4.4.1.1 Efeitos da concessão da liminar de busca e apreensão
A regra geral é que o credor fiduciário, ao propor a ação de busca e apreensão, peticione também em prol da concessão de medida liminar, concedida inaudita alteram pars, com fito de apreender o bem dado em garantia.
Não havendo o pedido dessa antecipação de tutela, não há porque o juiz cogitar em determinar ou não a apreensão liminar do bem.
Em caso de concessão da liminar, serão feitas diligências com intuito de proceder à apreensão do bem e a citação do fiduciante para, em cinco dias do cumprimento da liminar, purgar a mora e ter o bem lhe restituído livre de qualquer ônus e, em quinze dias, apresentar sua defesa.
Essa é a primeira alteração em relação ao procedimento antigo dessa ação, que previa que, quando executada a liminar, o devedor era citado para purgar a mora em três dias ou apresentar contestação em igual prazo. Hoje é facultada a opção ao devedor fiduciante de tanto purgar a mora até o quinto dia da execução da medida liminar bem como, com ou sem prejuízo da purgação da mora, apresentar defesa no prazo dos quinze dias posteriores à apreensão do bem, caso entenda que o valor reclamado pelo credor fiduciário não é correto.
Atenta-se para o fato do prazo para purgação da mora – de cinco dias – e da apresentação de resposta – de quinze dias – começarem a contar, pelo texto vigente do Decreto-Lei nº 911 , da execução da medida liminar.
Nesse ponto, há que se incutir a discussão acerca da violação dos princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório, e de que ninguém será privado dos seus
bens sem o devido processo legal, uma vez que existe, de acordo com a redação do Decreto- Lei nº 911, a possibilidade da execução da liminar sem que haja citação.
A bem da verdade, agora o Decreto-Lei nº 911 sequer fala que o fiduciante deva ser citado para que possa tomar as medidas que considerar adequadas. Isso é decorrência do óbvio absurdo que seria na sistemática de garantias constitucionais do Estado Democrático de Direito alguém ter processo judicial contra si e não ser sobre tal citado no seu decorrer da ação.
Na verdade, o legislador entendeu que a resposta prevista no artigo 3o, §3o deve ser oferecida pelo fiduciante independentemente dele ter conhecimento do processo, numa situação que beira o absurdo visto na ficção literária de Kafka que, na obra intitulada “O Processo”, narra a história de um homem que é réu num processo judicial mas não sabe o motivo pelo qual está sendo acusado. Não havendo a citação como poderia o réu apresentar defesa?
Deve se atentar para o fato de que purgar a mora no prazo de cinco dias não implica em concordância com o valor cobrado pelo fiduciário.
Não purgando a mora no prazo de cinco dias, a posse plena e a propriedade do bem se consolidam no patrimônio do credor fiduciário. Este poderá promover a venda do bem ao terceiro.
No procedimento original do Decreto-Lei nº 911, tal fato só ocorria quando da prolação da sentença.
Com o intuito de impedir essa alienação a terceiro deve o credor, como já dito purgar a mora atestada na inicial, ainda que ele entenda que o valor não é o devido, e venha a apresentar posteriormente defesa nesse sentido.
Purgar a mora até o quinto dia da apreensão do bem é, na verdade, o único caminho totalmente garantido para impedir e venda do mesmo a terceiro.
Vale salientar, porém, que é praxe no mercado financeiro inserir nos contratos de alienação fiduciária a cláusula de vencimento antecipado. Tal cláusula estabelece que, constituindo-se o devedor em mora, o contrato é automaticamente vencido e se torna exigível não só o valor das prestações vencidas, mas também o das prestações vincendas. Ou seja, a depender da quantidade de prestações contratuais já adimplidas pelo devedor fiduciante, pode se tornar quase impossível que ele purgue a mora, pois pode ser necessário para tanto um montante extremamente elevado.
No procedimento da ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente usado antes da vigência da Lei 10.931 de 2004 não havia necessidade de purgar a mora caso o fiduciante acreditasse que a cobrança era incabível e ainda desejasse que o bem alienado fosse devolvido a sua posse, porque ele só poderia ser alienado após a prolação da sentença na ação de busca e apreensão. Assim, existia a opção ao fiduciante entre purgar a mora ou apresentar defesa, sabendo que ambas as escolhas poderiam cedo ou tarde levá-lo uma outra vez à posse do bem.
Apesar de dilatar os prazos ao fiduciante, causa estranheza a nova redação, na medida em que caso ele opte por apresentar contestação ou outra modalidade de defesa após a execução da liminar, mas ainda dentro do prazo de quinze dias, o bem já se encontrará integrando o patrimônio do credor fiduciário com a posse plena consolidada, e, caso a defesa do devedor venha a prosperar, e de fato se note que o bem alienado não deveria de antemão ter sido apreendido e nem retirado de sua posse, o devedor pode não mais vir a recebê-lo novamente, pois o mesmo já deverá ter sido vendido a terceiro pelo credor, com todo o amparo legal.
