Suverenitet over ressursene i havområdene rundt Svalbard

(1)

Suverenitet over ressursene i havområdene rundt Svalbard

Kandidatnummer: 610 Leveringsfrist: 18.05.2021 Antall ord: 17.930

(2)

Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING ... 1

1.1 Norge som sjønasjon ... 1

1.2 Problemstillingen og avgrensninger... 2

2 ANDRE LANDS SYNSPUNKT ... 3

3 METODE ... 6

3.1 Folkerettslige kilder ... 6

3.2 Wien-konvensjonen om traktatretten ... 7

4 SUVERENITET OVER SVALBARD ... 10

4.1 Begrepet suverenitet ... 10

4.2 Norsk herredømme over Svalbard gjennom historien ... 11

4.3 Spørsmålet om begrensning av suvereniteten ... 15

4.4 Når er suverenitet begrenset? ... 18

5 HVILKE NÆRINGER DEKKES AV SVALBARDTRAKTATEN ... 20

6 KONTINENTALSOKKELEN ... 24

6.1 Bakgrunnen for kontinentalsokkelregimet ... 24

6.2 Utstrekningen av den norske kontinentalsokkelen... 26

6.3 «Egen og atskilt» kontinentalsokkel ... 26

6.3.1 Opprinnelsen til «ikke egen og atskilt» ... 26

6.3.2 Har Svalbard en egen og atskilt sokkel? ... 27

6.3.3 Kontinentalsokkelkommisjonens folkerettslige tyngde ... 29

6.3.4 Spiller det noen rolle om Svalbard har en «atskilt» sokkel? ... 30

6.4 UNCLOS artikkel 121 (3) og saken om Sørkinahavet ... 31

6.4.1 Problemstillingen ... 31

6.4.2 Jan Mayen-sakene ... 33

6.4.3 Lærdommer fra Jan Mayen og Sørkinahavet ... 35

7 BETYDNINGEN AV BEGREPET «TERRITORIAL WATERS» ... 36

7.1 Er begrepet «territorial waters» det samme som «territorial sea»? ... 36

7.2 Utstrekningen av «territorial waters» i lys av VCLT artikkel 29 ... 39

7.3 «Territorial waters» sin utstrekning i forhold til 200-milsgrensen ... 40

7.4 Norges praksis innenfor 200-milssonen ... 42

(3)

7.4.1 Problemstillingen ... 42

7.4.2 Betydningen av fiskevernsonen og konsesjonsordningen ... 43

8 AVSLUTNING ... 47

8.1 Spørsmålet om kompatibilitet mellom Svalbardtraktaten og UNCLOS ... 47

8.2 Konklusjoner og forslag til løsninger... 49

LITTERATURLISTE ... 53

(4)

(5)

1 Innledning

1.1 Norge som sjønasjon

Norges suverenitet over Svalbard ble anerkjent i 1920 gjennom Svalbardtraktaten, fremforhandlet under Paris-konferansen i kjølvannet av 1. verdenskrig. På dette tidspunktet avgjorde stormaktene og andre interesserte stater at anerkjennelsen var den mest praktiske løsningen for å beskytte den truede naturen i området og forvalte ressursene på Svalbard og i territoriale farvann, men uten å forskjellsbehandle traktatpartene. Dette regimet kalles i dag for likebehandlingsprinsippet.

På den tiden strakk kyststatenes suverenitet over sjøterritorier seg neppe lengre enn fire nautiske mil fra grunnlinjen. De neste 100 års rivende utvikling i både teknologi, og internasjonal rett muliggjorde ressursutnyttelse langt til havs, hvis omfang var neppe forespeilet i 1920. Norge mener Svalbardtraktatens bestemmelser ikke gjelder utenfor det som var regnet for å være territoriale farvann i folkeretten rundt 1920, mens enkelte andre stater er av en annen oppfatning.

I dag råder Norge over et stort havterritorium, hovedsakelig på grunn av den såkalte økono- miske sonen (EEZ) og kontinentalsokkelen (CS), begge kodifisert i Havrettskonvensjonen av 1982 (UNCLOS). UNCLOS åpner for å opprette en EEZ som strekker seg 200 nautiske mil ut fra grunnlinjen (370,4 kilometer), mens CS kan strekkes enda lenger. Rundt Svalbard og Jan Mayen har Norge opprettet en fiskevernsone (FZ) med tilsvarende utstrekning som EEZ, uten å erklære full EEZ.

I 2014 var arealet den norske kontinentalsokkelen målt til 2.039.951 kvadratkilometer. Det er nesten tre ganger arealet til Fastlands-Norge, Svalbard og Jan Mayen til sammen. Selve Ba- rentshavs-området rundt Svalbard er på 772.000 kvadratkilometer.¹

Spørsmålet er blant annet om forpliktelser Norge har etter Svalbardtraktaten er en slik begrensning av suvereniteten over øygruppen at også sjøterritorier som utledes av suvereniteten skal ha det samme regimet som på Svalbard. Spørsmålet henger sammen med hvor langt ut til havs fra Svalbards grunnlinje dette regimet skal gjelde, og hvilke ressurser i havet traktaten omfatter.

1 Faktaark, Olje- og energidepartementet, 2014.

(6)

1.2 Problemstillingen og avgrensninger

Denne avhandlingen handler om norsk suverenitet over i sjøterritoriene rundt Svalbard i lys av Svalbardtaktaten i de tre maritime sonene av interesse, med særlig fokus på ressursutnyttelse.

• «Territorial sea» (Del II i UNCLOS), forkortet til TS, som strekker seg 12 nautiske mil fra grunnlinjen langs kysten.

• «The exclusive economic zone» (Del VI i UNCLOS), forkortet til EEZ, eller Den eksklusive økonomiske sonen på norsk, som strekker seg maksimalt ut til 200 nautiske mil.

• Kontinentalsokkelen, «Continental shelf» (CS). Den omtales i del VI av UNCLOS, og strekker seg 200 nautiske mil, eller enda lenger, dersom visse forutsetninger er møtt.

Spørsmålene som jeg skal prøve å svare på, hovedsakelig;

• Hva ligger det i at Norge har fått suverenitet over Svalbard på visse vilkår, og gjelder disse forpliktelsene i sjøterritoriene som utledes av Svalbard?

• Har Norge og Svalbard en felles kontinentalsokkel, eller genererer Svalbard sin egen, og hvilken betydning har det for Svalbardtraktatens geografiske virkeområde?

• Jeg vil også drøfte kort om det finnes en konflikt mellom Svalbardtraktaten og UN- CLOS og forslag til mulige løsninger.

Hver av de spørsmålene er omfattende, men griper sterkt inn i hverandre. Dermed krever avhandlingen visse avgrensninger, samtidig kan den ikke avgrenses så mye at viktige momenter ikke drøftes. Det materielle innholdet Svalbardtraktatens bestemmelser, for eksempel nøyaktig hvilke næringer som berøres og skatteregimet, vil gis bare en begrenset behandling. Avhand- lingen tar opp det overordnede spørsmålet om suverenitet, som vil uansett ha stor betydning for en slik vurdering.

Regimet om «contingous zone» (CZ), artikkel 33 i UNCLOS, vil bli nevnt, men ikke drøftet.

(7)

2 Andre lands synspunkt

Som et ledd i arbeidet innhentet jeg diplomatiske noter fra stater som har uttrykt særlig interesse for Svalbard, via en forespørsel til Utenriksdepartementet (UD) og fra andre kilder. Her sam- menfatter jeg deres synspunkter, og Norges stilling til disse.

I forbindelse med at Norge åpnet for oljeleting innenfor 200 nautiske mil fra Svalbards grunnlinje i 2013, 2014 og 2015, mottok utenrikstjenesten protester fra flere stater. I stor grad er innholdet i disse sammenfallende. Nederland ga utrykk for sitt langvarige standpunkt om at Svalbard, inkludert Bjørnøya, danner egne maritime soner i en utstrekning av 200 nautiske mil, separat fra det som genereres av andre norske territorier og at dette inkluderer kontinentalsokkelen. De mener at likebehandlingsprinsippet gjelder der også. ² Nederland skrev at artiklene 7 og 8 i Svalbardtraktaten som omhandler bergverksdrift og skatt, kommer til anvendelse på sokkelen til Svalbard, i tillegg til i den økonomiske sonen (EEZ). Det at Norge har kun opprettet en fiskevernsone (FPZ) og ikke full økonomisk sone, endrer ikke på dette. Det nederlandske synet ble speilet av Storbritannia. ³ Russland skrev også at siden Svalbards kontinentalsokkel er en ubrytelig enhet med landjorda, gjelder den samme rettsordenen i alle sjøterritoriene rundt Svalbard, som på fastlandet på Svalbard.⁴ Island mener at Norges suverenitet over Svalbard er innskrenket av traktaten. Derfor gjelder de samme innskrenkningene i sjøterritoriene rundt Svalbard. Island avviser at sokkelen er en fortsettelse av fastlandsmassen, som Norge anfører.

