3 N ASJONALE TALL
1.2 ÅRSVERKSINNSATS – FORDELT PÅ UTDANNING
Segundo o constitucionalista SILVA95, debateu-se exaustivamente na constituinte de 1988 a hipótese de cravar uma norma proibindo o homossexualismo. Porém, foi impossível adequar uma expressão que não ofendesse a igualdade e a liberdade determinadas no artigo 5º da Constituição.
Cabe ainda lembra o art. 3º, inciso IV da Constituição que proíbe qualquer tipo de preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer formas de discriminação. Certo que o referido artigo não coloca expressamente a vedação de discriminação de casais homossexuais, mas, por outro lado, quando afirma “quaisquer tipos de discriminação”, demonstra
95 SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 19 ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 218.
que é uma norma exemplificativa e também não permite a discriminação ora debatida.
Entende-se da mesma forma que LÔBO96 que as famílias são entidades familiares constitucionalmente protegidas, desde que apresentem os requisitos da afetividade, estabilidade e ostensibilidade. Afinal, a norma de inclusão do art. 226 da Constituição Federal somente poderia ser limitada caso houvesse outra norma de exclusão expressa de tutela dessas uniões. Lembra ainda o jurista que a entidade familiar explícita denominada monoparental não exige o par andrógino (homem e mulher).
Quanto à alegação da inviabilidade de filiação também não é empecilho, afinal:
“a) a família sem filhos é família tutelada constitucionalmente; b) a procriação não é a finalidade indeclinável da família constitucionalizada; c) a adoção permitida a qualquer pessoa, independentemente do estado civil (art. 42 do ECA), não impede que a criança se integre a família, ainda que o parentesco civil seja apenas com um dos parceiros.”97
A sexualidade está ligada à intimidade da pessoa e, na sua privacidade, impossível qualquer limitação, o que limitaria o direito à liberdade que todo o ser humano possui. Considerado um direito humano pela sua própria natureza, é um direito natural e imprescritível, sendo impossível a intromissão do Estado no sentimento das pessoas que possuem esta ou aquela aptidão. Certo que nos casos dos homossexuais, apesar dos avanços da comunidade no respeito pelo próximo, ainda há muita discriminação, marginalização, preconceito e rotulações pejorativas.
A história se repete nas entidades familiares homossexuais com a quebra de paradigmas, como ocorreu no caso das uniões estáveis e concubinatos, pois os Tribunais já estão reconhecendo estas famílias homoafetivas98 como relações de efeitos patrimoniais, na forma de sociedade
96 Entidades Familiares Constitucionalizadas: para além dos Numerus Clausus. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, n.12, p.44, jan/mar. 2002.
97 Idem.
de fato, no campo do direito obrigacional. Também no campo previdenciário. E até mesmo no campo do direito eleitoral. Vejamos tais precedentes:
Relações homossexuais – Competência para julgamento de separação de sociedade de fato dos casais formados por pessoas do mesmo sexo. Em se tratando de situações que envolvem relações de afeto, mostra-se competente para o julgamento da causa uma das varas de família, à semelhança das separações ocorridas entre casais heterossexuais. Agravo provido (TJRGS, 8ª C.Cív., AI 599075 496, rel. Des. Breno Moreira Mussi, j. 17.06.1999). União homossexual – Reconhecimento – Partilha do patrimônio – Meação – Paradigma. Não se permite mais o farisaísmo de desconhecer a existência de uniões entre pessoas do mesmo sexo e a produção de efeitos jurídicos derivados dessas relações homoafetivas. Embora permeadas de preconceitos, são realidade que o Judiciário não pode ignorar, mesmo em sua natural atividade retardatária. Nelas remanescem conseqüências semelhantes às que vigoraram nas relações de afeto, buscando-se sempre a aplicação da analogia e dos princípio gerais do direito, relevados sempre os princípios constitucionais da dignidade humana e da igualdade. Desta forma, o patrimônio havido na constância do relacionamento deve ser partilhado como na união estável, paradigma supletivo onde se debruça a melhor hermenêutica. Apelação provida, parte, por maioria, para assegurar a divisão do acervo entre os parceiros (TJRGS, 7ª C. Civ., AC 70001388982, rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis, j. 14.03.2001.)
