Narkotikaprogram med domstolskontroll
Ivaretas domfeltes rettssikkerhet i tilstrekkelig grad med dagens ordning?
Kandidatnummer: 519 Leveringsfrist: 25. mai 2020 Antall ord: 17960
i Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Temaets aktualitet ... 1
1.2 Problemstilling ... 2
1.3 Rettssikkerhetsbegrepet ... 3
1.4 Rettslige utgangspunkter og metodiske utfordringer ... 5
1.5 Fremstillingen videre ... 7
2 IDØMMELSEN AV NARKOTIKAPROGRAM ... 8
2.1 En rehabiliterende straffereaksjon ... 8
2.2 Målgruppe ... 11
2.3 Unntak dersom visse typer lovbrudd er begått ... 13
2.4 Unntak for alvorligheten av de begåtte narkotikalovbrudd ... 15
2.5 Krav til utført personundersøkelse ... 17
2.6 Krav til samtykke ... 18
2.7 Egnethetsvurderingen ... 19
3 GJENNOMFØRINGEN AV NARKOTIKAPROGRAM ... 22
3.1 Dommerens rolle med domstolskontroll ... 22
3.2 Tverrfaglig samarbeid ... 23
3.3 Programmets innhold ... 25
3.4 De ulike fasene av programmet ... 26
4 VED BRUDD PÅ GJENNOMFØRINGEN ... 29
4.1 Hva er å regne som brudd? ... 30
4.2 Reaksjonene på brudd ... 31
4.3 Avhjelpning ... 32
5 OMGJØRING AV NARKOTIKAPROGRAM ... 32
5.1 Spørsmålet om hvem som skal vurdere omgjøringen ... 32
5.1.1 Habilitetsreglene ... 33
5.1.2 Dommerens særlige rolle i narkotikaprogrammet ... 36
5.1.3 Dommerens habilitet i andre land ... 39
5.2 Spørsmålet om omgjøring skal foretas ... 39
5.3 Spørsmålet om hvordan omgjøringen skal foretas ... 40
5.3.1 Fradrag skal foretas for det gjennomførte ... 40
5.3.2 Beregning av fradrag ... 41
ii
5.3.3 Forholdet til forbudet mot dobbeltstraff ... 43
6 NARKOTIKAPROGRAMMETS FORHOLD TIL NORGES BEHANDLINGSRETTEDE FORPLIKTELSER ... 46
6.1 Forslag til rusreform ... 46
6.2 Forholdet til narkotikaprogram med domstolskontroll ... 48
7 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER ... 48
8 KILDELISTE ... 51
8.1 Litteraturregister ... 51
8.2 Lov- og forarbeidsregister ... 56
8.3 Rettspraksisregister ... 57
1 1 Innledning
1.1 Temaets aktualitet
Avhandlingens tema er narkotikaprogram med domstolskontroll, heretter omtalt også i kortere form som ND-program, programmet og ordningen. Narkotikaprogram med domstolskontroll er et alternativ til fengselsstraff der straff gjennomføres i frihet.1 Programmet settes som sær- vilkår for en betinget dom med prøvetid på to til fem år, og utgjør ikke en egen straffereak- sjon.2 Idømmelse kan også foretas ved deldom med ubetinget fengsel.3 Det er Kriminalom- sorgen som har ansvaret for straffegjennomføringen.4 Som navnet tilsier særpreges narkotika- program med domstolskontroll av at domstolen følger opp straffegjennomføringen.
Den historiske bakgrunnen for narkotikaprogram med domstolskontroll er relativt kort. Pro- grammet er inspirert av Drug Courts fra andre land, spesielt med utgangspunkt i modellene fra Irland og Skottland.5 Narkotikaprogram med domstolskontroll var tidligere en prøveordning i Oslo og Bergen fra 2006. Ordningen ble i 2016 utvidet nasjonalt og permanent.6 I 2019 ble det iverksatt 183 ND-dommer, sammenliknet med i 2016 der kun 32 dommer ble iverksatt.7 Den store økningen i antall ND-dommer viser at den nye straffereaksjonen er på vei til å be- feste seg.
