Diskrimineringsvern for politisk syn og andre meninger i
arbeidslivet
En analyse i møtepunktet mellom nasjonal lovgivning og menneskerettigheter
Kandidatnummer: 583
Leveringsfrist: 25.11.20 kl. 12.00 Antall ord: 17 724
i Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema og problemstillinger ... 1
1.1.1 Problemstillinger ... 1
1.1.2 Rettslig bakteppe ... 1
1.2 Bakgrunn ... 2
1.2.1 Samfunnspolitisk aktualitet ... 2
1.2.2 Et uavklart rettsspørsmål ... 3
1.3 Avgrensinger ... 3
1.4 Metode og rettskilder ... 4
1.4.1 Rettskilder ... 4
1.4.2 Særlige metodiske utfordringer ... 6
1.5 Fremstillingen videre ... 8
2 I HVILKEN GRAD ER POLITISKE SYN OG ANDRE MENINGER BESKYTTET ETTER HENHOLDSVIS DISKRIMINERINGSVERNET I AML. § 13-1 OG MENNESKERETTIGHETENE? ... 8
2.1 Hvilke syn og meninger er omfattet av diskrimineringsvernet i aml. § 13-1? ... 8
2.1.1 Innledning ... 8
2.1.2 Historisk formål ... 9
2.1.3 Ordlyd ... 12
2.1.4 NOU 2009:14 ... 13
2.1.5 Pedofilinettsidesaken ... 16
2.1.6 Konklusjon ... 20
2.2 Hvilke syn og meninger er beskyttet etter diskrimineringsvernene i SP, ØSK og EMK? ... 20
2.2.1 Innledning ... 20
2.2.2 Historisk formål ... 21
2.2.3 Ordlyd ... 22
2.2.4 Hvilke syn og meninger er vernet etter diskrimineringsvernet i EMK art. 14? 23 2.2.5 Hvilke syn og meninger er vernet etter diskrimineringsvernet i ØSK art. 2 andre ledd? ... 27
2.2.6 Hvilke syn og meninger er vernet etter diskrimineringsvernet i SP art. 2 første ledd og art. 26? ... 29
2.2.7 Konklusjon ... 31
2.3 Hva er hensynene for og mot å tolke bestemmelsen utvidende? ... 31
ii
3 KAN NORSKE MYNDIGHETER SIES Å HA EN MENNESKERETTSLIG
FORPLIKTELSE TIL Å FORBY DISKRIMINERING PÅ GRUNN AV IKKE-
POLITISKE MENINGER I ARBEIDSLIVET? ... 36
3.1 Har staten en plikt til å forby diskriminering på grunn av ikke-politiske meninger etter EMK? ... 36
3.2 Har staten en plikt til å forby diskriminering på grunn av ikke-politiske meninger i arbeidslivet etter ØSK-konvensjonen? ... 39
3.3 Har staten en plikt til å forby diskriminering på grunn av ikke-politiske meninger i arbeidslivet etter SP-konvensjonen? ... 41
3.4 Konklusjon ... 43
4 FORDELER OG ULEMPER VED Å UTVIDE DISKRIMINERINGSGRUNNLAGET I AML. § 13-1 TIL OGSÅ Å OMFATTE IKKE-POLITISKE MENINGER ... 43
LITTERATURLISTE ... 46
NORSKE RETTSKILDER ... 49
INTERNASJONALE RETTSKILDER ... 52
1 1 Innledning
1.1 Tema og problemstillinger 1.1.1 Problemstillinger
Masteroppgavens formål er å belyse forholdet mellom arbeidsmiljølovens diskriminerings- vern og menneskerettighetenes diskrimineringsvern for politiske syn og andre meninger i ar- beidslivet. Oppgaven tar sikte på å besvare to hovedproblemstillinger.
Først vil oppgaven ta for seg spørsmålet om hvilke meninger som er beskyttet av diskrimine- ringsgrunnlaget «politisk syn» i aml. § 13-1 og det menneskerettslige diskrimineringsgrunnla- get «political or other opinion». Spørsmålet er aktuelt fordi ordlyden i menneskerettighetene umiddelbart virker å omfatte også andre, ikke-politiske meninger. Ettersom den sentrale for- skjellen mellom vernene synes å være hvor langt vernene strekker seg mot å gi beskyttelse for ikke-politiske meninger, vil dette vies særlig oppmerksomhet. Under denne problemstillingen vil det vurderes om diskrimineringsvernet i aml. § 13-1 skal tolkes utvidende i lys av mennes- kerettighetene.
Den neste hovedproblemstillingen er hvilke menneskerettslige forpliktelser staten har til å gi diskrimineringsvern for ikke-politiske meninger i arbeidslivet. Under denne problemstillingen vil det vurderes om staten har oppfylt sine menneskerettslige forpliktelser til å beskytte bor- gerne mot diskriminering på bakgrunn av politiske og andre meninger i arbeidslivet. Det vil også bli foretatt en rettspolitisk diskusjon av mulige konsekvenser som kan følge av innfø- ringen av et slikt, utvidet diskrimineringsvern for ikke-politiske meninger.
1.1.2 Rettslig bakteppe
Arbeidsmiljøloven § 13-1 beskytter arbeidstakerne mot diskriminering på grunn av politisk syn i arbeidslivet. Vernet mot usaklig oppsigelse vil i de fleste tilfeller forhindre at arbeidsta- kere mister jobben utelukkende på grunn av sine politiske meninger, men dette kan også rammes av diskrimineringsvernet.1 Diskrimineringsvernet kan gi beskyttelse fra alle former for usaklig forskjellsbehandling fra utlysning til stillingens opphør, for eksempel ved forde- ling av oppgaver, forfremmelse eller lønnsøkning.2 I denne oppgaven skilles det mellom for- skjellsbehandling og diskriminering, der diskriminering brukes om den ulovlige forskjellsbe- handlingen. For at det skal være snakk om diskriminering må det foreligge årsakssammen- heng mellom forskjellsbehandlingen og et beskyttet diskrimineringsgrunnlag, f.eks. kjønn, etnisitet eller politisk syn.3 Innholdet i diskrimineringsgrunnlaget har betydning for når man
1 Arbeidsmiljøloven § 15-7 sammenholdt med arbeidsmiljøloven §§ 13-1 og 13-2.
2 Arbeidsmiljøloven § 13-2 første ledd.
3 Jf. ordlyden «på grunn av» i arbeidsmiljøloven § 13-1 første ledd og likestillings- og diskrimineringsloven § 6 første ledd.
2
kan påberope seg vernet mot direkte eller indirekte diskriminering. Særlig aktuelt er vernet mot direkte diskriminering, fordi avhandlingens tema aktualiseres dersom noen har et politisk syn eller mening som man forskjellsbehandles på grunn av. For å falle inn under diskrimine- ringsvernet for politisk syn i § 13-1, må det for det første ha forekommet forskjellbehandling som stiller noen dårligere enn andre.4 For det andre må det foreligge årsakssammenheng mel- lom det politiske synet og forskjellsbehandlingen. 5 For det tredje må forskjellsbehandlingen ikke være saklig, nødvendig for utøvelse for arbeid eller yrke og proposjonal, og dermed unn- tatt etter unntaksbestemmelsen i aml. § 13-3. Trakassering og instruksjon om å diskriminere regnes som diskriminering etter arbeidsmiljøloven.6
I tillegg til det arbeidsrettslige diskrimineringsvernet for «politisk syn», har vi i norsk rett et menneskerettslig vern for diskriminering på bakgrunn av politiske syn og meninger. I flere sentrale menneskerettighetskonvensjoner er «political or other opinion» inntatt som et diskri- mineringsgrunnlag.7 Som hovedregel er det den forskjellsbehandlingen som stiller noen dårli- gere enn sammenliknbare tilfeller, som ikke har en objektiv og fornuftig grunn («objective and reasonable justification») som blir rammet av diskrimineringsforbudene i menneskeret- tighetskonvensjonene.8
De to diskrimineringsvernene har ulike rettslige opphav, og ulik ordlyd. Med menneskerettig- hetenes fremvekst i norsk rett, er det imidlertid grunn til å se på diskrimineringsvernene i sammenheng. Dette reiser spørsmål om hvilke meninger som er beskyttet etter de ulike dis- krimineringsgrunnlagene, og om diskrimineringsvernene bør harmoniseres. Dette er spørsmål som ikke er viet særlig oppmerksomhet i norsk rett, og grensene for diskrimineringsvernene er uklare.
