Når det kvalifiserende blir inhabiliserende
Fagkyndige meddommeres habilitet
Kandidatnummer: 547 Leveringsfrist: 25.11.2020 Antall ord: 17998
i Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ...1
1.1 Presentasjon av tema ...1
1.2 Problemstilling og avgrensninger ...2
1.3 Metode og rettskildebildet ...3
2 DET RETTSLIGE GRUNNLAGET ...4
2.1 Domstolloven § 108...4
2.1.1 Utgangspunktet ...4
2.1.2 Den subjektive tilnærmingen ...6
2.1.3 Den objektive tilnærmingen ...6
2.1.4 Hensynene bak habilitetsreglene ...7
2.2 Fagkyndige meddommere: En annen vurdering? ...8
2.2.1 Innledning ...8
2.2.2 Bransjetilknytning ...8
2.2.3 Partenes påvirkning på valget ...9
2.2.4 Tilgjengelighet ... 10
2.2.5 Faglig skikkethet ... 11
2.2.6 Manglende uavhengighet ... 13
3 FORRETNINGSFORBINDELSE ... 13
3.1 Innledning ... 13
3.2 Forretningsforbindelsen ... 14
3.2.1 Utgangspunktet ... 14
3.2.2 Økonomisk størrelse ... 14
3.2.3 Fremtidige oppdrag ... 15
3.2.4 Varigheten ... 16
3.2.5 Forretningsforbindelsens og sakens karakter ... 17
3.3 Meddommerens rolle i forretningsforbindelsen ... 18
3.4 Sammenfatning... 21
4 KONKURRANSEFORHOLD ... 21
4.1 Alminnelig ansatt ... 21
4.2 Ledende rolle eller eierskap ... 22
4.3 Konkurranseforholdets og sakens karakter ... 23
4.4 Sammenfatning... 24
ii
5 OPPNEVNT FLERE GANGER ... 25
5.1 Utgangspunktet... 25
5.2 Omfanget og ensidigheten i oppnevningen... 26
5.3 Resultatet og begrunnelsen i tidligere saker ... 27
5.4 Godtgjørelsen ... 28
5.5 Antallet tilgjengelige meddommere ... 31
5.6 Sammenfatning... 32
6 TILKNYTNING TIL SAKEN ELLER DENS PROBLEMSTILLING ... 32
6.1 Innledning ... 32
6.2 Tilknytning til sakens problemstilling ... 32
6.2.1 Generell tilknytning ... 32
6.2.2 Spesiell tilknytning ... 33
6.3 Tilknytning til saken ... 37
6.4 Sammenfatning... 40
7 ENSIDIG FAGKYNDIGHET I DOMMERPANELET ... 40
7.1 Innledning ... 40
7.2 To meddommere fra samme side av bransjen ... 41
7.3 Sammenfatning... 44
8 AVSLUTNING ... 44
9 KILDELISTE ... 46
1 1 Innledning
1.1 Presentasjon av tema
Dommerhabilitet er et stadig aktuelt tema som reiser flere interessante problemstillinger.
Dette gjelder særlig på grunn av den skjønnsmessige utformingen til domstolloven § 108. I domstolene er dommerhabilitet ofte på dagsorden, og et søk på Lovdata etter domstolloven
§ 108 gir 386 treff i sivile saker for Høyesterett.1 Juridisk litteratur har også behandlet bestemmelsen grundig,2 og utgjør et viktig bidrag til å systematisere den rettspraksis som foreligger. Felles for det meste av litteraturen er imidlertid at den konsentrerer seg om fagdommere, og de problemstillinger som kan oppstå for disse. En gruppe som ikke er viet like stor oppmerksomhet, er de fagkyndige meddommerne. Avhandlingens tema er derfor nettopp dette: fagkyndige meddommeres habilitet.
Som part i en sivil sak har man alltid adgang til å kreve at retten settes med to meddommere.
Dette gjelder både for behandlingen i tingretten, jf. tvisteloven § 9-12 og i lagmannsretten, jf.
tvisteloven § 29-17.3 Retten kan også oppnevne meddommere på eget initiativ. Hvorvidt meddommeren skal inneha faglig kyndighet på området saken gjelder, er derimot ikke valgfritt. Dette skal kun være tilfellet dersom «hensynet til forsvarlig behandling av saken tilsier det», jf. tvisteloven § 9-12 (2).4 På noen områder kan saker reise avanserte faktiske spørsmål som nødvendiggjør fagkyndighet i dommerpanelet. Slike områder kan eksempelvis være økonomi eller entreprise. Særlig innenfor entrepriseretten er det ikke uvanlig at retten settes med fagkyndige meddommere.5
Fagkyndige meddommerne er dommere i relasjon til domstolloven §§ 106-108,6 og domstollovens krav til habilitet gjelder også for dem. Det særegne for denne gruppen dommere er at de ofte har sin fagkyndighet fra den bransjen som også partene i saken kommer fra. Den fagkyndige kan arbeide i et selskap som har en forretningsforbindelse til en part, eller være i en tilspisset konkurranse med en annen. Til forskjell fra fagdommere, som må søke godkjenning for sidegjøremål,7 er altså den normale hverdagen for de fagkyndige utenfor
1 Søk foretatt 30.10.2020.
2 Se for eksempel Torgersen (2004).
3 Det fremgår ikke uttrykkelig av ordlyden at man også for lagmannsretten kan kreve to meddommere, men av Ot.prp.nr.51 (2004-2005) s. 211 følger det at bestemmelsen er ment å videreføre tidligere gjeldende rett – hvor dette kunne kreves. Dette er også lagt til grunn i Rt-2009-345 (25).
4 Kravet om meddommere kan gjøres betinget av at retten finner vilkårene for fagkyndige meddommere oppfylt, jf. Schei (2013) s. 331.
5 20 % av avgjørelsene fra lagmannsrettene som gjelder entreprise i 2020 gikk med fagkyndige meddommere.
(Et søk på Lovdata med søkeord «entreprise» ga 41 treff for 2020 i lagmannsrettsavgjørelser. Av disse var 29 avgjørelser faktisk entrepriseavgjørelser, og av disse gikk 6 med fagkyndige meddommere.)
6 Domstolloven § 52.
7 Domstolloven § 121 c, jf. § 121 a.
2
domstolene. Videre er Norge et lite land, og dersom saken for eksempel gjelder tunnelbygging, er det ikke mange fagkyndige med særlig kunnskap innenfor de geologiske aspektene vedrørende sprenging av fjell. Dette reiser noen særegne problemstillinger.
Situasjonen er treffende beskrevet i Rt-1995-861, der det uttales at:
«[F]agkyndige meddommere står i en annen stilling. For disse kan
bransjetilknytning ofte nærmest være en forutsetning for fagkyndigheten, i andre tilfelle kan det være vanskelig å unngå.»8
Det er som tittelen i avhandlingen beskriver; det kvalifiserende, lang arbeidserfaring fra den bransjen saken gjelder, kan også bli det inhabiliserende – arbeidet har eksempelvis medført en forretningsforbindelse til den ene parten i saken.
1.2 Problemstilling og avgrensninger
Oppgavens problemstilling er de særlige habilitetsspørsmål som kan oppstå for fagkyndige meddommere i sivile saker etter domstolloven § 108.9 De habilitetsgrunner som følger av domstolloven §§ 106 og 107 er absolutte, og vil følgelig slå ut likt for fagdommere og fagkyndige meddommere. Disse vil ikke bli omtalt nærmere. Oppgaven avgrenses mot meddommere generelt, arbeidslivskyndige meddommere og fagkyndige meddommere i straffesaker. Der det foreligger rettskilder fra disse områdene som kan belyse problemstillingen, vil disse rettskildene imidlertid også bli trukket inn.
Avhandlingen vil ikke ta for seg en generell behandling av prosessuelle forhold vedrørende fagkyndige meddommere, som for eksempel oppnevnelsesprosessen. Slike forhold vil likevel behandles konkret i de kapitlene der det er av betydning for habilitetsspørsmålet.
For å kunne drøfte habiliteten til fagkyndige meddommere må også det rettslige innholdet i domstolloven § 108 behandles. Denne behandlingen vil innebære både en kort redegjørelse for vurderingstemaet etter domstolloven § 108 generelt, men også en nærmere vurdering av de særlige hensyn og momenter som gjør seg gjeldende for fagkyndige meddommere.
