É óbvio que, para compreendermos de maneira adequada o instituto da liberdade provisória, precisamos identificar quando esta será cabível, porque todo e qualquer operador do direito deverá saber qual remédio processual usar no combate das variadas prisões cautelares. Então, devemos realizar algumas explanações.
Embora nosso ordenamento jurídico admita a prisão cautelar, provisória, também prevê, em alguns casos, que possa ser ela substituída por outra menos onerosa ao cidadão, e que, basicamente, apresenta o mesmo resultado, qual seja, manter o indiciado ou réu, mesmo
que em liberdade, à disposição da Justiça. Um exemplo dessa substituição seria a prisão domiciliar, prevista no Estatuto da OAB, Lei n.º 8.906/94, art. 7.º, inc. V.
Mas o maior exemplo dessa substituição da prisão provisória, não poderia deixar de ser a liberdade provisória, de aplicação bem mais ampla que a prisão domiciliar. Por isso, vamos explicar agora quais são as hipóteses de cabimento da liberdade provisória como medida substitutiva da prisão processual.
Para esse estudo, torna-se mister aplicarmos aqui as lições mencionadas no capítulo referente às prisões processuais, uma vez que, para se poder pleitear o instituto da liberdade provisória, deve-se existir uma antecedente prisão processual. Mas qual seria a espécie de prisão processual que comportaria a interposição de uma eventual liberdade provisória?
Como já foi ensinado anteriormente, não existem mais, em nosso conjunto de leis, as prisões processuais decorrente de pronúncia e decorrente de sentença condenatória recorrível, visto que estas espécies foram revogadas pelo advento das Leis n.º 11.689/08 e 11.719/08. Logo, restam apenas a prisão preventiva, a prisão temporária e a prisão em flagrante.
Pelos estudos antepassados, percebemos, quanto à prisão temporária, que é a única espécie de prisão cautelar que possui prazo preestabelecido em lei, e que, encerrado este prazo, ela estará automaticamente revogada, não sendo cabível a aplicação da liberdade provisória nesse caso.
Quando à prisão preventiva, entendemos que ao verificar o desaparecimento dos requisitos que a fundamentavam, o magistrado deverá revogá-la (art. 316 do CPP), também não sendo cabível aqui o pedido de liberdade provisória do indiciado ou réu.
Corroborando nosso entendimento, veja o que diz Nestor Távora:
Esta diferenciação de institutos tem sua razão de existir, pois quanto à revogação da preventiva ou da temporária, essas, em essência, eram legais, contudo devem ser revogadas porque passaram a não mais estar respaldadas pelos elementos autorizadores. Na temporária, pelo encerramento do prazo. Na preventiva, porque não mais subsistem as hipóteses de decretação (art. 312, CPP).60
Por eliminação, podemos afirmar que a única espécie de prisão processual que admite a interposição do pedido de liberdade provisória é a prisão em flagrante. Entretanto, existem dois tipos de prisão em flagrante: prisão em flagrante legal e prisão em flagrante ilegal.
60 TÁVORA, 2009, p. 524.
De acordo com artigo 5.º, inc. LXV, de nossa Carta Suprema, “a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária”.61 Assim, caso a prisão em flagrante seja
ilegal, não caberá nesse caso o pedido de liberdade provisória, mas sim o de relaxamento de prisão.
Távora ainda complementa, quanto ao relaxamento, ao afirmar que “ele tem cabimento para combater qualquer prisão ilegal”.62
Dessa maneira, a aplicabilidade do instituto da liberdade provisória está restrita, em nosso atual ordenamento legal, à hipótese de prisão em flagrante legal.
Vale ressaltar que para que o juiz conceda a revogação ou o relaxamento das prisões cautelares, ele não imporá nenhuma condição ao beneficiado. Libera-se o preso e pronto.
Já na liberdade provisória, esta funciona como moeda de troca, combatendo a prisão legal, em que o preso poderá ser posto em liberdade, por autorização normativa, desde que atenda aos requisitos e se comprometa a obedecer as condições que, como regra, lhe serão impostas, existindo, assim, um ônus para que o mesmo se livre da custódia cautelar.
Com o fito de ampliar o entendimento do leitor sobre as diferenças entre os institutos acima descritos, quais sejam, a liberdade provisória, o relaxamento e a revogação da prisão, convém citar os ensinamentos do professor Norberto Avena, que aduz o seguinte:
[...] é muito comum, na prática forense, a confusão entre os institutos do
relaxamento da prisão em flagrante, da concessão de liberdade provisória e da revogação da prisão preventiva. Não se trata, todavia, de situações idênticas e
tampouco pressupõem as mesmas condições. O relaxamento da prisão, com efeito, está relacionado à ilegalidade do flagrante, que pela atipicidade do fato, que pela sua efetivação ao arrepio da lei, quer pela lavratura do auto com inobservância das formalidades previstas em lei e Constituição. Já a concessão de liberdade provisória pressupõe um flagrante legal e devidamente homologado, possibilitando-se, contudo, ao flagrado aguardar em liberdade em face da constatação das hipóteses previstas no art. 310 do CPP – agir ao amparo de excludentes de ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de um direito ou estrito cumprimento do dever legal) ou ausência dos pressupostos que autorizam a decretação da preventiva. Por fim, a revogação da preventiva é decisão que tem em vista um decreto anterior de prisão preventiva, independente de situações de flagrância, motivada na cessação dos atos, fatos e circunstâncias que levaram o magistrado a decretar a custódia (art. 316 do CPP).63 (grifo do autor)
61 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. In:______. Vade Mecum. 9.ªed. São
Paulo: Saraiva, 2010. p. 10.
62 TÁVORA, 2009, p. 524. 63 AVENA, 2009, p. 818.
Terminadas essas explanações sobre as hipóteses de cabimento da liberdade provisória, podemos partir para o estudo específico das classificações da liberdade provisória que perduram em nosso sistema legal.