De acordo com o nº 1, do artigo 29º do CT, “Entende-se por assédio o comportamento indesejado, nomeadamente o baseado em fator de discriminação, praticado aquando do acesso ao emprego ou no próprio emprego, trabalho ou formação profissional, com o objetivo ou o efeito de perturbar ou constranger a pessoa, afetar a
36 Em sentido contrário, SÓNIA KIETZMANN LOPES, op. cit., pp. 156-157 “Ao remeter na definição do conceito de assédio
unicamente para comportamentos relacionados com os fatores de discriminação enunciados no artigo 23º do Código do Trabalho, o artigo 24º, nº 2 do Código do Trabalho procedia a uma restrição ou compressão da figura, não se coadunando com o sentido e o alcance do conceito de mobbing ou assédio moral no trabalho tal como densificado pela doutrina e jurisprudência. Na verdade, muitos dos comportamentos classicamente reconhecidos como configurando assédio moral no trabalho, não têm na sua base um qualquer intuito discriminatório e muito menos com base na idade, sexo, orientação sexual, estado civil, situação familiar, etc., visando pura e simplesmente hostilizar a vítima a fim de, por exemplo, levá-la a fazer cessar a relação laboral sem qualquer contrapartida pecuniária.”
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sua dignidade, ou de lhe criar um ambiente intimidativo, hostil, degradante, humilhante ou desestabilizador.”
Escalpelizando a norma, constata-se que: Quanto aos Sujeitos:
A norma não identifica os sujeitos do assédio, ou seja quem pode ser o assediador (es) e assediado (s), pelo que abrange os casos de assédio moral vertical descendente (quando o assédio moral é praticado pelo empregador ou superior hierárquico), vertical ascendente (quando o assédio é praticado por um subordinado relativamente ao seu superior hierárquico), horizontal (quando o autor tem o mesmo nível hierárquico que a vítima) e misto ou transversal (quando o assédio é praticado por uma pluralidade de agentes de diversos níveis hierárquicos)37.
Quanto à conduta e elemento subjetivo:
Analisado o preceito o que ressalta em primeiro lugar, é que a lei não afasta a sua aplicação perante comportamentos ativos ou omissivos. Mas que tipos de atos podem ser constitutivos de assédio? Ou seja que atos configuram o “comportamento indesejado, com o objetivo ou efeito de perturbar ou constranger a pessoa, afetar a sua dignidade, ou de lhe criar um ambiente intimidativo, hostil, degradante, humilhante ou desestabilizador”? Aqui, defende Mago Graciano de Rocha Pacheco que “para o conceito jurídico de assédio moral relevam aqueles atos que, tomados no seu conjunto, violam a integridade moral da pessoa, enquanto trabalhador38.” Portanto, tais atos constitutivos não se podem reconduzir a um elenco taxativo. De todo o modo, resultado de uma análise empírica, mostra-se possível indicar alguns exemplos de tais atos:
- Isolamento e afastamento do trabalhador (exs: a vítima é retirada do seu local de trabalho habitual;promovem a transferência geográfica de local de trabalho; a vítima é colocada em instalações insalubres, sem luz natural, e sem contacto com utentes/clientes, colegas de trabalho;a vítima é excluída dos eventos socias promovidos pela empresa, como jantares de Natal e outros convívios).
- Desvalorização profissional (exs: esvaziamento de funções; atribuição de tarefas humilhantes, degradantes, inúteis, sem sentido; mudança para categoria profissional inferior; crítica constante ao trabalho da vítima e publicitação na empresa dos seus erros).
37 V. RITA GARCIA PEREIRA, Mobbing ou Assédio Moral no Trabalho - Contributo para a sua Conceptualização, Coimbra,
Coimbra Editora, 2009, pp. 173-174.
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39 - Diminuição da retribuição efetivamente auferida (exs: redução do seu salário base, mas também retirada de prémios e outros subsídios e benefícios, como por exemplo a utilização de telemóvel e viatura da empresa)
- Privação do uso de meios de trabalho (exs: retirada da viatura, computador, telefone, comprometendo a prestação do seu trabalho).
E tantos outros exemplos, que poderão espelhar atos constitutivos de assédio, como a produção de críticas sobre a vida privada da vítima; o lançar de gracejos e insinuações jocosas a respeito de algumas características do assediado; a privação do trabalhador de qualquer ocupação, ou em sentido oposto a atribuição de cargas de trabalho irrazoáveis; a atribuição de tarefas demasiadamente complexas que não se compadecem com o nível de formação escolar e profissional do assediado; comportamentos que passam por ignorar a sua presença, não lhe dirigindo palavra; estabelecimento, junto dos colegas de trabalho, da proibição de contacto com o assediado, entre outros.
No que concerne ao momento da prática de assédio, este poderá ocorrer aquando do acesso ao emprego ou no próprio emprego, trabalho ou formação profissional. Embora, em abstrato, o assédio possa ocorrer aquando do acesso a emprego, parece-nos que, atendendo ao elemento de “reiteração” que tem vindo a ser exigido para a sua verificação, muito dificilmente, o preceito normativo terá aplicação prática.
