Sabido que a subordinação é um dos requisitos para a configuração da relação de trabalho (no sentido de “relação de emprego”, locução utilizada no Brasil, como já explicado no item 3.3.1), é desejável que possa ser aferida com certa facilidade pelo Judiciário quando invocado em uma ação trabalhista. A questão, todavia, nem sempre se apresenta assim tão clara.
Muito oportuno para este estudo é a explicação de RIBEIRO DE VILHENA.323 Segundo ele,
nada é mais pacífico e controvertido em Direito do Trabalho, do que a subordinação – pacífico como linha divisória, mas controvertido como dado conceitual. Como linha divisória, está-se referindo ao
marco distintivo entre o trabalho subordinado e o trabalho autônomo, ou de prestação de serviços.
Por dado conceitual, está fazendo alusão à chamada “zona grise”, isto é, àquelas situações em que a questão da subordinação é um dado de difícil apreensão, fugidio e muitas vezes encoberto.
No mesmo sentido, LEAL AMADO324, fazendo uma comparação entre o contrato de
323 VILHENA, Paulo Emilio Ribeiro de. Relação de emprego: estrutura legal e supostos. 3. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 509-510.
prestação de serviços, previsto g
enericamente no artigo 1.154.º, do Código Civil, e o contrato de trabalho, regulado no art. 11.º, do Código do Trabalho, ambos de Porgual, fala sobre os critérios de diferenciação entre estes,
enumerando o conteúdo da obrigação (resultado do trabalho versus atividade laboral,
respectivamente), a remuneração (não necessariamente presente no contrato de prestação de
serviços) e as instruções do credor da prestação (necessariamente presente no contrato de
trabalho), e ressalta que o verdadeiro diferencial reside na (in)existência da subordinação jurídica entre as partes. Aduz então que “a riqueza e a variedade das situações da vida revelam-nos não poucas zonas cinzentas”, problema que se acentua na medida em que “este elemento foi-se flexibilizando, tendendo a jurisprudência a detectá-lo perante formas cada vez menos vincadas de exercício dos poderes empresariais”.
Segundo MONTEIRO DE BARROS325, o controle das atribuições inerentes à função a ser
realizada e o modo de realizá-la é um critério tradicional de subordinação jurídica, que realça a submissão funcional do empregado às ordens do empregador, sendo este sistema de análise adequado e suficiente numa sociedade agrícola ou industrial primitiva. É o que se costuma referir como “subordinação clássica” ou “subordinação subjetiva”.
RIBEIRO DE VILHENA326, referindo-se à doutrina juslaboralista alemã da década de 30 do
século passado, vai além, para enfatizar a submissão pessoal do trabalhador, reduzido à condição de “peça de uma engrenagem (empresa)”, disposto na ponta inferior da pirâmide em cujo topo estava o “chefe”, “detentor do poder incondicionado da ordem, a que obedeciam os escalões inferiores”.
Na realidade, foi a partir da percepção do trabalho pela ótica da subordinação subjetiva que se fundou o Direito do Trabalho, oportunidade em que se destacou da locação de serviços,
originária do instituto romano da locatio operarum, o contrato de trabalho.327
Não se pode, porém, crer que este critério estanque seja suficiente na sociedade de hoje,
Prescrevem os citados dispositivos legais do Código Civil português: “Artigo 1154.º
(Noção)
Contrato de prestação de serviço é aquele em que uma das partes se obriga a proporcionar à outra certo resultado o seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição.”
PORTUGAL. Código do Civil.DL n.º 47344/66. 66ª versão dada pela Lei n.º 23/2013. Disponível em:
<http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=775&tabela=leis>. Acesso em: 30 jan. 2014.
325BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 2011. p. 223.
326VILHENA, Paulo Emilio Ribeiro de. Relação de emprego: estrutura legal e supostos. 3. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 513.
O teletrabalho e a questão da subordinação
em que a tecnologia interfere tanto na forma de prestação dos serviços, como na forma de fiscalizá- los. Não significa isso pensar que tal critério deva ser abandonado, a não ser pelo detalhe da sujeição pessoal, mas sim revisto.
