En analyse av
bevisbedømmelse ved
gjenåpning av straffesaker
Kandidatnummer: 706
Leveringsfrist: 25. november 2017 Antall ord: 17.685
i Innholdsfortegnelse
1! INNLEDNING ... 1!
1.1! Oppgavens tema og problemstilling ... 1!
1.1.1! En oversikt ... 1!
1.2! Rettskildene og oppgavens fremgangsmåter ... 1!
1.2.1! Oppgavens to fremgangsmåter ... 1!
1.2.2! Valg av saker til analysen ... 2!
1.2.3! Særlig om forholdet mellom begrunnelser og overveielser ... 3!
1.3! Fremstillingen videre ... 5!
1.3.1! Tema og opplegg ... 5!
2! STRAFFEPROSESSLOVENS REGLER OM GJENÅPNING ... 6!
2.1! Gjenåpning og ordningens begrunnelse ... 6!
2.1.1! Innledning til vilkårene og hensyn bak ordningen ... 6!
2.1.2! Lovens øvrige vilkår ... 7!
3! NYTT BEVIS ELLER NY OMSTENDIGHET - STRPL. § 391 NR. 3 ... 9!
3.1! Lovbestemmelsen ... 9!
3.2! Tema og virkeområde ... 9!
3.3! Bevis ... 10!
3.4! Omstendighet ... 12!
3.5! ”Nytt” bevis og ”ny” omstendighet ... 13!
3.6! Innvirkningskriteriet – ”egnet til” ... 15!
4! BEVISBEDØMMELSE VED GJENÅPNING ETTER § 391 NR. 3 ... 17!
4.1! Innledende bemerkninger ... 17!
4.1.1! Innledning til kapittel 4 ... 17!
4.1.2! Bevisbedømmelse ... 17!
4.1.3! Bevistemaets betydning ... 18!
4.1.4! Bevisteorier ... 19!
4.2! Den videre fremstillingen ... 22!
4.2.1! Opplegget videre ... 22!
4.3! Fortellingsperspektivet i praksis ... 23!
4.3.1! Subjektive forhold ... 23!
4.3.2! Objektive forhold ... 28!
4.4! Forklaringsperspektivet i praksis ... 31!
4.4.1! Subjektive forhold ... 31!
ii
4.4.2! Objektive forhold ... 34!
4.5! Atomistiske slutninger ... 37!
4.5.1! Objektive forhold ... 37!
4.5.2! Tilregnelighetsvurderinger ... 39!
4.5.3! Sannsynlighetsteorier ... 41!
5! SAMMENFATNING ... 47!
LITTERATURLISTE ... 52!
1 1 Innledning
1.1 Oppgavens tema og problemstilling 1.1.1 En oversikt
Temaet for oppgaven er bevisbedømmelse ved gjenåpning1 av straffesaker. Hvorvidt tiltalte i en straffesak er skyldig, reiser først og fremst spørsmål om hva som rent faktisk har skjedd.2 Når en sak kommer for domstolen, forutsetter vi at det finnes et faktum bevisbedømmeren skal søke å avdekke.3 Bevisene som føres for retten, skal gjøre dommeren i stand til å fastleg- ge dette faktumet, og vurdere om hendelsesforløpet i tiltalebeslutningen kan legges til grunn.
Denne overveielsen blir betegnet bevisbedømmelse eller bevisvurdering.
Reglene om gjenåpning av straffesaker finnes i straffeprosessloven (strpl.) kapittel 27. Hoved- regelen følger av strpl. § 391 nr. 3.4 Bestemmelsen gir grunnlag for å kreve gjenåpning av straffesaker ved opplysninger om nye bevis eller nye omstendigheter. Den nye informasjonen vil kunne sette bevisbedømmelsen i en nytt lys. Reglene om gjenåpning forutsetter at bevis- vurderingen og de overveielser en sak er basert på, kan prøves på nytt.
Ut fra materialet som foreligger av gjenåpnede saker, mener jeg det er grunnlag for å påstå at behandling av gjenåpningsbegjæringer etter § 391 nr. 3 er egnet til å si noe om hvordan be- visbedømmelse skjer i praksis.
Spørsmålet for oppgaven er hvordan det gås frem når det skal tas stilling til om en sak skal gjenåpnes etter strpl. § 391 nr. 3. Hypotesen er at vurderingen skjer ut fra teorier om bevis, og at teoriene kan ha ulikt innhold beroende på hva slags bevistema det skal tas stilling til. Med andre ord, bevistemaets karakter blir bestemmende for fremgangsmåten for fastsettelse av faktum.
1.2 Rettskildene og oppgavens fremgangsmåter 1.2.1 Oppgavens to fremgangsmåter
Rettslige beslutningstakeres vurderinger kan deles i to. Rettsanvendelsen, der lovtolkning og subsumsjon gjøres, og bevisbedømmelsen, der bevis vurderes og fakta fastlegges.5 De ulike delene av oppgaven knytter seg til henholdsvis rettsanvendelse og bevisbedømmelse. Oppga- ven har derfor to ulike metoder og fremgangsmåter.
1 Betegnelsen ”gjenåpning” ble lovfestet 1. januar 2008 og erstattet ”gjenopptakelse”. Jeg har valgt å anvende uttrykket ”gjenåpning” også for saker før 2008, for å bruke lovens gjeldende ordlyd.
2 Kolflaath (2013) s. 11.
3 Jerkø (2014) s. 13.
4 NUT 1969:3 s. 342.
5 Justis- og beredskapsdepartementet (2012) s. 107-108.
2
Oppgavens første del knytter seg til rettsanvendelsen. De ulike grunnlagene straffeprosesslo- ven oppstiller for gjenåpning vil kort presenteres, før vilkårene i § 391 nr. 3 drøftes særskilt.
Såkalt alminnelig juridisk metode anvendes, som innebærer å fastlegge innholdet av en retts- regel ut fra relevante rettskilder. Lovteksten og dens ordlyd danner utgangspunktet for rede- gjørelsen. Ordlyden i § 391 nr. 3 tolkes i lys av praksis fra domstolen og Gjenopptakelses- kommisjonen (heretter Kommisjonen). Retts- og kommisjonspraksis har dannet grunnlag for fastleggelse av vilkårene for gjenåpning etter bestemmelsen. Innholdet i vilkårene vil bli gjort rede for.
Nyere kilder belyser i hovedsak spørsmålet om opprettelse av Kommisjonen som beslutnings- organ for gjenåpningsbegjæringer, og tematiserer i liten grad vilkårene for gjenåpning. I 2016 ble det imidlertid fremlagt utkast til ny straffeprosesslov i NOU 2016:24 Ny straffeprosesslov, som oppsummerer gjeldende rett og foreslår enkelte endringer.
Etter en redegjørelse for vilkårene for gjenåpning, vil oppgavens andre del behandle bevisbe- dømmelse ved stillingtaken til om en begjæring om gjenåpning skal tas til følge. Metoden for denne delen av oppgaven, er bruk av bevisteorier for å analysere bevisbedømmelsen i enkelts- aker.
Analysen tar sikte på å avdekke hvordan man i praksis går frem for å vurdere om vilkårene for gjenåpning i strpl. § 391 nr. 3 er oppfylt. Fremgangsmåten går ut på at praksis fra Kommisjo- nen og domstolene analyseres med bruk av bevisteorier. Teoriene kan forstås som verktøy som etablerer begreper og perspektiver for å kunne beskrive hvordan faktafastsettelse skjer.
Metoden innebærer at jeg ser etter trekk ved bevisbedømmelsen som teoriene beskriver.
Analysen sikter mot å vise at bevisbedømmeren tilnærmer seg bevisene på strukturelt vis.
Metoden kan beskrives som kvalitativ, der hele eller deler av enkeltsaker analyseres ved bruk av bevisteoriene.
1.2.2 Valg av saker til analysen
I analysedelen anvender jeg både saker der gjenåpningsbegjæringen ble tatt til følge, og der begjæringen ikke ble tatt til følge. Jeg har valgt ut saker der jeg mener bevisbedømmelsen er i særlig fokus, og som derfor gir grunn til å tro at bedømmelsen er redegjort for i et slikt om- fang at den lar seg analysere.
For saker der begjæringen ble tatt til følge, er utvalget basert på en gjennomgang av avgjørel- sene på www.gjenopptakelse.no. Sakene er deretter funnet i fulltekst i Lovdata. Der begjæ- ringen ikke ble tatt til følge, er utvalget i utgangspunktet basert på tilfeldighetsprinsippet. Jeg
3
har funnet kronologisk oversikt over alle avgjørelser etter § 391 nr. 3 og plukket ut enkelte av dem etter å ha undersøkt hva det springende punktet i avgjørelsen var.
Andre saker er funnet basert på søkekriterier i Lovdata, der eksempelvis anvendelse av ut- trykket ”påfallende forklaring” og ”statistikk” er anvendt for å finne frem til saker der teorie- ne kan benyttes til å belyse bevisbedømmelsen. Videre har jeg funnet det hensiktsmessig for mitt prosjekt å anvende flere saker som bygger på dissens. Bevisbedømmelsen vil ofte be- grunnes på ulik måte, og dermed egne seg for oppgavens tema. Analysen baserer seg på lesing av hele saken, før enkeltdeler er plukket ut for å eksemplifisere hvordan bevisbedømmelsen kan forstås i lys av teoriene.