Rus er et stadig økende problem i samfunnet, og det er klar korrelasjon mellom rusavhengig- het og kriminalitet. En studie utført av Senter for rus- og avhengighetsforskning (SERAF) fra 2013/2014 viser at rundt halvparten av de innsatte var siktet eller domfelt for rusrelatert kri- minalitet.8 Nevnte statistikk underbygger at rusmisbrukere er særlig utsatt for å begå krimina- litet. Kriminalomsorgens høgskole og utdanningssenter (KRUS) fremhever i en rapport at ved å fjerne narkotikabruken som i stor grad fører til kriminalitet, vil også en stor del av motiva- sjonen for å drive kriminalitet kunne fjernes.9 Russtatistikk underbygger også behovet for alternative straffereaksjoner som ND-program idet fengselsstraffen ikke virker rehabiliteren- de.10 Deltakerne som har gjennomført narkotikaprogram har ifølge Statens institutt for rus-
1 Lov 20. mai 2005 nr. 28 om straff (straffeloven) § 37 første ledd bokstav f
2 Straffeloven § 34 jf. §§ 37 første ledd bokstav f og 38
3 Ibid. § 34
4 Ibid. § 38
5 Seim (2016) s. 290
6 Matningsdal (2019) § 38
7 JURISTEN (2020)
8 SERAF (2016) s. 2
9 KRUS (2007) s. 15
10 SERAF (2016) s. 26
2
middelforskning (SIRUS) en betydelig lavere tilbakefallsprosent enn de som har sonet i feng- sel, med tanke på både rus og kriminalitet.11
Statistikk utført av SIRUS angående de 115 første ND-dommene, viser at en tredjedel av de som ble idømt narkotikaprogram fullførte programmet.12 Resultatet ble lagt til grunn for å gjøre prøveordningen med ND permanent.13 SIRUS anså resultatet tilfredsstillende sammen- lignet med resultater fra vanlig rusbehandling i Norge med tilsvarende gjennomføringsnivå.14 Sammenliknet er resultatet godt idet ND-deltakerne ofte er tunge rusmisbrukere med større problemer. Gjennomføringsnivået i ND-program er også ansett tilfredsstillende sammenliknet med resultater fra Drug Courts i andre land. SIRUS har vist til at California har vært fornøyde med tilsvarende gjennomføringsrate.15 Til sammenlikning har Irland en gjennomføringsrate på nær en halvpart, og Irland har også ansett dette tilfredsstillende, men med behov for for- bedring.16
1.2 Problemstilling
Et stadig økende antall dommer avsies med vilkår om narkotikaprogram med domstolskon- troll.17 Ivaretakelsen av domfeltes rettssikkerhet i programmet er dermed viktigere enn noen gang. Narkotikaprogrammet er fremdeles relativt nytt, og fortsatt under utvikling. Som et al- ternativ til tradisjonell fengselsstraff har ND-program vist seg å reise særlige spørsmål knyttet til domfeltes rettssikkerhet. Artikkelen til advokat Tom Schjelderup Mathiesen på Rett24.no inspirerte meg til vinklingen av problemstillingen.18 Artikkelen omhandler hans synspunkter på domfeltes rettssikkerhet i narkotikaprogrammet.
Avhandlingens problemstilling er om domfeltes rettssikkerhet ivaretas i tilstrekkelig grad med dagens ND-ordning, både med tanke på idømmelse og gjennomføring av programmet. Det er ikke et spørsmål om hvorvidt rettssikkerheten er ivaretatt, men i hvilken grad. For å kunne besvare problemstillingen må det først ses nærmere på hva som ligger i rettssikkerhetsbegre- pet som ordningen vil vurderes ut ifra.
