair use poderia ser verificada se detectado um impacto comercial na possibilidade da Fox em licenciar os programas. Em outras palavras: a possibilidade de supressão dos comerciais poderia vir a afetar a rentabilidade que a Fox auferia desses anunciantes. Para além disso há outras tecnologias disponibilizadas pela Dish cujo fair use é duvidoso: a “home to mobile device

streaming”, “home to mobile device copy” (possibilidade de acesso do conteúdo televisivo

pelo telemóvel, via streaming ou download).

A questão ainda não tem uma solução final e as partes estão a tentar celebrar um acordo que permita a Dish disponibilizar a tecnologia, mas que impeça potenciais prejuízos aos distribuidores de conteúdo. De todo o modo, o precedente é um exemplo interessante de como o paradigma do caso Sony (de permissão ao time-shifting) encontra hoje dificuldades de ser compatibilizado com as novas tecnologias.

83 _{UNITED STATES OF AMERICA. Fox Broad. Co. v. Dish Network, LLC, No. 2:12-cv-04529-DMG-SH} (C.D. Cal. Jan. 12, 2015). Disponível em: < http://www.copyright.gov/fair-use/summaries/fox-dish- cdcal2015.pdf >. Acesso em: 19 abr. 2016.

Na União Europeia, as práticas de time-shifting e format-shifting84 são consideradas como abrangidas pela cópia privada e por isso, em regra, lícitas.

Os exemplos da jurisprudência norte americana ilustram a diferença de abordagem entre os sistemas: enquanto o fair use analisa licitude do ato de reprodução pelo caso concreto, o Sistema Continental o faz tendo como parâmetro o rol de limites pré- determinados em lei.

Os fatores enunciados pelo fair use são, portanto, critérios de valoração a serem aferidos no caso concreto. Seguindo o critério de proporcionalidade adotado na decisão do órgão jurisdicional, se decidirá pela licitude ou não da utilização não autorizada da obra em questão.

A suposta falta de previsibilidade do sistema de fair use é o ponto que o torna suscetível a críticas. A cláusula geral torna-o, para alguns, incapaz de fornecer segurança prévia e precisão sobre as hipóteses de violação. As regras seriam potencialmente – e demasiadamente - maleáveis pelos julgadores, o que inevitavelmente levaria à insegurança jurídica. 85

Regra geral, a cópia privada constitui, nos sistemas de Copyright, violação aos Direitos de autor. Mas os precedentes jurisprudenciais que aqui apresentamos apresentam uma certa tolerância a algumas utilizações privadas. Parece-nos que a evolução digital talvez esteja a demandar, cada vez mais, soluções equivalentes aos temas de Direito de Autor, independentemente do sistema em que estejam inseridos. Conforme veremos a seguir, o limite da utilização privada tem se revelado um exemplo importante desse novo paradigma.