Pensão por morte – Servidor público – Companheira homossexual – L 8.112/1990. 1. Não há que se falar de ausência de interesse de agir quando a ré, no mérito de sua resposta, nega o direito vindicado. 2. A alegação de impossibilidade jurídica do pedido confunde-se com o próprio cerne da demanda, além de não existir expressa vedação legal à pretensão autoral, a implicar em extinção do feito sem julgamento do mérito. 3. A sociedade de fato existente entre homossexuais merece tratamento isonômico ao dispensado às uniões heterossexuais em respeito aos princípios constitucionais da igualdade, da dignidade da pessoa humana e da promoção do bem de todos sem preconceito ou discriminação. 4. A inexistência de regra que contemple a possibilidade da percepção do benefício da pensão por morte, por companheiro(a) homossexual de servidor público falecido, não pode ser considerada como obstáculo para o reconhecimento da existência de um fato notório, para o qual a proteção jurídica é reclamada. 5. Mesmo que se pudesse entender que se pudesse entender que a L. 8.112/1990 não alberga a situação da autora, o que implicaria em incorrer em inaceitável e antijurídica discriminação sexual, se o sistema geral de previdência do País comporta hipótese similar, como consignado na IN 25-INSS, a qual estabelece procedimentos a serem adotados para a concessão de benefícios previdenciários ao companheiro ou companheira homossexual, em observância ao princípio isonômico, deve-se aplicar aos servidores públicos federais, por analogia, o
disposto nesse indigitado ato normativo. 6. A exigência de designação expressa pelo servidor visa tão-somente facilitar a comprovação, junto à administração do órgão competente, da vontade do falecido servidor, e sua ausência não importa em impedimento à concessão do benefício, se confirmada essa vontade por outros meios idôneos de prova. 7. Comprovada a união estável da autora com a segurada falecida, bem como sua dependência econômica em relação à mesma, e tendo-se por superada a questão relativa à ausência de designação, forçoso é se reconhecer em favor dela o direito à obtenção da pensão pleiteada. Precedentes. Preliminares rejeitadas (TRF 5ª R., 3ª T., AC 334141 (2002.84.00.002275-4)R/N, rel. Des. Fed. Geraldo Apoliano, j. 27.07.2004).
Registro de candidato – Candidata ao cargo de prefeito – Relação estável homossexual com a prefeita reeleita no município – Inegibilidade (CF, 14,§7º). Os sujeitos de uma relação estável homossexual, à semelhança do que ocorre com os de relação estável, de concubinato e de casamento, submetem-se à regra de inelegibilidade prevista no art. 14, §7º, da CF. Recurso a que se dá provimento (TSE, Resp. Eleitoral 24564/Viseu-PA, rel. Min. Gilmar Mendes, j.01.10.2004.)
Questão mais polêmica e delicada são adoções de crianças e adolescentes por homossexuais como uma das formas de família substituta, já havendo precedentes, como o caso do interior de São Paulo, publicado na Revista Veja, edição de 23 de maio de 2007. Veja-se a matéria jornalística:
“
Fabiano Accorsi
Os cabeleireiros paulistas Vasco Pedro da Gama Filho, de 35 anos, e Júnior de Carvalho, de 43, são pais de Theodora, de 5 anos. Eles conseguiram adotar a garota no ano passado. Foi o primeiro caso de adoção por um casal gay no Brasil. "O que nos ajudou foi a mudança na mentalidade das pessoas, sentimos que o preconceito contra a homossexualidade diminuiu muito", diz Gama Filho, que, junto com seu companheiro, vai à reunião de pais e mestres e freqüenta festas na escola da filha. No espaço destinado à filiação da certidão de nascimento de Theodora (abaixo), ambos aparecem como pais.
Esta possibilidade será enfrentada de forma aprofundada quando tratar-se especificamente da adoção. Adianta-se apenas que tais situações devem ser decididas com técnica legislativa, sem preconceitos e com um suporte indispensável da equipe interdisciplinar de psicólogos e assistentes sociais que o judiciário deve ter na sua estrutura organizacional nas Varas da Infância e Juventude. Não se pode é confundir homossexualismo com pedofilia, onde crianças são tratadas como objetos sexuais.