Island er også skeptiske til måten Norge forvalter fiskeriressursene i fiskevernsonen (FPZ) på og mener Norge ikke har rett til å ensidig begrense andre lands fangst. ⁵

I svarnote til Nederland svarte Norge at ingen stater protesterte på at Norge opprettet grensene for kontinentalsokkelen i 1963. ⁶⁷ Jeg vil drøfte dette spesifikt i 6.2 og 6.3.3. Norge understreket at suvereniteten som er gitt gjennom Svalbardtraktaten, er uinnskrenket, men gitt på visse vilkår i 1920. Dette begrunnet i ordlyden i traktaten, eksempelvis at «Norway undertakes to grant» og

«Norway undertakes to provide» utvinningsrettigheter. Norge mente at dersom traktatpartene hadde ønsket å pålegge uskrevne prinsipper knyttet til suvereniteten, ville de ha valgt en annen ordlyd. Suverenitetsspørsmålet vil jeg drøfte i del 4. Subsidiært så mente Norge at norsk praksis uansett ikke ville ha kollidert med likebehandlingsprinsippet. Norge påpekte også at i den 22.

konsesjonsrunde var 15 av 20 lisenser gikk til utenlandske selskap. De viste også til viktigheten

2 Note fra Nederland til Norge, 16. januar 2014

3 Note fra Storbritannia til Norge, 11. august 2015

4 Note fra Russland til Norge, 14. august 2013

5 Vylegzhanin (2007) side 150

6 Kongelig forordning av 31. mai 1963

7 Lov av 21. juni 1963, videreført i lov av 29. november 1996

(8)

av et likt skatteregime på hele sokkelen.⁸ Ifølge min samtale med norsk UD, er synet i avsnittet fortsatt gjeldende.⁹ Betydningen av Norges praksis drøfter jeg i 7.4.

I svarnote til Storbritannia skrev Norge at Svalbardtraktaten var ment å avgjøre norsk suverenitet en gang for alle. Artikkel 8 i Svalbardtraktaten, som beskriver skatteregimet, var ment å regulere gruvedrift på land, ikke til havs. Videre skrev Norge at de maritime områdene rundt Svalbard styres eksklusivt av havretten, inkludert UNCLOS, som setter presise forutsetninger og grenser for statenes jurisdiksjon og deres rettigheter til å utforske og utnytte ressursene på kontinentalsokkelen. Andre begrensninger enn dette kan ikke innfortolkes, skrev Norge. I alle tilfeller gjelder traktaten kun 12 nautiske mil fra kysten.¹⁰ Dette er et viktig spørsmål og 12- milsgrensen vil jeg drøfte i delene 7.1, 7.2 og 7.3. Norge mener dessuten å ha suverene rettigheter over sokkelen, helt uavhengig av Svalbardtraktaten fordi den er en «naturlig fortsettelse»

av fastlandsmassen, slik det står i Stortingsmelding nummer 30 (1973-1974).¹¹ Mer om dette i del 6.2.

Russlands syn skiller seg ut i forhold til andre traktatparter, gjennom at de mener at sjøterrito- riene rundt Svalbard ikke er avgrenset av 200-milssonen, men at den såkalte Svalbard-firkanten.

De henviser til traktatens artikkel 1, som sier at traktaten gjelder i «all the islands situated between 10° and 35° longitude East of Greenwich and between 74° and 81° latitude North [..]»

Denne firkanten, eller «Svalbard box» på engelsk, følger bredde- og lengdegrader. Særlig øst og nord for Svalbard strekker den seg langt kortere enn kontinentalsokkelen. Det er uklart om Russland mener at Norges del av sokkelen som strekker seg lengre ut, er underlagt norsk suverenitet, men de har ikke protestert på dette. Russland har i lengre tid ønsket å ha tosidige kon- sultasjoner med Norge om traktaten. Dette har Norge sagt nei til. ¹²

Da spørsmålet om fiskeri og fangst av snøkrabbe ble diskutert i EU-parlamentet i 2018 var det en amper stemning mellom parlamentarikere og EUs fiskerikommissær Karmenu Vella. For eksempel sa Spanias representant Gabriel Mato at Norge har en intimiderende og aggressiv holdning og nekter å overholde internasjonale avtaler, og kalte det provoserende og politisk og juridisk uakseptabelt. Jarosław Wałęsa fra Polen mente at tiden er inne for å ta saken til et internasjonalt tvisteløsningsorgan. Vella, som ga uttrykk for EU-kommisjonens syn, sa at traktatpartene har tilgang til å fange snøkrabbe i havområdene rundt Svalbard basert på prinsippet om likebehandling. I 2017 tilbød Norge EU-landene en quid-pro-quo-avtale der lisenser til

8 Svarnote fra Norge til Nederland, 9. mai 2014

9 Egne notater, samtale med UD

10 Svarnote fra Norge til Storbritannia, 9. november 2015

11 St. mld. nr. 30 (1973-1974) side 67

12 Note fra Russland til Norge, 14. august 2013

(9)

krabbefangst ble tilbudt mot at Norge fikk noe til gjengjeld. Dette ble avvist av Vella, ettersom hans rådgivere mente dette ville ha svekket EU-landenes krav mot Norge, hvis de ikke stod på sitt og krevde tilgang i tråd med likebehandlingsprinsippet i Svalbardtraktaten. Han avviste dermed enhver løsning utenfor rammen av traktaten. Videre er det problematisk for EU at EU ikke er en part i Svalbardtraktaten. ¹³

Hittil har striden ikke nådd en internasjonal domstol. I to nylige Høyesterettsdommer, HR- 2019-00282-S og HR-2017-02257-A, ble bøtene opprettholdt mot et latvisk og et litauisk rederi for å fange snøkrabbe på sokkelen rundt Svalbard. De hadde ikke lisens utstedt fra Norge, men baserte seg på lisenser gitt av EU og fra sine hjemland. I begge tilfellene mente rederiene at likebehandlingsprinsippet ble brutt.

13 European Parliament debates, 18. januar 2018

(10)

3 Metode

3.1 Folkerettslige kilder

Problemstillingen om hvorvidt Norge har suverenitet over CS og EEZ utenfor Svalbard som går foran Svalbardtraktatens bestemmelser, berører både nasjonal og internasjonal rett. Dermed er det ikke tilstrekkelig å se på nasjonale rettskilder. Et vanlig utgangspunkt er å se på artikkel 38 i statuttene for Den internasjonale domstolen (ICJ) i Haag for hva som anerkjennes som folkerettslige kilder. ICJ-domstolen ble opprettet i 1947, altså er den nyere enn Svalbardtrakta- ten, som er fra 1920. Artikkel 38 i ICJ-statuttene videreført fra artikkel 38 i Den faste domstol for mellomfolkelig rettspleie (PCIJ), som ble fremforhandlet under samme konferanse som Svalbardtraktaten i 1920. Derfor må det legges til grunn at de er uttrykk for en langvarig folkerettspraksis.¹⁴

Artikkel 38 sier at domstolen skal basere seg på;

- alminnelige og særlige internasjonale overenskomster, som fastsetter regler som ut- trykkelig er godkjent av de prosederende stater;

- internasjonal sedvane som bevis for en alminnelig praksis anerkjent som rettslig bindende;

- de alminnelige rettsgrunnsetninger som er anerkjent av siviliserte nasjoner;

- med forbehold av bestemmelsene i artikkel 59, rettsavgjørelser og de forskjellige na- sjoners mest kvalifiserte forfatteres læresetninger som et subsidiært middel til å fastslå rettsregler.

Begrepet «internasjonale overenskomster» dekker også traktater. Den mest autoritative kilden for å tolke traktater er Wien-konvensjonen om traktatretten (VCLT). Den ble fremforhandlet i 1969 og trådte i kraft 27. januar 1980, altså er den også eldre enn Svalbardtraktaten. Denne problemstillingen vil drøftes i neste del (3.2).

Statuttene til ICJ har et forbehold i artikkel 59. Den presiserer at avgjørelser er kun bindene mellom partene i saken. Altså er det diskutabelt hvor presedensskapende tidligere avgjørelser er i internasjonal rett, men de kan i alle fall brukes til å fastslå rettsregler, hvis de er uklare.

Imidlertid har det også den konsekvensen at andre avgjørelser i internasjonal rett er ikke nød- vendigvis direkte overførbare til vår problemstilling.