Ved valg av saker har jeg også tatt med avgjørelser fra underrettene, ettersom Høyesterett ikke legger normative føringer for bevisbedømmelsen. For begjæringer tatt stilling til før opp- rettelse av Kommisjonen 1. januar 2004, vil derfor gjenåpningsbegjæringer behandlet i Høy- esterett og lagmannsretten brukes som eksempler.
1.2.3 Særlig om forholdet mellom begrunnelser og overveielser
Det finnes ulike måter å gå frem på for å ta stilling til hvordan bevis bedømmes i rettslig sammenheng. Man kan foreta tekstanalyser der domstekstene analyseres, domskonferanser kan observeres, eller man kan foreta intervjuer og spørreundersøkelser av deltakere.6 Jeg har valgt den første metoden, og vil analysere bevisbedømmelsen ved å vurdere domstekster fra domstolene og Kommisjonen.
Ved analyse av bevisbedømmelse basert på skriftlige kilder, er det bare den skriftlige begrun- nelsen som er tilgjengelig, og dermed kun denne som kan analyseres. Gjenåpningsbegjæ- ringene treffes etter de regler som gjelder for kjennelser etter strpl. § 399 første punktum, og må derfor begrunnes etter reglene i strpl. § 53. Kravene som stilles til en begrunnelse er be- grenset. Det kreves kun at det gjøres rede for hovedpunktene i bevisvurderingen. Når oppga- ven tar for seg bevisbedømmelsen basert på skriftlige kilder, vil funnene påvirkes av hvorvidt de faktiske overveielsene gjenfinnes i begrunnelsen.
Forutsetningen for en analyse av skriftlige kilder er at overveielsene gjenspeiles i begrunnel- sen. Teksten vil da gi innblikk i bevisbedømmerens psykologiske overveielsesprosess. Det er flere forhold som medfører at denne forutsetningen kan ha begrenset holdbarhet. Ikke alle overveielser kan beskrives skriftlig.7 Språklige størrelser har ikke et ensartet meningsinnhold.
6 Kolflaath (2013) s. 28-37.
7 Løvlie (2014) s. 491.
4
Språket inneholder heller ikke alle de formuleringer som gjøres i en psykologisk overveiel- sesprosess.8 Dette vil generelt vanskeliggjøre gjengivelse av bevisvurderingen i en skriftlig begrunnelse.
Skriftlige begrunnelser vil ikke nødvendigvis fortolkes på samme måte av ulike lesere. Ideelt sett skulle derfor oppgaven inneholdt avgjørelsene som analyseres. Leser ville da fått anled- ning til å vurdere om gjengivelsene og tolkningene som presenteres er rimelige. Det lar seg av ulike grunner ikke gjøre. Jeg forsøker å begrense rene sitat fra avgjørelser, og henvise til av- snitt eller sidetall i avgjørelsene som operere med det.
Det er særlige forhold ved behandlingen i Kommisjonen som kan reise spørsmål om begrun- nelsen gjenspeiler bevisbedømmelsen. Til grunn for en avgjørelse ligger en saksutredning fra sekretariatet. I utkastet er det redegjort for sakshistorikken, faktum, og et utkast til vurderinger og konklusjon. Det kan stilles spørsmålstegn til om Kommisjonen til en viss grad blir bundet av utkastet fra sekretariatet, da det sjeldent fravikes.9 Vurderingen av bevis i saken kan påvir- kes av saksutredningen sekretariatet står for, og vanskeliggjøre beskrivelsen av overveielsene som gjøres i ettertid.
Det er likevel forhold ved gjenåpningsinstituttet som kan avbøte enkelte av begrensningene.
Det er sakens faktiske side som er i særlig fokus ved spørsmål om gjenåpning av straffesa- ker.10 Gjenåpningsbegjæringer knyttet til nye bevis eller nye omstendigheter utgjør 75 % av sakene for Kommisjonen.11 Faktafastsettelsen under skyldspørsmålet vil være avgjørende for om vilkårene etter bestemmelsen er oppfylt, og dermed er det bevisbedømmelsen som står i fokus. Sett i sammenheng med at samfunnet, domfelte og andre aktører skal kunne innfinne seg med resultatet i avgjørelsen, er det nettopp den skriftlige begrunnelsen som kan gjenspeile hvordan de faktiske sidene av saken er blitt vurdert. For å oppnå nødvendig tillit til konklu- sjonen, må begrunnelsen i stor grad redegjøre for bevisbedømmerens overveielser. Dette vil kunne avbøte enkelte problemer knyttet til forholdet mellom psykologiske overveielser og skriftlige begrunnelser. Bruk av skriftlige avgjørelser i oppgaven bør derfor kunne rettferdig- gjøres.
8 ibid.
9 Justis- og beredskapsdepartementet (2012) s. 60.
10 Ot.prp.nr.70 (2000-2001) s. 27.
11 85 av 114 saker mellom 2004 og 2014, etter gjennomgang av avgjørelsene på www.gjenopptakelse.no.
5 1.3 Fremstillingen videre
1.3.1 Tema og opplegg
I kapittel 2 vil ordningens begrunnelse og hensyn, samt lovens øvrige vilkår for gjenåpning, kort presenteres. Redegjørelsen søker å gi en forståelse av de ulike grunnlagene for gjenåp- ning vi har i norsk rett. Kapittelet er ikke ment å innebære noen nyvinning eller vurdering av gjeldende rett. Fremstillingen er også ment å gi en forklaring på hvorfor kun ett av lovens vilkår er valgt for analysen senere i oppgaven.
I kapittel 3 vil vilkårene for gjenåpning etter strpl. § 391 nr. 3 gjennomgås. Dette har jeg fun- net hensiktsmessig å sette i et eget kapittel, ettersom det er denne bestemmelsen som er grunnlaget for oppgavens analysedel.
I kapittel 4 vil jeg foreta den konkrete analysen. Teorier for bevisbedømmelse vil bli redegjort for og skillet mellom subjektive og objektive forhold vil presenteres. Praksis fra beslutnings- organene vil deretter bli gjennomgått og analysert ved bruk av bevisteoriene og deres termino- logi. Til slutt vil det bli vurdert hvorvidt min hypotese stemmer, og enkelte avsluttende be- merkninger vil blir trukket opp. Dette gjøres i oppgavens kapittel 5.
6
2 Straffeprosesslovens regler om gjenåpning 2.1 Gjenåpning og ordningens begrunnelse
2.1.1 Innledning til vilkårene og hensyn bak ordningen
Hva gjenåpning er, ligger til dels i ordet. Gjenåpning betegnes ofte som et ekstraordinært rettsmiddel.12 At saken gjenåpnes, innebærer at en allerede rettskraftig dom behandles på nytt.
En avgjørelse er rettskraftig når fristen for anke er utløpt, eller når saken er endelig avgjort av Høyesterett i siste instans.13
Reglene for gjenåpning finnes i strpl. kapittel 27. Nye bevis eller omstendigheter, uriktig lov- anvendelse og saksbehandlingsfeil er blant forholdene som kan begrunne gjenåpning etter strpl. §§ 390 flg. jfr. § 389 første ledd første punktum.
Et av straffeprosessens formål er at ingen uskyldige skal bli dømt.14 Reglene om gjenåpning skal fungere som en sikkerhetsventil mot uriktige domfellelser, både til siktedes gunst og ska- de.15 Gjenåpningsinstituttet vil kunne bidra til å nå dette målet ved å gi mulighet til ny be- handling.
Hensynet til at ingen uskyldige skal bli dømt, tilsier at adgangen til gjenåpning bør være så vid som mulig. Tilliten til domstolen og materielt riktige avgjørelser trekker i samme retning.
Samtidig taler andre hensyn for en snever gjenåpningsadgang. Legitimiteten til domstolens avgjørelser avhenger av at det ikke stilles spørsmålstegn til avgjørelsen i ettertid,16 og at sake- ne løses med endelig virkning.17 Gjenåpningsinstituttet rokker ved disse hensynene.
Av hensyn til fornærmede kan det også argumenteres for at adgangen til gjenåpning bør være snever. Fornærmede vil innrette seg etter avgjørelsen, og en ny behandling kan bli en stor påkjenning.18 Svekkelse av sakens bevis taler også for en snever adgang. Fellende bevis som ble ansett avgjørende ved den opprinnelige behandlingen kan være ødelagt eller ikke lenger tilgjengelige.19 Dette trekker i retning av at gjenåpningsadgangen i silke tilfeller bør være snever. Reglene om gjenåpning i straffeprosessloven må balansere disse ulike hensynene.
Vilkårene loven oppstiller skal bidra til denne balansen.
12 NOU 2016:24 s. 657.
13 ibid s. 459.