Bem por isso, fala-se hoje em “insuficiência da subordinação jurídica” e “precarização das
relações de trabalho”328, ou em “flexibilização das relações de trabalho”329, ou ainda em “fuga ao
Direito do Trabalho” ou “fuga ilícita para o trabalho autónomo”330.
Diante do objetivo de lucro, os empresários buscam formas de reduzir encargos trabalhistas e uma das maneiras de se atingir tal desiderato é a não configuração da relação de emprego. Ora, se as fontes produtivas e os modelos de produção evoluíram nas últimas décadas, optando-se, agora, pela descentralização da produção, nota-se também que as relações de emprego clássicas vêm dando lugar a novas formas de prestação de serviços que primam pela maior especialização e menor custo. Observa-se o crescimento da prestação de trabalho autônomo, especialmente através da terceirização de mão de obra.
Vale lembrar que a segunda geração de direitos humanos, de caráter positivo e que consolidou os direitos sociais, deu-se a partir da necessidade de se proteger o trabalhador em relação ao capital, numa época em que a sociedade industrial empregava mão de obra infantil, pagava salários aviltantes, oferecia péssimas condições de trabalho e jornada incompatível com a preservação da saúde e dignidade do trabalhador. Hoje, mais sutilmente, vê-se a necessidade premente de que certos conceitos sejam melhor definidos, ampliando-se a proteção daquele.
Esforçam-se, pois, os doutrinadores por criarem novas acepções para o conceito de subordinação, tendentes a alargá-lo e, com isso, possibilitar que novas formas de prestação de serviços, bem como de controle e supervisão, sejam alcançadas e acabem por abrigar um leque maior de trabalhadores, antes à deriva da proteção conferida pelas leis trabalhistas.
Além disso, há a questão da dissimulação fraudulenta, referida por AMADO LEAL,331
traduzindo-se numa simulação relativa sobre a natureza do negócio, cujo objetivo é evitar a aplicação da legislação juslaboralista. Assim, tem-se um negócio ostensivo ou simulado, consistindo no contrato de prestação de serviço (“recibo verde”), que oculta o negócio dissimulado – o contrato
328 FRAGA, Cristiano. Subordinação estrutural: um novo paradigma para as relações de emprego. 2011. Disponível em:
<<http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2011_1/cristiano_fraga.pdf>. Acesso em: 11 nov. 2012.
329 WINTER, Vera Regina Loureiro. Teletrabalho: uma alternativa de emprego. São Paulo: LTr, 2005.p. 17. HERNANDEZ, Márcia Regina Pozelli. Novas
perspectivas das relações de trabalho: o teletrabalho. São Paulo: LTr, 2011. P. 35.
330 AMADO, João Leal. Contrato de trabalho. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2011. p. 71.
de trabalho. Embora o trabalhador dele participe, existe aí a singularidade de que o mesmo é imposto pelo empregador como condição sine qua non para proceder à admissão do empregado na empresa, sendo exatamente este o principal, senão único, prejudicado.
Diante de tal panorama, surgem novas abordagens sobre a subordinação, dentre as quais
citam-se a subordinação objetiva, que no Brasil desdobrou-se em subordinação estrutural e
subordinação integrativa e a parassubordinação, melhor analisadas a seguir. 8.2.1 Subordinação objetiva
Segundo GODINHO DELGADO332, a dimensão objetiva da subordinação foi introduzida no
Brasil por RIBEIRO DE VILHENA.333
Já VASCONCELOS PORTO334, concordando com Godinho Delgado, aponta como precursores
Ghidini, na Itália, e também Sayão Romita, no Brasil.
Pois bem, RIBEIRO DE VILHENA335, partindo da concepção de que empregador e empregado
constituem duas esferas jurídicas que se antepõem uma à outra, explica que àquele é conferido o poder jurídico de intervir, dentro dos limites objetivos do contrato, na esfera deste, a qualquer momento, mas no tocante à atividade que é objeto do contrato de trabalho, restando ultrapassada a ideia de sujeição pessoal, isto é, a concepção de subordinação dos primórdios do Direito do Trabalho. Confira-se:
[...] a intervenção patronal verifica-se na e sobre a atividade do trabalhador e não
na e sobre a sua pessoa. Se o trabalho a ser prestado, como energia, não se
separa da pessoa do trabalhador, surgem as interposições da intervenção na pessoa deste. Contudo essas interposições não têm sua razão de ser senão e enquanto digam respeito à correção e à normalidade daquela prestação. (Itálicos no original.)