14 Artikkel 38 i statuttene til ICJ og PCIJ

(11)

3.2 Wien-konvensjonen om traktatretten

Det er også spesielle problemer med å bruke VCLT til å tolke Svalbardtraktaten. For det første har Norge verken underskrevet eller ratifisert den. Jeg har forsøkt å finne ut hvorfor, men ikke funnet noen konkrete svar. En mulig årsak er at artikkel 46 i VCLT kan være inkompatibel med Grunnlovens interne kompetanseregler, for eksempel Grl. § 26. Artikkel 46 i VCLT sier nemlig at en stat ikke kan si seg fri fra traktatforpliktelser, hvis statens interne regler for ratifikasjon ikke er fulgt. Dette er i motstrid med Grl. § 26 som sier at traktater av særlig stor viktighet, ikke binder Norge før Stortinget har gitt sitt samtykke.¹⁵ Imidlertid ser ikke dette ut til å ha en betydning i vår sak, ettersom Stortinget har ratifisert Svalbardtraktaten.

VCLT artikkel 4 slår også fast at VCLT er ikke-retroaktiv, altså den angår i utgangspunktet kun konvensjoner som er ferdig fremforhandlet (concluded), etter at VCLT trådte i kraft, altså i 1980. Det betyr at både Svalbardtraktaten fra 1920 og Kontinentalsokkelkonvensjonen fra 1958 faller i utgangspunktet utenfor gyldighetsområdet til VCLT, mens UNCLOS faller antakelig innenfor. Mange av bestemmelsene i UNCLOS ble fremforhandlet lenge før de ble samlet i UNCLOS.

I alle tilfeller har 110 stater signert eller ratifisert VCLT, noe som styrker dens status som en kodifisering folkerettslig sedvanerett. Norsk Høyesterett har også uttalt at de generelle tolkningsreglene i artiklene 31-33 er folkerettslig sedvanerett.¹⁶

Spørsmålet er likevel om disse var sedvanerett da Svalbardtraktaten var fremforhandlet.

Seksjon 3 i VCLT, artiklene 31-33, stiller opp de kjente reglene for traktattolkning. Dörr (2012) skriver at ICJ har brukt artikkel 31 og 32 til å vurdere nesten alle konvensjoner som er eldre enn VCLT, i tillegg til å ofte bruke artikkel 33. Særlig ofte har ICJ brukt 31 (1), 31 (3) og spesielt 31 (3) bokstav c.De generelle tolkningsreglene i artikkel 31 og 32 anses av ICJ for å være eldre gjeldende rett, eldre enn VCLT, noe som gjør at de vil gjelde for traktater eldre enn 1980. ¹⁷

Dörr baserer sin analyse på både praksisen til PCIJ mellom 1920 og 1946, i tillegg til studien Harvard Draft Convention on the Law of Treaties publisert i 1935, som var et av de første forsøkene på å kodifisere traktatfortolkning. ¹⁸

15 NOU 1972:16 side 76-77

16 Rt. 2010 side 858 avsnitt 38

17 Dörr (2012) side 523

18 Dörr (2012) side 526

(12)

Artikkel 31 i VCLT oppstiller vurderingskriterier som er godt kjente, «ordinary meaning of the terms», «good faith», «context», «in light of its object and purpose» (artikkel 31(1)).

I vurderingen av konteksten og formålet skal man se på fortalen og vedleggene til traktaten (artikkel 31 (2)), etterfølgende avtaler og praksis (artikkel 31 (3) a og b)) og enhver relevant regel i folkeretten som kan brukes i relasjoner mellom partene (c).

I kommentarutgaven til utkastet til VCLT fra 1966 understrekes det at disse reglene i artikkel 31 er ikke hierarkiske, men må sees under ett. ¹⁹ Videre var uttrykket «ordinary meaning of the terms» ment å henvise til ordlyden i traktaten.²⁰

Artikkel 31 (3) c sier spesifikt at enhver relevant regel kan brukes for å tolke en traktat. Hvis ikke 31 løser problemet, åpner 32 for å se på forberedelsen til traktaten, og omstendighetene rundt ferdigstillelsen – dersom innholdet i språket er tvetydig eller hvis resultatet er absurd eller urimelig.

Artikkel 29 i VCLT sier at med mindre en annen intensjon kommer til syne ut fra traktaten, og er ellers fastsatt, så gjelder en traktat over hele territoriet. Det skal sies at det er litt uklart om artikkelen og tolkningen av den var gjeldende rett tidlig på 1900-tallet, selv om den var ansett gjeldende rett da VCLT ble fremforhandlet på 50-tallet.²¹I kommentarutgaven til VCLT fra 1966 brukes Svalbardtraktaten som eksempel på at en traktat gjelder i et bestemt territorium etter artikkel 29 i VCLT. Sammen med territoriet skal det også innfortolkes «territorial waters».

22

Så den gir ikke nøyaktig svar, men antyder i alle fall at artikkel 29 var gjeldende rett i 1920. Jeg bruker denne vurderingen i del 7.2.

Litteraturen tyder altså på at de generelle prinsippene for traktattolkning, slik kodifisert i VCLT 29, 31 og 32, var folkerettspraksis også på tiden da Svalbardtraktaten ble fremforhandlet. Hvis det er manglende avklaring i ordlyden, står vi altså ganske fritt til å trekke inn momenter som kan være av betydning for løsningen av spørsmålet.

Dette inkluderer tolkning av formål, etterfølgende praksis, omstendighetene rundt traktatinng- åelsen, og reelle hensyn – altså hvorvidt en bestemt tolkning vil gi et urimelig eller absurd resultat, slik det står i VCLT artikkel 32. Dette er momenter som jeg trekker inn i den videre

19 Draft Articles on the VCLT (1966) side 220

21 Odendahl (2012) side 497

(13)

drøftelsen. Jeg kommer til å drøfte basert på originalspråket, hvis mulig. Engelsk og fransk er for eksempel de offisielle traktatspråkene i Svalbardtraktaten (artikkel 10).

(14)

4 Suverenitet over Svalbard

4.1 Begrepet suverenitet

ICJ understreket i kontinentalsokkelsakene fra 1969 at rettighetene på kontinentalsokkelen og i havområdene springer ut av suvereniteten over landområdet som genererer sokkelen.²³ Som jeg vil se nærmere på i 6.3, er det strid om hvilket landområde som genererer sokkelen rundt Svalbard – Svalbard-øyene eller fastlandet. Dette kan ha innvirkning på hvilket regime som gjelder i sjøterritoriene. I Svalbardtraktatens artikkel 1 forpliktet traktpartene seg å «recognize»

«full and absolute sovereignty of Norway over the Archipelago of Spitsbergen». Utfordringen er at anerkjennelsen ble gitt på visse vilkår.

Morten Ruud og Geir Ulfstein skriver at «suverenitetsprinsippet går kort fortalt ut på at alle stater er suverene og ikke underkastet noen annens vilje enn sin egen.»²⁴ Isolert sett så betyr det at Norge har full råderett over territoriet og juridiske subjekter som befinner seg der. I St.meld.nr.22 (2008-2009) er suverenitet definert som «eksklusivt herredømme over sitt territorium og eksklusiv rett til å utøve myndighet der.»²⁵ Suverenitet og herredømme er dermed i stor grad synonyme begreper, men jeg tolker det slik at herredømme kan sies å bety effektiv kontroll, mens suverenitet – også kalt eksklusiv kontroll – må anerkjennes og respekteres av andre stater.

I samme setning i Svalbardtraktaten er anerkjennelsen av norsk suverenitet «subject to stipulations», som etterfølges av en rekke bestemmelser om likebehandling av andre lands borgere og deres tilgang til territoriet og til å drive diverse aktiviteter. Spørsmålet er om dette i realiteten begrenser Norges suverenitet. Dersom Norges suverenitet over Svalbard er begrenset, er det et sterkt argument for suvereniteten over sjøterritoriene som utledes av Svalbards landmasse også er begrenset. Imidlertid, dersom Norges suverenitet er uinnskrenket, så er det bestemmelsene i traktaten som kan tolkes innskrenkende. Mer om dette i 4.2 – 4.3.

Dieter Grimm, tidligere dommer i den tyske forfatningsdomstolen, skriver at suverenitet har ikke hatt en klar definisjon i folkeretten, og endrer seg over tid.²⁶ Begrepet kommer opprinnelig fra det latinske ordet «supranus» og senere fransk, «souverain», som betyr «utmerket», «høy- est» og «størst». I middelalderen ble det først myndigheter som har det endelige ordet i en avgjørelse. ²⁷ Under rennessansen mente den franske juristen Jean Bodin (1530-1596) at

23 Anderson (2009) side 375

24 Ruud (2014) side 21

25 St.meld.nr.22 (2008-2009) punkt 3.1

26 Grimm (2015) side 101

27 Mattern (1928) Chapter I, side 1

(15)

lakmustesten for et uavhengig samfunn styrt av lover, er at det finnes en autoritet som etablerer lovene, og er selv ikke gjenstand for egne, eller andres lover. Denne autoriteten er suveren, og kan kun begrenses av autoriteten selv ²⁸. Alle herskere var også like i sin uavhengighet, uansett forskjellen i reell makt.²⁹ Denne ideen ser ut til å ha funnet veien inn i FN-pakten Artikkel 2, punkt 1, som sier at «The Organization is based on the principle of the sovereign equality of all its Members.»