Domstolloven § 108 har en skjønnsmessig utforming, og hvert habilitetsspørsmål må løses konkret. Hensynet til klare og praktiske regler tilsier imidlertid at man for typetilfellene søker å operere med noen alminnelige utgangspunkter som ivaretar hensynene bak habilitetsreglene.10 Hoveddelen av oppgaven er derfor å se nærmere på noen av de
8 Side 865. Det vil redegjøres nærmere for denne avgjørelsen i kapittel 2.2.2.
9 Fagkyndige meddommere oppnevnt etter tvisteloven § 36-4 i saker etter kapittel 36, er ikke omfattet av oppgaven.
10 Rt-2009-1662 (11) og Rt-2010-759 (14).
3
typetilfellene som kan oppstå for fagkyndige meddommere, og hvordan disse typetilfellene kan løses. Av plasshensyn tar oppgaven ikke sikte på å være en uttømmende behandling av alle typetilfellene som finnes. Ettersom problemstillingen kun gjelder de særlige habilitetsspørsmål som kan oppstå for fagkyndige meddommere, vil oppgaven heller ikke ta sikte på å behandle de typetilfellene som er felles for fagdommere og fagkyndige meddommere, som for eksempel inhabilitet som følge av slektskaps- eller vennskapsforhold.
1.3 Metode og rettskildebildet
Avhandlingen er en rettsdogmatisk fremstilling av noen av de særlige habilitetsspørsmål som oppstår for fagkyndige meddommere, og vil bygge på alminnelig anerkjent norsk rettskildelære. Fagkyndige meddommeres habilitet reguleres som nevnt av domstolloven
§ 108. Utgangspunktet for vurderingen må derfor tas i denne bestemmelsens ordlyd. Loven og dens forarbeider er fra 1915, og forarbeidene behandler ikke de problemstillingene som reiser seg for fagkyndige meddommere. Forarbeidenes alder gir dem også mindre rettskildevekt ved tolkningen av domstolloven § 108 generelt. Det finnes noen uttalelser til domstolloven i nyere forarbeider, men heller ikke disse berører problemstillingene knyttet til fagkyndige meddommere.
Domstolloven § 108 er grundig behandlet i juridisk litteratur. Felles for det meste av denne behandlingen er imidlertid at de særlige spørsmål som kan oppstå for fagkyndige meddommere kun er behandlet kort, eller ikke i det hele tatt. Det er likevel flere temaer hvor de samme hensynene gjør seg gjeldende for både fagdommere, alminnelige meddommere og fagkyndige meddommere. Den juridiske litteraturen som knytter seg til domstolloven § 108 vil derfor også være relevant for fagkyndige meddommere i den grad det er mulig å trekke veksler på de overordnede hensynene. Også litteraturen som knytter seg til voldgiftsdommeres habilitet kan være av betydning. For disse kan det oppstå lignende habilitetsspørsmål, da voldgiftsloven § 13 har det samme rettslige innholdet som domstolloven § 108.11 Denne litteraturen vil derfor være relevant i den grad hensynene har overføringsverdi.
Det foreligger en rekke avgjørelser om domstolloven § 108 fra Høyesterett, og underrettene.
Av disse er det en god del som gjelder fagkyndige meddommere. For å finne frem til de relevante avgjørelsene som gjelder fagkyndige meddommere har jeg systematisk foretatt avanserte søk på Lovdata, og gjennomgått alle treff.12 Undersøkelsene viser at størstedelen av
11 Woxholth (2013) s. 435.
12 Pr. 22.09.2020 ble det foretatt følgende søk i sivile avgjørelser fra alle instanser: «habilit* + «fagkyndig*
meddomm*», «habilit* + «sakkyndig* meddomm*», «fagkyndig* meddomm*» med domstolloven § 108 som lovhenvisning og «sakkyndig* meddomm*» med domstolloven § 108 som lovhenvisning. Dette ga
4
den praksis som foreligger på området er underrettspraksis, og særlig avgjørelser fra lagmannsrettene. Slik praksis er en relevant rettskilde, selv om rettskildevekten ikke er særlig stor.13 Avgjørelsene gir imidlertid et viktig bidrag til å forstå hvilke typetilfeller som oppstår i praksis. Det som foreligger av relevant høyesterettspraksis, vil selvsagt også anvendes. Også rettspraksis fra EMD er relevant, og særlig for tolkningen av domstolloven § 108 vil EMDs avgjørelser gi veiledning.
Flere av avgjørelsene fra Høyesterett som gjelder fagkyndige meddommeres habilitet er truffet ved kjennelse i ankeutvalget – og derfor kun av tre dommere. Dette medfører at disse avgjørelsene vil ha en noe mindre rettskildemessig vekt, enn der habilitetsspørsmålet er løst i avdeling. For lagmannsrettenes tilfelle er det i de fleste tilfeller samme antall dommere, slik at vekten ikke svekkes ved at avgjørelsen er truffet som kjennelse. Habilitetsspørsmålet kan ved lagmannsrettene derimot også treffes av domstolens leder alene,14 og for disse tilfellene vil vekten av kjennelsen svekkes ytterligere.
Det som nå er sagt tilsier derfor at vekten til flere av avgjørelsene i utgangspunktet vil være noe mindre. Hvorvidt et konkret tilfelle skal medføre inhabilitet, vil ofte måtte avgjøres ved en vekting av de motstridende hensyn. For skjønnsmessige bestemmelser, slik som domstolloven § 108, vil rettspraksis – og de retningslinjer som der er trukket opp – derimot få noe større vekt enn ved bestemmelser med mindre grad av skjønn.15 Dette medfører at rettspraksis – også underrettspraksis – likevel vil være av noe større betydning, og dette gjelder særlig dersom flere avgjørelser ses i sammenheng.
2 Det rettslige grunnlaget 2.1 Domstolloven § 108
2.1.1 Utgangspunktet
Av domstolloven § 108 følger det at:
«Dommer kan heller ikke nogen være, når andre særegne omstendigheter foreligger, som er skikket til å svekke tilliten til hans uhildethet. Navnlig gjelder dette, når en part av den grunn krever, at han skal vike sete.»
Bestemmelsen gir anvisning på to kumulative vilkår. Det første vilkåret er at det må foreligge
«særegne omstendigheter». Ordlyden tilsier at det må foreligge en omstendighet som er
følgende antall treff i de forskjellige instanser: Høyesterett: 25, 9, 23 og 8. Lagmannsrettene: 106, 12, 55 og 10. Tingrettene: 9, 2, 2 og 1.
13 Mestad (2019) s. 91.
14 HR-2016-830-U (24).
15 Mestad (2019) s. 91.
5
uvanlig eller atypisk. Skoghøy har uttalt at det må være en omstendighet som skiller seg fra det som er normalt for folk flest, eller store deler av befolkningen.16 Dersom en folkekjær artist er part i en sak vil det derfor ikke være en særegen omstendighet at dommeren har et nært forhold til hans musikk. Er dommeren derimot artistens nærmeste venn, er situasjonen en annen.
Ordlyden «skikket til å svekke tilliten» gir anvisning på en objektiv vurdering av hvordan forholdet fremstår for omverdenen, herunder partene og allmennheten generelt.17 Selv om det er tale om to kumulative vilkår, vil disse kunne gli noe over i hverandre, og det avgjørende er hvordan forholdet fremstår etter en helhetsvurdering.18 Helhetsvurderingen knytter seg til den påberopte inhabilitetsgrunnen. Dersom det er påberopt flere inhabilitetsgrunner – som samlet kan føre til inhabilitet – skal ikke disse grunnene uten videre kumuleres. Hvorvidt det er riktig å kumulere inhabilitetsgrunner avhenger av om de påberopte grunner «griper inn i» eller har
«tilknytning til hverandre».19
Domstolloven § 108 må videre tolkes i lys av kravet om en upartisk20 domstol som følger av både Grunnloven § 95 (1) første setning og EMK art. 6 nr. 1 (1) første setning.21 Dette har gitt seg utslag i at domstolloven § 108 i dag tolkes slik at innholdet samsvarer med det som følger av upartiskhetskravet i EMK art. 6 nr. 1.22 I Rt-2006-1695 (9) ble det uttalt at uavhengighets- og upartiskhetskravet som følger av EMK art. 6 nr. 1 ikke «stiller strengere krav til habilitet enn det som følger av domstollovens habilitetsregler.»
Ettersom domstolloven § 108 må tolkes i lys av EMK art. 6 nr. 1, vil også EMDs praksis være en relevant rettskilde i saker som omhandler habilitet. Praksis fra EMD har blant annet ført til at terskelen for inhabilitet etter norsk rett har blitt senket, og rettspraksis fra før slutten av 1980-tallet må derfor benyttes med varsomhet.23
Domstolloven § 108 siste setning gjelder betydningen av at en part har påberopt inhabilitet.