14 Andenæs (2009) s. 7.
15 St.meld. nr. 23 (1991-1992) s. 88.
16 NOU 2016:24 s. 464.
17 ibid. s. 461.
18 St.meld. nr. 23 (1991-1992) s. 88.
19 ibid.
7
Nedenfor vil jeg se bestemmelsene om gjenåpning i en større sammenheng, for å begrunne valg av saker til analysen. Spørsmålet er hvorvidt avgjørelser som er gjenåpnet i medhold lovens øvrige vilkår, er egnet til å belyse bevisbedømmelsen.
2.1.2 Lovens øvrige vilkår
Hvilke rettsfakta rettsregelen etterspør for å ta en begjæring om gjenåpning til følge, er avgjø- rende for hvorvidt bevisvurderingen er av betydning for avgjørelsen.
Vilkårene i § 391 nr. 2 bokstav a og § 392 første ledd etterspør feil ved lovanvendelsen. De rettsfakta som begrunner gjenåpning er utelukkende knyttet til lovtolkning. Det første alterna- tivet gjelder avgjørelser i strid med en folkerettsregel Norge er bundet av. Det andre alternati- vet, § 392 første ledd, gjelder saker der Høyesterett har fraveket en lovtolkning den tidligere har lagt til grunn, og der dommen bygger på denne lovtolkningen.20
Ettersom vilkårene retter seg mot lovtolkning og ikke fastleggelse av faktum, er praksis etter bestemmelsene ikke egnet til å si noe om bevisbedømmelsen. Feil ved lovanvendelsen vil ikke behandles videre i oppgaven.
Saker som gjelder feil ved saksbehandlingen finnes både i § 390, § 391 nr. 1 samt i § 391 nr. 2 bokstav b. Bestemmelsene omfatter blant annet inhabilitet i retten, såkalte ”grove misligheter under behandlingen av saken”21 som blant annet omfatter straffbare forhold i forbindelse med avgjørelsen, eller tilfeller der saksbehandlingen er i strid med en folkerettsregel.
Feil ved saksbehandlingen kan påvirke enten lovanvendelsen eller bevisvurderingen.22 Be- stemmelsene i denne kategorien kan derfor være egnet til å si noe om den faktiske bevisbe- dømmelsen. Det er likevel få saker som er gjenåpnet på grunn av feil ved saksbehandlingen,23 og det er ikke nødvendigvis klart ut fra begrunnelsen om feilen antas å ha innvirkning på lov- anvendelsen eller bevisbedømmelsen. Enkeltsaker gjenåpnet på dette grunnlaget vil derfor ikke brukes som eksempler i analysedelen.
Paragraf 392 annet ledd angir at gjenåpning kan besluttes dersom ”særlige forhold gjør det tvilsomt om dommen er riktig” og at ”tungtveiende hensyn tilsier at spørsmålet om siktedes skyld blir prøvd på ny”. Bestemmelsen er beskrevet som en ytterste sikkerhetsventil24 som
20 Rt 2003 s. 359, i avsn. 50.
21 Andenæs (2009) s. 575.
22 Justis- og beredskapsdepartementet (2012), note 172.
23 Dullum (2010) s. 46.
24 Rt 2001 s. 1521, på s. 1538.
8
skal brukes med stor varsomhet.25 Det er ingen begrensninger for hva som omfattes av ”særli- ge forhold”. Holdbarheten av bevisbedømmelsen, nye bevis eller nye omstendigheter kan ut- gjøre slike ”særlige forhold”. Saker som er gjenåpnet etter bestemmelsen kan derfor belyse bevisvurdering og være egnet til analyse.
Få saker gjenåpnes imidlertid på dette grunnlaget,26 noe som kan henge sammen med de strenge vilkårene. Jeg kommer tilbake til enkeltsaker der bestemmelsen er påberopt og be- handlet sammen med § 391 nr. 3 i analysedelen.
Gjenåpning til skade for siktede kan kreves ved tilståelse, nye opplysninger eller nye bevis jfr.
§ 393 nr. 2. Uttrykkene ”nye opplysninger eller bevis” forstås på samme måte som ”nytt be- vis” eller ”nye omstendigheter” i § 391 nr. 3.27 Jeg henviser derfor til redegjørelsen i kapittel 3. Innvirkningsvilkåret for gjenåpning til siktedes skade er strengere for å verne om siktede. Det kreves sannsynlighetsovervekt for at vilkåret er oppfylt jfr. ordlyden ”må an- tas”.28
Det er faktafastsettelsen som er avgjørende for anvendelse av bestemmelsen. Praksis er derfor egnet til å belyse beslutningsorganets bevisbedømmelse. Det er imidlertid kun to saker som er gjenåpnet etter bestemmelsen,29 noe som viser at vilkårene er strenge og hensynet til siktede er tillagt stor vekt. At innvirkningskriteriet er strengere, vanskeliggjør ikke muligheten for analyse av bevisbedømmelsen, og jeg vil behandle en av avgjørelsene i oppgavens analysedel.
25 Ot.prp.nr.78 (1992-1993) s. 62.
26 Dullum (2010) s. 46.
27 NUT 1969:3 s. 344.
28 GK-2009-90.
29 GK-2009-90 og GK-2016-26.
9
3 Nytt bevis eller ny omstendighet - strpl. § 391 nr. 3 3.1 Lovbestemmelsen
Gjenåpning ved ”nytt bevis” eller ”ny omstendighet” etter § 391 nr. 3 er av størst interesse for denne oppgavens tema. Det er praktisk sett hovedbestemmelsen om adgang til gjenåpning,30 og er den vanligste grunnen til at saker gjenåpnes.31
Den relevante delen av bestemmelsen lyder:
”Til gunst for siktede kan gjenåpning kreves:
3) når det opplyses en ny omstendighet eller skaffes frem et nytt bevis som sy- nes egnet til å føre til frifinnelse eller avvisning eller til anvendelse av en mil- dere strafferegel eller en vesentlig mildere rettsfølge.”
Kravet om at det nye beviset eller den nye omstendigheten ”synes egnet til” å føre til en end- ret rettsvirkning for siktede, gjør at bevisbedømmelsen særlig omhandler de nye opplysninge- nes påvirkning på det allerede fremlagte bevismaterialet. Dette gir et godt grunnlag for en analyse av bevisbedømmelse, sammenholdt med et bredt materiale av saker. I dette kapittelet vil jeg redegjøre for innholdet i bestemmelsen ut fra gjeldende rett. Kunnskap om vilkårene er nødvendig for forståelse av oppgavens analysedel.
3.2 Tema og virkeområde
Et av hensynene for en snever adgangen til gjenåpning, er at bevisene i en straffesak kan svekkes med tiden. Gjenåpning basert på nye bevis eller omstendigheter, forutsetter at bevis- grunnlaget kan være bedre etter den opprinnelige avgjørelsen er avsagt.32
Gjenåpning kan kreves om det nye beviset eller omstendigheten er egnet til å føre til frifinnel- se, avvisning, mildere strafferegel eller vesentlig mildere rettsfølge. For frifinnelse må det foreligge opplysninger om ny informasjon som knytter seg til et av straffbarhetsvilkårene sa- ken omhandler. Ny informasjon om siktedes tilregnelighet eller forhold som stiller hjemmels- grunnlaget i et tvilsomt lys, er eksempler.
Opplysninger som kan tilsi avvisning av saken, kan for eksempel være informasjon om at saken allerede er rettskraftig avgjort.33 Dette alternativet er lite egnet til å si noe om den prak- tiske bevisbedømmelsen.
30 NUT 1969:3 s. 342.
31 Dullum (2010) s. 46.
32 Justis- og beredskapsdepartementet (2012) s. 105.
10
Gjenåpning kan også kreves dersom opplysningene fører til at forholdet kan reguleres etter et mildere straffebud. Subsumsjonen endres altså. Et eksempel er GK-2010-81. En mann ble domfelt for oppbevaring av et ”meget betydelig kvantum” narkotika etter strl. 1902
§ 162 tredje ledd. Senere viste det seg at ett av stoffene ikke var å anse som narkotika etter loven. Kommisjonen fant at det var en rimelig mulighet for at domfelte ville blitt dømt for bestemmelsens annet ledd, grov narkotikaforbrytelse, i stedet for et ”meget betydelig kvan- tum”, dersom retten visste at stoffet ikke var omfattet av narkotikalisten. Vilkåret om anven- delse av et mildere straffebud var dermed oppfylt. I rettspraksis legges det til grunn at straffe- reaksjonen ikke må endres for at vilkåret skal være oppfylt.34
Det siste alternativet, ”vesentlig mildere rettsfølge”, retter seg mot straff, særreaksjoner og rettighetstap.35 Det kreves ikke at subsumsjonen endres. I forarbeidene ble det påpekt at sam- me subsumsjon kan dekke over forhold som innebærer helt ulik straffverdighet, noe som har sammenheng med lovens vide strafferammer.36 Bestemmelsen krever ”vesentlig” mildere rettsfølge om vilkårene skal være oppfylt. Det skal altså mye til for at gjenåpning kan kreves på grunn av forhold som har hatt betydning for straffeutmålingen.37
3.3 Bevis
Vilkårene ”nytt bevis” og ”ny omstendighet” har samme rettsfølge, forutsatt at de øvrige vil- kårene for gjenåpning er oppfylt. Innholdet i uttrykkene er likevel ulike. Jeg vil redegjøre kort for ordet ”bevis” i norsk straffeprosess generelt, før jeg går inn på den konkrete betydningen i strpl. § 391 nr. 3.