Til å begynne med betød suverenitet hovedsakelig herredømme over kongens undersåtter i et bestemt område. I takt med fremveksten av stater ble begrepet suverenitet i det 16. århundre knyttet i like stor grad til territorier. På 1600-tallet var oppdagelsen av nytt land og en fiktiv besittelse tilstrekkelig, effektiv okkupasjon var ikke påkrevet for å oppnå suverenitet. Fra 1800- tallet begynte stater og jurister å forlange effektiv besittelse.³⁰ Det utviklet seg en lære som fikk bred tilslutning, om at oppdagelse ga staten en fortrinnsrett til å oppnå suverenitet. Hvor lenge den retten varer, var det ikke enighet om, men 25 år ble foreslått.³¹

Freden i Westfalen i 1648 omtales som det viktigste tidlige eksemplet på traktatfestet suverenitet over territorier. Traktatenes signaturland gjorde det slutt på trettiårskrigen mellom Det tysk-romerske riket, Frankrike og Sverige. Frankrike og Sverige fikk suverenitet over avgren- sede områder, mens keiseren beholdt andre. Samtidig fikk mange regioner i imperiet selvstyre, mot at deres handlefrihet ikke kunne gå mot keiserens interesser. Frankrike og Sverige fikk medbestemmelsesrett i visse spørsmål. Keiseren forble dermed fortsatt formelt suveren, men deler av den suvereniteten ble i realiteten delegert og innskrenket, både eksternt og internt.

Denne ordningen varte fram til imperiets oppløsning i 1808.³²

Eksempelet viser at det materielle innholdet i suverenitet, har historisk sett blitt tilpasset politiske realiteter, og at den kan begrenses og deles med andre gjennom avtale.

4.2 Norsk herredømme over Svalbard gjennom historien

VCLT art. 32 åpner for å se på «preparatory work of the treaty and the circumstances of its conclusion». Hovedsakelig henviser det til omstendighetene rundt forhandlingstidspunktet, men ifølge forarbeidene til VCLT er bestemmelsen ment å favne bredt, og historiske konteksten kan gi en pekepinn om hva traktatpartene mente å forplikte seg til. ³³

28 Mattern (1928) Chapter I, side 2

29 Grimm (2015) side 77

30 Smedal (1930) side 26-27

31 Smedal (1930) side 83

32 Grimm (2015) side 80

33 Waldock (1965) side 59 avsnitt 22

(16)

Når Svalbard egentlig ble oppdaget, vet ingen, men for eksempel finnes det betegnelser i den islandske Landnåmabok fra rundt 1230 med henvisninger til Svalbard. Basert på havstrømmer og mulige ruter til Grønland, var øygruppen antakelig kjent fra i alle fall 1000-tallet. Imidlertid, forverring av klimaet fra 1200-tallet bidro antakelig til at Svalbard i en periode ble glemt.³⁴ I middelalderen var Grønland et såkalt skattland under Norgesveldet, sammen med Island, og de fleste andre øyer i Nord-Atlanteren, som Shetland, Færøyene og Orknøyene, sistnevnte anerkjent i Perthtraktaten mellom kong Magnus Lagabøte og Alexander III av Skottland i 1266.

Svalbard ble sett på som en del av Grønland. Samtidig lå hele Norskehavet (tidligere kjent som Nordhavet) under norsk herredømme.³⁵ Andre land begynte å komme med innvendinger mot dette, på grunn av avstanden fra Grønland, og et nytt om prinsipp i internasjonal rett, særlig proponert av den nederlandske juristen Hugo Grotius (1583-1645), om at havene er åpne for alle.³⁶

Fra 1600-tallet kom dermed det dansk-norske herredømmet over Svalbard under kraftig press, spesielt fra Nederland og Storbritannia. For eksempel gjorde nederlendere krav på særrettighe- ter om fiske og fangst i havområdene rundt, basert på oppdageren Willem Barents sin ekspedi- sjon i 1596, samt en traktat med Danmark-Norge fra 1544³⁷. Danmark-Norge mente på sin side at denne traktaten ikke gjaldt i Nordhavet, men ble mer eller mindre ignorert. Engelskmennene, som til å begynne med avgift til den dansk-norske kongen Christian IV for å få preferanse fremfor nederlendere. ³⁸, gjorde etter hvert selv krav på hele øygruppen selv, basert på påstan- den om at oppdageren Hugh Willoughby oppdaget øya i 1553. Engelskmennene ga opp kravet etter samlet dansk-norsk og nederlandsk press med sine krigsflåter i 1625,³⁹ men samtidig ble øygruppen og sjøterritoriet rundt også interessant for spanske og franske skip.⁴⁰

I 1633 ville ikke en voldgiftsdomstol i Nederland, bestående av nederlandske parlamentarikere, trekke norsk suverenitet over Svalbard i tvil⁴¹. Både Nederland og England mente likevel at basert på deres egne aktiviteter og utforsking av området, kunne ikke den dansk-norske suvereniteten gripe for mye inn i deres økonomiske interesser i farvannene rundt Svalbard.⁴² De var

34 Torkildsen (1984) side 25-26

35 Mathisen (1951) side 13

36 Ræstad (1912) side 5

38 Mathisen (1951) side 4-5

40 Conway (2000) side 83

(17)

samtidig villige til å betale avgift til den dansk-norske kronen for fangstrettigheter.⁴³ Disse inn- rømte Danmark-Norge også til Frankrike og Sverige. ⁴⁴ Mot slutten av det 18. århundre oppfat- tet Danmark-Norge øygruppen som fortsatt liggende under norsk herredømme, selv om øygrup- pen ikke lenger ble regnet som en del av Grønland, men foretok seg lite for å få aksept. ⁴⁵⁴⁶ Norges aksept av at Svalbard var ingenmannsland, eller «terra nullius», så ut til å skje først etter 1814 og unionen med Sverige. Eksempelvis, i 1867 søkte en familie fra Tromsø på 25 personer om støtte til å lage en koloni på Svalbard. De ba om 10.000 speciedaler (ca. 2,8 millioner kroner i dag). De fikk avslag fra stiftsaftmannen og Indredepartementet, blant annet begrunnet i at området ikke var norsk. Imidlertid, saken ble ikke helt glemt og i 1870 ble det utarbeidet en plan om å ta herredømme over Svalbard. ⁴⁷ I det arbeidet berørte ikke den svensk-norske regjeringen Norges tidligere krav på Svalbard i det hele tatt. Oppfatningen var at alle krav over øygruppen har opphørt ved dereliksjon.⁴⁸

Jeg har ikke klart å komme til bunns i hvorfor. Norge kunne ha hevdet suverenitet med bak- grunn i at de var den eneste staten som praktiserte i alle fall en viss form for jurisdiksjon over området over lengre tid, og at ingen stater protesterte direkte mot norsk krav om suverenitet.

Det er mulig at ren og skjær uvitenhet var årsaken, og liten kunnskap til historiske kilder.

I 1871 sendte utenriksministeren, grev Carl Wachtmeister, en forespørsel til regjeringene i Tyskland, Belgia, Nederland, Storbritannia, Frankrike og Russland, om noen gjorde krav på øygruppen. Wachtmeister ønsket å legge øygruppen til Norge. Svarene var ikke avvisende, men den franske, tyske, britiske og russiske regjeringen forlangte at eksisterende friheter for fiske og sjøfart skulle stå ved lag. ⁴⁹ Imidlertid trakk Russland sin positive innstilling etter en nasjo- nalistisk stemning i landet, pisket opp av zoolog Michail Sidorov, som hevde at øygruppen er russisk, basert på at den lå på den samme sokkelen som Frans Josefs Land.⁵⁰ Frykten for kost- nader og konflikt gjorde at den norske regjeringen i Oslo ikke forfulgte saken videre.⁵¹⁵².