11 SIRUS (2014) s. 7
12 Ibid.
13 Justis- og beredskapsdepartementet (2017) s. 1–2
14 SIRUS (2012) s. 50–51
15 SIRUS (2014) s. 45–46
16 Department of Justice (2010) s. 13
17 JURISTEN (2020)
18 Mathiesen (2019)
https://rett24.no/articles/narkotikaprogram-med-domstolskontroll--habilitet-og-dobbeltstraff
3 1.3 Rettssikkerhetsbegrepet
Avhandlingens tema berører strafferettens, straffeprosessens og straffegjennomføringens om- råde. Områdene omtales gjerne sammen som strafferettspleien.19 I strafferettspleien er dom- feltes rettssikkerhet et av de grunnleggende hensynene som skal ivaretas, og som rettsstaten Norge bygger på.
Rettssikkerhetsbegrepet er svært omdiskutert uten noen entydig betydning. Det kan blant an- net omtales som en samlebetegnelse på en rekke rettssikkerhetsprinsipper som må ivaretas.20 Ifølge Ståle Eskeland er:
«Kjernen i rettssikkerhetsbegrepet, slik det vanligvis brukes, [...] en ideologisk karak- teristikk av hvordan forholdet mellom enkeltindivid og offentlige myndigheter bør være.» 21
Eskeland peker på at begrepet kan deles inn i to typer krav som skal ivaretas.22 Den første typen er borgernes krav mot offentlige myndigheter om beskyttelse mot andre borgere. Den andre typen krav er rettet mot forholdet mellom enkeltindivid og myndighet. Forholdet skal være i samsvar med visse grunnleggende prinsipper for å beskyttes mot inngrep. Spørsmålet om domfeltes rettssikkerhet ved ND-program, er et spørsmål om forholdet mellom enkeltin- dividet og myndighetene er i samsvar med visse grunnleggende prinsipper.
Idet rettssikkerhetsbegrepet er vidt, er det en rekke spørsmål som kunne vært drøftet. Begrepet rettssikkerhet vil i avhandlingen benyttes om ivaretakelsen av de ulike rettssikkerhetsprinsip- pene og domfeltes rettigheter i narkotikaprogrammet. I avhandlingen er de mest aktuelle og juridisk interessante prinsippene for narkotikaprogram plukket ut for en nærmere redegjørelse.
Rettssikkerhetsspørsmålene som skal behandles knytter seg til legalitetsprinsippet, domme- rens habilitet, likhetsprinsippet, kontradiksjonsprinsippet, forbudet mot dobbeltstraff og be- handlingsrettede forpliktelser for rus. Forholdet mellom narkotikaprogram og rettssikkerhets- prinsippene vil behandles fortløpende i avhandlingen. Rettssikkerhetsprinsippene skal ivareta hensynene til klarhet, forutberegnelighet, rettferdighet og likhet.
At legalitetsprinsippet er overholdt, har mange sider til domfeltes rettssikkerhet og ivaretakel- sen av de samme hensynene. Idet avhandlingen berører både idømmelse av straff og straffe- gjennomføring, er både det forvaltningsrettslige og strafferettslige legalitetsprinsipp av betyd-
19 Øyen (2019) s. 26
20 Gisle (2019)
21 Eskeland (1989) s. 20
22 Ibid.
4
ning. Etter Grunnloven § 113 må myndighetenes inngrep overfor den enkelte ha grunnlag i lov. Videre følger det strafferettslige legalitetsprinsipp av Grunnloven § 96. Krav til tilstrek- kelig klar lovhjemmel følger også av Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK)23 ar- tikkel 7 nummer 1 første punktum. Kravet inneholder de samme elementene som i grunnlovs- bestemmelsen, men med et noe ulikt innhold.24 Legalitetsprinsippet innebærer et formelt krav til at straff må ha forankring i lov, et materielt klarhetskrav, og et materielt analogiforbud.25 Ved idømmelsen av straff stiller det strafferettslige legalitetsprinsipp krav til domstolens av- gjørelse. Det forvaltningsrettslige legalitetsprinsipp stiller krav til Kriminalomsorgens straffe- gjennomføring av narkotikaprogrammet, i inngrep de foretar overfor domfelte. Videre kan det tenkes å stille krav til domstolens rolle i gjennomføringen, dersom de må anses å utføre en forvaltningsmessig kontroll.