I straffeprosessen er bevisbegrepet prosessuelt. Det innebærer en nøytral betegnelse, der bevi- sets betydning for den konkrete saken ikke er avgjørende for å anse det som et ”bevis” etter loven. I straffeprosessen er det eksempelvis mulig å avskjære bevis der det er ”uten bevis- kraft” jfr. strpl. § 292. Dersom begrepet i seg selv ville krevet at beviset i saken hadde betyd- ning, ville bestemmelser om bevisavskjæring vært overflødig. Prosessretten generelt opererer altså med et prosessuelt, nøytralt bevisbegrep.
Hva som utgjør et ”bevis” etter § 391 nr. 3 kan ikke utledes av ordlyden alene. Forarbeidene til straffeprosessloven har sparsomt med opplysninger om hvordan uttrykket skal tolkes. Prak-
33 Bjerke (2011) kommentar til § 391.
34 Rt 1995 s. 928, på s. 930.
35 NOU 2016:24 s. 659.
36 NUT 1969:3 s. 342.
37 Rt 1992 s. 698, på s. 710.
11
sis om bestemmelsen har gitt grunnlag for en mer konkret forståelse av ordlyden, som i stor grad er oppsummert i utredningen til ny straffeprosesslov.
Slik bestemmelsen er anvendt og forstått i norsk straffeprosess, må ”bevis” i strpl. § 391 nr. 3 forstås i samsvar med anvendelsen i prosessretten for øvrig, der ordet er nøytralt hva gjelder betydningen for det relevante faktum i saken. Dette kommer klart frem ved det etterfølgende kriteriet til innvirkningen, der beviset må være ”egnet til” å påvirke avgjørelsen. På samme måte som ved bevisavskjæringsreglene ville dette kravet vært overflødig dersom ordlyden
”bevis” i seg selv innebar et krav til innvirkning.
”Bevis” kan betegnes som ny informasjon eller nye erfaringssetninger.38 Betegnelsen omfatter derfor både nye bevisdata og nye erfaringssetninger. Bevisdata beskrives som det bevisbe- dømmeren selv observerer,39 for eksempel en forklaring fra et vitne. For å kunne utlede in- formasjon fra et bevisdatum til faktiske forhold, må bevisbedømmeren foreta en slutning.
Slutninger fra bevisdata skjer gjennom erfaringssetninger,40 som er generelle antakelser om sammenheng mellom ulike forhold.41 Erfaringssetninger kan eksempelvis være bevisbedøm- merens egne erfaringer om at vitner ofte snakker sant, eller erfaringssetningene kan bygge på sakkyndige uttalelser, DNA-bevis eller andre spesielle former for erfaringer. Med en så vid forståelse av ordet ”bevis”, omfatter begrepet mange ulike forhold.
Nye opplysninger om siktedes tilregnelighet kan også være et ”nytt bevis”. I forarbeidene til ny straffeprosesslov, legges det til grunn at skillet mellom bevis og omstendighet i dette tilfel- let, beror på om spørsmålet om tilregnelighet ble vurdert i den opprinnelige saken.42 Ble til- regneligheten vurdert, er en ny erklæring å regne som et nytt bevis. En ny uttalelse om sikte- des tilregnelighet kan anses som en vurdering av de tidligere uttalelsene. Det samsvarer med at evalueringer av tidligere sakkyndige uttalelser generelt er å anse som et nytt bevis, så fremt det bygger på ny faglig innsikt.43
Dersom spørsmålet om siktedes tilregnelighet ikke tidligere er blitt vurdert, vil informasjonen utgjøre en ”ny omstendighet”. I saken GK-2014-157 legges det imidlertid til grunn at der til- regneligheten ikke var behandlet tidligere, ble sakkyndige erklæringer å anse som et nytt be-
38 NOU 2016:24 s. 659.
39 Kolflaath (2013) s. 72.
40 ibid. s. 79.
41 Løvlie (2014) s. 155.
42 NOU 2016:24 s. 659.
43 Bjerke (2011) kommentar til § 391.
12
vis. Selv om utredningen til ny straffeprosesslov legger skillet til grunn, er altså ikke praksis konsekvent. Skillet er som nevnt ikke avgjørende for om vilkårene for gjenåpning er oppfylt.
3.4 Omstendighet
Ordlyden ”omstendighet” gir lite veiledning til hva som er omfattet av begrepet, annet enn at uttrykket er vidt og kan omfatte ulike forhold. Med ny ”omstendighet” forstås faktiske forhold med direkte rettslig betydning, altså rettsfakta.44 Et rettsfaktum er det faktum rettsregelen di- rekte etterspør og som medfører rettsvirkninger. Dette skiller seg fra de opplysningene som utgjør nye ”bevis”, som ikke har direkte rettslig betydning.
Rettsavgjørelser som er kommet etter den opprinnelige avgjørelsen, kan utgjøre en ny om- stendighet. Både saksforholdet og det bevistemaet som er aktuelt i saken, må være sammen- fallende.45 I Rt. 2010 s. 481 konkluderte Høyesterett med at det narkotiske virkestoffet fena- zepam ikke var dekket av derivatbestemmelsen i narkotikaforskriften. Forskriften fastsetter hva som anses som narkotika og dermed omfattes av straffeloven. I saker der siktede ble dømt for narkotikaovertredelser av stoffet før avgjørelsen i 2010, utgjør forståelsen av derivat- regelen en ny omstendighet etter § 391 nr. 3.
Ved tvil om hjemmelsgrunnlaget, kan det reises spørsmål til om det er riktig å betegne dette som et ”ny omstendighet” etter § 391 nr. 3. Nye omstendigheter er som nevnt faktiske forhold som i hovedsak er rettsfakta. Et tvilsomt rettsgrunnlag er mer naturlig å betegne som et ”sær- lig forhold” som gjør det tvilsomt om dommen er riktig jfr. § 392.
Det er et vilkår etter § 392 at siktedes skyld bør prøves på nytt. Er hjemmelsgrunnlaget tvil- somt, er det et spørsmål om siktedes skyld, og dermed kan § 392 komme til anvendelse. Til tross for dette, blir slike saker ofte behandlet etter § 391 nr. 3 som ”ny omstendighet”. Det kan ha sammenheng med innvirkningskriterienes utforming, og at anvendelse av § 392 annet ledd skal være en sikkerhetsventil jfr. tidligere.
Når det gjelder forholde mellom nytt bevis og ny omstendighet, vil nye omstendigheter bygge på nye bevis. Ved en vurdering av siktedes tilregnelighet, vil eksempelvis den sakkyndige uttalelsen være et bevisdata, samtidig som det er en ny omstendighet at tilregneligheten nå blir vurdert. Også spørsmål om hjemmelsgrunnlag kan vise dette. I saken der Høyesterett fant at derivatbestemmelsen i narkotikaforskriften ikke dekket virkestoffet fenazepam, bygget dette på bevis fra sakkyndige, om blant annet hvordan stoffet blir fremstilt. De sakkyndige uttalel-
44 NOU 2016:24 s. 659.
45 ibid.
13
sene i høyesterettsavgjørelsen er bevis, og ville være nye bevis ved gjenåpning dersom de først ble lagt frem der. Avgjørelsen fra Høyesterett blir et ny omstendighet, ettersom det knyt- ter seg direkte til spørsmålet om bestemmelsen i det hele tatt kommer til anvendelse på for- holdet.
3.5 ”Nytt” bevis og ”ny” omstendighet
For at gjenåpning skal være aktuelt, må det opplyses om noe som er ”nytt”. Etter praksis er dette forhold som ikke tidligere har vært fremme for retten, og dermed ikke har kunnet inngå i rettens vurderingsgrunnlag.46 Det må videre gjelde forhold som retten i den opprinnelige av- gjørelsen skulle bedømme.
Er opplysningene tidligere påberopt etter bevisanke (fullstendig anke) eller ved begjæring om fornyet behandling, er omstendighetene eller bevisene ikke å anse som ”nye” etter
§ 391 nr. 3.47 Et bevis som påberopes i en straffutmålingsanke, og senere fremmes ved gjen- åpning under skyldspørsmålet, vil likevel kunne utgjøre et ”nytt” bevis.48 Dette fordi det for skyldspørsmålets anliggende er å anse som noe ”nytt”.
I Rt. 2003 s. 1389 gjennomgår Høyesterett enkelte av de fastsatte utgangspunktene for vurde- ringen av om omstendigheten eller beviset regnes som ”nytt”. Utgangspunktene er fastlagt i rettspraksis. I avsnitt 98 viser Høyesterett blant annet til at bevis eller omstendigheter er
”nye” selv om de har vært kjent for partene. Dette henger sammen med at det er rettens vurde- ringsgrunnlag som er avgjørende for om opplysningene er ”nye” eller ikke.