Assim, dissertando sobre o poder de direção do empregador, “verso da medalha” da subordinação, leciona o mesmo autor que este se compõe de um feixe de ações que classifica em (i) previsão, (ii) organização, (iii) comando, (iv) coordenação e (v) controle, expondo que a organização e a coordenação além de se constituirem via de regra em atitudes impessoalmente
332DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 11 ed. São Paulo: LTr, 2012. p. 293-294.
333VILHENA, Paulo Emilio Ribeiro de. Relação de emprego: estrutura legal e supostos. 3. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 517 e 523.
334PORTO, Lorena Vasconcelos. A subordinação no contrato de trabalho: uma releitura necessária. São Paulo: LTr, 2009. p. 68.
O teletrabalho e a questão da subordinação
dirigidas, dizem respeito às linhas gerais do desenvolvimento da atividade empresária; o comando
relaciona-se com a força executória direta sobre o pessoal; enquanto o controle assegura sua
regularidade e a previsão está diretamente relacionada com a garantia dos meios com que conta ou
de que necessita a empresa para a continuidade de sua atividade.336
Nestes termos, se a subordinação parte da e se concentra na atividade, apenas a execução do trabalho, ou sua “potenciação”, é que autorizam a intervenção do empregador, com medidas corretivas de ordem “técnica e funcional”, visando à normal continuidade da atividade da empresa. Em outros termos, a dimensão objetiva da subordinação tem em conta a inserção da atividade do
prestador na atividade da empresa, resultando em um estado de mútua dependência.337
VASCONCELOS PORTO, sobre a subordinação objetiva e com base na lição de Ribeiro de Vilhena, sintetiza:338
A subordinação se faz presente quando o objeto do contrato de trabalho, isto é, a função a ser exercida pelo empregado, as tarefas que ele deve executar, se integram e se incorporam na atividade empresarial, compondo a dinâmica geral da empresa, em seu processo produtivo ou de fornecimento de bens e serviços. Assim, a atividade obreira é crucial para a consecução dos objetivos empresariais, sejam eles econômicos, técnicos, operacionais ou administrativos.
Em sentido semelhante, pondera FRAGA339 que, para aferição da subordinação, deve-se
levar em conta não a pessoa do trabalhador propriamente dita, mas a atividade desempenhada por ele e a natureza dela, isto é, se é ou não essencial ao funcionamento da estrutura organizacional do empregador.
Do mesmo modo, aponta MONTEIRO DE BARROS340 que uma das tentativas de se encontrar
o ponto diferenciador entre o trabalho subordinado e o autônomo “é a integração do trabalhador na organização empresarial”, ou seja, a base para se definir a relação de emprego está no facto de o trabalhador ser tido como parte integrante da organização, traduzindo-se na “substituição da subordinação-controle ou subjetiva pela subordinação-integrante ou objetiva”.
Assim, a grande contribuição da abordagem objetiva da subordinação jurídica está na superação da tese de que subordinado é o trabalhador que se encontra constante e intensamente
336 VILHENA, Paulo Emilio Ribeiro de. Relação de emprego: estrutura legal e supostos. 3. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 258-259.
337 VILHENA, Paulo Emilio Ribeiro de. Relação de emprego: estrutura legal e supostos. 3. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 522-523.
338 PORTO, Lorena Vasconcelos. A subordinação no contrato de trabalho: uma releitura necessária. São Paulo: LTr, 2009. p. 69.