Partindo da análise do preceito legal, daí não decorre a exigência do elemento “reiteração”, para que se possa considerar pela existência de assédio. Na verdade, a lei faz referência a “um comportamento indesejado”, pelo que, poder-se-ia concluir que o preenchimento da previsão normativa, bastar-se-ia com a verificação de um só comportamento assediante. Ora, tal não tem sido o entendimento doutrinal e jurisprudencial maioritariamente acolhido em Portugal, argumentando-se antes que o assédio constitui um processo, em que se exige reiteração, ou seja, que os atos constitutivos de assédio ocorram periodicamente, ao longo de um determinado período de tempo, por oposição a um mero ato isolado ou conflito laboral. Perfilhando tal posição, autores como 39 Júlio Gomes, Mago Graciano de Rocha Pacheco, Maria Regina Redinha e Rita Garcia Pereira.
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JÚLIO MANUEL VIEIRA GOMES, op.cit.; MAGO GRACIANO DE ROCHA PACHECO, op.cit. e RITA GARCIA PEREIRA, op. cit.,
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Neste sentido, Júlio Gomes40: “Como veremos, tais comportamentos são, frequentemente ilícitos, mesmo quando isoladamente considerados, mas sucede frequentemente que a sua ilicitude só se compreende, ou só se compreende na sua plena dimensão, atendendo ao seu caráter repetitivo. E esta é a segunda faceta que tradicionalmente se aponta no mobbing: o seu caráter repetitivo.”
Aproveitando o contributo de Leymann, Mago Graciano da Rocha Pacheco41, considera o assédio moral “como conduta reiterada que se estende num período de tempo mais ou menos prolongado” A par da exigência de “reiteração”, este autor
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aponta ainda como critério a “sistematização”, defendendo que “o caráter sistemático há de consubstanciar-se numa conjugação dos diversos atos em ordem a afetar a integridade moral do trabalhador. Deste modo, o assédio moral terá necessariamente de se consubstanciar numa conjugação de atos que se prolonga no tempo, mas que se dirige ao mesmo objetivo ou efeito. A reiteração e a sistematização assumem-se como elementos essenciais do conceito”.
Maria Regina Redinha43, salienta que “o mobbing ou assédio moral apresenta como denominador comum o facto de se tratar de uma conduta persecutória reiterada e prolongada de desgaste da resistência física e psíquica do trabalhador. Essencial para o apuramento de uma situação assediante é a acumulação dos atos praticados e as consequências deles decorrentes. O fenómeno não é apreensível pela desagregação das diversas ações agressivas, que, por si só, perdem intensidade e significado, mas através da sua leitura global”
Rita Garcia Pereira44, não deixa, igualmente, de assinalar que “a ideia de repetição que está subjacente ao conceito de assédio moral importa que tenha de existir uma certa unidade no tempo, uma determinada ordem sequencial nas diversas condutas, de molde a que a vítima ainda não se tenha recomposto da última quando já esteja a ser alvo da próxima.” Concluindo que, “a reiteração e continuidade são elementos essenciais do tipo, sem os quais não se tem por verificada uma fenomenologia passível de ser qualificada como assédio moral, independentemente dos danos que que tais condutas possam gerar”.
40 JÚLIO MANUEL VIEIRA GOMES, op.cit., pp. 112-113.
41 MAGO GRACIANO DE ROCHA PACHECO, op.cit., p, 99.
42 MAGO GRACIANO DE ROCHA PACHECO, op. cit., p. 101.
43 MARIA REGINA REDINHA, “Assédio moral ou mobbing no trabalho”, op.cit., pp.139-140.
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41 Outra questão, coloca-se sobre qual deverá ser a periodicidade e duração de tais comportamentos. Leymann45 exigia que os comportamentos hostis ocorressem ao menos uma vez por semana, e durante o período mínimo de seis meses, conceção essa que veio a ser inicialmente adotada por grande parte da doutrina e jurisprudência, mas cuja falência atual se tem vindo a verificar. Tal constitui um espartilho intolerável, permitindo a limitação da análise de situações de assédio ao cumprimento de meros requisitos artificiais, quando a avaliação do elemento “reiteração” não poderá deixar de resultar de uma avaliação casuística46. Não deixa, contudo, de se observar que a referência a tais prazos é feita em Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 201147, considerando-os como elementos constitutivos de assédio: “II – O assédio moral tem ínsitos, três elementos fundamentais: a) “o ser um processo, ou seja, não um fenómeno ou um facto isolado, mesmo que de grande gravidade, mas antes um conjunto mais ou menos encadeado de atos e condutas, que ocorrem com um mínimo de periodicidade (por exemplo, pelo menos uma vez por semana ou por mês) e de reiteração (designadamente perdurando ao longo de 6 meses).”
