2. DEFINISJONER OG BEGREPSAVKLARING
2.4. A NDRE DEFINISJONER
O elemento essencial do acto de informar consiste em dar a conhecer a outrem algum saber de que se dispõe, indicando algo que o outro desconhece ou esclarecendo um aspecto que se considera não ser claro. O resultado da prestação de uma informação é a transmissão de um conhecimento a quem tem acesso à mensagem. Pelo menos em sentido estrito, a informação distingue-se da promessa, dado que nesta a mensagem contém em si mesma uma vinculação a um determinado efeito328. Se é verdade que esse efeito é desconhecido, podendo ser considerado como um elemento de informação, o elemento essencial da mensagem resulta da vinculação do declarante e, portanto, da promessa, em detrimento da informação.
Assim, se uma empresa comunica ao público que abriu um estabelecimento comercial num determinado local está a dar a conhecer esse facto, não se está a vincular a nenhum efeito, nem sequer, se a obrigação não resultar de outros elementos, a manter esse estabelecimento comercial aberto. No entanto, se a empresa comunica que, nos dez primeiros dias de funcionamento do estabelecimento, todos os produtos são vendidos a metade do preço, não está a prestar uma informação (em sentido estrito), está a prometer que o vai fazer.
O direito à informação é tradicionalmente apontado como um dos direitos fundamentais dos consumidores (v. artigo 60.º, n.º 1, da Constituição da República
327 Neste sentido, MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA e ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Cláusulas
Contratuais Gerais – Anotação ao Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, cit., p. 27.
328 JORGE SINDE MONTEIRO, Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, Almedina, Coimbra, 1989, p. 15, defende que “informação, em sentido estrito ou próprio, é a exposição de uma dada situação de facto, verse ela sobre pessoas, coisas, ou qualquer outra relação. […] A pura informação esgota-se na comunicação de factos objectivos, estando ausente uma (expressa ou tácita) «proposta de conduta»”.
114
Portuguesa)329, observando-se alguma confusão na lei, na jurisprudência e na doutrina330 no que respeita à distinção assinalada331.
A Lei de Defesa do Consumidor confere aos consumidores um direito à informação em geral (artigo 7.º) e um direito à informação em particular (artigo 8.º).
No primeiro caso, trata-se de verdadeira informação, impondo-se ao Estado, às Regiões Autónomas e às autarquias locais dar a conhecer aos consumidores os seus direitos e a forma de os exercer, através do apoio a iniciativas organizadas nesse sentido ou da criação de centros ou de bases de dados com esse fim. Trata-se de uma norma muito relevante, pois o conhecimento dos direitos pelos consumidores é essencial para a sua aplicação efectiva332.
Os três últimos números do artigo 7.º encontram-se deslocados, uma vez que, tal como no que respeita às questões tratadas no artigo 8.º, não estão em causa problemas de informação. O uso da língua portuguesa (n.º 3 do artigo 7.º) ainda se pode considerar abrangido na obrigação de promover a informação a cargo do Estado e das outras entidades públicas referidas; no entanto, o espírito da norma é mais amplo,
329 PAULO NETTO LÔBO, “A Informação como Direito Fundamental do Consumidor”, in EDC, n.º 3, 2001, pp. 23-45, FABÍOLA SANTOS ALBUQUERQUE, “O Dever de Informar nas Relações de Consumo”, in RTrDC, Ano 2, Vol. 5, 2001, pp. 83-100, p. 85, e CLARICE PEREIRA DA SILVA BEZERRA, A
Informação nas Relações de Consumo, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa, 2007 (policopiado), p. 11.
330 Refere-se, a título de exemplo, IGOR RODRIGUES BRITTO, “Dever de Informação nos Contratos à Distância e ao Domicílio”, in EDC, n.º 7, 2005, pp. 477-517, p. 481, que refere que o objectivo do Decreto-Lei n.º 143/2001, neste âmbito, é o de “garantir um equilíbrio entre as partes através do dever de informação, [… já que] o que coloca uma das partes em desvantagem é a condição de falta de conhecimento e dificuldade em adquiri-lo”. Ora, o que está em questão nestas normas não é a existência de equilíbrio entre as partes no que respeita à informação, mas a garantia de que as cláusulas do contrato, em regra impostas pelo profissional, são conhecidas pelo consumidor. Não nos parece, assim, correcto dizer, face à Directiva das práticas comerciais desleais, que “de um direito a ser informado, o consumidor passou a ser obrigado a informar-se, a procurar a informação, a entender essa informação” (JORGE PEGADO LIZ, “Que Informação para os Consumidores?”, cit., p. 136); também neste caso, o que está em causa é a transparência na emissão da declaração por parte do profissional e a inclusão ou a não inclusão de um determinado conteúdo no contrato.