I forarbeidene til ny domstolstruktur26, er domstolskommisjonens hovedanbefaling å styrke rettssikkerheten og fortsatt sikre høy tillit til domstolene.27 Habilitetsreglene for dommere vektlegges som viktige nettopp av hensyn til rettssikkerhet og tillit til domstolene.28 Domfel- tes rettssikkerhet i ND-programmet avhenger av at habilitetsreglene overholdes. Spørsmål er stilt om dette er tilfellet ved omgjøringsspørsmål av ND-program.
Likhetsprinsippet er et annet underliggende prinsipp som må overholdes for at domfeltes rettssikkerhet er ivaretatt. Prinsippet går ut på at like tilfeller skal behandles likt i strafferetts- pleien.29 Det er lovfestet i norsk rett både i Grunnloven § 98, Den internasjonale konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 14 jf. menneskerettsloven § 2, og det anses innbakt i artikkel 6 om retten til rettferdig rettergang i EMK. Norske borgere skal gis vern mot vilkårli- ge avgjørelser og kunne forutberegne sin rettsstilling.30 Likhetsprinsippet utfordres ved at ND-programmet er individuelt tilpasset. Prinsippet kommer særlig inn ved de skjønnsmessige vurderingene av hvem som skal idømmes ND-program, hva innholdet i programmet skal være, om brudd foreligger, og hva reaksjonene på brudd skal være.
Narkotikaprogrammets forhold til dobbeltstraff innebærer også viktige rettssikkerhetsaspek- ter. Kontradiksjonsprinsippet om at de involverte i en sak skal få si sin mening før avgjørelse
23 Europarådets konvensjon 4. november 1950 om beskyttelse av menneskerettighetene og de grunnleggende friheter
24 Frøberg (2016) s. 71
25 Ibid. s. 70–71
26 NOU 2019: 17 Domstolstruktur
27 Ibid. s. 11
28 Ibid.
29 Eskeland (2017) s. 62
30 NOU 2019: 17 s. 45
5
treffes, er også et viktig rettssikkerhetsprinsipp.31 ND-programmet er basert på frivillighet, og det stilles av hensyn til domfeltes rettssikkerhet krav til et reelt samtykke når det gjelder hva det samtykkes til. Videre er Norges behandlingsrettede forpliktelser som følge av menneske- rettighetene en del av domfeltes rettigheter.32 De grunnleggende menneskerettighetene skal beskyttes mot inngrep fra myndighetene i tråd med Grunnloven § 92. Ivaretakelsen av disse er en del av borgernes rettssikkerhet. En behandlingsrettet ruspolitikk er derfor av relevans for domfeltes rettssikkerhet i narkotikaprogram. Det kan stilles spørsmål ved om straffeelementet i narkotikaprogrammet er i tråd med Norges folkerettslige forpliktelser.
1.4 Rettslige utgangspunkter og metodiske utfordringer
I dette punkt vil det redegjøres nærmere for de metodiske utfordringene som gjør seg gjelden- de ved avhandlingen. Det vil i avhandlingen benyttes rettsdogmatisk metode, som vil si en fastleggelse av gjeldende rett.33 Fastleggingen vil foretas ut ifra alminnelig juridisk metode.34 Videre vil det foretas rettspolitiske betraktninger av rettssikkerhetsspørsmålene som gjør seg gjeldende.