Ordlyden – sett i lys av første setning – tilsier at man automatisk må fratre dersom en part har krevet det. Bestemmelsen kan derimot ikke forstås slik.24 Som EMD har uttalt, er partens
16 Skoghøy (2017) s. 168.
17 HR-2011-1655-U (13) og Skoghøy (2017) s. 169.
18 Rt-1998-713 og Skoghøy (2017) s. 168.
19 HR-2016-660-U (21), gjentatt i HR-2016-2311-P (45).
20 Ordlyden i EMK art. 6 nr. 1 er «impartial».
21 HR-2020-2079-P (18).
22 Rt-2012-1185 (17).
23 Skoghøy (2017) s. 167 og Rt-2013-1570 (20).
24 HR-2001-1527-A.
6
oppfatning viktig, men ikke avgjørende.25 Inhabilitet kan foreligge selv om det ikke er anført av en part, og en dommer kan være habil selv om en part har påberopt inhabilitet.26 Betydningen av siste setning er at det i tvilstilfeller skal legges vekt på hvorvidt en part har påstått inhabilitet.27
I høyesterettspraksis er § 108 forstått slik at det er to ulike tilnærminger til vurderingen av habilitet – gjerne kalt den objektive og den subjektive tilnærmingen.28 Dette er to alternative fremgangsmåter, som begge kan føre til inhabilitet alene.
2.1.2 Den subjektive tilnærmingen
Den subjektive tilnærmingen angår dommeren selv, og spørsmålet om dommeren rent faktisk vil handle partisk.29 Vurderingstemaet er om dommeren – på grunn av tilknytningen til den ene parten – faktisk vil ta, eller har tatt, utenforliggende hensyn.30
Utgangspunktet for vurderingen er at dommeren er upartisk, og for å kjenne dommeren inhabil etter denne tilnærmingen må det føres bevis for det motsatte.31 Det må følgelig føres bevis for at dommeren vil «… skjele til irrelevante hensyn ut fra et subjektivt perspektiv.»32 Å føre bevis for dette er vesentlig mer krevende enn hva vurderingstemaet er for den objektive tilnærmingen. Ettersom det er vanskelig å drøfte den subjektive tilnærmingen i en teoretisk fremstilling – det kreves kunnskap om den fagkyndiges tanker og handlemåte – vil de følgende drøftelsene knytte seg til den objektive tilnærmingen. Det er også den objektive tilnærmingen som i rettspraksis i dag blir viet størst oppmerksomhet.33
2.1.3 Den objektive tilnærmingen
Ved den objektive tilnærmingen vurderer man ikke hvordan dommeren faktisk vil handle, men hvordan forholdet ser ut for allmennheten.34 Det sentrale – slik EMD ofte uttaler det – er at: “justice must not only be done, it must also be seen to be done”.35
25 Meznaric v. Croatia (31).
26 HR-2001-1527-A og Bøhn (2013) s. 393.
27 HR-2016-2311-P (38).
28 Rt-2013-1570 (20).
29 L.c.
30 Torgersen (2004) s. 49.
31 Meznaric v. Croatia (30) og Morice v. France (74).
32 Rt-2013-1570 (20).
33 L.c.
34 Rt-2013-1570 (20) og HR-2016-956-S (21).
35 Kristiansen v. Norway (51).
7
Det skal foretas en objektiv vurdering av om det er «rimelig og saklig grunn til å trekke dommerens uhildethet i tvil».36 EMD har formulert det som et spørsmål om det foreligger konstaterbare fakta («ascertainable facts») som gir grunn til å tvile på dommerens upartiskhet.37 Videre må denne tvilen – eller «this fear» – være objektivt begrunnet («objectively justified»).38 Det at vurderingen er objektiv medfører at en eventuell uriktig forståelse av forholdet ikke kan tillegges særlig vekt.39
I storkammersaken HR-2016-956-S (25) ble spørsmålet formulert som om det foreligger en
«… omstendighet som objektivt sett – slik det fremstår utad – gir grunn til å stille spørsmål ved deres nøytralitet og uavhengighet …»
2.1.4 Hensynene bak habilitetsreglene
De hensyn habilitetsreglene hviler på, er av betydning ved anvendelsen av domstolloven
§ 108. Et første viktig hensyn er å sikre allmennhetens tillit til rettspleien.40 Allmennheten må kunne stole på at dommerne er uavhengige, og at det å føre en sak for domstolene vil gi et rettferdig resultat. Dersom det utad fremstår som om en sak vinnes på grunn av kontakter og bekjentskap – og ikke på hva som følger av faktum og juss – vil dette svekke tilliten til rettspleien betydelig. Dette hensynet kan sies å ha en parallell til den objektive tilnærmingen i habilitetsvurderingen – dommeren må utad fremstå upartisk og nøytral.
Videre skal habilitetsreglene bidra til at dommerne ikke lar seg påvirke av utenforliggende hensyn.41 Dette har paralleller til et overordnet hensyn innenfor sivilprosessen, nemlig ønsket om et materielt riktig resultat.42 Dersom en dommer som følge av inhabilitet legger vekt på et utenforliggende hensyn, med den konsekvens at «feil» part vinner saken, vil dette være svært uheldig. I denne sammenheng er det uten betydning om dette skjer bevisst eller ubevisst.
Dette hensynet knytter seg til den subjektive tilnærmingen. I tillegg til at det er viktig hvordan forholdet fremstår utad, er det også av betydning at det rent faktisk ikke deltar partiske dommere.
Selv om de to ovenfor nevnte hensyn knytter seg henholdsvis til den objektive og den subjektive tilnærmingen, vil begge hensynene bli ivaretatt uavhengig av hvilken tilnærming
36 HR-2020-2079-P (19).
37 Kristiansen v. Norway (49).
38 Kristiansen v. Norway (49) og Kyprianou v. Cyprus (118).
39 Rt-2010-1601 (35), Rt-1993-1352 og Bøhn (2013) s. 392.
40 Gjølstad (2015) s. 423.
41 Skoghøy (2017) s. 164-165.
42 NOU 2001:32 A s. 131.
8
man benytter. Dersom en dommer blir funnet inhabil etter den objektive vurderingen, vil dette både bidra til å sikre tilliten allmennheten har til rettspleien, samt fjerne risikoen for at denne dommeren faktisk ville lagt vekt på et utenforliggende hensyn dersom vedkommende deltok.
Et annet hensyn som har dommeren selv for øyet, er det å verne dommeren fra påkjenningen ved å dømme i en sak hvor dommeren har en tilknytning til saken eller en interesse i utfallet.43 Dette hensynet kan sies å være begrunnelsen for at det skal tillegges vekt at dommeren selv ønsker å fratre.44 Føler dommeren seg derimot habil, er dette uten relevans.45
2.2 Fagkyndige meddommere: En annen vurdering?
2.2.1 Innledning
Fagkyndige meddommeres habilitet skal – i likhet med fagdommeres habilitet – vurderes etter domstolloven § 108. En fagkyndig meddommer er et medlem av en domstol som skal være med i «dømmende avgjørelser», og er derfor en «dommer», jf. domstolloven § 108, jf. § 52.
Det at rettsgrunnlaget er det samme, medfører derimot ikke at vurderingen slår likt ut for fagkyndige meddommere og for fagdommere. I det følgende skal jeg redegjøre nærmere for noen ytterligere momenter som vil være relevant i habilitetsvurderingen etter domstolloven
§ 108 for fagkyndige meddommere. Deretter, fra og med kapittel 3, skal jeg se nærmere på de konkrete typetilfellene.
2.2.2 Bransjetilknytning
Det første momentet som skal nevnes, er det at den fagkyndige ofte er tilknyttet samme bransje som partene. I kjennelsen inntatt i Rt-1995-861 var spørsmålet om en konstituert lagdommer skulle vike sete som inhabil. Den konkrete saken gjaldt erstatningsutmåling etter trafikkskade, og den konstituerte dommeren hadde lang arbeidserfaring som konsernadvokat i et forsikringsselskap. Høyesterett kom enstemmig til at den konstituerte dommeren var inhabil. Det interessante i denne sammenhengen er imidlertid Høyesteretts obiter dictum. Det ble nemlig uttalt på side 865 at:
«Jeg finner grunn til å understreke at inhabilitetsvurderingene i denne saken gjelder en konstituert dommer. Som allerede nevnt vil bedømmelsen bli en annen for fast utnevnte embetsdommere. Jeg finner også grunn til å tilføye at fagkyndige meddommere står i en annen stilling. For disse kan
bransjetilknytning ofte nærmest være en forutsetning for fagkyndigheten, i
43 Skoghøy (2017) s. 165.
44 Ot.prp.nr.31 (1970–1971) s. 15 og Skoghøy (2017) s. 170.
45 Skoghøy (2017) s. 170.
9
andre tilfelle kan det være vanskelig å unngå. Jeg går ikke nærmere inn på dette.»