Tidligere ble nye forklaringer fra domfelte eller vitner som allerede hadde forklart seg, ikke ansett som nye bevis.49 Denne kategoriske inndelingen legges ikke lenger til grunn.50 I Rt. 1995 s. 1372 på s. 1374 uttales det at en endret forklaring fra et vitne kan regnes som et nytt bevis. En endret forklaring kan påvirke vurderingsgrunnlaget som har vært fremme for retten, og kan derfor påvirke bevisbedømmelsen. Nye og endrede forklaringer utgjør nye be- visdata som erfaringssetninger kan anvendes på. Er ikke bevisdataet fremlagt for retten ved opprinnelig behandling av saken, er det altså ”nytt” i samsvar med lovens ordlyd.
Gjennom rettspraksis fra Høyesterett er det lagt til grunn at nye vurderinger av bevis som ble ført for retten, ikke er å anse som noe ”nytt” etter bestemmelsen. Privatpersoner som i ettertid
46 Rt 2001 s. 1521, på s. 1538.
47 Rt 1991 s. 1046, på s. 1047.
48 NOU 2016:24 s. 659.
49 Rt 2003 s. 1389, i avsn. 99.
50 Se Rt 2001 s. 106, på s. 1047.
14
foretar en selvstendig bedømmelse av bevisene, er et eksempel på dette. Det avgjørende er hvilke slutninger beslutningsorganet trekker fra bevismaterialet. Andres vurdering av bevise- ne i ettertid innebærer verken nye omstendigheter eller nye bevis av betydning for om saken kan gjenåpnes etter § 391 nr. 3.
En ny sakkyndig uttalelse vil derimot gi grunnlag for gjenåpning av saken, selv om den ikke bygger på nytt materiale. Dette gjelder for eksempel undersøkelser av bevismateriale med grunnlag i ny teknologi, nye metoder, ny generell eller faglig innsikt.51 Dette er nye bevis, fordi de etablerer nye erfaringssetninger retten ikke er blitt presentert tidligere. Saker gjenåp- nes eksempelvis ved nye undersøkelser av eldre DNA-bevis. Nye metoder som ikke var til- gjengelig på tidspunktet avgjørelsen ble avsagt, gjør at utfallet av undersøkelsen kan påvirke faktafastsettelsen.
I saken Rt. 1994 s. 1149 var nye medisinske erklæringer grunnlaget for gjenåpning. Uttalelse- ne fant at drapstidspunktet som ble lagt til grunn i den opprinnelige avgjørelsen ikke nødven- digvis var korrekt. Tidspunktet var helt avgjørende for domfellelse. Det påpekes i avgjørelsen at forskjellen mellom de tidligere og nye erklæringene var så stor, at retten ikke fant det tvil- somt at erklæringene var å regne som ”nye bevis”.52
I Rt. 2003 s. 1389, avsnitt 253, påpekes det at sakkyndige erklæringer som evaluerer tidligere sakkyndige uttalelser kan regnes som nye bevis, dersom de er basert på ny innsikt som har alminnelig faglig tilslutning. For at ny forskning eller ny viten skal utgjøre et ”nytt bevis” må det altså være en innsikt som er basert på faglig enighet eller større tilslutning. Vilkåret er derfor strengt praktisert.53
Et eksempel på dette er et antall saker som gjaldt seksuelt misbruk av mindreårige på 80- og 90-tallet. Den medisinske kunnskapen som ble lagt til grunn på tidspunktet var at skader i barns underliv kom av seksuelt misbruk. Basert på kunnskapen og de fornærmedes forkla- ringer, ble flere funnet skyldig i seksuelt misbruk av mindreårige.54 På slutten av 90-tallet ble det stilt spørsmålstegn til de sakkyndige uttalelsene. Flere av de fysiske funnene ble ansett å ligge innenfor normalen,55 og kunne verken bekrefte eller avkrefte at barnet var utsatt for sek- suelle overgrep.56 Samtidig ble barns evne til å snakke sant ved avhør forsket på, noe som ga
51 Rt 2001 s. 1521, på s. 1538.
52 Rt 1994 s. 1149, på s. 1157.
53 Se blant annet GK-2016-71.
54 Bratholm (2008) s. 96-97.
55 ibid. s. 99.
56 Se eksempelvis GK-2004-195.
15
grunn til å stille spørsmålstegn til om forklaringene var riktige.57 Basert på ny faglig kunnskap ble flere saker gjenåpnet og noen endte med frifinnelse.58
Erfaringssetningene som danner grunnlag for slutninger fra bevisdata til rettsfakta, vil kunne være avgjørende for hvorvidt siktede blir funnet skyldig. Sakkyndige uttalelser som gir grunn- lag for nye erfaringssetninger, eller ny allmennkunnskap, vil regnes som noe ”nytt” etter be- stemmelsen. Dette støtter opp om hensynet til å unngå uriktige domfellelser.
3.6 Innvirkningskriteriet – ”egnet til”
Den nye informasjonen gjenåpningsbegjæringen bygger på, må synes ”egnet til” å føre til et annet resultat enn den opprinnelige avgjørelsen. Er det ingen mulighet for endring i avgjørel- sen, er det ikke nødvendig å gjenåpne saken. Kriteriet følger av ordlyden, og er direkte knyttet til sakens nye bevis eller omstendighet. ”Egnet til”-vurderingen forankrer bestemmelsens til- knytning til bevisbedømmelsen, fordi den nye informasjonen må synes egnet til en endring av den opprinnelige faktafastsettelsen. Det er denne delen av bestemmelsen som gjør at avgjørel- sene belyser beslutningsorganets bevisbedømmelse.
Vurderingstemaet er betydningen av de nye omstendighetene eller det nye beviset, om de hadde vært fremlagt for den dømmende rett ved den opprinnelige behandlingen.59 Kriteriet forstås slik at en ”rimelig mulighet” for innvirkning er tilstrekkelig. Av rettspraksis følger det en gjentakende presisering i et flertall av sakene som begjæres gjenåpnet etter bestemmelsen:
”Kriteriet «synes egnet til» i § 391 nr. 3 er i rettspraksis forstått dithen at det må fore- ligge en rimelig mulighet for at det nye som påberopes, ville ha medført en annen av- gjørelse om det hadde foreligget for den dømmende rett. Det kreves altså ikke sann- synlighetsovervekt for at dette ville ha blitt resultatet.”60
Innvirkningskriteriet er ikke forstått strengt, noe som blant annet kan begrunnes med at be- stemmelsen gjelder gjenåpning til gunst for siktede.
Den tidsmessige vurderingen av nye bevis eller nye omstendigheter er blitt stilt spørsmål til. I Rt. 1994 s. 1140 konkluderte Kjæremålsutvalget med at det forelå en rimelig mulighet for at domfelte kunne blitt frifunnet ved en ny behandling av saken. Uttrykksmåten ”ved en ny be-
57 Bratholm (2008) s. 97.
58 ibid. s. 96.
59 Se bla. GK-2009-90.
60 Se bla. Rt 2001 s. 1521, på s. 1537.
16
handling” kan forstås som at vurderingen skal gjøres ut fra et nåtidsperspektiv.61 Ut fra hvor- dan bestemmelsen er forstått, er dette ikke riktig. Bestemmelsen skal forstås slik at den nye informasjonen skal vurderes ut fra det bevisbildet som forelå når den opprinnelige avgjørelsen ble avsagt.62 Det innebærer at bevis og omstendigheter som ikke er nye, i utgangspunktet skal ha den bevisverdien de hadde på domstidspunktet.63
”Egnet til”-vurderingen innebærer en fastsettelse av hvilket faktum som ble lagt til grunn i den opprinnelige dommen, og deretter bedømme hvilke faktiske forhold som knytter seg til de nye opplysningene. Hvorvidt vilkåret er oppfylt, vil avhenge av en vurdering av den opprinne- lige bevisbedømmelsen opp mot det eventuelt nye faktum.64 Betydningen av det som allerede er bedømt, skal vurderes i lys av den nye informasjonen.
I henhold til rettspraksis skal det ikke foretas en totalt ny vurdering av alle de eksisterende bevis i saken. Det er som nevnt kun spørsmålet om gjenåpning som skal tas stilling til. Inn- virkningskriteriet legger opp til en isolert vurdert av opplysningenes påvirkning på faktum.
Spørsmålet blir om det nye beviset eller omstendigheten, kan påvirke det faktum som ble lagt til grunn. Dette er en vurdering av enkeltdeler av bevisbildet opp mot det totale bevismateria- let i den angrepne avgjørelsen. Bevisene som ble bedømt i den opprinnelige behandlingen må ses i lys av de nye opplysningene. Det må tas stilling til om disse påvirker faktum som ble fastlagt i den angrepne saken. I kontrast til den isolerte vurderingen etter § 391 nr. 3, er gjen- åpning etter § 392 annet ledd, om ”særlige forhold” gjør det tvilsomt om dommen er riktig.