Em sentido contrário, ainda na vigência do Código do Trabalho de 2003, Glória Rebelo48, assinalava que embora a maioria dos ordenamentos jurídicos tivessem acolhido como elemento essencial, a verificação de “reiteração”, “o conceito de assédio acolhido pela Lei nº 99/2003, de 27 de agosto parece mais amplo, e se podemos falar de assédio perante uma situação de ofensa reiterada, é preciso considerar igualmente a ofensa pontual, uma vez que o legislador português não exige, expressamente, a sua prática reiterada.”
Acompanhamos aqueles que têm defendido a “reiteração” como elemento essencial a considerar no assédio moral, sob pena de assim não sendo, estarmos a confundir esta realidade com conceitos que são distintos, como os meros conflitos no trabalho, más condições de trabalho, violência psicológica ou física pontual, correndo o risco da banalização do tema e descrédito da situação vivenciada pelas reais vítimas.
Quanto ao elemento subjetivo, analisemos a expressão legal “com o objetivo, ou efeito de”. Tal expressão parece apontar para o facto do legislador querer abarcar tanto
45 HEINZ LEYMANN, “Mobbing and Psychological Terror at Workplaces”, in Violence and Victims, 5, 1990 e Mobbing – La
persécution au travail, Paris, Ed. Du Seuil, 1996.
46 MAGO GRACIANO DE ROCHA PACHECO, op. cit., p. 96 indica que “no âmbito da reiteração cabe, desde já, referir que a
definição propugnada pro Heinz Leymann não pode ser acolhida pelo direito, uma vez que contempla uma estipulação extraordinariamente rígida no que concerne aos prazos definidos, pois, caso contrário, muitas das situações que representam verdadeiros e graves casos de assédio moral, no local de trabalho, não poderiam ser enquadradas neste fenómeno, por ser impossível a subsunção a esta figura jurídica, em virtude do simples incumprimento dos prazos estipulados”.
47 Ac. TRP 26/09/2011, (António José Ramos), Processo 540/09.6TTMTS.P1, disponível em www.dgsi.pt
48 GLÓRIA REBELO, “Assédio moral e dignidade no trabalho”, Prontuário de Direito do Trabalho, Centro de Estudos Judiciários,
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as situações em que o assediador teve a intenção de afetar a dignidade do trabalhador, como aquelas em que a dignidade da vítima foi afetada, ainda que não fosse essa a intenção do assediador. Ou seja, não se assume como imprescindível que se alegue e prove a intenção nociva do assediante, o que, obviamente, tem sérias repercussões em matéria de prova, facilitando a já árdua tarefa da vítima, pois provar o animus specialis, ou seja a vontade consciente do agente ativo, mostra-se de extrema dificuldade. Nessa medida, Sónia Kietzmann Lopes49 indica que “a intencionalidade não se estende ao
efeito da conduta assediante. Vale isto por dizer, que poderá concluir-se no sentido da existência de assédio moral no trabalho ainda que não resulte demonstrado que o agressor pretendia, por exemplo, que a vítima tomasse a iniciativa de fazer cessar o contrato de trabalho. É, pois, suficiente que fique demonstrada a intenção quanto à perturbação ou constrangimento da pessoa, à afetação da sua dignidade ou à criação de um certo tipo de ambiente.”
Neste domínio, relativamente ao ónus da prova, verifica-se que, no que concerne ao assédio baseado em fator discriminatório, o legislador previu que é ao trabalhador que cabe indicar o trabalhador ou trabalhadores em relação a quem se considera discriminado, incumbido ao empregador provar que a diferença de tratamento não assenta em qualquer fator de discriminação (nº 5, do artigo 25º do CT). Mas já não o previu, ao menos expressamente, relativamente ao assédio que não se encontre fundado em fator discriminatório. Sónia Kietzmann Lopes50, defende que nestes casos “o ónus probatório quanto aos requisitos enunciados no artigo 29º continua a impender sobre a vítima.” Em sentido contrário, Maria Regina Redinha, advoga a interpretação extensiva da norma contida no nº 5, do artigo 25º do CT, indicando que “é ao trabalhador que cabe invocar e fundamentar a existência de assédio, enquanto ao empregador incumbe provar que o ato ou conduta não provém de qualquer motivação assediante ou discriminatória.”
Se é certo que na grande maioria das vezes, o assédio moral provoca danos na integridade física e moral do trabalhador vítima, verificam-se existir situações em que tal não sucede, seja pela capacidade de resiliência da própria vítima ou qualquer outro fator. Ainda assim, a doutrina tem entendido que, mesmo sem que se produzam os danos típicos do mobbing, o mesmo não deixa de verificar-se. Júlio Gomes, conclui “parece que deve reconhecer-se que o mobbing tem lugar, mesmo na ausência de tais
49 SÓNIA KIETZMANN LOPES, op. cit., p. 159.
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43 danos típicos à integridade física e mental do trabalhador.”51
No mesmo sentido Rita Garcia Pereira que afirma: “É que o assédio moral nem sempre ocasiona danos, porquanto a sua efetiva verificação depende em larga medida da própria natureza e capacidade de resistência do sujeito passivo.”52