Et avgjørende moment i Høyesteretts vurdering var det at dommeren kun var konstituert for en periode på åtte måneder, og dermed ikke hadde «gjennomført et fullstendig brudd med sitt tidligere arbeidsforhold».46 Dette medfører, som Høyesterett nevner, at bedømmelsen ville blitt en annen for en fast utnevnt embetsdommer. Når det gjelder fagkyndige meddommere vil det heller ikke for dem være foretatt et brudd med deres arbeidsforhold. Tvert imot vil den fagkyndige meddommeren, dersom han eller hun ikke er pensjonert, gå tilbake til sitt normale arbeidsforhold når rettssaken er avsluttet. Dette arbeidsforholdet vil være innenfor nettopp den bransjen saken gjelder – det er der vedkommende har sin fagkyndighet fra.
Det kan trekkes to resonnementer ut av disse grunnleggende hensynene som avgjørelsen viser til. For det første vil det at den fagkyndige kommer fra samme bransje som parten, som et utgangspunkt ikke medføre inhabilitet alene.47 For det andre: Terskelen for inhabilitet må settes noe høyere når den påberopte inhabilitetsgrunn er et forhold som naturlig følger av at den fagkyndige har sin erfaring fra samme bransje som partene. Bransjetilknytningen er som nevnt ofte en forutsetning for fagkyndigheten, og dersom terskelen for inhabilitet ikke settes høyere ved de forhold som vanskelig kan unngås – for eksempel at den fagkyndige har kommet over en lik problemstilling tidligere i sin karriere – vil oppnevnelsen av fagkyndige meddommere bli vesentlig vanskeliggjort. Det er dette andre forholdet som gjør at bransjetilknytning er kategorisert som et moment, og ikke som et typetilfelle – det kan nemlig trekkes veksler på dette i flere av de følgende drøftelsene.
2.2.3 Partenes påvirkning på valget
De fagkyndige meddommerne blir ikke trukket ut tilfeldig etter domstolloven § 88 – slik tilfellet er for alminnelige meddommere. Vanlig praksis er at partene foreslår fagkyndige til retten, og retten tar kontakt med de fagkyndige og spør om de ønsker å gjøre tjeneste.48 Dette medfører at partene ofte har en påvirkning på hvem som blir valgt som meddommere. I Rt- 2008-129 (33) kommenterer Høyesterett betydningen av dette og uttaler:
«Når situasjonen er at kvar part kan påverke valet av meddommarar så sterkt, må prøvinga av habiliteten bli litt annleis enn om vedkomande av retten var oppnemnd eller trekt utan slikt direkte framlegg.»
46 Side 864.
47 Se også HR-2016-891-U (18).
48 HR-2016-891-U (18) og Ulsted (2014) s. 232.
10
Høyesterett legger altså til grunn at habilitetsvurderingen blir annerledes når partene selv har påvirket valget av meddommerne. Det sies imidlertid ikke uttrykkelig hva som nærmere legges i dette. I avsnitt 36 uttales det at «[i] ein situasjon der ein meddommar i realiteten er peika ut av den eine av partane, må det sentrale omsynet vere at folk flest må kunne ha tillit til rettens habilitet.»49 Dette må forstås slik at den objektive vurderingen etter domstolloven
§ 108 kan bli strengere der omstendigheten som foranlediger habilitetsvurderingen knytter seg til forholdet mellom den fagkyndige meddommeren og den parten som har utpekt han.50 Dette har også sammenheng med at det utad kan fremstå som en risiko for at den fagkyndige vil identifisere seg med den parten som foreslo han.51
Dommen er avsagt under dissens 3-2, der flertallet kom til at den fagkyndige meddommeren måtte vike sete. Det er ikke uttrykkelig dissens vedrørende det ovennevnte momentet, men det må antas at mindretallet – som fant meddommeren habil – har tillagt momentet mindre vekt i den konkrete saken.
2.2.4 Tilgjengelighet
Et særlig problem ved bruken av fagkyndige meddommere er tilgjengeligheten. Innenfor visse bransjer er det få personer som innehar den fagkyndigheten som kreves for å gjøre behandlingen av saken forsvarlig. Ettersom de fagkyndige, som nevnt i kapittel 2.2.3, ikke står i noe utvalg, vil de i praksis heller aldri bli oppnevnt mot sin vilje.52. Dette medfører at de fagkyndige må si seg villig til å gjøre tjeneste som meddommer. Er saken svært langvarig, vil dette derfor kunne påvirke hvor mange som har mulighet til å delta: Desto lengre hovedforhandlingen varer, desto lengre må den fagkyndige være borte fra sin normale arbeidshverdag og gjøremål. Ettersom bransjen er liten, vil disse få personene som har anledning til å gjøre tjeneste kunne kjenne både bransjen og aktørene som opererer der godt.
Dersom man setter terskelen for inhabilitet for lavt, vil det kunne resultere i at det ikke er mulig å behandle saker med fagkyndige meddommere.53
Spørsmålet blir derfor om dette praktiske hensynet, nemlig at det er få fagkyndige meddommere tilgjengelig, er et relevant moment som kan vektlegges etter domstolloven
§ 108. I LB-2012-194341 uttalte lagmannsretten at «[e]tter rettens syn vil det imidlertid være uheldig å senke habilitetskravene, som bæres oppe av sentrale rettssikkerhetshensyn, av rent
49 Også i HR-2016-800-A (40), som gjaldt en partsoppnevnt sakkyndig, ble det uttalt at partsengasjeringen styrket tilknytningen. Dette ble derfor tillagt vekt i habilitetsvurderingen.
50 Også Bøhn (2013) s. 394 forstår avgjørelsen slik.
51 HR-2016-891-U (18).
52 Bøhn (2013) s. 321 og forutsetningsvis av Ot.prp.nr.44 (2000-2001) s. 181.
53 Gjølstad (2015) s. 444.
11
praktiske grunner.» Høyesteretts ankeutvalg som deretter behandlet saken, var av en annen oppfatning, og uttalte at:
«Ei slik forståing av lova er for streng. Habilitetsreglane må forståast slik at det er høve til å leggje vekt på praktiske omsyn, sjå til dømes Rt-2003-740 avsnitt 11 og HR-2004-215-A avsnitt 9.»54
Avgjørelsen gjaldt et habilitetsspørsmål etter straffeprosessloven § 60, men vil også være relevant for tolkningen av domstolloven § 108 som har en tilsvarende ordlyd.55
Det kan videre synes som om Høyesterett i kjennelsen Rt-1995-861, som nevnt i kapittel 2.2.2, også viser til dette praktiske hensynet når det uttales på side 865 at: «… i andre tilfelle kan det være vanskelig å unngå» (min kursiv). Dette tilsier derfor at tilgjengeligheten må tillegges vekt ved habilitetsvurderingen. Jo færre fagkyndige meddommere man har å velge mellom, desto mer skal til for å konstatere inhabilitet.
På den andre siden bør ikke dette praktiske hensynet trekkes for langt. Begrunnelsen for fagkyndigheten er nettopp det at de fagkyndige meddommerne skal gjøre behandlingen av saken «forsvarlig».56 Trekker man tilgjengelighetsmomentet for langt – med forsvarlighet som begrunnelse – vil man til slutt ende opp med en partisk rett etter Grunnloven § 95 (1) første setning og EMK art. 6 nr. 1 (1) første setning. Dette vil ikke være forsvarlig. Ved vektleggingen av dette praktiske tilgjengelighetsmomentet må man derfor ha for øyet at det tross alt er bedre å la tvisteloven § 9-12 (2) vike, enn å la Grunnloven og EMK gjøre det. I dilemmaet forsvarlig behandling av saken som følge av en upartisk rett og forsvarlig behandling av saken som følge av fagkyndig kunnskap innad i dommerpanelet, må følgelig det førstnevnte velges. Fagkyndighet kan i disse tilfellene i stedet tilføres retten ved sakkyndige vitner.
