As duas primeiras etapas se referem à atuação de agentes provocadores e comunicativos. Essas etapas servem de palco para um diálogo livre de dominação, coação e violência, onde estão garantidas as condições ideais do discurso e a ideia de submissão perante o melhor argumento. E aqui será atribuído o mais importante fator distintivo do precedente: sua validade discursiva. A atuação desses entes se mantem ao longo de toda a criação do precedente judicial, até o momento da decisão, que adjudica com a força
normativao melhor argumento.
imparcial, assumindo o status de terceiro estranho ao conflito, condição essencial de atuação no processo para a defesa do que entende ser o direito objetivo constitucionalmente qualificado. TARANTO, Caio Márcio Gutterres. Precedente judicial: autoridade e aplicação na jurisdição constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p.81.
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O magistrado não constitui mero serviçal do legislador, sendo este último quem fornece a matriz (texto) a partir do qual o juiz forma a regra aplicável ao caso concreto. MENDONÇA, Paulo Roberto Soares. As
argumentações nas decisões judiciais. 2ª edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p.14.
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190 A decisão é exposta com suas razões de decidir. Como um ator dotado da palavra e do momento final sobre o discurso realizado, o juiz utilizará os recursos argumentativos necessários para demonstrar que o interesse, tese ou direito vencedor é o correto para se adjudicar a força normativa do direito vigente. Essa é a noção de resposta de Dworkin, outrora confiada ao juiz Hércules, posteriormente derrubado para dar lugar ao espaço de discurso intersubjetivo – vale dizer, no formato do pensamento de Habermas531.
Porém, caso as partes não se satisfaçam com a decisão, o processo não terá terminado e a matéria de direito poderá ser revista em sede de recurso. Há uma discussão interessante sobre até que ponto o juízo revisor é condição necessária do precedente532, com a tendência majoritária de se afirmar que apenas as decisões em segundo grau ou de tribunais superiores é que formam precedentes judiciais, sendo que a produção jurisprudencial da primeira instância possui baixíssima força persuasiva ou vinculante, representando mero exemplo ou opinião, sendo que considera-las precedente, portanto, seria uma contradição ou impossibilidade533.
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O primeiro objetivo consiste em acreditar na ideia de uma Razão (crítica) face ao relativismo do historicismo. [...] Jürgen Habermas situa o fundamento das normas morais em uma ética da discussão. Ao critério formal do imperativo categórico kantiano, Habermas substitui um princípio processual de discussão [D] segundo o qual “só podem pretender à validade as normas que são aceitas [ou que poderiam sê-lo] por todas as pessoas concernentes, desde que participem de uma discussão prática”. No curso da discussão, as pessoas concernentes decidem sobre a validade das normas a aceitar, tendo como guia uma regra de argumentação que se enuncia assim: “Toda norma válida deve satisfazer a condição de que as conseqüências e os efeitos secundários, que [de maneira previsível] provem do fato de a norma ter sido universalmente observada na intenção de satisfazer os interesses de cada um, podem ser aceitos por todas as pessoas concernentes [e preferidos às repercussões das outras possibilidades conhecidas de regulamento]”. É o princípio da universalidade [U] em que baseia a ética da discussão que Habermas desenvolveu na sequência de K. O. Apel. A ética da discussão é, assim, uma ética processual e universalista. BILLIER, Jean-Cassien;MARYIOLI, Aglaé. História da filosofia do direito. São Paulo: Manole, 2005, p. 430-431.
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No sentido de que o precedente é criado por um órgão colegiado – revisor – verificar: um precedente persuasivo pode se formar a partir de órgãos judiciais de mesmo grau de jurisdição, Varas Judiciais, os quais possuem, em princípio, força apenas persuasiva, sem caráter vinculante. DIAS, João Luis Fischer. O efeito
vinculante: dos precedentes jurisprudenciais, das súmulas dos tribunais. São Paulo: IOB Thomson, 2004, p.32.
Em sentido contrário: toda sentença cria, por sua vez, um precedente. A próprialei do mínimo esforço leva o juiz, ou o aparelho Judiciário como um todo, a julgar do mesmo modo lide que tenha características iguais de outra causa já julgada. SAMPAIO, Nelson de Souza. O Supremo Tribunal Federal e a nova fisionomia do judiciário. Revista de Direito Público, n.75, p.09, jul-set 1985.
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TARANTO, Caio Márcio Gutterres. Precedente judicial: autoridade e aplicação na jurisdição
constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p.86-87. No mesmo sentido: um precedente judicial que permita a
reiteração de “jurisprudência do próprio juízo”, expressão que redigem com o uso de aspas, ainda que contrária à orientação fixada por tribunais superiores, não coaduna com valores aptos a ensejar a adoção da súmula com efeito vinculante, ou seja, a segurança e a previsibilidade. WAMBIER, Luiz Rodrigues, et.al. Breves
191 Contudo, a inserção do juízo revisor como elemento do precedente534, na forma da dogmática majoritária, não implica desvalorização ou desconsideração ao magistrado de primeiro grau, porque as etapas da criação de precedentes estabelecem instrumentos pelos quais é firmado um espaço dialético para o debate para a formação de sua orientação.
Para o presente trabalho basta, contudo, a consideração de que não é o juiz individual ou da turma quem editam precedentes, mas sim o Poder Judiciário como um todo, ou seja, como um dos ramos do Poder tripartido, porque expressamente previsto na Constituição.Isso porque, como será demonstrado mais adiante, não é útil classificar os precedentes em vinculantes ou persuasivos, ou algo parecido. O que se pretende demonstrarnos próximos tópicosé que o precedente é uma terceira espécie de norma jurídica, a par das regras e princípios, dotada de validade discursiva: sua força normativa é aferida pela coerência que, por sua vez, é alcançada pelo atendimento das condições ideais do discurso, a serem estabelecidas por uma teoria da argumentação jurídica.
Uma vez posta a decisão, sua orientação substitui a linguagem num processo de objetivação, a ser visto a seguir.