1.2 Bakgrunn
1.2.1 Samfunnspolitisk aktualitet
Overordnet handler spørsmålet om hva som faller inn under diskrimineringsvernet for me- ninger og syn i arbeidslivet om arbeidstakernes frihet til å kunne ha meninger og syn, uten å bli forskjellsbehandlet for dem. For å kunne ha en sunn samfunnsdebatt er det avgjørende at innbyggerne kan si hva de mener, uten å frykte represalier fra arbeidsgiver. Frykt for diskri- minering på grunn av politisk syn eller andre meninger virker hemmende på deltakelse i sam- funnslivet. Arbeidstakeres frihet til å mene og uttrykke seg i arbeidslivet omfatter ikke bare
4 Ot.prp. nr.104 (2002-2003) punkt 8.3.5.3. og 8.3.5.4.
5 Jf. ordlyden «på grunn av» i arbeidsmiljøloven § 13-1 første ledd.
6 Arbeidsmiljøloven § 13-1 andre ledd.
7 EMK art. 14, SP art. 2 første ledd og art. 26 og ØSK art. 2 andre ledd.
8 Høstmælingen (2012) s. 142.
3
akseptable og fornuftige meninger, men også meninger som er kontroversielle, krenkende og upopulære. Meningene kan variere fra klart politiske, til andre, ikke-politiske meningsytring- er. Med fremveksten av sosiale medier er denne problematikken er blitt ytterligere aktualisert.
Samfunnsdebatten skjer i dag i stor grad i sosiale medier og andre nettplattformer, og dette kan gjøre arbeidstakernes meninger tilgjengelige på nett for arbeidsgiver, i lang tid etter at de er ytret. Dette kan tenkes å øke risikoen for at arbeidstakere blir forskjellsbehandlet på grunn av sine meninger i arbeidslivet.
1.2.2 Et uavklart rettsspørsmål
Det arbeidsrettslige diskrimineringsvernet regulerer forhold mellom private parter, og grense- ne for vernet bør derfor være relativt avklart for å sikre forutsigbarhet for både arbeidstaker og arbeidsgiver. Hva som er omfattet av diskrimineringsvernet har konsekvenser for hvilke rettsmidler som er tilgjengelig for arbeidstaker. Dersom ytringer faller inn under diskrimine- ringsvernet i arbeidsmiljøloven, vil dette gi arbeidstaker muligheten til å prøve forskjellsbe- handlingen som en diskrimineringssak. Dette medfører en rekke rettslige virkninger, blant annet at saken kan behandles av Diskrimineringsnemda, særlige muligheter for objektivt er- statnings- og oppreisningsansvar for arbeidsgiver etter aml. § 13-9 første ledd og særlige reg- ler om bevisbyrde i aml. § 13-8. For at arbeidstakere skal ha mulighet til å sette seg inn i, og benytte rettighetene i diskrimineringslovgivningen, er det avgjørende å fastlegge hvilke me- ninger som er beskyttet.
Oppgaven reiser spørsmål om norsk lovverk er tilstrekkelig til å oppfylle menneskerettslige forpliktelser til å beskytte borgerne mot diskriminering på bakgrunn av politiske og andre meninger. For å sikre lojal etterlevelse av konvensjonene Norge er bundet av, må de interna- sjonale forpliktelsene søkes avklart. Oppgaven tar sikte på å være et bidrag i denne retning.
1.3 Avgrensinger
Ved fastleggingen av diskrimineringsvernet i norsk arbeidsliv er det er kun arbeidsforhold som er omfattet av arbeidsmiljøloven jf. aml. § 1-2 som er omfattet, og det avgrenses mot forhold som reguleres av skipsarbeiderloven eller annen særlovgivning. Oppgaven vil kun behandle diskriminering på grunn av lovlige ytringer, og er avgrenset mot ytringer som ram- mes av straffelovens bestemmelser. Det er diskrimineringsvern som er tema for oppgaven, og det avskjæres derfor mot spørsmål som angår reglene om varsling i arbeidsforhold i arbeids- miljøloven kapittel 2 A. Spørsmålene som diskuteres ligger tett opp mot diskusjonen om ar- beidstakeres ytringsfrihet sett opp mot den generelle lojalitetsplikten i arbeidsforhold. Temaet reiser interessante spørsmål, men på grunn av begrenset tid og plass, avgrenses det mot dette i oppgaven.
4
Ved behandling av det menneskerettslige diskrimineringsvernet vil oppgaven ta for seg vernet slik det fremkommer i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (heretter EMK) art. 14, FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (heretter ØSK eller ØSK- konvensjonen) art. 2 andre ledd og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (heretter SP eller SP-konvensjonen) art. 2 første ledd og art. 26 som vil bli behandlet. Konvensjonene er valgt fordi de inneholder diskrimineringsvern for politisk syn og meninger, fordi de er sent- rale menneskerettighetskonvensjoner, og fordi de står i en særstilling i norsk rett ettersom de er innført med forrang for vanlig lovgivning gjennom menneskerettighetsloven §§ 2 og 3.
Diskrimineringsvern etter EMKs 12. tilleggsprotokoll vil ikke behandles, ettersom Norge har signert, men ikke ratifisert denne. Andre internasjonale dokumenter som vil nevnes i oppga- ven er Verdenserklæringen om menneskerettigheter og ILO-konvensjon 111, men de materi- elle diskrimineringsvernene som følger av disse vil ikke bli behandlet. Det er ikke inntatt noe diskrimineringsgrunnlag for politisk syn eller meninger etter EU- eller EØS-retten, og dette faller dermed utenfor fremstillingen.
1.4 Metode og rettskilder 1.4.1 Rettskilder
Oppgaven vil analysere nasjonale og internasjonale rettskilder. Ved analysen av innholdet i diskrimineringsgrunnlaget i arbeidsmiljøloven § 13-1 er de sentrale rettskildene lovtekst, for- arbeider til arbeidsmiljøloven og likestillings- og diskrimineringsloven, praksis fra Likestil- lings- og diskrimineringsombudet (heretter LDO) og Diskrimineringsnemnda (tidligere Like- stillings- og diskrimineringsnemnda (LDN)) og noe juridisk teori. Dagens diskrimineringsbe- stemmelse har røtter tilbake til § 55 A i arbeidsmiljøloven, som forbød arbeidsgivere å inn- hente opplysninger om arbeidssøkere i ansettelsesprosesser. Den rettslige og faktiske bak- grunnen til § 55 A vil bli belyst i oppgaven. Bestemmelsens forhistorie kan utgjøre et rele- vant moment ved lovtolkning,9 men ettersom § 55 As ordlyd er endret og rekkevidden av dis- krimineringsvernet betydelig utvidet i ettertid, vil forhistorien ha begrenset direkte betydning for lovtolkningen. Forhistorien er likevel inntatt i oppgaven ettersom den gir et grunnlag for å forstå det opprinnelige formålet med bestemmelsen, og bidrar til å illustrere ulikhetene i for- målet til arbeidsmiljølovens diskrimineringsvern og det menneskerettslige diskriminerings- vernet.
Ved analysen av innholdet i det menneskerettslige diskrimineringsvernet vil det foretas en tolkning på bakgrunn av internasjonale rettskilder. Ordlyden i konvensjonsteksten vil tillegges stor betydning, i tråd med Wienkonvensjonen om traktattolkning art. 31 første ledd. Også ordlydens forhistorie vil vies oppmerksomhet for å fastlegge diskrimineringsgrunnlagets for-
9 Eckhoff (2001) s. 91.
5
mål da ordlyden ble innført. Formålet er et relevant moment ved traktattolkning, jf. Wienkon- vensjonen.10 For å undersøke ordlydens forhistorie vises det til referater fra forhandlingene om resolusjonsteksten til Verdenserklæringen om menneskerettigheter, ettersom dette er førs- te gang ordlyden «political or other opinion» ble inntatt i et menneskerettighetsdokument.
Ved tolkning av EMK tillegges dommene fra Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (heretter EMD) stor betydning. Domstolen treffer beslutninger i enkeltsaker som er rettslig bindende for staten beslutningen gjelder, og dommene fungerer som tolkningsprinsipp for de øvrige medlemslandene.11 Norske domstoler som tolker EMK må bruke de samme tolknings- prinsippene som EMD, og dermed også legge EMDs praksis til grunn. Betydningen av den enkelte dommen kan imidlertid variere, og vil blant annet avhenge av hvor overførbar saken er til nasjonale forhold, både rettslig og faktisk.12
Menneskerettighetskomiteens og ØSK-komiteens uttalelser i form av individklagesaker, gene- relle kommentarer og avsluttende merknader til medlemsland «concluding obersvations», vil benyttes i tolkningen av innholdet i ØSK og SP. Den rettskildemessige betydningen av komi- teenes uttalelser har sammenheng med at SP og ØSK-konvensjonen gjelder «i den utstrekning de er gjeldende for Norge» jf. menneskerettighetsloven § 2.13 Dette innebærer at forpliktelse- ne gjelder ikke bare konvensjonenes ordlyd, men det totale innholdet i konvensjonene slik de utvikler seg over tid.14 Komiteenes praksis må derfor være en del av tolkningen av konven- sjonene som er inkorporert som norsk rett.15 ØSK-komiteen har siden 2013 hatt mulighet til å behandle individklagesaker fra personer i stater som har ratifisert den frivillige tilleggsproto- kollen til ØSK-konvensjonen,16 men det ser ikke ut som om komiteen har så vurdert noen individklagesaker med påstand om diskriminering på bakgrunn av «political or other opinion»
ennå. ØSK-komiteens uttalelser i form av generelle kommentarer og avsluttende merknader er ikke bindende for medlemsstatene, men vil likevel ha rettskildemessig betydning ved tolkning av innholdet i konvensjonene.17 Ved tolkning av SP-konvensjonen står praksis fra individkla- gebehandling for FNs Menneskerettighetskomite (heretter menneskerettighetskomiteen) sen- tralt. Disse beslutningene er ikke bindende, men det er et etablert prinsipp i norsk rettspraksis
10 VCLT art. 31 første ledd.
11 Høstmælingen (2012) s. 98.
12 Solheim (2019) s. 375.
13 Bårdsen (2017) punkt 3.1.
14 Bårdsen (2017) punkt 3.1.
15 Strand (2019) s. 432.
16 OP-ICESCR art. 1 og art. 2.
17 Bårdsen (2017) punkt 2.1.
6
at beslutningene skal tillegges betydelig vekt ved tolkning av innholdet i SP-konvensjonen.18 I analysen vil det også vises til noe juridisk teori.