2.2.5 Faglig skikkethet
Av domstolloven § 94 (1) første punktum følger det at det skal oppnevnes en fagkyndig meddommer som har «særskilt kyndighet» innenfor det saken gjelder. Dette knytter seg til den fagkyndiges kvalifikasjoner, og kan komme både av yrkeserfaring, teoretisk utdanning eller andre forhold.57 Vurderingen som må foretas av retten før oppnevningen knytter seg derfor til hvilken kunnskap den fagkyndige meddommeren må besitte. Faktiske forhold vil ofte kunne bedømmes på ulike måter. Den fagkyndige meddommerens faglige skikkethet vil
54 Rt-2013-1 (26).
55 Gjølstad (2015) s. 444. Gjølstad viser til straffeloven § 60, men dette må være en inkurie.
56 Tvisteloven § 9-12 (2).
57 Bøhn (2013) s. 320.
12
derfor være viktig for partene. Selv om vedkommende innehar den nødvendige faglige kunnskapen, kan det tenkes at den fagkyndiges faglige syn avviker fra det normale innenfor fagmiljøet, eller går svært langt i å tilgodese den ene parten. Spørsmålet er derfor hvilken betydning den fagkyndige meddommers faglige skikkethet har i habilitetsvurderingen.
I kjennelsen inntatt i Rt-1997-452 var en fagkyndig meddommers faglige skikkethet anført som inhabiliserende. Partens begrunnelse for inhabilitet var en «konsekvent faglig sterkt atypisk og for den kjærende part negativ holdning til det sakkyndighetsområde og tema som begrunner oppnevnelsen.»58 Høyesterett uttalte at en fagkyndig meddommers «faglige skikkethet» i prinsippet kan være relevant ved habilitetsvurderingen.59 Høyesterett prøvde derimot ikke faktum i den konkrete sak, men uttalte at «[o]m slike forhold skal tillegges betydning, vil i stor utstrekning bero på en skjønnsmessig vurdering som ikke kan prøves ved videre kjæremål».60 Kjennelsen trekker derfor i retning av at faglig skikkethet er et relevant moment i habilitetsvurderingen. Avgjørelsen gir derimot ikke svar på hvorvidt manglende faglig skikkethet kan medføre inhabilitet alene.
Domstolloven § 108 stenger i utgangspunktet ikke for at manglende faglig skikkethet kan medføre inhabilitet alene.61 Lovens ordlyd stiller ingen krav til hva som kan være «særegne omstendigheter». På den andre siden må det forutsettes at den fagkyndige rent faktisk innehar den tilstrekkelige kompetansen som kreves for å være fagkyndig meddommer etter domstolloven § 94 (1) første punktum. Det er følgelig ikke mangel på kunnskap som er problemet, men hvilket syn den fagkyndige meddommeren har innenfor hva som er faglig akseptabelt. Det at synet er innenfor hva som er faglig forsvarlig, tilsier at det neppe kan utgjøre en særegen omstendighet alene at dette synet er atypisk eller negativt for den ene parten. Høyesteretts uttalelse om at det «i prinsippet» «kan være» relevant,62 synes også å tale for at dette egner seg bedre som et forhold inn under en større vurdering. Høyesteretts uttalelse, og ordlyden i domstolloven § 108, taler derfor for at den fagkyndige meddommerens faglige skikkethet kun vil utgjøre et moment i en habilitetsvurdering.63 Dette momentet kan blant annet belyse om tilknytningen til den ene parten er for sterk, eller at den fagkyndige har en slik tilknytning til sakens problemstilling at han ikke vil evne å opptre på en nøytral og upartisk måte.
58 Rt-1997-452 s. 453.
59 Rt-1997-452 s. 454.
60 L.c.
61 I LG-2000-477 var manglende faglig kompetanse anført som eneste inhabilitetsgrunn, uten at dette førte frem.
62 Rt-1997-452 s. 454.
63 Også Bøhn (2013) omtaler dette som et moment i habilitetsbedømmelsen på s. 394.
13 2.2.6 Manglende uavhengighet
Fagkyndige meddommere skiller seg fra fagdommere på flere områder. En vesentlig forskjell er at fagkyndige meddommere ikke er utnevnt som embetsmenn etter domstolloven § 55. Det at fagkyndige ikke er utnevnt som embetsmenn har likhetstrekk med konstituerte dommere, som kun er tilsatt for en begrenset periode. Bruken av konstituerte dommere har på grunn av denne midlertidigheten vært kritisert.64 Det er blant annet uttalt at dette kan medføre en uheldig tilknytning til det offentlige eller private aktører.65 For å bøte på dette har domstollovens regler blitt endret, slik at man i første omgang heller tilkaller faste dommere fra sideordnede eller underordnede domstoler.66 For fagkyndige er dette ikke en mulighet, og det er ikke gjort tiltak for å bøte på de problemene som her kan oppstå. Som det fremgår av kapittel 2.2.2 og 2.2.4, vil inhabilitetsterskelen noen ganger kunne settes høyere for fagkyndige meddommere. Det kan imidlertid være noen betenkeligheter ved dette. Torgersen uttaler blant annet at «[d]et har vært hevdet at legdommere, lettere enn juridiske dommere, lar seg påvirke av utenforliggende hensyn.»67 Et tilsvarende syn for fagkyndige meddommere er kommet til uttrykk i mindretallets uttalelse i Rt-2011-1133 (42): «Og en embetsdommer er gjennom sitt arbeid vesentlig mer trent i å være objektiv og uavhengig enn en sakkyndig meddommer.»68 Dette – at de fagkyndige både mangler uavhengighet og har mindre trening i å opptre objektivt og uavhengig – kan derfor være et hensyn som tilsier at det skal mindre til før det utad kan reises tvil ved den fagkyndiges upartiskhet. Dette kan tilsi at man bør være varsom med å sette terskelen for inhabilitet for høyt. Selv om fagdommere også deltar i saken, er det viktig å huske at rettsreglene er avhengig av et faktum.69 Dersom fagkyndige forhold blir behandlet på en partisk måte innad i retten, vil dette kunne ha direkte følger for resultatet.
3 Forretningsforbindelse 3.1 Innledning
Som allerede påpekt, vil fagmiljøene innenfor forskjellige bransjer ofte være små. En fagkyndig meddommer kan ofte ha tilbakelagt et langt arbeidsliv, og han kan ha hatt forretningsforbindelser med en rekke av aktørene i bransjen. Spørsmålet i det følgende er derfor hva som blir tilfellet når den fagkyndige meddommeren møter en tidligere eller nåværende forretningsforbindelse i retten.
64 Ot.prp.nr.44 (2000-2001) s. 108.
65 Torgersen (2004) s. 37.
66 Ibid. s. 38.
67 Ibid. s. 56.
68 I dommen var det dissens 3-2, og uttalelsen er fra mindretallet. Det er imidlertid en naturlig presumsjon at man er bedre til noe man gjør mye.
69 Det klare utgangspunktet er at det må foreligge et konkret faktum for å anlegge søksmål, jf. tvisteloven § 1-3 og Ot.prp.nr.51 (2004-2005) s. 143.
14
Den situasjonen jeg skal se nærmere på i dette kapittelet er derfor: Den fagkyndige meddommeren har, gjennom et foretak, en forretningsforbindelse med en av rettsakens parter.
Dette foretaket kan være alt fra meddommerens enkeltpersonsforetak, og følgelig identisk med meddommeren, til et allmennaksjeselskap hvor meddommeren kun er én av flere hundre ansatte. Domstolloven § 108 bryr seg ikke om selskapsstrukturer eller selskapsrettslig identifikasjon. Det avgjørende – etter den objektive tilnærmingen – er hvordan forholdet ser ut for allmennheten. I rettspraksis blir det også foretatt en helhetsvurdering. Av fremstillingsmessige og strukturelle grunner er det likevel hensiktsmessig å skille tilfellene. I kapittel 3.2 skal jeg derfor først se nærmere på hva som er vurderingstemaet for forretningsforbindelsen mellom foretaket og parten. Deretter, i kapittel 3.3, skal jeg se på hvilken rolle meddommeren må ha, eller ha hatt, i foretaket for at forretningsforbindelsen skal være av betydning.