Vale destacar uma vez mais que tão logo o bem alienado se consolide na posse do credor, ele deverá, e não simplesmente poderá, proceder a sua venda a terceiro, com intuito de obter o saldo necessário a satisfazer sua dívida, e, em caso de sobra, deverá entregar o excesso ao devedor.
Assim, a probabilidade é muito maior de que o bem já tenha sido submetido à nova alienação quando eventualmente se constate o sucesso da defesa processual do devedor fiduciante, que deveria ser o suficiente para que se lhe restitua o bem de acordo com o rito da ação de busca e apreensão nos seus moldes primevos, antes das alterações propiciadas
pela Lei nº 10.931 de 2004. No rito vigente, pela legislação atual, dificilmente tal devolução será possível.
4.4.1.2 Obrigatoriedade da concessão da liminar
Outra questão importante que se pode suscitar é sobre a obrigatoriedade ou não da concessão da medida liminar na busca e apreensão de bem móvel alienado fiduciariamente em garantia.
Entendimento afirmativo é extraído da leitura e interpretação literal do artigo 3º do Decreto-Lei nº 911, que estatui: “o proprietário fiduciário ou credor poderá requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor”.(14)
O Decreto-Lei em questão, ao seu turno, é produto legislativo de uma ordem política autocrática. Não surpreende que o legislador sequer fez alusão aos requisitos fundamentais necessários à concessão de uma antecipação de tutela – que é o que de fato é a medida liminar da ação de busca e apreensão – quais sejam o credibilidade e coerência do pedido atingidas através de prova inequívoca, ou seja, o fumus boni iuris, bem como o risco de existência de dano irreparável no caso de demora da tutela jurisdicional, ou periculum in mora.
Tais requisitos são imprescindíveis à concessão dessa liminar nos autos do processo de ação de busca e apreensão fundada no Decreto-Lei nº 911, pois na medida que vem a ordenar a apreensão do bem alienado e, empós, sua venda a terceiro, tal medida liminar se expõe como antecipatória da força da tutela, trazendo condão satisfativo e executório latu sensu.
Não pode haver dúvidas de que medida concedida liminarmente em processo que adianta parte ou todos os efeitos do provimento judicial final é medida que antecipa a tutela jurisdicional.
Sendo medida antecipatória de tutela jurisdicional, deve estar submetida ao regramento das mesmas, e não ao regime jurídico das medidas liminares de caráter cautelar, que não podem ser confundidas com a medida liminar concedida na ação de busca e apreensão.
Não poderia o legislador exigir que o magistrado conceda ex officio uma medida antecipatória da tutela. Nesse caso estaria exercitando a função do Judiciário, por tomar a priori uma decisão que compete a outrem.
Além de usurpar o papel alheio, estaria exercendo sem verificar o cuidado mínimo que é representado no caso em análise pelos requisitos para a concessão de antecipação de tutela.
Não se pode afirmar que a mera constituição em mora do devedor fiduciante configure periculum in mora para o credor fiduciário, justificando a concessão da medida liminar de plano.
Registre-se que não se objetiva transformar a ação de busca e apreensão de bem móvel num processo parelho a uma ação ordinária, com sua falta de instrumentalidade e rito demasiado lento.
O que pode ser sugerido como saída racional para o problema do cerceamento do direito de defesa do réu é que, não estando claro o perigo na demora no provimento jurisdicional, ainda que o fumus boni iuris esteja presente, diante da indicação clara da mora ex re do fiduciante, o juiz só conceda a liminar na busca e apreensão após a citação do requerido.
Dessa maneira, não haveria riscos dele ter um bem de sua posse apreendido e logo após alienado a terceiro – porque é fato sabido que a purgação da mora no prazo de cinco dias que impede a consolidação do fiduciário na posse plena pode muito bem implicar no desembolso de alto valor para o qual nem sempre os particulares estão precavidos – mesmo que a proposição da ação tenha ocorrido, por exemplo, devido a um erro administrativo da instituição financeira credora fiduciária, ou por qualquer outro motivo que não autorizasse a consolidação da posse do bem para com o credor fiduciário.
Ora, tais matérias poderiam ser trazidas à baila por meio de contestação do devedor, que nesse caso inviabilizaria a concessão da medida liminar sem o fundamento necessário.
Por tão clara violação ao princípio constitucional da ampla defesa, e por tudo o que já foi explanado sobre a os efeitos jurídicos extremamente gravosos do provimento jurisdicional em questão – capaz de colocar o fiduciante em posição delicada, pelo que o legislador cuidou de garantir que o rol dos habilitados a ser credor fiduciário não fosse extenso – quando este de fato é consumidor em relação consumerista e como tal deveria ser protegido, não pode prosperar entendimento que postule a obrigatoriedade da concessão da medida liminar em ação de busca e apreensão de bem móvel alienado fiduciariamente em garantia.