I punkt 2.3 vil hensynene for og imot å tolke diskrimineringsvernet for «politisk syn» i aml. § 13-1 utvidende i lys av det menneskerettslige vernet diskuteres. I denne vurderingen er menneskerettighetsbestemmelser som er inntatt i Grunnlovens kapittel E tillagt vekt.
1.4.2 Særlige metodiske utfordringer
En særlig metodisk utfordring for oppgaven har vært at det foreligger få kilder som sier noe konkret om innholdet i diskrimineringsvernet for «politisk syn» i aml. § 13-1. Begrepet er ikke definert i forarbeidene ved vedtakelse, men er senere gitt oppmerksomhet i NOU 2009:14. Utredningen er skrevet av Diskrimineringslovutvalget ledet av Hans Petter Graver, og gjør rede for muligheten for å samle alle diskrimineringsgrunnlagene i én felles diskrimi- neringslov.19 NOUen fikk ingen umiddelbar oppfølging, men ble senere henvist til i forarbei- dene ved vedtakelsen av likestillings- og diskrimineringsloven av 2017.20 Utredningen kom etter at «politisk syn» ble inntatt i arbeidsmiljøloven, og utvalgets forslag om å innta «politisk syn» i Likestillings- og diskrimineringsloven ble ikke fulgt opp. NOUen må dermed ses på som et etterarbeid, slik Bergo bruker begrepet,21 og gir ikke innsikt i hva lovgiver mente da loven ble vedtatt. Ettersom det ikke foreligger forarbeid som klargjør innholdet i diskrimine- ringsgrunnlaget, får NOUen likevel relativt stor betydning ved lovtolkningen. Det foreligger ikke rettspraksis fra domstolene som fastlegger yttergrensene for hva som regnes som «poli- tisk syn». Dette har antakeligvis sammenheng med at disse sakene faller til Diskriminerings- nemnda, og tidligere også LDOs, ansvarsområde. Men heller ikke fra disse organene forelig- ger det særlig praksis. Dette kan tenkes å være et tegn på at diskriminering på grunn av poli- tisk syn og meninger ikke skjer i særlig grad i praksis. Det kan imidlertid også være en konse- kvens av at denne typen saker gjerne blir tatt som ytringsfrihetssaker eller saker om usaklig oppsigelse, istedenfor i diskrimineringssporet. Det er også mulig at arbeidstakere ikke er klar over at det foreligger et diskrimineringsvern for politisk syn. Det er særlig én sak fra LDO og LDN der spørsmålet om innholdet i diskrimineringsgrunnlaget har kommet på spissen. I den- ne oppgaven vil saken bli kalt «pedofilinettside-saken», og den vil diskuteres i punkt 2.1.5.
Arbeidet med oppgaven har båret preg av å være nybrottsarbeid. Det foreligger ikke mye juri- disk teori som diskuterer spørsmålene oppgaven reiser, og diskrimineringsgrunnlaget «poli- tisk syn» i arbeidsmiljøloven virker å være et «glemt» diskrimineringsgrunnlag. Det har der- for blitt brukt mye tid på å identifisere og analysere forarbeider fra 70- og 80-tallet.
18 Bårdsen (2017) punkt 3.2.
19 NOU 2009:14 s. 3.
20 Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet (2015), se f.eks. s. 15.
21 Bergo (2019) s. 192.
7
Ved fastleggingen av det menneskerettslige diskrimineringsvernet for «political or other opi- nion» har mangel på rettskilder som utforsker diskrimineringsgrunnlagets yttergrense vært en utfordring. I sakene som er behandlet av EMD og i avgjørelsene fra menneskerettighetskomi- teen har det som regel vært snakk om en klar politisk tilknytning. Dette kan tilskrives flere årsaker. For det første er alle diskrimineringsbestemmelsene som behandles, med unntak av SP art. 26, såkalte aksessoriske bestemmelser. Det vil si at diskrimineringsvernet kun kan anvendes dersom diskrimineringen angår området til en annen konvensjonsbeskyttet rettighet.
I disse tilfellene vil det ofte kunne konstateres brudd på den andre rettigheten, og dermed ikke være nødvendig å også konstatere brudd på diskrimineringsbestemmelsen. En annen grunn er at i de sakene der diskrimineringsgrunnlaget er aktuelt, vil det også foreligge nær sammen- heng med ytringsfrihetsspørsmål, spørsmål om tanke- og trosfrihet og spørsmål om forenings- og forsamlingsfrihet. Det vil derfor oppstå saker som kunne blitt tatt som diskrimineringssa- ker, men som istedenfor blir vurdert under disse rettighetene. Mangelen på autoritative retts- kilder gjør at det foreligger lite veiledning utover ordlyden som sier noe om hvordan diskri- mineringsgrunnlaget skal forstås. For å unngå å tillegge noen få rettskilder for mye vekt i for- hold til rettskildeverdi, er det derfor utøvet varsomhet ved trekningen av slutninger om dis- krimineringsgrunnlagets innhold.
Ved analyse av innholdet i diskrimineringsvernene vil diskrimineringsgrunnlagene i arbeids- miljøloven og menneskerettighetene vil tolkes hver for seg, for så å sammenliknes. Alternativt kunne man tenkt at diskrimineringsgrunnlagene kunne tolkes sammen, ettersom norsk rett presumeres å være i tråd med menneskerettighetene jf. presumsjonsprinsippet.22 Denne løs- ningen er ikke valgt fordi det foreligger grunnleggende forskjeller mellom diskriminerings- grunnlagene, som gjør at en slik samtolkning ikke vil være riktig. For det første har reglene ulike plikt- og rettighetssubjekt. Det er staten som er pliktsubjekt og først og fremst borgerne som er rettighetssubjekt etter det menneskerettslige diskrimineringsvernet.23 Diskriminerings- vernet i arbeidsmiljøloven gjelder, med noen unntak, mellom arbeidsgiver og arbeidstaker, både i offentlige og private virksomheter.24 For det andre har diskrimineringsvernene ulike virkeområder. Vernet etter menneskerettighetskonvensjonene gjelder på de områdene som staten kontrollerer25 og diskrimineringsvernet i arbeidsmiljøloven kun på arbeidslivets områ- de.26 For det tredje er ordlyden ulik, noe som tyder på at det menneskerettslige vernet beskyt- ter noe mer enn arbeidsmiljølovens vern. Vernene er dermed ikke nødvendigvis er ment å
22 Strand (2016) s. 85.
23 Strand (2015) s. 24 og 26.
24 Arbeidsmiljøloven §§ 2-1, 2-2 og 2-3 og Ot.prp. nr.49 (2004-2005) punkt 6.1.4.
25 Strand (2015) s. 73.
26 Arbeidsmiljøloven § 1-2 første ledd.
8
samsvare. På tross av at det foreligger forskjeller, gir begge diskrimineringsvernene beskyttel- se for politisk syn og meninger, og det er derfor tilstrekkelige likheter til at vernene må sees i sammenheng. Det vil derfor foretas en drøfting av de ulike hensynene som spiller inn i spørsmålet om vernene skal tolkes samsvarende.
1.5 Fremstillingen videre
I kapittel 2 vil det i henholdsvis punkt 2.1 og 2.2 foretas en analyse av hvilke meninger som faller inn under diskrimineringsvernet for «politisk syn» i arbeidsmiljøloven og hvilke me- ninger som faller inn under «political or other opinion» etter menneskerettighetene. Videre vil det i punkt 2.3 diskuteres hensynene for og imot å tolke det nasjonale vernet i tråd med det internasjonale vernet. Kapittelet belyser den første hovedproblemstillingen ved å gi en tolk- ning av hvilke meninger som faller inn under de ulike diskrimineringsgrunnlagene. I kapittel 3 vil det diskuteres om det foreligger en menneskerettslig forpliktelse for staten til å innføre lovgivning som beskytter mot diskriminering på bakgrunn av ikke-politiske meninger i ar- beidslivet. Diskusjonen belyser oppgavens andre hovedproblemstilling ved å gjøre rede for mulige statsforpliktelser til å innføre et vern for ikke-politiske meninger. Til slutt vil det i ka- pittel 4 foretas en rettspolitisk diskusjon av fordelene og ulempene ved å innføre et diskrimi- neringsvern for ikke-politiske meninger i arbeidsmiljøloven.