Denne bestemmelsen legger opp til en helhetlig vurdering av alle forhold knyttet til avgjørel- sen.
Slik innvirkningskriteriet er utformet og forstått, vil det legge føringer på hvordan bevisbe- dømmelsen etter § 391 nr. 3 skal gjøres. Spørsmålet er om det er mulig å foreta en slik bevis- bedømmelse, der et nytt bevis skal vurderes opp mot de bevisene som allerede er ført, uten å foreta en faktisk bedømmelse av de opprinnelige bevisene. Senere i oppgaven kommer jeg tilbake til isolerte og helhetlige måter å bedømme bevis på.
61 Rieber-Mohn (1995) s. 562.
62 Justis- og beredskapsdepartementet (2012) s.103.
63 Rieber-Mohn (1995) s. 562.
64 Justis- og beredskapsdepartementet (2012) s.103.
17
4 Bevisbedømmelse ved gjenåpning etter § 391 nr. 3 4.1 Innledende bemerkninger
4.1.1 Innledning til kapittel 4 4.1.1.1 Tema og opplegg
Når det skal tas stilling til om en sak skal gjenåpnes etter strpl. § 391 nr. 3, er spørsmålet om det nye beviset eller den nye omstendigheten er egnet til å føre til et annet resultat enn i den opprinnelige avgjørelsen. Ettersom vilkårene knytter seg til fastsettelse av faktum, er det be- visbedømmelsen som er avgjørende for stillingtaken til gjenåpningsbegjæringene. Min hypo- tese er at bevisvurderingen skjer ut fra teorier om bevis, og at bevistemaet er avgjørende for beslutningsorganets teoretiske tilnærming til spørsmålet om saken skal gjenåpnes.
Det bevisteoretiske begrepsapparatet inneholder andre ord og ordsammensetninger enn juri- diske og alminnelige uttrykk. Ordenes innhold vil også kunne ha ulik betydning enn ellers.
Her vil jeg først legge en teoretisk rammene om analysen. Jeg vil redegjøre generelt for hva bevisbedømmelse er, før jeg presentere betydningen av hvilke forhold bevistemaet omhand- ler. Til slutt vil jeg presentere tre ulike bevisteorier som anvendes for å analysere avgjørelsene i punkt 4.3 til 4.5.
4.1.2 Bevisbedømmelse
4.1.2.1 Generelt om bevisbedømmelse
Formålet med bevisbedømmelsen er å få kunnskap om faktiske forhold.65 Kunnskap defineres som velbegrunnet, sann, tro.66 Hva som er sant, altså det som rent faktisk skjedde, har ikke bevisbedømmeren tilgang til.67 Vurderingen vil derfor knytte seg til holdepunktene om de faktiske forhold. Holdepunktene er bevisene som fremlegges og det er bevisene som gjør vur- deringen velbegrunnet. Basert på bevisene, vil bevisbedømmeren bli overbevist, få en tro, om hvilket faktum som skal legges til grunn. Denne prosessen skal gjøre at bevisbedømmeren skal kunne få kunnskap om faktiske forhold, fordi en velbegrunnet tro, i stor grad er ansett å være sann.68
I norsk straffeprosess gjelder prinsippet om fri bevisbedømmelse. Det innebærer blant annet at prestasjoner eller rettsregler ikke skal begrense dommerens frie overveielser ved faktafastset- telsen.69 Prinsippet om fri bevisbedømmelse skal lede til materielt riktige avgjørelser, fordi fravær av begrensninger er ment å være sannhetsfremmende. Samtidig krever riktige avgjø-
65 Graver (2009) s. 201.
66 Løvlie (2014) s. 55.
67 Kolflaath (2004) s. 281.
68 Løvlie (2014) s. 268
69 ibid. s. 273-278.
18
relser at bevisbedømmelsen er rasjonell og ikke beror på tilfeldigheter. Beror bevisbedømmel- sen på tilfeldigheter, vil også rettsvirkningene bli vilkårlige. En rasjonell og legitim bevisbe- dømmelse vil gi velbegrunnede slutninger og kunnskap om faktiske forhold.
Selv om domfellelser etter gjenåpning kan føre til frifinnelse, er ikke nødvendigvis den opp- rinnelige avgjørelsen ”feil” ut fra et bevisbedømmelsesperspektiv. Dette henger sammen med kunnskapsdefinisjonen. Hvorvidt en bevisbedømmelse er feil, er ikke et spørsmål som omfat- ter nivået for sannet, da dette ikke er tilgjengelig. Bevisbedømmelsen må vurderes ut fra om slutningene som trekkes er rasjonelle og velbegrunnet, ut fra den bevissituasjonen vedkom- mende var forelagt.70
4.1.3 Bevistemaets betydning 4.1.3.1 Objektive og subjektive forhold
Bevistemaet utgjør spørsmålet om forekomsten av et faktum som er relevant for å avgjøre et rettsspørsmål.71 Når bevistemaet etterspør faktiske forhold, skal bevisbedømmeren ta stilling til holdbarheten av påstander om disse forholdene. Bevistemaet knytter seg til det faktum rettsregelen etterspør, og som tiltalen i saken gjelder.
Et bevistema kan omhandle ulike typer forhold. Jeg velger å skille mellom objektive og sub- jektive forhold. Det er grunn til å skille mellom disse ulike kategoriene, fordi det i teorien legges til grunn at man går frem på ulike måter for å ta stilling til påstander om dem.72 Skillet kan derfor ha betydning for bevisbedømmelsen og analysen av avgjørelser.
Objektive forhold omfatter deler av gjerningsbeskrivelsen som omhandler gjerningspersonens atferd.73 Gjerningspersonen må objektivt sett fylle gjerningsbeskrivelsen i straffebudet. Ob- jektive forhold vil kunne være en bestemt handling, en unnlatelse, eller fremkallelse av en skade.74
Subjektive forhold er derimot psykologiske forhold, som følelser, vilje eller andre størrelser inne i mennesket.75 Et av vilkårene for straff er at gjerningspersonen har subjektiv skyld. Vil- kåret forutsetter at det er mulig å påvise subjektive forhold ved bevisbedømmelsen. Det må derfor være mulig å få kunnskap om subjektive forhold for å kunne straffe etter norsk rett.
70 Kolflaath (2004) s. 282.
71 Nygaard (2002) s. 45.
72 Løvlie (2014) s. 78.
73 ibid. s. 139.
74 ibid. s. 140-142.
75 ibid. s. 44.
19
Gjenåpning av en sak etter § 391 nr. 3 krever at de nye opplysningene gir en rimelig mulighet for innvirkning på den opprinnelige avgjørelsen. Påstanden for oppgaven er at bevistemaet legger føringer på den teoretiske tilnærmingen for å vurdere holdbarheten av påstander om faktiske forhold. Jeg mener det er av betydning om bevistemaet omhandler objektive eller subjektive forhold. Ut fra analysene skal dette undersøkes, før påstanden blir tatt stilling til i oppgavens avsluttende kapittel.
4.1.4 Bevisteorier
4.1.4.1 Bevisteorier som verktøy
Oppgavens overordnede spørsmål er hvordan bevisbedømmeren går frem for å vurdere om en straffesak skal gjenåpnes. Det er den faktiske bevisbedømmelsen som skal undersøkes. Det må antas at det finnes en rekke ulike måter å gå frem på, når man tar stilling til påstander om fremtidige, fortidige og nåtidige forhold. For å svare på oppgavens tema, trengs verktøy for å analysere avgjørelser som tar stilling til gjenåpningsbegjæringer. Bevisteorier fungerer som slike verktøy fordi de søker å finne svaret på hvordan man går frem eller bør gå frem, for å ta stilling til påstander om faktiske forhold.
Teoriene har ulike perspektiver og etablerer begreper som gjør det mulig å foreta en deskrip- tiv analyse. Jeg vil anvende tre teorier som verktøy for analysene. Teoriene er relativt nylig fremstilt i norsk rettslig bevisteori. Jeg vil først påpeke et hovedskille mellom teoriene, før de presenteres enkeltvis nedenfor.
I den bevisteoretiske litteraturen går det tradisjonelt et skille mellom to ulike typer bevisteo- rier, de holistiske og atomistiske. De holistiske teoriene ser på bevisene som en helhet, og fremhever sammenhenger i bevismaterialet.76 Det er ingen fastsatte utgangspunkter for vurde- ringen. Slutningene bygger på sammenhenger og kjennetegnes av vekselvirkninger mellom delene som utgjør sammenhengen.77 Atomistiske slutninger går i hovedsak ut på å trekke slutninger fra deler av et større bevisbilde, frem til et rettsfaktum. Utgangspunktet for vurde- ringen er et bevisdatum og slutningene går i én retning.
4.1.4.2 Atomistisk perspektiv
Atomistiske teorier bygger på slutninger fra hvert bevis frem til rettsfaktum. Bestanddelene i bevismaterialet behandles isolert. Andenæs henviser blant annet til et slikt perspektiv når han beskriver bevisbedømmelse som toleddet: innsamling av konkrete bevisdata, og bearbeidelse
76 Kolflaath (2014) s. 410.
77 Løvlie (2014) s. 78.
20
av disse ved hjelp av erfaringssetninger.78 En teori i samsvar med denne beskrivelsen er Kol- flaaths slutningsperspektiv.79 Jeg vil i det følgende anvende begrepet atomistisk perspektiv i stedet for slutningsperspektivet.