3.2 Forretningsforbindelsen 3.2.1 Utgangspunktet
I dommen inntatt i Rt-2011-20 (40) uttalte førstvoterende følgende:
«Hvorvidt en forretningsforbindelse mellom en part og et selskap som en meddommer er ansatt i, virker inhabiliserende, avhenger av
forretningsforbindelsens karakter og omfang og omstendighetene for øvrig.» 70
Utgangspunktet er følgelig en konkret vurdering for å kartlegge hvilken type forretningsforbindelse det er tale om. Forretningsforbindelsens omfang innebærer både en vurdering av varigheten, graden av samarbeid og kontakt, og størrelsen på forretningsforbindelsen. Med størrelsen siktes det til det økonomiske aspektet, nemlig hvor store summer forretningsforbindelsen gjelder. Hva som nærmere ligger i disse vurderingstemaene, og hvor mye som skal til, sier ikke Høyesterett noe mer om. Dette vil derfor være temaet i det følgende.
3.2.2 Økonomisk størrelse
Avgjørelsene Rt-1976-168 og Rt-1993-1160 gjaldt begge en forretningsforbindelse mellom den fagkyndige og en part. I den førstnevnte avgjørelsen var den fagkyndige eneinnehaver i et entreprisefirma, og i den sistnevnte avgjørelsen drev den fagkyndige konsulentvirksomhet i forsikringsbransjen. I Rt-1976-168 var det tale om oppdrag for til sammen 3,3 millioner kroner, og Høyesterett uttalte at dette «utgjorde en ikke ubetydelig andel av firmaets
70 I den nevnte høyesterettsdom var det dissens 3-2, hvor førstvoterende var i mindretall. Dissensen gjaldt imidlertid et annet spørsmål, og for det som er gjengitt slutter annenvoterende seg både til konklusjonen og begrunnelsen til førstvoterende.
15
årsomsetning i disse år.»71 I Rt-1993-1160 ble det også lagt vekt på den «ikke ubetydelige oppdragsmengden».72 Det var her tale om 15 % næringsinntekter i gjennomsnitt for de tre årene forretningsforbindelsen hadde vart, og 19 % for det året saken var til pådømmelse. I begge tilfellene ble disse forholdene tillagt stor vekt, og de fagkyndige ble funnet inhabile.73 Av de nevnte høyesterettsdommer kan man trekke ut at dersom det er tale om en «ikke ubetydelig» andel av foretakets næringsinntekter vil dette trekke i retning av inhabilitet.74 Rt- 1993-1160 kan videre tas til inntekt for at 15-19 % av årsomsetningen i hvert fall er en «ikke ubetydelig» andel. På den andre siden tilsier ikke avgjørelsen at dette var det nederste sjiktet, og også lavere andeler vil etter omstendighetene kunne være tilstrekkelig.
En prosentvis avregning vil imidlertid ikke være like god i alle tilfeller. Dersom det er tale om et større foretak, med en totalomsetning på flere hundre millioner kroner, kan vurderingen bli en annen. Dersom inntekten foretaket har hatt fra den ene parten kun er 5 %, men 40 millioner kroner, bør det nok legges større vekt på summen i seg selv, og mindre vekt på at det prosentvis er tale om lite. Dette tilsier at dersom beløpet er tilstrekkelig høyt, vil det objektivt sett, for det rettssøkende publikum, foreligge en så stor økonomisk forretningsforbindelse at det utad kan reises tvil om den fagkyndiges uavhengighet og nøytralitet.
Også antallet oppdrag mellom selskapene vil kunne være et moment i den økonomiske vurderingen. I LE-1990-283 vurderte ikke lagmannsretten den prosentvise inntekten, men la blant annet vekt på at selskapet «gjennom en årrekke [hadde] hatt ca 100 oppdrag for den ene part i saken …». Det avgjørende vil følgelig være om det økonomiske forholdet ved forretningsforbindelsen gir grunn til å stille spørsmål ved den fagkyndiges «nøytralitet og uavhengighet».75
3.2.3 Fremtidige oppdrag
Det å fortsette forretningsforbindelsen vil kunne generere mer inntekt for foretaket. Det at den fagkyndige kan ha dette ønsket for øyet ved utøvelse av dommerrollen, medfører at det utad
71 Side 169. I avgjørelsen uttales det at «firmaets oppdrag i Karmøy-distriktet gjennomsnittlig utgjør ca. 10 % av den samlede årsomsetning.» Det er noe uklart om dette også omfatter de oppdrag som er utført for parten (Karmøy kommune). Uttalelsen kommer imidlertid i et avsnitt som gjelder oppdrag for «andre byggherrer innen Karmøy kommune». Selv om uttalelsen er noe tvetydig, tilsier dette at den prosentvise avregningen ikke omfatter oppdrag utført for kommunen.
72 Side 1162.
73 I avgjørelsene ble det også lagt vekt på andre momenter, og dette kommer jeg tilbake til i de følgende punktene.
74 Dersom inntektsforholdet ikke lar seg dokumentere, er det ingen saksbehandlingsfeil å avgjøre saken uten slike opplysninger, jf. Rt-1993-636.
75 HR-2016-956-S (25).
16
kan være grunn til å så tvil om den fagkyndiges nøytralitet og uavhengighet. Hensynet til en tillitsskapende rettspleie tilsier derfor at også foretakets mulighet for fremtidige oppdrag er relevant, og må tillegges vekt i habilitetsvurderingen.76
I den ovennevnte Rt-1993-1160 synes det som om den allerede påviste oppdragsmengden ble tillagt større vekt enn muligheten for fremtidige oppdrag. Dette synes fornuftig, og utgangspunktet må være at det legges større vekt på det man kan føre konkrete bevis for, enn sannsynligheten for fremtidige oppdrag.
Når det gjelder muligheten for fremtidige oppdrag, må det foretas en hypotetisk vurdering av fremtiden. Ettersom det avgjørende er hvordan situasjonen objektivt sett ser ut for omverdenen, bør det ikke legges særlig stor vekt på hva den fagkyndige meddommeren selv mener. I LE-1990-283 ble det blant annet uttalt at «[t]il tross for at han selv ikke vurderer det som aktuelt å ta flere oppdrag for Statkraft, kan dette på bakgrunn av hans spesielle kvalifikasjoner og tidligere oppdrag ikke utelukkes». Det avgjørende vurderingstemaet bør derfor være antallet tidligere oppdrag, varigheten av forretningsforbindelsen, hvor lang tid det har gått siden sist oppdrag og hvilke spesielle kvalifikasjoner den fagkyndige meddommeren innehar. Dette er forhold det kan føres bevis for, og som samlet sett vil gi et best bilde av om det objektivt sett synes nærliggende at foretaket vil komme til å ta oppdrag for parten også i fremtiden.
3.2.4 Varigheten
Normalt vil det ha utviklet seg flere og nærere relasjoner dersom forretningsforbindelsen har vart lenge, enn dersom den nettopp har startet. Videre kan varigheten være av betydning for hvor solid og trygg forretningsforbindelsen er, og for hvilken grad av lojalitet og samarbeid som foreligger mellom parten og foretaket. Disse forholdene tilsier at også lengden på forretningsforbindelsen er av betydning for hvordan forholdet fremstår utad.
I den ovenfor nevnte avgjørelsen, Rt-1993-1160, var det tale om en forretningsforbindelse på tre år. Det synes imidlertid ikke som om det avgjørende var varigheten, men den økonomiske størrelsen på forretningsforbindelsen. Inntekt er en stor drivkraft for virksomheter og dersom det økonomisk er tale om en stor nok forretningsforbindelse, vil nok varigheten være av mindre betydning. Spørsmålet er imidlertid om dette også går den andre veien, slik at en økonomisk liten forretningsforbindelse kan veies opp av lang varighet.
76 Jf. også Rt-1993-1160 og Rt-1976-168.
17
Avgjørelsen inntatt i Rt-1961-1300 gjaldt straff for overtredelse av bygningsloven § 152, i Hetland kommune. Den fagkyndige meddommeren var deleier i et konsulentfirma i bygningsbransjen, og 3 % av firmaets bruttoinntekt gjennom de siste ti årene kom fra denne kommunen. Høyesterett fant at dette ikke medførte inhabilitet. Det at det prosentvis var tale om en liten andel, synes ikke å bli veiet opp av at det var tale om en forretningsforbindelse som hadde en svært lang varighet. Dette taler for at en lang varighet ikke kan veie opp en økonomisk liten forretningsforbindelse. På den andre siden er dette en eldre avgjørelse, og som nevnt under kapittel 2.1.1, må slike eldre avgjørelser anvendes med varsomhet.
Styrkningen av den objektive tilnærmingen i tråd med praksis fra EMD kan følgelig tilsi at dette er et holdepunkt som ikke kan opprettholdes i dag.