2 I hvilken grad er politiske syn og andre meninger beskyttet etter henholdsvis diskrimineringsvernet i aml. § 13-1 og menneskerettighetene?
2.1 Hvilke syn og meninger er omfattet av diskrimineringsvernet i aml. § 13-1?
2.1.1 Innledning
Diskrimineringsvernet for «politisk syn» i arbeidslivet finner vi i aml. § 13-1, som sier at «Di- rekte og indirekte diskriminering på grunn av politisk syn, medlemskap i arbeidstakerorgani- sasjon eller alder er forbudt.» I dette delkapittelet vil innholdet i diskrimineringsgrunnlaget
«politisk syn» fastlegges. Spørsmålet er hvilke meninger som er beskyttet etter diskrimine- ringsgrunnlaget, med særlig fokus på hvor langt beskyttelsen strekker seg inn mot ikke- politiske meninger.
9 2.1.2 Historisk formål
Første gang det ble gitt beskyttelse for politisk syn i arbeidsmiljøloven var ved innføringen av arbeidsmiljøloven § 55 A i juni 1977.27 Bestemmelsen forbød arbeidsgivere å kreve at ar- beidssøkere skulle gi «opplysninger om hvordan de stiller seg til politiske eller kulturelle spørsmål, eller om de er medlemmer av lønnstakerorganisasjoner». Arbeidsgiveren måtte hel- ler ikke forsøke å innhente denne typen opplysninger på noen annen måte.28 Det ble gjort unn- tak for de tilfellene der slike opplysninger var begrunnet i stillingens karakter.29 Bestemmel- sen gav ikke noe generelt vern mot diskriminering på arbeidslivets område, slik § 13-1 gir i dag, men skulle hindre arbeidsgivere fra å innhente opplysninger om arbeidstakernes politiske syn i ansettelsesprosessen. Bestemmelsen må tolkes slik at det var tillatt for arbeidsgiverne, dersom de allerede hadde informasjon om søkernes politiske syn, å legge vekt på dette ved ansettelsen.
Forbudet mot innhenting av opplysninger ble direkte foranlediget av at arbeidstakere i økende grad ble utsatt for undersøkelser om deres politiske tilhørighet fra arbeidsgiver, og at arbeids- takere med tilhørighet til Arbeidernes Kommunistparti (AKP) og Norges Kommunistiske Par- ti (NKP) flere ganger ble nektet arbeid på midten av 70-tallet.30 Stortinget ønsket derfor å avverge yrkesforbudsliknende tilstander.31 Forbudet mot innhenting av opplysninger om syn på politiske spørsmål i ansettelsesprosesser var også regnet å være i tråd med diskriminerings- forbudet i ILO-konvensjon 111 om diskriminering i sysselsetting og yrke, som Norge ratifi- serte i 1959.32
Formålet med bestemmelsen var todelt. Ingen arbeidstakere skulle utestenges fra arbeidslivet på grunn av medlemskap i en lønnstakerorganisasjon, eller på grunn av sitt religiøse, politiske eller kulturelle syn, og samtidig skulle unntaksbestemmelsen sørge for at politiske, religiøse og kulturelle virksomheter fikk mulighet til å innhente slike opplysninger fra søkerne til visse stillinger og dermed drive i samsvar med virksomhetens formål.33 Ettersom de to formålene med § 55 A var delvis motstridende, førte avveiingen mellom dem til grundige drøftinger i Stortinget, og bestemmelsens ordlyd ble endret flere ganger.34 Det var særlig diskutert i hvil-
27 Johansen (2015) s. 511.
28 Besl. O. nr.94 (Jfr. Innst. O.nr 90) (1977) s. 7.
29 Besl. O. nr.94 (Jfr. Innst. O.nr 90) (1977) s. 7.
30 Forhandl. i Lagt. (1979–1980) s. 86.
31 Ot.prp. nr. 41 (1979-80), s. 20.
32 Forhandl. i Odelst. (1979–1980) s. 499.
33 Ot. prp. nr.41 (1970-1980) s. 17 og 18.
34 Ot. prp. nr.49 (1983-1984) s. 78.
10
ken grad religiøse organisasjoner selv skulle få bestemme hvilke stillinger som skulle unntas lovens hovedregel.35
Hva som mentes med «politiske spørsmål» er ikke definert i forarbeidene til arbeidsmiljølo- ven (1977), men de inneholder likevel uttalelser som kan kaste lys over hva som var omfattet av § 55 A. Det er klart fra forarbeidene at spørsmål om arbeidssøkeren partipolitiske tilhø- righet var omfattet, ettersom diskriminering på grunn av dette var selve bakgrunnen for at bestemmelsen ble innført. Dette kommer også tydelig frem fra uttalelser under forhandlingene i Odelstinget.36
Det er mulig at bestemmelsen også omfattet innhenting av andre politiske synspunkter enn kun partipolitisk tilhørighet. Dette følger først og fremst av bestemmelsens ordlyd, ettersom frasen «stiller seg til politiske spørsmål» må sies å være videre enn kun hvilket parti man til- hører. Det er også holdepunkter for dette i forarbeidene. Ap-politiker Ivar Ødegaard uttalte under forhandlingene i Odelstinget at det var bred enighet om at «det skal være et generelt prinsipp for arbeidslivet at ingen skal kunne nektes arbeid på grunn av politiske eller kulturel- le holdninger eller medlemskap i organisasjoner.» 37 Hva som menes med «politiske hold- ninger» blir ikke definert, men kan tenkes å omfatte synspunkter og meninger med klar poli- tisk tilknytning.
Ved vedtakelsen og den etterfølgende debatten rundt § 55 A ble det ikke diskutert om be- stemmelsen skulle ses i sammenheng med diskrimineringsvernet for «political or other opi- nion» i menneskerettighetene, selv om SP-konvensjonen, ØSK-konvensjonen og EMK var ratifisert av Norge da § 55 A ble innført. Det er derfor tydelig at § 55 A oppsto parallelt med det menneskerettslige diskrimineringsvernet, og at bestemmelsen ikke var tenkt å samsvare med dette. Menneskerettighetene, og da særlig ytringsfriheten og religionsfriheten, ble imid- lertid brukt som argumenter i diskusjonen om hvor omfattende unntaksbestemmelsen i § 55 A skulle være. Et eksempel på dette er Thorbjørn Berntsens uttalelse i forhandlingene i Odels- tinget i 1980:
Noen har gått så langt som til å hevde at § 55 A setter åndsfriheten i fare. Imidlertid ser det ut til at det fra alle hold er oppslutning om lovens hovedprinsipp, nemlig at det ikke skal være anledning til å diskriminere folk på arbeidsmarkedet på grunn av poli- tiske, kulturelle- herunder religiøse- oppfatninger eller medlemskap i organisasjoner.
35 Forhandl. i Odelst. (1979-1980) s. 512.
36 Se f.eks, Forhandl. i Odelst. for 1979–1980 s. 527.
37 Forhandl. i Odelst. for 1979–1980 s. 531.
11
Med andre ord har hovedbestemmelsen i § 55 A til hensikt å beskytte det enkelte men- neskes integritet samt ånds- og ytringsfriheten. 38
På bakgrunn av dette kan det slås fast at det ved vedtakelsen av § 55 A var tydelig at bestem- melsen hadde en side til flere menneskerettigheter, men at bestemmelsen ikke ble sett i lys av det menneskerettslige diskrimineringsvernet for «political or other opinion».
Diskrimineringsforbudet mot «politisk syn» slik det fremkommer i dagens aml. § 13-1 ble innført i arbeidsmiljøloven i 2004 i forbindelse med vedtakelsen av kapitlene XA og XB om likestilling i arbeidslivet. Diskrimineringsforbudet ble inntatt i § 54 B, som lød:
Direkte og indirekte forskjellsbehandling på grunn av kjønn, religion, livssyn, hudfar- ge, nasjonal eller etnisk opprinnelse, politisk syn, medlemskap i arbeidstakerorganisa- sjon, seksuell orientering, funksjonshemming eller alder er forbudt.39
Hva som menes med «politisk syn» ble imidlertid ikke diskutert i forarbeidene, og det er der- for naturlig å legge til grunn at begrepet var regnet å ha samme innhold som «hvordan de stil- ler seg til politiske spørsmål» i gamle aml. § 55 A.