Teorien krever at man deler opp hendelsesforløpet til rettslig relevante deler som knyttes til enkeltbevisene.80 Bevisbedømmelsen består av flere mindre bestanddeler, eller bevis, og slut- ninger fra hvert av disse.
Teorien etablerer også begreper som kan beskrive bevisbedømmerens slutningsprosess. Be- grepet bevisdata er det bevisbedømmeren er direkte forelagt, eksempelvis en vitneforklaring.
Erfaringssetningene anvendes for å si noe om sammenhengen mellom ulike faktiske forhold.81 De begrunner også slutningene fra bevisdata frem til bevisfaktum eller rettsfaktum i saken.
Bevisfaktum kan beskrives som en mellomstasjon for tanken. Bevisfakta har bevismessig relevans,82 men knytter seg ikke direkte til et rettsfaktum. Et eksempel er det å legge en vitne- forklaring til grunn, fordi det innebærer en mellomstasjon, en slutning, om at vitnes forklaring stemmer.
Andre atomistiske teorier bygger på matematiske formler om sannsynlighet, eller sannsyn- lighetsteorier.83 Sannsynligheten for hvert ledd i en beviskjede regnes ut, gitt at bevisbedøm- meren har tilgjengelig statistikk for de faktiske forhold, eller anslås ut fra subjektive sannsyn- lighetsanslag.84 Sannsynlighetsgrader og statistikk kan også utgjøre rammer som bevisbe- dømmeren må holde seg innenfor ved anvendelse av andre metoder for å ta stilling til faktiske forhold.85
Atomistiske teorier kan kritiseres fordi bevisbedømmeren mister synet på sammenhenger og vekselvirkninger mellom beviser. Fordelen er at man går systematisk til verks for hvert enkelt bevis og kan koble det til de enkelte vilkårene for straff.
78 Andenæs (1943) s. 303.
79 Kolflaath (2013) s. 45.
80 Kolflaath (2014) s. 412.
81 Løvlie (2014) s. 155.
82 Kolflaath (2013) s. 71.
83 Kolflaath (2007) s. 211.
84 Eide (2016) s. 36-46.
85 Graver (2009) s. 195.
21 4.1.4.3 Fortellingsperspektivet
Etter kritikk mot de atomistiske teoriene, ble holistiske perspektiver beskrevet i juridisk bevis- teori. En av teoriene går ut på at bevisbedømmeren vurderer rettslig relevante fortellinger.
Dette perspektivet kan kalles fortellingsperspektivet. I bevisteoretisk fremstilling er det ingen definisjon av hva en ”fortelling” er, men det er flere forhold som karakteriserer dem. Fortel- linger kan beskrives som en fremstilling av et hendelsesforløp.86 Tiden, eller kronologien, knytter hendelsene sammen og utgjør en logisk struktur.
I fortellingsperspektivet vurderer bevisbedømmeren bevisene i lys av fortellingen. Teorien er holistisk fordi den ser bevisene og fortellingen som en helhetlig fremstilling om hendelser i verden. Bevisbedømmeren trekker ut rettslig relevant informasjon fra bevismassen han blir forelagt, og informasjonen får mening ut fra fortellingen.87 Fortellingen kan brukes til å fylle tomrom mellom bevisene, for å danne et helhetlig bilde av en hendelse, et hendelsesforløp.88 Fortellingens godhet, eller koherens, kan vurderes både generelt og spesielt. Kolflaath beteg- ner vurderingen som generell og spesiell plausibilitet. Den generelle plausibiliteten handler om fortellingen som sådan, der motstrid, disharmoni, eller unaturlige handlingsvalg er avgjø- rende.89 Den spesielle plausibiliteten knytter seg til den konkrete saken, sakens konkrete aktø- rer og de faktiske bevisene.90
Bevisbedømmelsen går ut på å vurdere henholdsvis fellende eller frifinnende fortellinger som konkurrerer mot hverandre. Ut fra perspektivet kan det påstås at den fortellingen som innehar både spesiell og generell plausibilitet, vil utgjøre sakens faktum.91
Fortellingsperspektivet generelt kan kritiseres ved at gode fortellinger kan forveksles med sanne fortellinger.92
4.1.4.4 Forklaringsperspektivet
Ettersom både atomistiske og holistiske teorier har styrker og svakheter, er det utviklet rettsli- ge bevisteorier som skal kombinere begge perspektivene. En av disse kalles forklaringsper-
86 Kjus (2007) s. 11.
87 ibid. s. 127.
88 Graver (2009) s. 217.
89 Kolflaath (2013) s. 121-140.
90 ibid. s. 119.
91 ibid s. 150-151
92 ibid. s. 159-160.
22
spektivet.93 Teorien bygger på at alle fenomener har en forklaring. Bevisbedømmelsen består i å søke forklaringer på sakens bevis og etablerte omstendigheter.
Det man i det atomistiske perspektivet slutter seg til, et rettsfaktum, kan i forklaringsperspek- tivet forklare eksistensen av et bevisdatum, altså det man slutter seg fra i det atomistiske per- spektivet.94 Begreper fra det atomistiske perspektivets begrepsapparat kan derfor også anven- des i forklaringsperspektivet.
Den holistiske siden av forklaringsperspektivet består i en vurdering av hva som er den beste forklaringen på et bevisdata ut fra hele bevissituasjonen.95 Her er det sammenhengen og vek- selvirkningene mellom flere bevis som gjør at slutningen har holistiske trekk. Over dette ni- vået, skal også den totale mengden bevismateriale kunne forklares.96 Det som best forklarer eksistensen av hvert enkelt bevisdata og den totale bevissituasjonen, vil kunne angi sakens faktum.
Fordelene med kombinerte teorier er at man både får en atomistisk og en holistisk tilnærming til bevisene. Samtidig ligger teorien på et svært abstrakt nivå og det kan være fare for at be- visbedømmeren søker forklaringer og årsaker i kun én retning.97
4.2 Den videre fremstillingen 4.2.1 Opplegget videre
4.2.1.1 Innledning til oppgavens analysedel
I det følgende vil enkeltsaker analyseres. Den teoretiske fremstillingen anvendes for å analy- sere faktisk bevisbedømmelse. Gjennomgangen vil eksemplifisere begrunnelser jeg mener kan plasseres innenfor de ulike teoriene.
Bevisteoriene opptrer på tvers av skillet mellom subjektive og objektive forhold. For å tyde- liggjøre bruk av både teoriene og objektive/subjektive forhold som verktøy, har jeg valgt å bruke underoverskrifter der analysene presenteres. I oppgavens avsluttende kapittel vil jeg presentere en sammenfatning av analysene, og hypotesen for oppgaven vil tas stilling til.
93 Kolflaath (2007) s. 173.
94 Kolflaath (2013) s. 165.
95 ibid. s. 181.
96 ibid. s. 182.
97 ibid. s. 209.
23 4.3 Fortellingsperspektivet i praksis 4.3.1 Subjektive forhold
4.3.1.1 Sak 1: endret vitneforklaring
Saken inntatt i Rt. 2004 s. 1429 er egnet til å vise bevisbedømmelse som kan forstås i et fort- ellingsperspektiv. Jeg mener avgjørelsen kan brukes til å eksemplifisere flere av teoriens ka- rakteristiske trekk, blant annet generell og spesiell plausibilitet og vurdering av konkurrerende fortellinger.
Saken gjaldt spørsmål om gjenåpning av en straffesak der en mann var dømt for utuktig hand- ling med sin datter i 1995, jfr. strl. 1902 § 212. Fornærmede hadde avgitt flere forklaringer i forbindelse med saken. I 2001, flere år etter domfellelsen, påstod datteren at forholdet aldri hadde skjedd. Domfelte påberopte seg forklaringen som nytt bevis. Spørsmålet var om den endrede vitneforklaringen var egnet til frifinnelse. Retten tok ikke begjæringen til følge.
Gjenåpningsbegjæringen bygger på en endret vitneforklaring. Forklaringene hennes er mot- stridende, og kan ikke alle være riktige. Det er derfor hovedsakelig subjektive forhold hos datteren som må vurderes. Retten må undersøke hvilke av forklaringene, om noen, som kan legges til grunn.
Jeg mener den skriftlige begrunnelsen kan forstås slik at retten vurderer to konkurrerende for- tellinger. Først etableres en for domfelte frifinnende fortelling om en ung jente som avga urik- tig, fellende forklaring under press. Det bærende grunnlaget er datterens nye forklaring om at forholdet aldri fant sted. I samsvar med fortellingsperspektivet mener jeg retten vurderer fort- ellingens plausibilitet.