Det at forretningsforbindelsen har vart over en lengre periode medfører som nevnt at det utad kan fremstå som en fast og solid tilknytning. Lengden styrker også hypotesen om at forretningsforbindelsen også vil fortsette i fremtiden. Tryggheten i en stabil inntekt fra en forretningsforbindelse kan videre være like gunstig som en noe høyere, men sporadisk inntekt. Dette tilsier at dersom en forretningsforbindelse er av lang varighet, vil dette kunne veie opp en mindre økonomisk størrelse. Særlig vil dette gjelde dersom det har utviklet seg et tett samarbeid i løpet av forretningsforbindelsen. I LB-1999-3282 ble det blant annet uttalt at
«[s]elv om firmaets hovedinntekter ikke synes å komme fra oppdrag fra Storebrand, dreier det seg likevel om faste inntekter over lengre tidsrom». Dette synes å være i tråd med de ovennevnte momentene. Varighetens betydning for samarbeidet, tryggheten og tilknytningen i forretningsforbindelsen taler derfor for at en lang varighet vil kunne veie opp en noe lavere økonomisk størrelse. Dersom forretningsforbindelsen er avsluttet, og det ikke fremstår sannsynlig med fremtidige oppdrag, vil også tiden som har gått etter forretningsforbindelsens slutt være relevant.77
3.2.5 Forretningsforbindelsens og sakens karakter
Med «forretningsforbindelsens karakter» siktes det til hvilken type forretningsforbindelse det er tale om. Det kan foreligge en rekke forskjellige forretningsforbindelser – alt fra månedlige leveranser av kontorrekvisita uten personlig kontakt, til nære samarbeidsavtaler om konstruksjonen av avanserte byggverk. Spennet i typer av forretningsforbindelser, hvem som er avtaleparter og lignende forhold, vil være av betydning for hvordan forholdet fremstår utad, og er derfor relevant i habilitetsvurderingen.
Dersom forretningsforbindelsen for eksempel gjelder oppdrag som sakkyndig vitne, og dette foregår samtidig med rollen som fagkyndig meddommer i en annen sak, vil denne
77 Skoghøy (2017) s. 211.
18
rolleblandingen kunne medføre inhabilitet.78 Det å ha to forskjellige roller i rettssystemet samtidig er følgelig mer egnet til å svekke tilliten, enn dersom forretningsforbindelsen gjelder et forhold av en helt annen art.79 Videre vil forretningsforbindelser som medfører stor grad av samarbeid, dialog og lojalitet være mer skikket til å svekke tilliten til den fagkyndiges habilitet, enn der forbindelsen krever liten grad av kontakt.
Hvorvidt det er tale om en privat eller offentlig part, kan også være relevant. I denne forbindelsen må det skilles mellom de tilfellene der det offentlige opptrer som en privat part, og der de opptrer som ledd i offentlig virksomhet. I HR-2001-1100 ble det blant annet uttalt at
«[s]terke grunnar talar såleis mot at ein sakkunnig blir inhabil i ei slik sak på grunn av andre oppdrag tildelt av det offentlege.» I den aktuelle saken stod den fagkyndige oppført i et landsregister for fag- og sakkyndige i barne- og familiesaker som var opprettet av Barne- og familiedepartementet. Dette var også bakgrunnen for hans andre oppdrag for kommunen.
Dette skiller derfor situasjonen fra tilfellene hvor det er tale om private parter med normal forretningsvirksomhet. Utbetalinger gjennom forvaltningsvirksomhet vil i utgangspunktet heller ikke bli ansett som en forretningsforbindelse.80 Dersom det offentlige opptrer som privat part, og inngår forretningsforbindelser med andre private parter, må imidlertid tilfellet behandles på samme måte som for andre private parter.
Med «sakens karakter» siktes det til hva rettssaken gjelder. Grunnen til at dette er et relevant moment er at dersom saken kan være av betydning for forretningsforbindelsen, vil dette påvirke hvordan forholdet fremstår for allmennheten.81 Dersom saken eksempelvis kan være av betydning for hvorvidt parten går konkurs – med den følge at forretningsforbindelsen opphører – vil dette lettere medføre at forholdet utad fremstår problematisk. Dersom saken gjelder gyldigheten av en inngått kontrakt mellom parten og et annet selskap, og gjennomføringen av denne kontrakten kan tenkes å generere flere oppdrag for den fagkyndiges foretak, vil dette også kunne være egnet til å svekke tilliten til den fagkyndiges upartiskhet.
3.3 Meddommerens rolle i forretningsforbindelsen
Ovenfor har jeg sett på hva som er vurderingstemaet for forretningsforbindelsen mellom parten og foretaket. Etter domstolloven § 108 er det imidlertid «dommeren», nemlig den
78 Se for eksempel LB-2003-2022.
79 Se også HR-2016-891-U.
80 I Rt-2011-1348 hadde den arbeidslivskyndige meddommeren mottatt fylkeskommunale nærings- og omstillingsmidler. Høyesterett uttalte at dette skilte seg fra et forretningsforhold ved at det ble utbetalt etter søknad og en ordinær forvaltningsbehandling.
81 Skoghøy (2017) s. 211.
19
fagkyndige meddommeren, som skal vurderes. Vurderingstemaet for dette kapittelet blir derfor hvilken rolle meddommeren må ha i foretaket, for at forretningsforbindelsen skal føre til inhabilitet.
Det klareste tilfellet er når meddommeren og foretaket er samme rettssubjekt, for eksempel de tilfellene der meddommeren driver konsulentvirksomhet som enkeltpersonsforetak. I disse tilfellene er det tilstrekkelig å foreta vurderingen som det er redegjort for ovenfor, for å konstatere inhabilitet.
Det kan imidlertid også tenkes flere andre selskapsformer. Dersom det er tale om et aksjeselskap som den fagkyndige er eneeier av, vil utgangspunktet være det samme som for enkeltpersonsforetak. Det er blant annet uttalt i LF-2009-47524 at «det [er] nærliggende å identifisere Svein Stavseng med ingeniørfirmaet [Stavsengs Ingeniørfirma AS], selv om det har aksjeselskaps form.» Dette har gode grunner for seg. Selv om det er tale om to forskjellige rettssubjekter, vil det i relasjon til domstolloven § 108 være naturlig å foreta en identifikasjon i både den objektive og subjektive tilnærmingen. Det samme må også kunne sies å være tilfellet der det ikke er tale om en eneeier, men der den fagkyndige har en betydelig eierandel i aksjeselskapet eller i et ansvarlig selskap.
I de ovennevnte tilfellene har det ikke vært nødvendig å foreta en ny vurdering i forholdet mellom meddommeren og foretaket. Grunnen til dette er at når den fagkyndige i så stor grad kan identifiseres med foretaket, vil en vurdering av forretningsforbindelsen som nevnt under kapittel 3.2 være tilstrekkelig.
I andre enden av skalaen er tilfellet der den fagkyndige meddommeren kun har en helt uvesentlig eierandel i foretaket, eller ikke er eier i det hele tatt. I disse tilfellene må det også – i tillegg til å vurdere forretningsforbindelsen – foretas en vurdering av den fagkyndige meddommerens rolle i foretaket. Her vil nemlig ikke en gunstig forretningsforbindelse for foretaket direkte være økonomisk gunstig for den fagkyndige. Det må noe mer til.
For visse typer lederroller vil man ofte kunne fremstå som en sentral del av foretaket. I LE- 1990-283 hadde den fagkyndige hatt en «ledende posisjon» i det selskapet som hadde en forretningsforbindelse til parten, og i LB-1999-3282 var den fagkyndige «disponent» i et firma som hadde parten som sin faste forretningsforbindelse. I begge tilfellene ble de fagkyndige funnet inhabile. Selv om det i de to nevnte kjennelsene også var andre forhold som var av betydning for habilitetsspørsmålet, trekker kjennelsene i retning av at en ledende rolle i foretaket kan være en særegen omstendighet som er skikket til å «svekke tilliten» til dommerens habilitet, jf. domstolloven § 108. Hensynet til allmennhetens tillit til domstolene
20
støtter også en slik forståelse – utad vil en person som har en ledende rolle lett kunne identifiseres med foretaket, og derfor også forretningsforbindelsen.