331 CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Direito do Consumo, cit., p. 116, assinala que “a expressão «direito à informação» surge como modo de designar situações que, tendo um reverso comum (a prestação de informação), são muito diversificadas em função da entidade sujeita, do conteúdo da informação e dos efeitos jurídicos gerados pela sua prestação ou omissão”, mas não deixa de se referir (p. 117) a “deveres pré-contratuais de informação”.
332 Como salienta ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, “Apresentação do 1.º Curso de Pós-Graduação em Direito do Consumo”, in EDC, n.º 1, 1999, pp. 35-40, p. 36, “tão ou mais importante do que fazer leis que quantas vezes não se conhecem, não se entendem, não se invocam ou não se aplicam (!), é essencial a formação de todos, do consumidor, do advogado e do juiz” (a frase é reproduzida noutro texto do autor: “Discurso na Sessão de Encerramento do 1.º Curso de Pós-Graduação em Direito do Consumo”, in EDC, n.º 1, 1999, pp. 387-390, p. 388).
115
incluindo também uma imposição a todos os profissionais de, nas relações com os consumidores, utilizarem a língua portuguesa nas suas declarações, podendo neste caso a informação ter uma função de promessa, o que compromete a sua qualificação como informação.
No caso do n.º 5 do artigo 7.º, não só não se trata de informação, como o problema não é geral, mas particular ou concreto, no sentido de relativo aos contratos celebrados ou a celebrar. Assim, esta norma trata do problema da inclusão das mensagens publicitárias no conteúdo do contrato. O preceito diz-nos que “as informações concretas e objectivas contidas nas mensagens publicitárias de determinado bem, serviço ou direito […]” são cláusulas contratuais, vinculando e, portanto, não constituindo informação, pelo menos em sentido estrito.
A mesma conclusão pode extrair-se das normas do artigo 8.º, que se ocupam das mensagens dos profissionais dirigidas aos consumidores, bem como de numerosas disposições constantes de outros diplomas que impõem deveres de informação.
Entre os elementos que são comummente classificados em termos genéricos como informação, devem distinguir-se claramente os elementos de informação propriamente ditos, sem relevância contratual directa, e que têm por objectivo a reposição de algum equilíbrio entre as partes ao nível do conhecimento de aspectos relativos ao profissional ou ao objecto do contrato333, dos elementos respeitantes ao conteúdo da declaração, impondo a lei que, nos contratos de consumo, o consumidor disponha de um clausulado suficiente, resultante da declaração do profissional, podendo então reflectir sobre a celebração do contrato.
333 PAULO MOTA PINTO, “Princípios Relativos aos Deveres de Informação no Comércio à Distância – Notas sobre o Direito Comunitário em Vigor”, in EDC, n.º 5, 2003, pp. 183-206, p. 188, aponta a assimetria de conhecimentos entre as partes como aspecto essencial para a imposição de deveres de informação, defendendo que “esses deveres servirão muitas vezes, sobretudo, a reconstituição das condições para um exercício materialmente fundado da sua autonomia privada – a reconstituição dos pressupostos de uma autonomia privada em sentido material”. Neste sentido, PAULO NOGUEIRA DA COSTA, “O Direito do Consumidor à Informação na Teoria Geral do Negócio Jurídico”, in GRED, Vol. VII, n.º 2, 2002, pp. 123-137, p. 126, defende que “da falta de informação do consumidor resulta a distorção da ponderação custo – benefício feita pelo consumidor, deixando a escolha de ser racional, pelo que falhará o funcionamento eficiente do mercado: não serão as empresas mais eficientes a beneficiar do funcionamento do mercado; os consumidores não maximizarão os seus interesses pessoais; os recursos produtivos de uma economia não serão afectados à produção dos bens que melhor satisfazem os desejos dos consumidores”.
116
Em ambos os casos, o objectivo consiste no conhecimento de determinada informação – aqui entendida em sentido amplo – por parte do consumidor. No entanto, os dois planos – informação propriamente dita ou em sentido estrito, por um lado, e conteúdo da declaração, pelo outro – não devem ser confundidos, uma vez que o regime aplicável no caso de incumprimento não será o mesmo.
Se o profissional não informar o consumidor sobre o seu endereço geográfico, conforme se exige em vários diplomas (v.g., alínea b) do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 143/2001), a omissão não tem, em princípio, relevância no contrato celebrado; já se o profissional não indicar uma cláusula que pretende incluir num futuro ou em futuros contratos, esta não integra o negócio334, devendo uma eventual lacuna no seu conteúdo ser integrada segundo os critérios gerais de interpretação ou podendo o contrato ser resolvido pelo consumidor com base nessa lacuna.