Kapitlene XA og XB videreførte innholdet i § 55 A og gjennomførte EUs rådsdirektiv 2000/78/EF om forbud mot diskriminering i arbeidslivet (EUs rammedirektiv mot diskrimine- ring).40 Direktivet omfatter ikke diskriminering på bakgrunn av politisk syn. Dette ble likevel inntatt som et diskrimineringsgrunnlag som en videreføring av § 55 A og fordi diskrimine- ringsgrunnlaget for politisk syn «følger av internasjonale konvensjoner, jf bl.a. ILO- konvensjon nr 111».41 Det er ikke presisert hvilke andre konvensjoner det siktes til, men det kan tenkes at det er diskrimineringsbestemmelsene i menneskerettighetene som menes. I tråd med EU-direktivet ble diskrimineringsforbudet utvidet til å gjelde alle sider av arbeidsforhol- det, fra utlysning til opphør av arbeidsforholdet. 42 Forbudet for arbeidstakere mot å innhente opplysninger om hvordan søkerne stiller seg til politiske spørsmål ble videreført i aml. (1977)
§ 54 D fjerde ledd.
Ved vedtakelsen av arbeidsmiljøloven av 2005 ble diskrimineringsforbudet mot politisk syn inntatt i § 13-1. Det fremgår klart av forarbeidene at diskrimineringsforbudet er en viderefø-
38 Forhandl. i Odelst. for 1979–1980 s. 499.
39 Arbeidsmiljøloven (1977) § 54 B, historisk versjon gjeldende fra 01.05.2004.
40 Ot.prp. nr.104 (2002-2003) punkt 1.1.
41 Ot.prp. nr.104 (2002-2003) punkt 8.2.4.7.
42 Ot.prp. nr.104 (2002-2003) punkt 1.1.
12
ring av § 54 B.43 Heller ikke disse forarbeidene gir noen definisjon av hva som menes med politisk syn. Forbudet mot å innhente opplysninger om hvordan søkerne stiller seg til politiske spørsmål ved ansettelse er i dag videreført i aml. § 13-4 første ledd.
Av bestemmelsens historie kan vi konkludere at det opprinnelige formålet ved innførelsen av beskyttelse for politisk syn i arbeidslivet tok sikte på å forhindre diskriminering med en klar, politisk tilknytning, og samtidig ivareta politiske virksomheters mulighet til å drive i tråd med sitt formål. Det er klart at partipolitisk tilhørighet falt inn under bestemmelsen, og det er mulig at også andre «politiske holdninger» kunne bli omfattet.
2.1.3 Ordlyd
Etter en vanlig forståelse «politisk syn» taler for at det både må foreligge et syn, det vil si me- ninger eller oppfatninger om noe, og at synet må være av en viss art, nemlig «politisk». Hva slags tolkning man legger til grunn for ordet «politisk» vil avgjøre bredden av syn som faller inn under diskrimineringsgrunnlaget. Hva som regnes som «politisk» kan, i ordets smaleste forstand, begrenses til rent partipolitiske forhold, som hvilket parti man er medlem av eller stemmer på. Dersom man legger en svært bred forståelse av ordet «politisk» til grunn kan det omfatte så og si alle meninger om samfunn og styre. Ordet «politisk» er nært knyttet til statlig styring. Dette kan være et argument for at også små, lokale forhold kan være omfattet, dersom dette er kontrollert av staten, for eksempel noens syn på at kommunen skal sette opp en benk i nabolaget. Om det derimot er et privat boligsameie som diskuterer om det skal settes opp en benk i borettslaget, blir det mindre naturlig å kalle dette «politisk». En mulig tolkning er at ordet «politisk» avskjærer syn på beslutninger som blir tatt av private parter, for eksempel innad i en privat bedrift. Det er imidlertid ikke kun de politiske partiene som utøver politisk virksomhet, men også politiske organisasjoner. Avhengig av organisasjonenes formål, må kanskje også tilhørighet til disse falle inn under begrepet «politisk». I følge Thorkildsen antas det at begrepet «politisk syn» i aml. § 13-1 ikke er begrenset til å gjelde synspunkter om par- tipolitikk, men også omfatter andre synspunkter som sosiale forhold som gjelder autoritet, makt og styre, og at begrepet også inkluderer syn som oppfattes som sosialt uakseptable.44 I følge Storeng m.fl. omfatter «politisk syn» medlemskap og tilslutning til politiske partier og politikken deres, samt sympati med politiske teorier og synspunkter, om det så er uttalt eller antatt.45 Det kan virke som om Thorkildsen legger en videre forståelse av begrepet til grunn, noe som illustrerer at begrepet er så bredt at det kan forstås på ulike måter. Det må i alle fall legges til grunn at sentrum for hva som regnes som «politisk» er partipolitikken, og at andre
43 Ot.prp. nr.49 (2004-2005) s. 325.
44 Thorkildsen (2018) s. 602.
45 Storeng (2016) s. 325.
13
syn på samfunn og styre, inkludert politiske organisasjoner og politiske teorier, kanskje faller inn under begrepet.
For å falle inn under diskrimineringsgrunnlaget må det foreligge en tilknytning til dette «poli- tiske». Det kan tenkes at for å falle inn under bestemmelsen må man være medlem eller ha en annen konkret tilknytning til et politisk parti, eller en politisk organisasjon, for eksempel Na- tur og Ungdom. Ordlyden tyder imidlertid på at det er synet som er avgjørende for å falle inn under diskrimineringsvernet. Dette setter arbeidstakerens subjektive meninger i sentrum for diskrimineringsgrunnlaget, og taler for at det ikke stilles krav til medlemskap i en gruppe, parti eller en organisasjon for å falle inn under vernet. Bruken av ordet «syn» taler dermed for at man kan falle inn under diskrimineringsgrunnlaget om man blir diskriminert på grunn ens meninger om f.eks. Arbeiderpartiet eller politikken deres, og at det ikke er nødvendig med medlemskap i partiet for å falle inn under bestemmelsen. Ettersom denne tolkningen av ordet
«syn» ikke stiller krav til tilhørighet eller medlemskap, vil også uenighet med Arbeiderpartiet kunne falle inn under diskrimineringsvernet. En slik tolkning åpner også for at syn på politis- ke enkeltsaker kan være omfattet, for eksempel syn på dyrevelferd eller bompenger. Synet må imidlertid ha blitt konkretisert i form av ytringer eller handlinger for at diskrimineringsvernet skal ha faktisk betydning, ettersom man ikke kan diskrimineres for meninger som ikke kom- mer til uttrykk på noe vis.
2.1.4 NOU 2009:14
I dag er det nok Diskrimineringslovutvalges utredning i NOU 2009:14 som går lengst i å gi en definisjon av begrepet «politisk syn». Utvalget mener diskrimineringsgrunnlaget omfatter:
(..) diskriminering på grunn av medlemskap og tilslutning til politiske partier og deres politikk. Det omfatter også diskriminering på grunn av uttalt eller antatt sympati eller enighet med politiske teorier og synspunkter (for eksempel marxisme). 46
Uttalelsen tyder på at utvalget la til grunn at både tilslutning til et politisk parti som helhet, og tilslutning til partiets politiske syn i enkeltsaker omfattes av diskrimineringsvernet. Det er interessant at utvalget også inkluderer diskriminering på grunn av «medlemskap» i et politisk parti. Ordlyden tilsier som nevnt at det er det politiske synet som er avgjørende, ikke om man er medlem eller ikke. Det kan imidlertid tenkes at medlemskap i et politisk parti såpass klart sier noe om en persons politiske syn at diskriminering på grunn av medlemskap i et parti alltid vil være omfattet av «politisk syn». Utvalget har lagt til grunn at også diskriminering på grunn av enighet med politiske teorier omfattet, noe som innebærer at også enighet med politiske
46 NOU 2009:14 punkt 12.8.2.
14
ideologier som liberalisme, konservatisme eller anarkisme kan være omfattet. Hva utvalget mener med «politiske synspunkter» er noe uklart. Isolert sett kan «politiske synspunkter» ink- ludere alle meninger med tilknytning til samfunn og styre, også de som ikke er tilknyttet et politisk parti eller ideologi. Det er også mulig dette skal leses sammen med «politiske teo- rier», slik at «politiske synspunkter» kun omfatter syn på etablerte politiske teorier og ideolo- gier.
Utvalget nevner kun antatte forhold i forbindelse med diskriminering på grunn av enighet med politiske teorier, og ikke dersom det er snakk om tilslutning til politiske partier eller andre politiske synspunkt.47 Om antatte forhold skal omfattes av diskrimineringsvernet er det ingen grunn til at dette ikke også skal gjelde antatt tilknytning til politiske partier. Antakelig har utvalget ikke ment å skape noe slikt skille, og utvalget bør forstås slik at diskriminerings- vernet generelt også gjelder antatte forhold. Dette er lagt til grunn i Diskrimineringsnemndas klagesak 18/367, der klager ikke fikk tilbud om sensoroppdrag ved en videregående skole på grunn av at han hadde publisert artikler på nettsiden resett.no. Klageren fikk medhold fordi nemdas flertall ta til grunn at klageren hadde blitt identifisert med nettsidens innvandringskri- tiske holdning og med høyreorienterte partier på bakgrunn av artiklene han hadde skrevet sammenholdt med nettstedet han hadde skrevet med på. Nemnda understreket i saken at også antatte politiske syn er omfattet av diskrimineringsvernet.48 Klagerens antatte politiske syn var knyttet til en innvandringskritisk holdning, noe som kan klassifiseres som syn i en politisk enkeltsak eller syn på partier eller partipolitikk, og ikke politisk teori eller ideologi.