339 FRAGA, Cristiano. Subordinação estrutural: um novo paradigma para as relações de emprego. 2011. Disponível em:
<<http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2011_1/cristiano_fraga.pdf>. Acesso em: 11 nov. 2012.
sujeito ao exercíco do efetivo poder diretivo do empregador, bastando que este, por força do contrato de trabalho, e diante da inserção da atividade do prestador na atividade do tomador, possa exercer tal direção.341
Em outros termos, a ideia central desta teoria é a de que se torna dispensável o comando
direto do empregador, o qual passa a ordenar apenas a produção como um todo.342
Esta a interpretação melhor explica a regra do art. 6º, da CLT, já analisado no item 7.3, pelo qual se equiparam os meios indiretos de supervisão e controle aos meios diretos, para fins de caracterização da subordinação.
Ressalte-se, ainda, a inclusão, na redação do art. 11.º, do Código de Trabalho português, da “inserção organizacional”, ausente na redação do art. 1.152.º, do Código Civil português, já referida no item 3.2.1, de modo a explicitá-la, levando à conclusão de uma mudança de perspectiva, ou atenuação da concepção clássica de subordinação.
8.2.1.1 Subordinação estrutural
No Brasil, tem-se ainda a contribuição de GODINHO DELGADO343 que coloca, a par das
concepções subjetiva e objetiva, também a estrutural, que assim define, enfatizando, todavia, que
antes de se excluírem, completam-se em harmonia:
Estrutural é, pois, a subordinação que se manifesta pela inserção do trabalhador
na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou
não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de
organização e funcionamento. (Itálicos no original.)
A diferença subjacente entre a concepção objetiva e estrutural não é de fácil apreensão,
conforme opina FERRAZ ANDRADE.344
Como ponto comum está o enfoque sobre a atividade desempenhada pelo trabalhador em detrimento à submissão hierárquica deste em relação ao empregador, característica da
341GASPAR, Danilo Gonçalves. A crise da subordinação jurídica clássica enquanto elemento definidor da relação de emprego e a proposta da
subordinação potencial. Universidade Federal da Bahia, Faculdade de Direito, Programa de Pós-Graduação em Direito, Mestrado em Direito Privado e Econômico, 2011. Disponível em: <https://repositorio.ufba.br/ri/bitstream/ri/12378/1/Disserta%C3%A7%C3%A3o%20de%20Mestrado%20- %20A%20Crise%20da%20Subordina%C3%A7%C3%A3o%20Jur%C3%ADdica%20Enquanto%20Elemento%20Definidor%20da%20Rela%C3%A7%C3%A3o_0. pdf>. Acesso em: 28 jun. 2014. p. 207.
342FRAGA, Cristiano. Subordinação estrutural: um novo paradigma para as relações de emprego. 2011. Disponível em:
<<http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2011_1/cristiano_fraga.pdf>. Acesso em: 11 nov. 2012.
343DELGADO, Maurício Godinho. Direitos fundamentais na relação de trabalho. 2007. p. 37. Disponível em :
<http://www.fdv.br/publicacoes/periodicos/revistadireitosegarantiasfundamentais/n2/1.pdf>. Acesso em: 29 jun. 2014.
O teletrabalho e a questão da subordinação
subordinação subjetiva.345
Como ponto diferencial, na visão de GODINHO DELGADO346, está a desproporção entre a
formulação proposta pela subordinação objetiva e as metas alcançadas, porque a teoria acabou tratando como subordinados trabalhadores efetivamente autônomos, principalmente quando a atuação destes se dava fora da planta da empresa, em franco desprestígio a ela.
Assim, ao que parece, a subordinação estrutural pretende manter os avanços da subordinação objetiva, mas sem descartar totalmente a teorização da subordinação subjetiva, com
vistas principalmente a combater a terceirização para atividades-fim da empresa. Confira-se:347
A idéia de subordinação estrutural supera as dificuldades de enquadramento de
situações fáticas que o conceito clássico de subordinação tem demonstrado, dificuldades que se exarcebaram em face, especialmente, do fenômeno contemporâneo da terceirização trabalhista. Nessa medida, ela viabiliza não apenas alargar o campo de incidência do Direito do Trabalho, como também conferir resposta normativa eficaz a alguns de seus mais recentes instrumentos desestabilizadores, em especial, a terceirização. (Itálicos no original.)