Quando o n.º 1 do artigo 8.º da Lei de Defesa do Consumidor se refere à informação sobre as características ou o preço do bem ou do serviço, está a impor que da declaração contratual do profissional constem esses elementos335, acrescentando como é que estes elementos devem ser incluídos na mensagem emitida.
334 Independentemente da existência de um dever de emitir uma proposta contendo vários elementos definidos legalmente, a inclusão de cláusulas num contrato depende do acordo entre as partes. Neste sentido, CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Direito do Consumo, cit., p. 119, refere que “haja ou não dever pré-contratual de informação, o conteúdo do contrato coincide sempre com o âmbito do consenso”. Na Sentença do Julgado de Paz de Lisboa, de 22 de Dezembro de 2006, Processo n.º 600/2006 (João Chumbinho), e na Sentença do Julgado de Paz de Lisboa, de 1 de Setembro de 2007, Processo n.º 396/2007 (João Chumbinho), defende-se que não basta, “tendo presente a ratio das normas que fundamentam o direito à informação, um documento em que se declare que se teve conhecimento”. 335 Neste sentido, no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 30 de Novembro de 2006, Processo n.º 6347/2006-8 (Bruto da Costa), considera-se que a ausência de informação sobre os custos dos tratamentos em causa, exigida pelo artigo 8.º, responsabiliza pelos danos causados ao consumidor; trata- se de um caso em que, não sendo referidos os custos, essa cláusula não integra o contrato, devendo ser interpretada a declaração no sentido de o seguro cobrir o valor dos tratamentos. Na Sentença do Julgado de Paz de Lisboa, de 27 de Outubro de 2006, Processo n.º 415/2006 (Maria Ascensão Arriaga), refere-se que, “não tendo a Demandada logrado fazer prova da prestação da informação, é de aplicar aos contratos em análise a cominação de exclusão da cláusula”. Na Sentença n.º 8/04, do Centro de Arbitragem de Conflitos de Consumo de Lisboa, de 22 de Janeiro de 2004 (José de Jesus Gil Roque), conclui-se que, no caso concreto, não foi feita prova de que a informação, imposta pelo artigo 8.º da Lei de Defesa do Consumidor, “que constitui um elemento essencial do contrato, tenha sido dada ao reclamante”, não tendo assim a reclamada feito “qualquer prova de que esta é uma das cláusulas do contrato”. V. também a Sentença n.º 64/04, do Centro de Arbitragem de Conflitos de Consumo de Lisboa, de 17 de Junho de 2004 (José de Jesus Gil Roque). Em todas as decisões, apesar de não ser feita com rigor a distinção entre informação e inserção da cláusula no contrato, a solução é correcta, uma vez que se considera que o elemento que não foi objecto do acordo não integra o contrato.
117
Se não forem transmitidos de “forma clara, objectiva e adequada”, a declaração contratual – em regra, proposta contratual – não está em conformidade com a lei e o profissional é responsável pelos prejuízos causados ao consumidor (n.º 5 do artigo 8.º), podendo este resolver o contrato, nos termos do n.º 4 do artigo 8.º, quando se encontre comprometida “a utilização adequada do bem ou do serviço”336.
Este raciocínio também vale para outros casos em que a lei impõe um dever de inclusão de determinadas cláusulas na declaração contratual, como, para a generalidade dos contratos de consumo, no diploma das práticas comerciais desleais337, ou, em especial, para os contratos celebrados à distância338.
Questão diversa, mas igualmente interessante, é a de saber se o profissional se encontra vinculado a fornecer ao consumidor todos os elementos de que disponha sobre o bem ou o contrato a celebrar, nomeadamente informações que possam ser relevantes para a decisão de contratar. A resposta deve ser positiva, desde logo face à Lei de Defesa do Consumidor, mas também, em especial, face ao diploma das práticas comerciais, que proíbe as omissões enganosas, tendo como padrão o consumidor médio. Só assim se garante que a decisão de contratar é tomada de forma esclarecida339, sendo esta uma dos objectivos que atravessa o nosso ordenamento jurídico no que respeita a relações de consumo.
336 V. Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 25 de Setembro de 2002, Processo n.º 413/02- 1 (Leonel Serôdio), onde se refere que a utilização adequada “tem de ser apreciada objectivamente”, só podendo o consumidor exercer o direito “quando provar que, por falta ou deficiente informação, adquiriu um bem que não exerce a função normal daquele que pretendia adquirir”.
337 V. supra 2.3.4. 338 V. infra 3.1.1.2.
339 THOMAS WILHELMSSON e CHRISTIAN TWIGG-FLESNER, “Pre-Contractual Duties in the Acquis
119