Dersom det er tale om mindre roller, for eksempel en avdelingsleder, må det foretas en konkret vurdering. Hvis den aktuelle avdelingen har hatt ansvaret for oppdragene med parten, vil dette trekke i retning av inhabilitet. Situasjonen vil da være lignende som for en daglig leder – det er den fagkyndige som har hatt ansvaret for forretningsforbindelsen. Dersom det er tale om en avdelingsleder i en helt annen del av foretaket, som ikke har hatt noen kontakt eller ansvar for forretningsforbindelsen, vil nok ikke dette være tilstrekkelig alene. Her har den fagkyndige ikke hatt noen tilknytning til parten.
For en alminnelig ansatt, får vurderingen en ny side. Her vil det neppe være tilstrekkelig å vurdere forretningsforbindelsen mellom firmaene. I tillegg til å vurdere forretningsforbindelsen, må også den ansattes rolle i foretaket vurderes. For det første vil det naturligvis være av betydning hvorvidt den ansatte har vært med på oppdragene som er utført for parten. Dersom dette er tilfellet, vil den ansatte ha en større tilknytning til forretningsforbindelsen, enn der det er kollegaer av han som har utført oppdragene. Ettersom bransjene ofte er små vil det derimot ikke uten videre være en særegen omstendighet at en fagkyndig meddommer har utført arbeid for et annet firma som nå er part. I og med at han heller ikke har hatt en økonomisk fordel av å utføre akkurat disse arbeidene – lønn ville han fått uavhengig av hvem de utfører arbeid for – kan det nok tenkes at dette ikke er tilstrekkelig.
Det som derimot kan tenkes, er at det har oppstått nære relasjoner mellom den fagkyndige og ansatte i selskapet som nå er part.82 I Rt-2011-20 (40) ble det blant annet uttalt at «[d]en som er ansatt hos en forretningsforbindelse, vil blant annet kunne bli inhabil dersom han gjennom forretningsforbindelsen har fått nær personlig kontakt med parten eller noen som er ansatt hos ham, …».83 En nær personlig kontakt, sammenholdt med en forretningsforbindelse av et visst omfang, vil nok være tilstrekkelig til å konstatere inhabilitet. I disse tilfellene må det også særlig legges vekt på om det er parten selv som har foreslått den fagkyndige.84 Dersom dette er tilfellet styrkes tilknytningen ytterligere.
Dersom forretningsforbindelsen er svært viktig for foretaket, kan vurderingen tenkes å bli annerledes selv om den fagkyndige ikke har vært involvert i forretningsforbindelsen. Dette vil blant annet kunne være tilfellet dersom forretningsforbindelsen utgjør en overveiende del av foretakets inntekt, og nesten kan sies å være nødvendig for dets eksistens – for eksempel i en
82 I Rt-1976-168 ble det blant annet lagt vekt på stor grad av kontakt og samarbeid mellom den fagkyndiges firma og parten.
83 Se fotnote 70.
84 Kapittel 2.2.3.
21
oppstartsfase. Her vil forretningsforbindelsen være av så stor betydning, også for den fagkyndige, at forholdet utad nok vil være egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet og nøytralitet.
3.4 Sammenfatning
Ovenfor er det oppstilt to separate vurderingstema – forretningsforbindelsen og den fagkyndiges rolle i forretningsforbindelsen. Som nevnt finnes det ikke spor av en slik toleddet vurdering i rettspraksis, og det avgjørende der er en helhetsvurdering av hvordan forholdet fremstår utad. Skillet bidrar imidlertid til å systematisere stoffet, og får frem at det rent faktisk – bevisst eller ubevisst – må foretas to vurderinger innad i helhetsvurderingen. Dette er imidlertid ikke mer enn et utgangspunkt. Vurderingene er avhengig av hverandre, og en liten tilknytning mellom parten og foretaket, kan være tilstrekkelig dersom meddommerens rolle i tilknytningen har vært svært stor – meddommeren kan for eksempel ha vært ansvarlig for å bygge opp forretningsforbindelsen til parten. På samme måte vil en svært langvarig forretningsforbindelse med en betydelig økonomisk størrelse, kunne medføre at selv en alminnelig ansatt fra foretaket anses inhabil, selv uten særlig personlig kontakt. Det samme vil være tilfellet der det er tale om et enkeltpersonsforetak. Ettersom tilknytningen mellom meddommeren og foretaket her er stor – det er samme rettssubjekt – vil det kreves mindre av forretningsforbindelsen enn der foretaket er et allmennaksjeselskap hvor meddommeren er avdelingsleder.
4 Konkurranseforhold 4.1 Alminnelig ansatt
Et neste typetilfelle er situasjonen der den fagkyndige meddommeren er ansatt, har en ledende rolle eller er medeier i et selskap som står i et konkurranseforhold med en av partene. Med konkurranseforhold menes her at de to selskapene prøver å nå ut til de samme kundene eller kjemper om de samme oppdragene.
I Rt-2011-20 ble et konkurranseforhold anført som inhabilitetsgrunn. Den fagkyndige var ansatt i Multiconsult AS, og Multiconsult stod i et konkurranseforhold med Sivilingeniør Albert Ølnes AS. Sistnevnte firma var ikke selv part i saken, men var kontraktsmedhjelper for den ene parten – Faber Bygg AS – i det prosjektet tvisten gjaldt. Høyesterett fant at dette klart ikke var en omstendighet som medførte at den fagkyndige meddommeren var inhabil. Det ble videre uttalt i avsnitt 37 at:
«På mange områder er fagmiljøet lite, og det vil ofte ikke være til å unngå at det som fagkyndige meddommere må oppnevnes personer som er ansatt i en
22
bedrift som står i et konkurranseforhold til noen av partene eller andre som er involvert i sakskomplekset.»85
Selv om deler av uttalelsen må anses som et obiter dictum, taler uttalelsen for at man ikke blir inhabil dersom man er ansatt i et selskap som står i et konkurranseforhold med en part. Det ble følgelig lagt vekt på hensynet til bransjetilknytningen og tilgjengeligheten.86 Dette er også i samsvar med det som er uttalt vedrørende forretningsforbindelser. Også der må utgangspunktet være at en alminnelig ansatt ikke blir inhabil som fagkyndig selv om selskapet han jobber i har en forretningsforbindelse til en part. De to tilfellene – konkurranseforhold og forretningsforhold – har i utgangspunktet en del likhetstrekk. Det kan følgelig minne om skillet mellom bekjentskaps- og motsetningsforhold. I teorien er disse tilfellene behandlet samlet, med det samme utgangspunktet, nemlig at det skal en god del til før inhabilitet foreligger.87 Likevel er økonomiske motiver mer fremtredende ved forretningsforbindelser.
Spørsmålet blir derfor om situasjonen – slik den er for forretningsforbindelsetilfellet – blir annerledes dersom den fagkyndige har en ledende rolle eller eierskap i det konkurrerende selskapet.
4.2 Ledende rolle eller eierskap
Dersom en fagkyndig meddommer innehar en ledende rolle eller en eierposisjon i et selskap, vil dette utad kunne gi et inntrykk av at vedkommende er nært tilknyttet selskapet. For allmennheten generelt – som skal ha tillit til domstolene – vil ofte eiere og ledere identifiseres med selskapet selv. Det at et selskap og en eier er to forskjellige rettssubjekter, kommer mer i bakgrunnen. Spørsmålet er derfor hvorvidt det medfører inhabilitet at den fagkyndige meddommeren har en ledende rolle, eller eierskap, i det selskap som står i et konkurranseforhold med parten.
I Rt-1997-748 var den fagkyndige meddommeren daglig leder, styremedlem og eier med en andel på 56 % i selskapet Frost Entreprenør AS. Dette selskapet var i et konkurranseforhold med den ene parten – Veidekke ASA. Det som er spesielt med denne kjennelsen er at det for lagmannsretten kun var opplyst at den fagkyndige var daglig leder i selskapet. Til dette hadde det ikke blitt reist innsigelser, og Høyesterett avskjærte derfor dette forholdet som prekludert etter domstolloven § 111.88 Avgjørelsen er derfor i utgangspunktet ikke egnet til å si noe om hvorvidt forholdet – det at man er daglig leder i et konkurrerende selskap – medfører
85 Se fotnote 70.
86 Se kapittel 2.2.2 og 2.2.4.
87 Skoghøy (2017) s. 199.
88 I dag forstås domstolloven § 111 slik at det kun er betydningen av at en part har påberopt inhabilitet, som prekluderes, jf. Rt-2011-1133 (29). Dette var imidlertid ikke rettstilstanden tidligere, jf. Bøhn (2013) s. 470, og på grunn av avgjørelsens alder må uttalelsen forstås slik at forholdet faktisk ikke realitetsprøves.