Utvalget nevner kun enighet eller tilslutning til politiske saker, og ikke uenighet med politiske partier, teorier eller synspunkter. Det å være uenig med et politisk parti eller være imot en politisk ideologi faller imidlertid inn under ordlyden «politisk syn». Utvalget har ikke disku- tert dette videre, og antakeligvis har det ikke vært meningen å tolke bestemmelsen slik at det utelukkes at uenighet i politiske saker skal være omfattet.
Videre skriver utvalget at vernet også gjelder politiske syn som oppfattes som støtende eller krenkende, og rekker frem nynazistiske synspunkter som eksempel. 49 At vernet også omfatter politiske synspunkter som er krenkende i tråd med bestemmelsens formål. De allment aksep- terte meningene vil antakelig sjelden være årsak til at noen blir diskriminert. Det er de kontroversielle, ubehagelige eller krenkende meningene som faktisk trenger et vern. Utvalget peker videre på at her kan det oppstå motsetningsforhold mellom noens rett til å utrykke sitt
47 NOU 2009:14 punkt 12.8.2.
48 Diskrimineringsnemnda (2020) s. 5.
49 NOU 2009:14 punkt 12.8.2.
15
politiske syn og menneskerettighetene som skal verne andre. 50 Dette medfører at det må trek- kes en grense mellom retten til å uttrykke sitt politiske syn uten diskriminering, og andres, for eksempel minoriteters, rett til å ikke bli trakassert eller diskriminert.
Utvalget hentyder at diskrimineringsvernet etter menneskerettighetene kan omfatte andre me- ninger enn aml. § 13-1, og skriver at:
(...) også andre oppfatninger eller meninger enn de som regnes som «politiske» i men- neskerettighetskonvensjonenes forstand kan være basis for forskjellsbehandling. Det menneskerettslige diskrimineringsvernet gjelder antakelig meninger som er knyttet til de interesser som beskyttes av ytringsfriheten og forsamlings- og foreningsfriheten. 51 Dette viser at Diskrimineringslovutvalget så en sammenheng mellom diskrimineringsvernet for «politisk syn» i arbeidsmiljøloven og det menneskerettslige diskrimineringsvernet «politi- cal or other opinion».
Til slutt viser utvalget til at den politiske ytringsfriheten har et særlig vern i Grunnloven § 100 tredje ledd, som lyder: «Frimodige ytringer om statsstyret og hvilken som helst annen gjen- stand er tillatt for enhver». Her understreker Diskrimineringslovutvalget den tette sammen- hengen mellom diskrimineringsvernet for politisk syn og ytringsfriheten. Utvalget tolker inn- holdet i Grl. § 100 tredje ledd slik at det innebærer «ytringer om alle offentlig interessante tema som det forventes at vi mennesker og samfunnsborgere tar stilling til av politisk, sam- funnsmessig, moralsk og kulturell art.» 52 Det er her snakk om politiske ytringer i vid forstand.
53 Med dette løfter utvalget ytringsfriheten frem som et relevant tolkningsmoment ved vurde- ringen av hva som skal regnes som et «politisk syn».
Som konklusjon kan vi slå fast at Diskrimineringslovutvalget legger til grunn en tolkning av
«politisk syn» som er videre enn kun partipolitisk syn, og som også omfatter syn politiske enkeltsaker og syn på politiske teorier. Utvalget inkluderer også politiske synspunkter, men det er noe uklart hva som legges i dette. Det er klart at også kontroversielle ytringer er omfat- tet. Antakelig er både enighet og uenighet omfattet, samt diskriminering på grunn av antatte forhold.
50 NOU 2009:14 punkt 12.8.2.
51 NOU 2009:14 punkt 12.8.2.
52 NOU 2009:14 punkt 12.8.2.
53 NOU 2009:14 punkt 12.8.2.
16 2.1.5 Pedofilinettsidesaken
Spørsmålet om hvordan begrepet «politisk syn» skal tolkes kom opp for Likestillings- og dis- krimineringsombudet og -nemnda i en sak som omhandlet en mann som mistet hospiterings- plassen sin i en statlig etat da arbeidsgiver fant ut at han drev en nettside om pedofili.54 På nettsiden hadde han både delt sine personlige holdninger til pedofili og barns seksualitet og uttrykt forhåpninger om en endring i samfunnets syn på pedofili, herunder en endring i seksu- ell lavalder.55 Mannen klagde inn arbeidsgiver for Diskrimineringsombudet, og anførte at å avslutte hospiteringsoppholdet på grunn av nettsiden innebar diskriminering på bakgrunn av seksuell legning og politisk syn. Saken ble først avvist av LDO, men ble siden anket til Like- stillings- og diskrimineringsnemnda, som konkluderte med at de formelle vilkårene for å be- handle saken var oppfylt.56
Saken ble da behandlet på nytt av ombudet, som slo fast at pedofili ikke falt inn under diskri- mineringsvernet for seksuell orientering.57 Ved vurderingen av om det hadde forekommet diskriminering på grunn av politisk syn i strid med aml. § 13-1 slo ombudet fast at hva som menes med «politisk syn» ikke er avklart i forarbeidene. 58 Ombudet siterte NOU 2009:14 kapittel 12.8.2, som ble diskutert i kapittelet ovenfor, og la dette til grunn som gjeldende rett.59 Videre foretok ombudet en diskusjon av forholdet mellom arbeidsmiljølovens diskrimi- neringsvern og diskrimineringsvernet etter menneskerettighetene. Om forholdet til EMKs diskrimineringsgrunnlag «political or other opinion» skrev ombudet:
Ombudet viser i den forbindelse til at diskrimineringsforbudet i den europeiske men- neskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 14 omfatter «politisk eller annen oppfat- ning» [ombudets utheving], mens arbeidsmiljøloven § 13-1 nr. 1 kun omfatter «poli- tisk syn». Etter konvensjonens ordlyd sondres det altså her mellom politiske oppfat- ninger og andre oppfatninger.60
På tross av dette foretok ombudet en avgrensning mot disse ikke-politiske meningene. Ombu- det slo fast at staten er forpliktet til å sikre rettighetene i EMK uten diskriminering, deriblant art. 10 om ytringsfrihet, samt SP-konvensjonen art. 19 om ytringsfrihet og art. 26 om frihet fra
54 LDN-2013-22, LDN-2014-26, LDO (2013) og LDO (2014)
55 LDO (2013) s. 2.
56 LDO (2013) s. 11 og LDN-2013-22 under overskriften «Nemndas vurderinger».
57 LDO (2014) s. 5.
58 LDO (2014) s. 7.
59 LDO (2014) s. 9.
60 LDO (2014) s. 8.
17
diskriminering. 61 Likevel gikk ikke ombudet inn i noen tolkning av rekkevidden til disse be- stemmelsene, ettersom de mente at å vurdere konvensjonsforpliktelsene falt utenfor ombudets mandat. Ombudet skrev at de
(...) legger til grunn at norske domstoler må ta utgangspunkt i dette dersom det hadde blitt anlagt søksmål om forhold som i vår sak. Disse konvensjonsforpliktelsene kan et- ter ombudets syn imidlertid ikke uten videre medføre at diskrimineringsgrunnlagene som er vernet etter arbeidsmiljøloven skal tolkes utvidende, og være en del av ombu- dets [ombudets utheving] håndhevingsmandat.62
Med dette hentyder ombudet at dersom saken hadde blitt behandlet av domstolene, som ikke er begrenset av ombudets håndhevingsmandat, kunne resultatet blitt et annet. Ombudet peker på at det også er andre diskrimineringsgrunnlag som er beskyttet av menneskerettighetene som ombudet ikke har mandat til å håndheve, for eksempel diskrimineringsvernet for sekke- kategorien «annen status», etter diskrimineringsombudsloven § 1 første og annet ledd. 63 At det er deler av det menneskerettslige diskrimineringsvernet som ombudet ikke kan håndheve er derfor ikke noe nytt. Videre argumenterte ombudet med at dersom «politisk syn» i ar- beidsmiljøloven var ment å omfatte alle ytringer som er vernet av ytringsfriheten i Grl. § 100, ville det vært naturlig å gå inn på dette i forarbeidene til loven. Ombudet skrev at:
Et slikt «ytringsfrihetsvern», håndhevet av ombudet, reiser mange prinsipielle spørs- mål, og det ville vært rimelig å forvente en utredning og en grundig behandling av det- te spørsmålet i lovens forarbeider dersom lovgiver ønsket å gå inn for dette. 64
I dette avsnittet tar ombudet først og fremst sikte på å vise at det ikke er sannsynlig at det skal være ombudets oppgave å håndheve et «ytringsfrihetsvern». Det er med andre ord fremdeles ombudets mandat som er avgjørende for avskjæringen av ikke-politiske meninger. Det frem- kommer likevel et selvstendig argument som går ut på at dersom «politisk syn» i arbeidsmil- jøloven skulle tolkes like bredt som ytringsfriheten ville det vært naturlig å diskutere dette i lovens forarbeider.