(18)

Fra 1900 satte spesielt briter og amerikanere i gang med kulldrift på Svalbard. Det var ingen ordning for bevilgning eller jordeierskap på Svalbard, så det dannet seg en praksis der et selskap hadde rett til drift på området så lenge de drev aktivt, noe som førte til konflikter. I tillegg kom de i konflikt med pelsjegere, som gjerne brukte gift for å fange dyrene.⁵³ Turismen bidro videre til at flere dyrearter ble utryddet. Turistene skjøt gjerne rein for sportens skyld. Etter at Norge forbød hvalfangst ved norskekysten flyttet også denne aktiviteten seg til farvannene rundt Sval- bard, hvor hvalfangere ble beskyldt for både hensynsløs jakt og eggsanking. ⁵⁴⁵⁵

Disse, og flere andre uheldige hendelser, bidro til at det ble nærmest lovløse tilstander på øy- gruppen og førte til store ødeleggelser på områdets fauna. I 1907 foreslo Storbritannia derfor at Norge skulle sende marinefartøy eller en styrke til Svalbard for å gjenopprette ro og orden, og at Storbritannia kom til å støtte Norge, i tilfelle andre land skulle protestere. Utenriksminister Gray mente Norge var det rette landet siden de lå nærmest.⁵⁶ Den amerikanske ambassadøren til Norge gikk enda lenger, og mente det ville ha vært best om øygruppen ble lagt under Norge.⁵⁷ Mathisen skriver at Norge hadde enda en god sjanse til få anerkjent sin suverenitet over Sval- bard på dette tidspunktet. Dette styrkes ved at i 1916, før kontinentalsokkelregimet fikk gjen- nomslag, mente Russland at flere arktiske øyer, som Ujedinenija (Ensomheten på norsk), No- vaja Semlja, m,fl, tilhørte Russland, på grunn av en forlengelse av den sibirske kontinentalplaten. Argumentet om «langvarig tilknytning til russisk territorium» ble brukt om andre arktiske øyer.⁵⁸⁵⁹ Imidlertid fryktet Norge på nytt for kostnadene og denne gangen forholdet til Sverige i tillegg.⁶⁰ Det var tross alt bare to år siden unionsoppløsningen.

Denne historiske gjennomgangen danner et viktig bakteppe for innholdet i Svalbardtraktaten.

Traktaten ser ut til å stor grad kodifisere en flere århundrer gammel praksis, der stater aksepterte norsk rettshåndhevelse på øygruppen og i farvannene rundt, så lenge området holdes åpent for ressursutnyttelse for andre nasjoner. Imidlertid rimer ikke dette så godt med ordlyden «full og absolute sovereignty» i artikkel 1.

Ordstyreren til forhandlingene under Paris-konferansen i 1920 mente at fordelen med å aner- kjenne norsk suverenitet vil være å gjøre Norge ansvarlige for å tvinge på plass – «imposées»

55 Berg (1994) side 154

58 Kovalev (2003) s.87

59 Kovalev (2003) s.178.

(19)

– garantier for traktatpartenes interesser. Dette var det enighet om fra de andre forhandlingspartene ⁶¹. «Full and absolute sovereigny» kan dermed bety at Norge har full diskresjon med tanke på å bruke væpnede styrker til å holde ro og orden og håndheve traktatens bestemmelser og beskytte naturen.

Før Paris-konferansen i 1920 gjorde Norge flere forsøk på å etablere et regime på Svalbard.

Lite ble likevel gjort før etter 1907. Jeg går ikke nærmere inn på den omfattende diplomatiske korrespondansen, men nevner kort det viktigste; Norge ble etter hvert enige med Sverige og Russland om at Svalbard skal administreres av en kommisjon bestående av representanter fra de tre landene. Forslaget fikk blandet mottakelse fra andre stater, og Norge inviterte til en konferanse i 1914 for å revidere det. Mens forhandlingene pågikk, startet 1. verdenskrig, og særlig uenigheten mellom Tyskland og Russland, førte til at forhandlingene ble avbrutt uten noen konklusjon.⁶²

Etter krigen gjorde den norske sendemannen Fritz Wedel Jarlsberg en iherdig innsats for å få saken på dagsordenen under fredskonferansen i Paris. ⁶³ Det ble nedsatt en kommisjon med representanter fra flere stater som godtok et nytt norsk forslag, med noen endringer. Kommi- sjonen skrev at «[..] verden er enig om å få slutt på tilstanden der territoriet ikke tilhører noen, gjennom å gi det en definitiv status»⁶⁴ (min oversettelse fra fransk).

4.3 Spørsmålet om begrensning av suvereniteten

Den tidligere dommeren i Den internasjonale havrettsdomstolen, D.H. Anderson, som ofte si- teres i drøftelsen av Svalbardtraktaten, mener at traktaten etablerte en særegen folkerettslig konstruksjon og et eget regime. En egen form for styresett som skiller seg fra det resten av Norge har. Han begrunner dette blant annet med at både Norsk suverenitet over Svalbard og forutsetningene for den står i én og samme setning. Norge fikk visse rettigheter, mens resten av traktatpartene fikk andre. Disse to ideene er sammensmeltet.⁶⁵

Han sikter til andre avsnitt i fortalen som henviser til en «equitable regime» for å sørge for områdets «development and peaceful utilisation[..]»

61 Rapport fra Paris-konferansens Svalbardkommisjon (1920) side 16

62 Berg (1994) side 172

64 Rapport fra Paris-konferansens Svalbardkommisjon (1920) side 89

(20)

Anderson mener dermed at likebehandlingsprinsippet er «innbakt» i norsk suverenitet over øy- gruppen. Dermed vil prinsippet gjelde i alle sjøterritoriene som avledes av denne.⁶⁶ Dette ser ut til å være synet til flere land, slik gjennomgått i del 2.

ICJ har tidligere kommet fram til at i den grad en fortale er bindende, så er det i kraft av å legge premiss for tolkningen av bestemmelsene i traktaten.⁶⁷ Altså kommer fortalen gjerne til anvendelse når det foreligger tolkningstvil. Etter min oppfatning er tvilen til stede i vår sak.

Imidlertid, i fortalen til Svalbardtraktaten og i artikkel 1, står det også at traktatpartene

«recognize», altså anerkjenner, «full and absolute» suverenitet. Det gir liten mening i å bruke den forsterkede ordlyden hvis den skulle avgrenses eller forstås annerledes.

VCLT art. 32 åpner som nevnt for å se på forberedelsen til traktaten. Den italienske representanten under forhandlingene bemerket at begrepet «full and absolute» «ikke ser ut til å være eksakt, siden den avgrenses av utkast til artikkel 4» (som ble til artikkel 3). ⁶⁸ Noe lignende kommenterte den amerikanske representanten, som foreslo at skattereglene skulle avgrenses i tid for Norges del, ettersom det er et uvanlig inngrep i suvereniteten til en stat.⁶⁹

Dette støtter Andersons påstand om at norsk suverenitet og vilkårene for den er sammensmeltet.

Der Norge utøver suverenitet, gjelder også visse forpliktelser. Noen av dem handler om å verne om øygruppens fauna, mens andre handler om å likebehandle andre nasjoner om tilgang til ressursene, som i realiteten er begrensninger i suvereniteten. Det virker til å være oppfattelsen til andre stater, basert på diplomatiske noter sendt til Norge, slik eksemplifisert i del 2, og kan forankres i historikken slik gjennomgått i del 4.2.

Professor dr. juris, Carl August Fleischer var i 1962 spesialkonsulent for Utenriksdepartementet og deltok i forhandlingene om Kontinentalsokkelkommisjonen (CS) i FN. I 2007 oppsummerte han rådende synspunkter helt i andre enden av Anderson.

Fleischer mente at andre lands rettigheter i Svalbardtraktaten «er ikke på samme nivå» som anerkjennelsen av norsk suverenitet. Jeg antar at han mener de ikke har samme rettskraft.

Fleischer argumenterte med at ordlyden ikke inneholder noen innskrenkninger i suvereniteten.

Den inneholder bare visse rettigheter for traktatparter – å bli likebehandlet på linje med Norge

67 Frankrike vs. USA, side 183-184

68 Rapport fra Paris-konferansens Svalbardkommisjon (1920) 20

69 Rapport fra Paris-konferansens Svalbardkommisjon (1920) 78

(21)

når det gjelder næring innenfor «territorial waters». Disse rettighetene kan ikke innfortolkes i videre utvikling av havretten, som har gitt kyststatene utvidede sjøterritorier. ⁷⁰

Fleischer brukte blant annet ICJ sitt dictum i Aegan Sea Continental Shelf Case mellom Hellas og Tyrkia til å underbygge påstanden.⁷¹⁷² Fleischer tolkte ICJ sin uttalelse til å bety at en avtale om mineralrettigheter i territoriale farvann ikke kan utvides til å gjelde kontinentalsokkelen eller økonomisk sone. Altså frikoblet Fleischer rettighetene i traktaten som omhandler ressursutvinning fra suvereniteten gitt til Norge over Svalbard.

Hans argument inviterer til å se nærmere på Aegean Sea-saken. Avsnitt 77 i avgjørelsen drar ICJ fram voldgiftsdommen Petroleum Development Ltd. v. Sheikh of Abu Dhabi. Der ga Abu Dhabi selskapet eksklusive rettigheter til å bore etter olje på «the whole territory subject to the dependencies and its islands and territorial waters». Megleren mente at siden begrepet kontinentalsokkel var ukjent i da avtalen ble forhandlet i 1939, kan Petroleum Development Ltd kun utvinne olje nært kysten.⁷³⁷⁴ Spørsmålet er her om en slik avtale innebærer at suvereniteten til Abu Dhabi over ressursene er innskrenket i sjøterritorier som Abu Dhabi tilegner seg senere.