Deve-se salientar, conforme FERRAZ ANDRADE que, no Brasil, a terceirização da atividade- fim é vedada em razão do entendimento jurisprudencial exarado no Súmula n. 331, do Tribunal
Superior do Trabalho.348
Em análise à jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, onde Godinho Delgado já foi Desembargador, sendo atualmente Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, nota-se
345 ANDRADE, Tatiana Guimarães Ferraz. As novas faces da subordinação e os impactos para o direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2014. p. 102.
346DELGADO, Maurício Godinho. Direitos fundamentais na relação de trabalho. 2007. p. 37. Disponível em :
<http://www.fdv.br/publicacoes/periodicos/revistadireitosegarantiasfundamentais/n2/1.pdf>. Acesso em: 29 jun. 2014.
347DELGADO, Maurício Godinho. Direitos fundamentais na relação de trabalho. 2007. p. 37. Disponível em :
<http://www.fdv.br/publicacoes/periodicos/revistadireitosegarantiasfundamentais/n2/1.pdf>. Acesso em: 29 jun. 2014.
348 Prescreve a Súmula 331:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n. 331. Diponível em:
uma tendência à adesão à concepção da subordinação estrutural, como desdobramento da concepção objetiva. Transcreve-se para exemplificação ementa de recentes julgados neste sentido:
EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO. MEIO BANCÁRIO. CONGLOMERADO. A terceirização é o ato pelo qual a empresa produtora, mediante contrato, entrega a outra empresa certa tarefa não incluída nos seus fins sociais, para que esta a realize habitualmente com empregados desta. Quando não fraudulenta, é manifestação de modernas técnicas competitivas. A terceirização não é uma prática ilegal por si só; é hoje uma necessidade de sobrevivência no mercado. Contudo, a sua utilização de forma a impedir a formação correta do vínculo empregatício, em precarização das relações de trabalho, não pode ser prestigiada. No estudo da terceirização, importa lembrar que o Direito do Trabalho contemporâneo evoluiu o conceito da subordinação objetiva para o conceito de subordinação estrutural, de modo que esta também passou a ser considerada elemento caracterizador do vínculo empregatício. A subordinação estrutural é aquela que se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica da atividade econômica do tomador de seus serviços, pouco importando se receba ou não ordens diretas deste, mas, sim, se a empresa o acolhe, estruturalmente, em sua dinâmica de organização e funcionamento, caso em que, presentes os demais requisitos estabelecidos no art. 3º da CLT (trabalho prestado a um tomador, com pessoalidade, não eventualidade e onerosidade), tem-se uma autêntica relação de emprego com o tomador, sendo esta exatamente a hipótese desses autos. Ademais, a existência de conglomerado do qual fazem parte um Banco e empresas do grupo que intermediam e coordenam vendas de produtos bancários, entre os quais, previdência privada, seguro de vida, investimentos, empréstimos, cartões de crédito e financiamentos, tudo em benefício do conglomerado, notadamente, do Banco, como no presente caso, autoriza a conclusão de que o trabalho do empregado de uma das empresas é aproveitado pelo complexo econômico como um todo, aplicando-se o art. 2º da CLT. Lembre-se da Súmula 129/TST, que traduz o entendimento de aglutinar um só vínculo. (BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. RO 02515-2012-104-03-00-3, 4ª Turma, j. em 11/12/13. Rel. Convocada Taísa Maria M. de Lima. Disponível em: <https://as1.trt3.jus.br/juris/detalhe.htm?conversationId=237824>. Acesso em: 29 jun. 2014 Destacou-se.)
EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATIVIDADE-FIM. FRAUDE.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Contratar, através de empresa interposta, prestadora de serviços, mão-de-obra para o desempenho de funções intrinsicamente ligadas à atividade-fim da tomadora de serviços ou a atividade essencial aos fins do empreendimento (subordinação objetiva), mediante a integração do trabalhador à dinâmica organizativa e operacional do tomador de serviços (subordinação estrutural), ao invés de fazê-lo, como seria correto, de forma direta, contraria o escopo da terceirização legalizada, conduzindo ao manifesto desequilíbrio entre capital e trabalho, o que deve ser repudiado por