Ombudet konkluderte med at selv om Grunnloven eller internasjonale konvensjoner etter om- stendighetene verner andre meninger mot bestemte inngrep, er dette ikke omfattet av «politisk
61 LDO (2014) s. 7.
62 LDO (2014) s. 7.
63 LDO (2014) s. 8.
64 LDO (2014) s. 9.
18
syn» i arbeidsmiljøloven. 65 Man kan innvende at denne konklusjonen går noe lenger enn det som kan virke rimelig med tanke på diskusjonen som er foretatt. I ombudets argumentasjon har det blitt lagt vekt på at å tolke «politisk syn» utvidende faller utenfor ombudets mandat. I konklusjonen kan det virke som om ombudet legger til grunn at «politisk syn» i arbeidsmiljø- loven ikke skal tolkes utvidende i lys av menneskerettighetskonvensjonene. Ettersom det er begrensningen i ombudets håndhevingsmandat som har vært avgjørende for ombudets av- skjæring av innholdet i «politisk syn», må denne konklusjonen forstås som at andre meninger eller oppfatninger faller utenfor diskrimineringsvernet for «politisk syn» slik dette håndheves av ombudet. Konsekvensene av at ombudets avgrensning er at ombudet har lagt seg på en streng forståelse av innholdet i «politisk syn».
På bakgrunn av diskusjonen over tok ombudet utgangspunkt i en tolkning av «politisk syn»
som omfattet «diskriminering på grunn av medlemskap og tilslutning til politiske partier og deres politikk, samt diskriminering på grunn av uttalt eller antatt sympati eller enighet med politiske teorier og synspunkter.» 66 En slik tolkning innebærer at tilknytning til eller enighet med etablerte partier og politiske teorier er omfattet. I tillegg inkluderes politiske «synspunk- ter», noe som kan tolkes slik at også politiske meninger som ikke er knyttet til et bestemt parti eller en bestemt politisk teori kan være omfattet.
Ved anvendelsen av denne tolkningen på saksforholdet konkluderte ombudet med at nettsiden ikke gav «direkte uttrykk for medlemskap eller tilslutning til politiske partier eller politiske partiers politikk.» 67 Ombudet kunne heller ikke se at innholdet på nettsiden var knyttet til
«politiske teorier». 68 Det er naturlig å tolke ombudet slik at den videre diskusjonen omhand- ler om innholdet på nettsiden gir uttrykk for et politisk synspunkt. For å vurdere dette foretok ombudet en helhetsvurdering av om totalinntrykket av innholdet på nettsiden gav utrykk for et politisk syn. Momentene ombudet la vekt på var om nettsiden hadde et politisk formål, hvil- ken skrivestil som er brukt, om ytringene isolert sett gav uttrykk for et politisk syn og om det ble henvist til politiske virkemidler eller politisk virksomhet. Om det eventuelle politiske sy- net fremkommer på andre måter enn gjennom skreven tekst vil ikke disse momentene nød- vendigvis være overførbare.
Angående nettsidens formål viste ombudet til at nettsidens skulle:
65 LDO (2014) s. 9.
66 LDO (2014) s. 9.
67 LDO (2014) s. 9.
68 LDO (2014) s. 9.
19
(...) gi fakta om pedofili, være en støtte for pedofile, avsløre mytene omkring pedofili, være en referanse og et utgangspunkt for dem som vil lære mer om pedofili og spre kunnskap og oppmuntre til mer åpenhet omkring temaet barn og seksualitet. 69
Ombudet mente at dette dreide seg om å spre informasjon, og ikke om politisk virksomhet i noen naturlig språklig forstand. Når det kommer til skrivestil la ombudet vekt på at nettsiden var skrevet i «jeg»-form, og at dette tydet på at nettsiden tok sikte på å dele egne tanker om pedofili, og at dette er med på å underbygge at nettsiden skulle spre informasjon. Det er grunn til å stille spørsmål ved ombudets vurdering av dette. Ombudets argumentasjon forutsetter også at det å «dele egne tanker om pedofili» nødvendigvis er noe annet enn det å gi uttrykk for et politisk syn. En svært viktig del av politisk arbeid er å spre informasjon, og det trenger derfor ikke å være noen motsetning mellom det å ha som formål å spre informasjon, og det å ha et politisk formål.
Ombudet undersøkte om ytringene isolert sett kunne tolkes som politiske. Den mest politiske delen av nettsiden var der forfatteren greide ut om lovverket rundt den seksuelle lavalderen, og der han selv kom med sine synspunkter på hvordan samfunnet tenker om barn og seksuali- tet. Ombudet skrev at den delen som omhandlet seksuell lavalder isolert sett kunne sies å gi uttrykk for et politisk syn, ettersom dette innebærer en endring av lovligheten av handlinger som i dag er ulovlige.70 Dette kan forstås slik at ombudet mener denne delen av nettsiden taler for at det er snakk om et politisk synspunkt. Som argument mot at det uttrykkes et poli- tisk synspunkt trakk ombudet frem at det ikke er henvist til politiske virkemidler eller politisk virksomhet i teksten, men ombudet legger ikke avgjørende vekt på dette. 71 Det må være riktig å ikke legge avgjørende vekt på om det er henvist til politiske virkemidler eller politisk virk- somhet i teksten, ettersom det er fullt mulig at teksten kan gi uttrykk for et politisk synspunkt uten å henvise til politiske virkemidler eller virksomhet. Etter en totalvurdering konkluderte ombudet med at nettsiden formidlet klagerens syn på seksualitet, og at det ikke var snakk om et uttrykk for politisk syn i lovens forstand. 72 Saken ble anket til Likestillings- og diskrimine- ringsnemnda, som sluttet seg i all hovedsak til ombudets vurdering.73
Pedofili-nettsidesaken illustrer at rettstilstanden er uklar når det kommer til hva som faller inn under diskrimineringsvernet for «politisk syn». Ombudets tolkning av begrepet er begrenset av ombudets håndhevingsmandat, noe som reiser spørsmål om resultatet ville blitt et annet om
69 LDO (2014) s. 9.
70 LDO (2014) s. 11.
71 LDO (2014) s. 11.
72 LDO (2014) s. 11.
73 LDN-2014-26 under overskriften «Nemndas vurdering».
20
saken hadde blitt behandlet domstolene. Det er da særlig interessant om begrepet «politisk syn» tolket i lys av menneskerettighetene kunne ledet til en utvidende tolkning av hva som er omfattet av begrepet. Slik ombudet har tolket «politisk syn» er det klart at tilslutning til etab- lerte politiske partier, deres politikk og politiske ideologier omfattes. I tillegg skal «politiske synspunkter» omfattes. Hva som utgjør et politisk synspunkt er noe uklart, men det må fast- legges etter en konkret helhetsvurdering. Hvilke momenter som legges vekt på i denne vurde- ringen vil nok variere avhengig av på hvilken måte det politiske synet fremkommer. Ombudet la til grunn at for å falle inn under diskrimineringsvernet for «politisk syn» må det ha fore- kommet forskjellsbehandling på grunn av en politisk tilknytning utover det å ha tanker eller meninger om samfunnet og lovgivning. Sammenholdt med Thorkildsens tolkning av begrepet må dette regnes som en streng forståelse av begrepet.
2.1.6 Konklusjon
For å komme inn under diskrimineringsvernet for «politisk syn» må meningene som uttrykkes ha en politisk tilknytning. Ordet «politisk» er nært knyttet til stat og styring. Det er mulig at dette avskjærer mot beslutninger som blir tatt av private parter, f.eks. innad i en privat bedrift eller i et privat boligsameie. Ordlyden taler for at det er det politiske synet som kvalifiserer for vern. Dette innebærer at det ikke er avgjørende hvordan synet kommer til uttrykk, om dette er gjennom ytringer, handlinger eller medlemskap i organisasjoner. For eksempel vil engasje- ment i miljøorganisasjoner måtte regnes som omfattes av vernet, ettersom medlemskapet ut- trykker et syn på en politisk sak. Ordlyden og NOU 2009:14 peker også på at både enighet og uenighet med politiske partier, ideologier, enkeltsaker e.l. er omfattet. Det er klart at begrepet
«politisk syn» inkluderer syn på og medlemskap i politiske partier og tilknytning til deres politikk, inkludert partienes syn i enkeltsaker, politiske ideologier og teorier. Begrepet omfat- ter også «politiske synspunkt», noe som kan forstås slik at det omfatter politiske meninger som ikke kan knyttes til et spesifikt parti, ideologi eller teori. Yttergrensene for hva som kan regnes som et «politisk synspunkt» er imidlertid fremdeles uklart. I Pedofili-nettsidesaken la Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda til grunn at det må være snakk om en politisk tilknytning utover personlige syn på samfunn og lovgivning. Dette må imidlertid ses på som en streng fortolkning av begrepet.