ICJ skrev nemlig i Aegean Sea at den som gir rettigheter til en annen, må antas å kun gi fra seg de rettighetene han eier på avtaletidspunktet.⁷⁵

Dette kan tolkes på to måter. Både at Norge ikke kan gi fra seg rettigheter i havområder som Norge ikke rådet over – og at Norge ikke kan gi rettigheter til ressurser som Norge ikke rådet over.

ICJ mente at ordlyden her er viktig – hvis den er generell kan den tolkes i tråd med utviklingen i internasjonal rett.⁷⁶ Så spørsmålet her om vilkårene som Norge fikk suverenitet på, er uttrykt generelt. Hvis ja, vil det trekke i retning av dynamisk tolkning av betydningen.

Artikkel 3 i Svalbardtraktaten sier at traktatpartene «shall have equal liberty of access and entry for any reason» og gir dem mulighet til å «carry on there without impediment all maritime, industrial, mining and commercial operations on a footing of absolute equality». Både «shall»,

«any reason» og «without impediment» er svært generelle vendinger, og gir ikke inntrykk av å

70 Fleischer (2007) side 2

71 Hellas vs. Tyrkia, avsnitt 77

72 Fleischer (2007) side 12-13

73 International Law Reports, Volume 18 (1957) side 144-161

74 Bishop (1997) side 64

76 Hellas vs. Tyrkia, avsnitt 77-80

(22)

være avgrenset av verken tid, geografi eller materielt innhold, men at de til enhver tid skal være gjeldende.

Fleischer problematiserer heller at likebehandlingsprinsippet og gruverettighetene ble var selve forutsetningen for at andre stater anerkjente norsk suverenitet. Svalbard-spørsmålet skiller seg dermed vesentlig fra Abu Dhabi-spørsmålet, siden det var ikke slik at Abu Dhabi ga bort rettigheter mot anerkjennelse av suverenitet. Dessuten var noen av rettighetene allerede etablert i praksis på Svalbard, og kodifisert i traktaten.

Derfor kan det være slik at de er uløselig knyttet til suvereniteten over Svalbard, som Anderson anfører. For å endelig konkludere, vil jeg se mer på hva PCIJ og ICJ sier om begrensninger i suverenitet.

4.4 Når er suverenitet begrenset?

I en annen sak fra ICJ, Costa Rica vs. Nicaragua fra 2005, handlet striden om Cañas–Jerez- traktaten fra 1858. Den slo fast at Nicaragua skal ha «exclusivamente el dominio», altså «eksklusivt herredømme», over den 192 kilometer lange elven San Juan, som renner ut i Det kari- biske hav, men («pero» på spansk) Costa Rica skal ha «perpetuos de libre navegación [..] con objetos de comercio», som kan oversettes til «vedvarende navigasjonsfrihet med handelsobjek- ter». I tillegg skulle fartøyene bli unntatt for skatt.⁷⁷⁷⁸

Situasjonen ligner altså på Svalbardtraktaten. Som nevnt i 4.1 er «eksklusivt herredømme» sy- nonymt med suverenitet, mens «men» (pero) er sammenlignbart med «under de vilkår» (subject to stipulations) i Svalbardtraktaten.

Spørsmålet handlet om hvor mye skal legges i begrepet «navigasjonsfrihet med handelsobjek- ter». Nicaragua mente at sett i lys av at Costa Ricas rettigheter er et inngrep i suvereniteten til Nicaragua, må begrepet tolkes innskrenkende. ICJ var ikke enig, og mente at en slik hierarkisk oppstilling av suverenitet over alle andre rettigheter gitt til den annen part, kan ikke uten videre antas – det må komme klart frem av traktatteksten.⁷⁹

Ved å legge denne avgjørelsen til grunn, så må det komme klart fram av teksten i Svalbardtrak- taten at andre lands rettigheter skal være underordnet den norske suvereniteten. I motsatt fall er suvereniteten i realiteten begrenset av disse vilkårene Begrepet «full and absolute» i

77 Costa Rica vs. Nicaragua, avsnitt 39-44

78 Cañas–Jerez-traktaten artikkel 6

79 Costa Rica vs. Nicaragua, avsnitt 48

(23)

Svalbardtraktaten kan tilsi en rangering, men som nevnt i 4.3 var det under forhandlingene reist tvil om presisjonen i det begrepet.

Samtidig var ICJ klare på at Costa Ricas rettigheter ikke skal «gå på akkord med kjerneprero- gativene av territorial suverenitet» (min oversettelse) til Nicaragua over elven.⁸⁰ Hva disse pre- rogativene går ut på, er ikke klart. Det er mulig de baserer seg på eldre rettspraksis. I saken River Oder uttalte PCIJ at man skal være ytterst varsom med å tolke traktater til gunst for et lands suverenitet – men det kan skje når alle andre tolkningsmuligheter rundt hva traktatpartene mente er uttømt.⁸¹ I den andre enden, skrev PCIJ i den kjente saken SS Wimbledon at en klausul kan ikke tolkes så innskrenkende at den mister sin mening.⁸²

Alle de sakene handlet om gjennomfart i elver og kanaler, ikke ressursutvinning til havs, likevel mener jeg de er egnet til å gi føringer for hvordan internasjonale domstoler tolker begrensninger i suverenitet. Verken suverenitet eller klausuler og rettigheter ser ikke ut til å ha en implisitt særlig beskyttelse i internasjonal rett - unntatt når disse begrenses i så stor grad at de mister sin mening.

ICJ kom fram til at Nicaragua kan regulere skipsfarten i elven ved å utstede sertifikater, kreve identifikasjonspapirer og håndheve tidtabeller. Dette styrker hypotesen om at suverenitet i Sval- bardtaktaten handler mest om rett og plikt til eksklusiv jurisdiksjon, forsvar og lovhåndhevelse på Svalbard og i «territorial waters».

Basert på gjennomgangen i 4.3 og 4.4 så mener jeg at bestemmelsene i Svalbardtraktaten kan ikke automatisk gis innskrenkende tolkning av hensyn til norsk suverenitet. Dermed er de i realiteten en begrensning av norsk suverenitet.

Imidlertid er det heller ikke automatikk i at sjøterritorier som ikke eksisterte den gangen og som utledes av Norges suverenitet over Svalbard territorium skal dermed ha den samme begrens- ningen. Dette vil jeg vurdere videre i del 7.

80 Costa Rica vs. Nicaragua, avsnitt 48

81 Storbritannia m.fl. vs. Polen, avsnitt 71

82 S.S. Wimbledon, Summaries of Judgments, side 3

(24)

5 Hvilke næringer dekkes av Svalbardtraktaten

En av begrensningene vil være det såkalte «likebehandlingsprinsippet». Det er ikke et begrep som står ordrett i traktaten, men brukes som et samlebegrep. Norge kaller det «equal treatment rule» på engelsk.⁸³ Alternativt «principle of equal treatment».⁸⁴

Det er kanskje det viktigste prinsippet i Svalbardtraktaten, som går frem av flere bestemmelser.

Grovt sett går de ut på at; Når og hvis Norge åpner for en type næringsvirksomhet, så kan ikke norske bedrifter gis fordeler på bekostning av interesserte fra andre land. Dette er motsatt av hva som er vanlig i internasjonal rett – innenfor et lands territorium har vertsstaten i utgangspunktet suverene rettigheter til ressursutnyttelse.

Det er et viktig spørsmål om prinsippet omfatter all virksomhet i sjøterritoriene. Jeg vil her se på for tiden de to viktigste ressursene – oljeboring og snøkrabbefangst. Oppgavens ordgrense gir ikke rom for å drøfte flere typer virksomheter – for eksempel gass og havvind. Imidlertid er det større sjanse for at de også omfattes hvis ordlyden er generell. Jeg bemerker her også at gassproduksjon er ofte et biprodukt fra oljeutvinning. Dette er min tolkning i del 4 basert på Aegean Sea-avgjørelsen og hvor generelle begrepene er. ⁸⁵.

I artikkel i Svalbardtraktaten 3 står det at borgere av traktatpartene:

«[..] shall have equal liberty of access and entry for any reason or object whatever to the waters, fjords and ports of the territories specified in Article 1; subject to the observance of local laws and regulations, they may carry on there without impediment all maritime, industrial, mining and commercial operations on a footing of absolute equality.»

Etter VCLT artikkel 31 skal begrepene og ordlyden tolkes «in their context and in the light of its object and purpose».

Ordlyden «all», sammen med de andre begrepene, tilsier en helgardering. For eksempel antyder begrepet «all commercial operations», alle former for handel etter VCLT artikkel 31. Norge synes å ha et innskrenkende syn på betydningen, og mener det må foretas en konkret vurdering av hva slags næring det er snakk og vurderes fra sak til sak hvorvidt likebehandlingsprinsippet gjelder. ⁸⁶

83 Meld. St. nr. 32 (2015-2016) side 20

84 Meld. St. nr. 22 (2008-2009) side 22

86 Meld. St. 32 (2015-2016) punkt 3.2.5 side 20.

(25)

Som nevnt, «all maritime, industrial, mining and commercial operations» i artikkel 3 fremstår som et generelt uttrykk, særlig begrepet «all».

