A Constituição Federal não tratou expressamente do direito ao esquecimento, mas trata de outros direitos da personalidade de caráter moral, conforme já registrado neste estudo.
Ao consagrar os direitos da personalidade, tais como privacidade, honra e imagem, o texto constitucional faz com que adquiram outro status, o dos chamados direitos fundamentais, e lhes atribui um sistema de proteção próprio216, sem prejuízo à proteção de outros direitos da personalidade, dada a sua natureza de inatos.
O direito ao esquecimento tem relação direta com o direito à privacidade porque proporciona ao seu titular o direito de se manter reservado ou no anonimato. Fatos particulares permanecem ou retornam à sua esfera de disponibilidade individual217.
A Constituição Federal assegura que os direitos e garantias nela expressos não excluem outros decorrentes do regime ou princípios por ela adotados, conforme extraído do artigo 5º, § 2º ("Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte"), de modo que outros direitos da personalidade também são
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Carlos Alberto Bittar, Os direitos, cit., p. 49. 216
Carlos Alberto Bittar, Os direitos, cit., p 38 e 39 217
Gustavo Carvalho Chehab, O direito ao esquecimento na sociedade de informação, cit., p. 563-596.
reconhecidos pela Carta Magna218.
Além disso, o princípio da dignidade da pessoa humana confere unidade de tratamento tanto aos direitos fundamentais como aos direitos humanos e aos direitos da personalidade219, podendo também originar outros direitos não positivados. Ressalte-se que os direitos da personalidade são a concretização da dignidade da pessoa humana.
Assim, existem direitos fundamentais que não foram rotulados expressamente na Constituição Federal mas cuja natureza resulta de sua referência ao valor da dignidade humana220.
A dignidade da pessoa humana tem conexão intrínseca com os direitos da personalidade, como a honra, a imagem e a intimidade. O direito ao esquecimento, desta forma, se configura como um direito do cidadão à liberdade de escolher quando e dentro de quais limites podem ser revelados dados e informações que fazem parte de sua identidade. Trata-se de direito do sujeito à autodeterminação informativa, isto é, a ter controle sobre os seus dados pessoais e a decidir quando eles podem ser tratados ou consultados por terceiros221.
É uma afronta ao princípio da dignidade humana o reduzir-se uma pessoa à condição de objeto apenas para satisfazer algum interesse imediato, conforme explicam Gilmar Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco222, pois o ser humano não pode ser exposto para a satisfação de mera curiosidade de terceiro ou
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René Ariel Dotti (O direito ao esquecimento, cit., p. 297-298) explica que outros direitos da personalidade podem ser reconhecidos com base no artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal, tais como o direito ao esquecimento, o direito à sepultura, o direito de conservação de memórias familiares e o direito de resguardo de escritos confidenciais.
219 Carlos Alberto Bittar, Os direitos, cit., p. 42. 220
Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de direito constitucional, cit., p. 171.
221
Pere Simón Castellano, El reconocumiento del derecho al olvido digital en Enspaña y en la UE, Barcelona: Bosch, 2015, p. 180-181.
222
Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de direito constitucional, cit., p. 278.
converter-se em objeto de divertimento para preencher o vazio de certo público. Em casos assim, configura-se o desrespeito à dignidade da pessoa humana e não se reconhece o exercício legítimo da liberdade de expressão.
A intimidade não representa somente o direito do cidadão de estar só, mas também de controlar as próprias informações e determinar o modo de estabelecer o próprio âmbito privado223.
O conteúdo do direito ao esquecimento ultrapassa a proteção da vida privada porque compreende a recordação de informações antigas, como fatos, notícias, vídeos, comentários, que podem afetar o futuro e o livre desenvolvimento da personalidade224, razão por que esse direito deve ser destacado como uma categoria autônoma.
Em relação ao previsto no Código Civil, conforme já foi exposto, o diploma legal não tratou do direito ao esquecimento, mas de outros direitos da personalidade de caráter moral, como o nome, a honra, a imagem e a privacidade. Mas é sempre conveniente lembrar que o seu artigo 12 prevê que outras espécies de direito da personalidade podem ser tutelados.
Existe uma relação muito intensa entre o direito civil e os direitos humanos, que deve ser estudada em conformidade com a dignidade humana e que não se compreende apenas em relação às garantias de integridade física, psíquica e moral do ser humano. Há uma já mencionada transformação do direito civil e uma já consagrada normatividade de princípios constitucionais que garantem à pessoa humana, no ordenamento jurídico inteiro, particularmente no direito civil, tutela e proteção, sem necessidade de Estatutos separados, uma vez que a pessoa e a sua dignidade são únicas225. É o que proporciona proteção própria ao direito ao
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Antonio Carlos Morato e Maria Cristina de Cicco, Direito ao esquecimento, cit., p. 91. 224
Pere Simón Castellano, El reconocumiento del derecho al olvido digital en Enspaña, cit., p. 288.
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esquecimento. Como são inatos, os direitos da personalidade estão protegidos de uma maneira ou de outra, não importando o fato de não terem sido positivados.
5. Perspectivas do direito ao esquecimento.
O direito ao esquecimento pode ter diversas vertentes. Não se trata apenas de uma proteção aos criminosos que já cumpriram suas penas, como já foi encarado no passado, pois pode alcançar diversas outras situações. Senão vejamos: - Vítimas e parentes de vítimas de crimes que não desejam mais ser relembrados de fatos dolorosos ocorridos no passado;
- Pessoas acusadas injustamente de alguma falta ou de algum delito, que tiveram seus nomes amplamente divulgados e depois foram inocentadas;
- Criminosos que já cumpriram a pena e para se reinserirem na sociedade não podem mais ser lembrados pelo que fizeram;
- O esquecimento digital de pessoas que não desejam ter seus dados pretéritos divulgados através da internet;
- Fatos constrangedores ou desabonadores que foram divulgados no passado, mas que, atualmente, têm sua disseminação totalmente desnecessária.
- Fatos antigos, não necessariamente negativos, mas cuja divulgação no presente também é desnecessária ou contrária à vontade do titular.
De qualquer modo, conforme se verá adiante, o direito ao esquecimento deverá ser sopesado com outros direitos da personalidade e somente será tutelado se não houver interesse público envolvido.
Nos próximos itens serão examinadas duas vertentes bastante significativas sobre o tema: as vítimas ou familiares de vítimas de crimes e também o criminoso em ressocialização. Com relação ao esquecimento digital, será dedicado ao assunto um capítulo específico.