For å vurdere den generelle plausibiliteten til den frifinnende fortellingen, trekker Høyesterett frem jentas unge alder ved avhør. Domfeltes datter var knapt 10 år ved det første dommerav- høret.98 Retten påpeker i denne sammenheng i avsnitt 26 at:
”For barn kommer i særlig grad i tillegg at erindringen i den mellomliggende tid kan påvirkes ved kontakt med andre, for eksempel foreldre eller andre omsorgspersoner, og at den etterfølgende forklaring i alle fall i noen grad kan bli formet av den måten spørsmålene blir stilt på.”
Retten trekker frem forhold ved avhør av barn som kan påvirke sannhetsgehalten i deres for- klaringer. Slik jeg forstår uttalelsen, bygger retten på erfaringer om at barn kan påvirkes av
98 Rt 2004 s. 1429, avsn. 13.
24
hvordan spørsmål stilles, og hvem som stiller dem. Erfaringssetningen påvirker troverdighe- ten i forklaringer på generelt grunnlag, og dermed fortellingens generelle plausibilitet. Datte- rens endrede forklaring avgis når hun er 19 år gammel. Påvirkningene som er aktuelle for barn under avhør er ikke aktuelle for datterens nyeste forklaring. Isolert tilsier denne erfa- ringssetningen at den endrede vitneforklaringen er mer troverdig.
For å understøtte den frifinnende fortellingen, trekker retten frem et dommeravhør fra 1995.
Avhøret preges i stor grad av at fornærmede ikke gir konkrete opplysninger om overgrepe- ne.99 Det fremgår ikke av begrunnelsen hva retten legger i dette. Jeg forstår det som en hen- visning til erfaringssetninger, som tilsier at man i mindre grad vil kunne forklare seg i detalj om forhold som ikke har skjedd. Dette påvirker troverdigheten i forklaringen, og erfaringsset- ningen er i samsvar med fortellingen om en jente som er presset til å avgi uriktige forklaring- er. Anvendt som indikator på en fortellings generelle plausibilitet, forankrer forklaringen den frifinnende fortellingen ytterligere.
Etter å ha vurdert den frifinnende fortellingen, etableres den konkurrerende, fellende fortel- lingen i avgjørelsens avsnitt 14:
”I datterens forklaring til politiet i mars 2001 forteller hun at hun har etablert kontakt med sin far høsten 2000, og at hun deretter har besøkt ham og hans familie. Hun øns- ker nå å få klarhet i saken, som har plaget henne i mange år. Hun har hatt en vanskelig og tung barndom og ungdomstid, og har i årevis blitt mobbet som følge av at hun skul- le ha vært utsatt for seksuelle overgrep fra sin far.”
Utdraget kan tolkes som etablering av en fortelling om en ung jente som flere år etter domfel- lelsen har fått kontakt med sin far. Utgangspunktet for bevisbedømmelsen er karakteristisk for en holistisk bevisvurdering. Startpunktet for vurderingen er ikke et bevis, men en beskrivelse av forholdene rundt fornærmede på avgjørelsestidspunktet. Forhold som gjelder denne konk- rete sakens aktører trekkes frem, og fortellingen legger rammen om vurderingen av spesiell plausibilitet. Dette står i kontrast til den generelle plausibiliteten som ble vurdert ved den fri- finnende fortellingen.
For å forankre den fellende fortellingen, stiller Høyesterett et retorisk spørsmål i avsnitt 21.
Spørsmålet gjelder datterens forklaring i 1995 der få detaljer ble gitt: ”Var det noe B [for- nærmede] var redd for å si til dommeren?”. Et retorisk spørsmål er egnet til å si noe om hvilke overveielser førstvoterende gjør seg når forklaringen skal vurderes opp mot bevisteamet. Be-
99 ibid, avsn. 20.
25
grunnelsen kan forstås slik at en som er blitt utsatt for overgrep ikke ønsker å gi detaljerte beskrivelser til en dommer. Retten anvender ytre forhold i avhøret for å klarlegge datterens subjektive, indre forhold. Hennes redsel kommer til uttrykk ved å unnlate å svare på spørsmål.
Dette bygger opp om den fellende fortellingen om en ung jente som er utsatt for overgrep, og bryter tilsvarende ned den erfaringssetningen som tilsa at en forklaring uten detaljer er mindre troverdig. Selv om den frifinnende fortellingen innehar generell plausibilitet, skorter det på den spesielle plausibiliteten i lys av datterens konkrete situasjon. Dette illustrerer at ulike fort- ellinger gir ulik mening til bevisene.
I avsnitt 15 forankres fortellingen ytterligere. Retten påpeker at forklaringer nærmest i tid til handlingene, tillegges mest vekt. Datterens eldste forklaring, tettest opp til forholdene, inne- holder beskrivelser av utuktige handlinger. Dette kan ses i sammenheng med uttalelsene i avsnitt 26:
”Det er alminnelig akseptert at påliteligheten av en forklaring svekkes jo lengre tid som går fra de hendelser forklaringen omhandler og til forklaringen blir avgitt.”
Retten trekker veksler på erfaringssetninger for å vurdere fortellingens generelle plausibilitet.
Erfaringssetningen tilsier at dattens endrede forklaring, sakens nye bevis, skal tillegges mind- re vekt.
Datterens liv etter handlingene, mobbing og et bedre forhold til faren, påvirker hvilke slut- ninger retten trekker fra den nye vitneforklaringen. Bevistemaet berører subjektive forhold fordi det knytter seg til troverdigheten til de ulike forklaringene hennes. Retten legger avgjø- rende vekt på omkringliggende ytre forhold i fortid og nåtid, som er egnet til å si noe om dat- terens subjektive følelser. Rettens bevisbedømmelse er holistisk og de konkurrerende fortel- lingene vurderes i lys av både innholdet i bevisene og alminnelige erfaringssetninger. Jeg me- ner avgjørelsen kan forstås som at begge fortellingene har generell plausibilitet, men at retten finner at den frifinnende fortellingen ikke innehar den nødvendige spesielle plausibiliteten.
Det er fornærmedes subjektive forhold som gir mening til at hun nå endrer forklaring, da hun har fått et godt forhold til faren. En påstand om at forholdet aldri har skjedd, er ikke egnet til frifinnelse.
Retten unngår å ta direkte stilling til om datteren forklarer seg bevisst uriktig. Spørsmålet be- svares indirekte ved bruk av konkrete bevis og generelle erfaringer. Hennes subjektive, indre følelser blir kartlagt ved vurdering av sakens bevis og anvendelse av erfaringssetninger. Dette kan forstås som at retten vurderer fortellingenes plausibilitet for å kunne ta stilling til hvilke av datterens forklaringer som er riktige.
26
4.3.1.2 Sak 2: sakkyndig erklæring om tilregnelighet
I teorien er det antatt at det er grunn til å skille mellom subjektive og objektive forhold når påstander om faktiske forhold skal tas stilling til.100 Saken LB-2001-7 er godt egnet til å vise hvordan retten går frem for å vurdere subjektive forhold og psykologiske overveielser. Jeg mener i tillegg saken er egnet til å vise anvendelse av fortellingsperspektivet.
Saken gjaldt mannen A som i 1997 ble dømt til ni års fengsel for erverv av 2 kg. heroin jfr.
strl. 1902 § 162 første ledd jfr. tredje ledd. Domfelte begjærte gjenåpning på grunnlag av en judisiell observasjon i forbindelse med en senere straffesak. Observasjonen la til grunn at domfelte var mentalt tilbakestående. Det ble anført at hans evnenivå gjorde at han ikke forstod at han i 1997 ervervet narkotika. Spørsmålet var om det nye beviset, en judisiell observasjon, var egnet til frifinnelse fordi gjerningspersonen ikke oppfylte kravet til fortsett på handlings- tidspunktet. Begjæringen ble ikke tatt til følge.
Lagmannsretten starter med en oppsummering av A sitt liv. Retten trekker frem at domfelte blant annet har kjøpt og solgt biler, drevet en pub sammen med sin fetter, og at han er gift og har to barn. Startpunktet for bevisbedømmelsen er typisk holistisk, da det ikke tas utgangs- punkt i et bestemt bevis. Beskrivelsen forankrer en fortelling om domfelte, som danner grunn- laget for rettens senere bevisbedømmelse.
Retten beskriver en person som normalt ikke har problemer med å foreta avveininger og utvi- se nødvendig forsett. Domfelte fremstår som en person med normalt evnenivå. Den konkurre- rende fortellingen om en mentalt tilbakestående person, passer svært dårlig med den beskri- velsen lagmannsretten gir av A.
Henvisningen til domfeltes forretninger, kjøp og salg, kan tolkes som en forankring av opp- fatningen om at A også må forstå at han kjøpte narkotiske stoffer. Generelt er ikke den frifin- nende fortellingen om en tilbakestående person i samsvar med opplysningene om A sitt liv.
Fortellingen mangler spesiell plausibilitet.
Etter beskrivelsen, går lagmannsretten over til det hendelsesforløpet som ble lagt til grunn ved den opprinnelige behandlingen. A mottar en bag med såkalt ”narrestoff” i regi av politiet, og retten uttaler:
100 Løvlie (2014) s. 78.