Et spørsmål er om dette gjelder petroleumsutvinning og mineralutvinning fra havbunnen. Det kommer an på hvorvidt ordet «mining» omfatter bergverksdrift på havbunnen, eller bare på land. Hva som menes med «mining» blir ikke definert i traktaten.

Spørsmålet om betydningen av ordet «mining» kom til vurdering i forarbeidene til Svalbards- katteloven⁸⁷. Grunnen til at jeg mener dette er relevant, er VCLT artikkel 31 (b) som sier at i vurderingen av konteksten, kan det brukes

«any instrument which was made by one or more parties in connection with the conclusion of the treaty and accepted by the other parties as an instrument related to the treaty».

Jeg anser Svalbardskatteloven til å være i «connection» med Svalbardtraktaten, ettersom traktatens artikkel 8 ga Norge i oppdrag om å blant annet lage et skatteregime. Lovutvalget foretok en to siders drøftelse av ordet «mining», som de sammenstilte med den norske forståelsen av

«bergverk» og virket til å være sterkt i tvil hvor avgrensningen går. De kom fram til at «mining»

omfatter mineraler og kull, også flytende mineraler, men antakelig ikke petroleum. Hovedar- gumentet syntes å være at «[…] utvinningsmetoden for petroleum er annerledes enn for tradi- sjonell bergverksvirksomhet. Petroleum utvinnes ikke ved gruvedrift.» Dessuten brukte utvalget et tolkningsprinsipp om at «[…] i tvilstilfelle skal [en] legge til grunn den forståelse av traktaten som innebærer minst begrensning i norsk myndighetsutøvelse». ⁸⁸ Altså minst mulig inngrep i norsk suverenitet.

Dette er antakelig basert på Norges oppfatning av at traktatsbestemmelser som begrenser et lands suverenitet må tolkes innskrenkende.⁸⁹ Imidlertid, slik jeg kom fram til i del 4.4, så har ikke ICJ alltid en slik holdning.

Min mening er at Svalbardtraktaten utformet i stor grad for å regulere bergverksdrift på land.

Utgangspunktet var de konfliktfylte og lovløse tilstandene mellom skjerpene, slik beskrevet i del 4.2. Det kan videre anføres at utvinning av mineraler og olje fra havbunnen er en form for bergverksdrift. Både kull og olje er produkter av fossile rester av dyr og planter som levde for flere millioner år siden, men ble presset sammen og omformet av sedimenter, under høyt trykk og varme over lang tid. Derfor er det snakk om den samme typen ressurser.

87 NOU 1990:10 side 131-132

88 NOU 1990:10 side 128

89 St. meld. No. 39 (1974-1975) side 7

(26)

Svalbardskattelovsutvalget synes å oppstille et skille mellom kull og petroleum hovedsakelig basert på at bergverksloven av 1842 ikke omhandlet petroleum. De konkluderte derfor med at

«det dengang fra norsk side neppe var innlysende at bergverksvirksomhet også omfattet leting etter og utvinning av petroleum». ⁹⁰

Det er to problemer med denne tilnærmingen. Det første er at som et ledd i å etablere «mining regulations», eller bergverkslovgivning, slik Norge forpliktet seg til etter artikkel 8 i Svalbard- traktaten, opprettet Norge «Lov om avgift av kull, jordoljer og andre mineraler og bergarter som utføres fra Svalbard», som trådte i kraft 17. juli 1925. Den gjelder «kull, jordoljer og andre mineraler og bergarter», slik det står i § 1. «Jordolje» var i alle fall på 1920-tallet et navn på råolje⁹¹. Det kan stilles spørsmål hvorfor «jordolje» ble tatt inn, dersom Skattelovsutvalgets konklusjoner stemmer. Det er mulig det var en inkurie fra forfatterne.

Det andre er at utvalget har lenet seg på den norske oversettelsen fra «mining» til «bergverk», som ikke er et offisielt traktatspråk. «Mining» har i oljealderens tidlige dager blitt også brukt om utvinning av råolje, riktignok på land. Et eksempel på det er fra et avisutklipp i New York Times fra 20. februar 1880, der oljeboring i Pennsylvania beskrives som «[..] more like the operation of opening a coal mine than of tapping the oil vein».⁹²

Min konklusjon er at selv om det ikke var «innlysende» at begrepet «mining» også kunne om- fatte oljeboring, så må forhandlingspartene ha sett på det som en mulighet. Jeg mener derfor at begrepet omfatter oljeboring. Det er noe mer tvilsomt om dette innbefatter offshore-oljeboring, men som nevnt er ordlyden i artikkel 3 generell. Artikkel 81 i UNCLOS tillegger kyststaten eksplisitt «exclusive right» til å autorisere og regulere boring på kontinentalsokkelen, men ikke nødvendigvis eksklusiv adgang til ressurser.

Et annet eksempel er utvinning av mineraler og sanking av levende organismer på havbunnen.

Spørsmålet gjør seg spesielt gjeldende når det gjelder sjøkrabben. Uttrykket «maritime» i Sval- bardtraktaten favner språklig sett bredt og sanking fra havbunnen har vært lenge drevet kom- mersielt. Allerede i 1870 begynte forskningsskipet HMS Challenger å kartlegge sedimenter og levende organismer på havbunnen på verdenshavene.⁹³

Slik vi kommer fram til i del 7.1, så innfortolkes også havbunn og sokkel som en del av «territorial waters». Konklusjonen må være at likebehandlingsprinsippet i traktaten dekker alle

90 NOU 1990:10 side 132

91 Norges Geologiske Undersøkelse nr. 111 (1922) side 3

92 New York Times, 23. februar 1880, side 5

93 Mountains in the Sea Expedition (NOAA)

(27)

former for oljeboring og sanking av levende organismer og ekstraksjon av mineraler fra havbunnen. Jeg vil påpeke at jeg er i sterk tvil. Uansett vil oljeboring på kontinentalsokkelen av- henge av traktatens geografiske virkeområde, dette dekkes i del 6 og 7.

(28)

6 Kontinentalsokkelen

6.1 Bakgrunnen for kontinentalsokkelregimet

Kontinentalsokkelen (CS) er ikke et begrep som eksisterte i folkeretten i 1920. Det går også fram av Abu Dhabi-saken.⁹⁴ Derfor er det et spørsmål om hvorvidt likebehandlingsprinsippet gjør seg gjeldende på sokkelen. En drøftelse av kontinentalsokkelen må være utgangspunktet for vurderingen av de andre sjøterritoriene. Jeg baserer dette på at i saken Libya vs. Malta kommenterte ICJ at det kan ikke eksistere en eksklusiv økonomisk sone uten en «korresponderende kontinentalsokkel».⁹⁵ Imidlertid kan det eksistere en kontinentalsokkel uten en korresponderende økonomisk sone. Det at Norge ikke har erklært en økonomisk sone rundt Svalbard, er i seg selv et eksempel på dette.

Det geologiske og folkerettslige begrepet kontinentalsokkel er til en viss grad sammenfallende, men ikke helt. Geologisk sett er kontinentalsokkelen (Continental Shelf, forkortet noen ganger til CS) landområdenes undersjøiske forlengelse under vann. En mer eller mindre flat brem som ender i en brattere skråning, ned mod dyphavet.⁹⁶

I folkerettslig forstand er det et område av havbunnen som strekker seg i en viss avstand ut fra kysten til en stat, og der kyststaten har visse suverene rettigheter når det gjelder utnyttelse av naturressurser. Kyststaten, i dette tilfellet Norge, nyter suverene rettigheter over kontinentalsokkelen for det formål å undersøke den og utnytte dens naturforekomster. Dette slås som sagt fast i artikkel 77 (1) i UNCLOS fra 1982. Artikkel 77 (2) sier at ingen kan drive slik virksomhet uten kyststatens uttrykkelige samtykke og (3) at kyststatens rettigheter ikke avhenger av effektiv eller nominell okkupasjon. Dette er prinsipper videreført fra Kontinentalsokkelkonvensjo- nen fra 1958 som ble fremforhandlet før UNCLOS.

I tiden før 1945 var det betydelig uenighet hvor langt sjøterritoriet til kyststaten strakk seg, der kravene varierte stort sett fra tre til 12 nautiske mil fra kysten.⁹⁷ Før dette gjaldt doktrinen om de frie hav så langt fra kysten – det vil si at ressursene i havet kunne utnyttes av dem som hadde evne til det. Mer om dette i del 7, hvor jeg vil sammenligne «territorial waters» i Svalbardtrak- taten med «Continental Shelf» i UNCLOS.