2.2 Hvilke syn og meninger er beskyttet etter diskrimineringsvernene i SP, ØSK og EMK?
2.2.1 Innledning
Dette kapittelet vil undersøke det menneskerettslige diskrimineringsvernet for meninger og syn. Beskyttelse mot diskriminering er en grunnleggende, sentral rettighet i menneskerettig- hetskonvensjonene. Diskrimineringsgrunnlaget i EMK, SP og ØSK beskytter mot diskrimine- ring på grunn av «political or other opinion». Da Diskrimineringslovutvalget la frem sin ut- redning om en samlet diskrimineringslov, hentydet utvalget til at vernet for «political or other
21
opinion» er videre enn det som er beskyttet etter arbeidsmiljøloven § 13-1.74 Dette kapittelet vil særlig undersøke om diskrimineringsgrunnlaget «political or other opinion» etter mennes- kerettighetskildene beskytter ikke-politiske meninger, og dermed er videre enn diskrimine- ringsgrunnlaget for «politisk syn» etter aml. § 13-1. Kapittelet vil redegjøre for diskrimine- ringsgrunnlagets historie, for å fastlegge diskrimineringsgrunnlagets opprinnelige formål i punkt 2.2.2. Ettersom ordlyden er lik i alle tre konvensjonene vil det foretas en felles ord- lydstolkning i punkt 2.2.3. Videre vil rettskildene knyttet til de ulike konvensjonene undersø- kes separat i punkt 2.2.4 til 2.2.6.
2.2.2 Historisk formål
Begrepet «political or other opinion» kan spores tilbake til forhandlingene om dagens artik- kel 2 i Verdenserklæringen om menneskerettigheter, som statuerer at alle mennesker har krav på rettighetene som nevnes i erklæringen, uten at det gjøres forskjell av noen art. Videre lister artikkel 2 opp eksempler på ulike diskrimineringsgrunnlag, blant annet «political or other opi- nion».
Begrepet ble foreslått av the Sub-Commission on Prevention of Discrimination and Protection of Minorities, som var gitt i oppgave å utforme et utkast til Verdenserklæringen i 1947.75 Det var den indiske representanten Mr. Masani som foreslo å innta «political opinion», uten til- legget «other opinion», som et diskrimineringsgrunnlag. Masani begrunnet dette med at for- skjellsbehandling på grunn av politisk syn ville utgjøre et større problem enn religiøs diskri- minering i fremtiden, og derfor burde ha en særskilt beskyttelse.76 Representanten fra Frank- rike, Mr. Spanien, var enig i at politiske meninger skulle inntas i et diskrimineringsgrunnlag, men foreslo da å ikke bruke ordet «political», men kun knytte diskrimineringsgrunnlaget til all forskjellsbehandling på grunn av «opinions». I følge McDougal m.fl. var dette for å unngå at rekkevidden av diskrimineringsgrunnlaget ikke ble tolket for snevert.77 Å kun bruke begre- pet «opinions» var også i tråd med det opprinnelige utkastet til Verdenserklæringen skrevet av Rene Cassin.78 Det var den australske representanten, Mr. McNamara, som foreslo «political or other opinion» som et kompromiss mellom de to forslagene. 79 Dette forslaget ble til slutt vedtatt, men ikke uten diskusjon. Representanten fra Belgia mente det var mer hensiktsmessig å innta beskyttelsen for politisk syn i ytringsfrihetsbestemmelsen.80 Den sovjetiske represen-
74 NOU 2009:14 punkt 12.8.2.
75 McDougal (1975) s. 24.
76 Sub-Commission on the Prevention of Discrimination and the Protection of Minorities (1947) s. 6.
77 McDougal (1975) s. 24.
78 McDougal (1975) s. 24.
79 Sub-Commission on the Prevention of Discrimination and the Protection of Minorities (1947) s. 7.
80 Sub-Commission on the Prevention of Discrimination and the Protection of Minorities (1947) s. 7 og 8.
22
tanten var kritisk til «political or other opinion», og stilte spørsmål ved om diskriminerings- vernet også burde beskytte ytterliggående meninger, som nazistiske, fascistiske eller rasistiske meninger.81 McNamara gjorde det klart at han mente at ytringsfriheten også beskyttet nazis- ter, så lenge meningene deres ikke førte til vold eller statskupp.82
McDougal m.fl. skriver at disse forhandlingene viser at begrepet «political or other opinion»
var ment å omfatte ikke bare syn på makt, men også syn på andre sosiale prosesser i samfun- net («the social process»).83 Diskusjonene i forhandlingene viser at hensikten ved innføringen av begrepet «political ot other opinion» var å understreke beskyttelsen av de politiske me- ningene, men at alle meninger skulle være omfattet. Representantenes henvisninger til yt- ringsfriheten taler for at diskrimineringsgrunnlaget var tenkt å forstås slik at det verner de meningene som er beskyttet av ytringsfriheten, og at disse to rettighetene må sees i sammen- heng.
2.2.3 Ordlyd
Hovedspørsmålet som melder seg ved tolkningen av «political or other opinion» er hvilke meninger som er omfattet av begrepet. Etter en vanlig språklig forståelse av begrepet skal det sondres mellom politiske meninger og andre meninger.
Begrepet «political opinion» kan tolkes slik at meningene som er beskyttet omhandler sam- funnet og hvordan det skal styres, og inkluderer meninger om politiske partier, meninger i politiske enkeltsaker og meninger om politiske ideologier, som for eksempel liberalisme. Det er mulig begrepet også omfatter meninger om samfunn og styre generelt. Etter en vanlig språkforståelse må «other opinion» innebære meninger og tanker man har om noe eller noen.
Begrepet omfatter ikke nødvendigvis at man ytrer disse meningene, men også her vil diskri- mineringsvernet kun aktualiseres dersom meningene kommer til uttrykk i en eller annen form.
Sondringen mellom de to «kategoriene» meninger taler for at «other opinion» er noe annet enn politiske meninger, og at diskrimineringsgrunnlaget derfor også omfatter ikke-politiske meninger. Schabas hevder i sin kommentarutgave til EMK at bruken av «or other opinion»
gjør det tydelig at alle meninger, ikke bare de som kan knyttes til politikk, er omfattet av dis- krimineringsvernet. 84 Han påpeker videre at denne tolkningen gjør det overflødig å ha med
81 Sub-Commission on the Prevention of Discrimination and the Protection of Minorities (1947) s. 8.
82 Sub-Commission on the Prevention of Discrimination and the Protection of Minorities (1947) s. 11.
83 McDougal (1975) s. 24.
84 Schabas (2015) s. 580.
23
alternativet «political» i det hele tatt, og skriver at begrepet likevel er tatt med for å understre- ke at de politiske meningene har en spesielt stor betydning i EMK.85
Begrepet «opinion» brukes også i ytringsfrihetsbestemmelsene, for eksempel i EMK art. 10, hvor det står at «Everyone has the right to freedom of expression. This right shall include freedom to hold opinions and to receive and impart information and ideas (...)». At begrepet brukes i ytringsfrihetsbestemmelsen kan tale for at alle meningene som er omfattet av ytrings- friheten også er omfattet av diskrimineringsvernet «political or other opinion». McDougal m.fl. skriver at beskyttelsen for ens meninger, både politiske og andre meninger, er vektlagt dobbelt («double emphasis») i EMK, ettersom meningene har vern i både ytringsfrihetsbe- stemmelsen og diskrimineringsforbudet. 86 Om man legger dette synspunktet til grunn vil dis- krimineringsgrunnlaget omfatte alle meninger som er beskyttet av ytringsfriheten, men de politiske meningene vil være i bestemmelsens sentrum.
Dersom diskrimineringsgrunnlaget skal forstås slik at kun politiske meninger skal være om- fattet, er den brede ordlyden i diskrimineringsgrunnlaget svært uheldig. Dette er likevel ikke særlig sannsynlig, ettersom den samme frasen «political or other opinion» er brukt i en rekke menneskerettighetskonvensjoner siden 1947. Dersom begrepet «political or other opinion» ble gitt en bredere ordlyd enn det som er ment, ville det vært naturlig å rette dette opp i etterføl- gende konvensjoner.
Konklusjonen blir dermed at ordlyden i begrepet «political or other opinion» taler for at alle meninger, også ikke-politiske meninger, er omfattet av diskrimineringsvernet slik det frem- kommer i EMK, SP og ØSK. Det at de politiske meningene er trukket frem spesifikt under- streker betydningen av den politiske ytringsfriheten, og setter de politiske meningene i sen- trum for bestemmelsen. Ordlyden taler dermed for at vernet for «political or other opinion» er videre enn vernet for «politisk syn» i aml. § 13-1.
2.2.4 Hvilke syn og meninger er vernet etter diskrimineringsvernet i EMK art. 14?
Diskrimineringsbestemmelsen i EMK finner vi i art. 14, som statuerer at
The enjoyment of the rights and freedoms set forth in this Convention shall be secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour, language, religion, political or other opinion, national or social origin, association with a national minor- ity, property, birth or other status.
85 Schabas (2015) s. 580.
86 McDougal (1975) s. 21.