94 Bishop (1997) side 63

95 Libya vs. Malta, avsnitt 34

96 Snl.no: Kontinentalsokkelen (2019)

97 Colombos (1967) side 104-105

(29)

Startskuddet for sokkelregimet kom den 28. september 1945, da erklærte USAs daværende pre- sident, Harry Truman, at USA ville anse ressursene på havbunnen og under havbunnen på kontinentalsokkelen, som underlagt landets jurisdiksjon og kontroll. Truman understreket at fri ferdsel til havs ville ikke på noen måte bli påvirket.⁹⁸ Konkret sett anså USA den gangen at kontinentalsokkel hadde en maksimal dybde på 100 favner, som utgjør ca. 200 meter. Noen begrensning i utstrekning ble ikke gitt. Slik det går fram av erklæringen så begrunnet Truman kravene at verden trengte ressursene i og på havbunnen, og dette var den beste måten både å utnytte og bevare dem på.⁹⁹

Etter USAs nye doktrine sluttet sokkelen der dybden overstiger 200 meter. Erklæringen førte til en kjedereaksjon hvor mange stater fulgte USAs eksempel og forlenget sine jurisdiksjoner ut på det åpne hav. Til og med latinamerikanske land, som har svært begrenset kontinentalsokkel i geologisk forstand, gjorde likevel krav på ressursene på havbunnen ut til 200 nautiske mil fra kysten, for eksempel Chile, Ecuador og Peru. I tillegg krevde de råderett over de overlig- gende sjøterritorier og luftterritorier. Dette ble møtt med motstand av andre stater, men hadde en stor innvirkning på utviklingen av regimet om den økonomiske sonen (EEZ).¹⁰⁰

Dette nødvendiggjorde en ordning for å begrense kravene, og saken ble vurdert av Den internasjonale lovkommisjonen i FN (ILC), som i 1951 kom med sin rapport i form av «Draft Ar- ticles on Continental Shelf and Related Subjects» og senere i 1956 «Articles concerning the Law of the Sea.» Artiklene om kontinentalsokkelen tatt inn i Kontinentalsokkelkonvensjonen av 1964 «Convention on the Continental Shelf» (CCS), og videre med diverse endringer, til Havrettskonvensjonen av 1982 (UNCLOS), etter flere forhandlingsrunder.

Resultatet var et kompromiss både når det gjelder statenes rettigheter knyttet til kontinentalsokkelen og utstrekningen av kontinentalsokkelen, og andre hensyn.

I den etterfølgende samlende konvensjonen, UNCLOS, ble utstrekningen av sokkelen satt til der den geologiske kontinentalplaten fysisk ender, men i det minste til 200 nautiske mil fra grunnlinjen, men tillater langt mer enn dette. Mer om dette i 6.2.

Forhandlingene var vanskelige, og UNCLOS bærer preg av å være både en politisk og rettslig avtale.¹⁰¹ Dette er etter min mening også tilfelle med Svalbardtraktaten. Jeg anser det derfor

98 Truman-proklamasjonen av 28. september 1945

99 Truman-proklamasjonen av 28. september 1945

100 Nordquist (2003) side 21

101 Nordquist (2013) side 4

(30)

sannsynlig at en løsning på Svalbard-spørsmålet vil i stor grad også bli preget av politiske hensyn, hvor forarbeider til UNCLOS blir tillagt stor vekt.

6.2 Utstrekningen av den norske kontinentalsokkelen

Artikkel 76 i UNCLOS oppstiller to alternative måter å måle utstrekningen av sokkelen på.

Artikkel 76 (1) nevner enten 200 nautiske mil fra grunnlinjen, eller den naturlige forlengelsen av landterritoriet til ytterkanten av kontinentalmarginen.

Artikkel 76 (3) definerer videre hva kontinentalmarginen er for noe. Disse reglene går jeg ikke nøye inn i. Forenklet kan den sies å være hele skråningen under vann fra grunnlinjen til der den treffer dyphavet. Slik det står i 76 (3) siste punktum, at den inkluderer ikke den dype havbunnen med sine undersjøiske rygger og det underjordiske.

Artikkel 76 (4) oppstiller videre særlige regler for utstrekningen av sokkelen som strekker seg mer enn 200 nautiske mil fra grunnlinjen. 76 (5) setter så endelig maksimum, enten 350 nautiske mil fra grunnlinjen, eller 100 nautiske mil fra der skråningen treffer 2500 meters dyp. Stater kan bruke forskjellige metoder på forskjellige punkter for maksimum utnyttelse.

Ifølge anbefalingen fra Kontinentalsokkelkommisjonen, vedtatt 27. mars 2009 når sokkelen sin fulle utstrekning lengre enn 200 nautiske mil nord for Svalbards grunnlinje, opp mot Polhavet.

Ordet «natural» i UNCLOS art. 76 (1) tilsier at forlengelsen må være naturlig – altså ikke kuns- tig. I det kan det også bety at den må være geologisk sammenhengende. Det ser det ikke ut til å være et gyldig argument innenfor 200 nautiske mil etter gjeldende rettspraksis, men likevel fortsetter kyststater å legge vekt på det. ¹⁰² Det er tenkelig at i spørsmål som ikke har direkte med avgrensningen av sokkelen å gjøre – men kun rettigheter på sokkelen – så vil det ha en viss vekt. I så fall kan det være viktig for Norge å vise at sokkelen rundt Svalbard er en «naturlig forlengelse» av det norske fastlandet, og ikke nødvendigvis Svalbards øygruppe.

6.3 «Egen og atskilt» kontinentalsokkel

6.3.1 Opprinnelsen til «ikke egen og atskilt»

Siden det råder et spesielt regime på Svalbard, mener andre stater at det samme regimet for- lenges ut til havs sammen med kontinentalsokkelen. Det parerer Norge med at sokkelen starter ikke ved Svalbards grunnlinje, men strekker seg nord-vestover fra Fastlands-Norge, rundt og

102 Kim (2014) side 379

(31)

forbi Svalbard, altså er den ikke egen og atskilt. ¹⁰³ Dermed må regimet på sokkelen avledes av regimet på det norske fastlandet, der den ikke er bundet av Svalbardtraktaten.

Ideen om «ikke egen og atskilt» sokkel stammer antakelig fra 1970, der Jens Evensen, Torkel Opsahl, Tore Gjelsvik og Vidkun Hveding diskuterte konsekvensene av reglene til Kontinen- talsokkelkonvensjonen (CCS) i et debattinnlegg. Opsahl skrev at dersom Norge hevder at det er en sammenhengende sokkel fra det norske fastlandet opp til Svalbard, «kunne man kanskje beholde hele dette området for nasjonal utnyttelse». Mens dersom andre stater hevdet at sokkelen begynner ved Svalbard og støter mot sokkelen fra det norske fastlandet, måtte Norge dele utnyttelsen med andre. For da skal sokkelen underlegges Svalbard-regimet. Det vil si likebehandlingsprinsippet. ¹⁰⁴ Slik gjennomgått i del 2 av oppgaven, er dette tilfellet i dag.

Jens Evensen, som den gangen var ekspedisjonssjef i Utenriksdepartementet, mente at det ville ha blitt et «utålelig regime» dersom Svalbardtraktaten gjaldt helt til halvveis mellom Norge og Svalbard og en «urimelig utvidelse» av traktatens virkeområde. ¹⁰⁵ Det er uklart hva han mente med dette, men det er sannsynlig det ville ha blitt sett på som en stor begrensning i Norges suverenitet.

6.3.2 Har Svalbard en egen og atskilt sokkel?

Den britiske juristen Diana Wallis, som også har vært visepresident i EU-parlamentet, har kri- tisert Norges beskrivelse, og hun har blitt sitert av flere teoretikere. Wallis påpekte at punkter basert på Svalbard-sokkelen kan ikke benyttes til å måle maksimal utstrekning av den norske kontinentalsokkelen, dersom Norge mener at Svalbard ikke har en egen sokkel.¹⁰⁶

Dette, og det at Norge bruker begreper som «continental shelf beyond 200 nautical miles», er en innrømmelse av at Svalbard har en egen sokkel – siden dette punktet er rundt 800 nautiske mil fra fastlandet. I tillegg har Norge brukt Svalbards grunnlinje for å måle opp grensene til Grønland. Alt dette er ifølge henne en innrømmelse om at Svalbard genererer en egen sokkel, noe som må få konsekvenser.¹⁰⁷

Ifølge henne må sokkelens utstrekning måles fra det norske fastlandet eller via en annen metode. Norge har brukt denne metoden til å sette grensene for kontinentalsokkelen lengre enn 200 nautiske mil - både fra den norske grunnlinjen og Svalbards grunnlinje.¹⁰⁸ Fra det norske

103 Regjeringen.no: Kontinentalsokkelen

104 Evensen (1970) side 35-36

105 Evensen (1970) side 36

106 Wallis, side 12

107 Wallis, side 12

108 Kontinen-talsokkelkommisjonens anbefaling om Norges sokkel, s. 13 fig. 6 og avsnitt 72.