Narkotikaprogram reguleres i straffeloven § 37 første ledd bokstav f, som utfylles av forskrift om narkotikaprogram med domstolskontroll35 jf. straffeloven § 38. Videre regulerer straffelo- ven § 39 bruddspørsmål. I straffeloven § 37 første ledd er det oppstilt flere særvilkår retten kan pålegge domfelte for fullbyrdingsutsettelse. Etter bokstav f kan retten pålegge domfelte å:
«gjennomføre narkotikaprogram med domstolskontroll, jf. § 38, eller program mot ruspåvirket kjøring for personer som er dømt for overtredelse av vegtrafikkloven § 31, jf. § 22 første ledd, og som har problem med alkohol eller annet berusende eller bedø- vende middel, forutsatt at domfelte har samtykket til å gjennomføre programmene».
Rettskildebildet består i hovedsak av forskrift om narkotikaprogram med domstolskontroll.
Idet navnet på forskriften er langt, vil den heretter omtales som ND-forskriften. Etter alminne- lige rettskildemessige prinsipper har ikke forskrift samme demokratiske legitimitet som for- mell lovgivning. Det er fordi formell lov gis med hjemmel i Grunnloven, mens forskrift har hjemmel i formell lov. I avhandlingen vil det allikevel tas utgangspunkt i forskriften idet den inneholder utfyllende regler om programmet.
31 Gisle (2019)
32 Lov 17. mai 1814 Kongeriket Noregs grunnlov § 92
33 Mæhle (2004) s. 1
34 Se for eksempel Eckhoff (2001)
35 Forskrift 20. oktober 2017 nr. 1650 om narkotikaprogram med domstolskontroll
6
Idet ordningen med narkotikaprogram er gjennomført i sin helhet, vil rettskilder som omhand- ler prøveordningen fortsatt være relevante. Nåværende ND-forskrift er fra 2017 slik at retts- praksis er knapp, mens praksis fra prøveordningen foreligger for enda ti år tilbake i tid. Den opphevede forskrift om prøveordningen36 vil også kunne være av relevans ved tolkningen av nåværende forskrift.
Narkotikaprogrammet er behandlet både i forarbeidene NOU 2019: 26 om rusreform37 og NOU 2019: 17 om domstolstruktur. Disse vil i stor grad benyttes sammen med Ot.prp. nr. 81 (2004-2005) om endringer i straffeloven ved innføring av narkotikaprogram som prøveord- ning38. Forarbeider er dokumenter fra den demokratiske lovgivningsprosessen, og har etter alminnelige rettskildemessige prinsipper vekt med utfylling av lovtekst. Av Høyesterett til- legges lovens forarbeider ofte stor vekt ved tolkning av lover, noe det også vil gjøres i av- handlingen.
Det er rettens oppgave å benytte gjeldende rett i de konkrete sakene den forelegges. Narkoti- kaprogrammet særpreges ved at flere av vurderingene ved idømmelse, gjennomføring, brudd og konsekvenser, er lagt til domstolen for nærmere presisering. Rettspraksis er derfor av sær- lig relevans i avhandlingen. Høyesterett har hittil avsagt 11 dommer om narkotikaprogram med domstolskontroll som prøveordning og permanent straffereaksjon.39 Rettskildevekten til Høyesteretts avgjørelser er stor idet Høyesterett dømmer i siste instans jf. Grunnloven § 88.
Høyesteretts avgjørelser vil derfor benyttes gjennomgående i oppgaven for fastleggelsen av gjeldende rett og rettssikkerhetsspørsmål. Avgjørelsene gjelder i hovedsak omgjøringsspørs- mål av narkotikaprogram. Idet Høyesterett har behandlet et fåtall av saker, er det etter min mening hensiktsmessig å også se på underrettspraksis fra lagmannsrettene og tingrettene. Et- ter alminnelige rettskildemessige prinsipper har ikke underrettspraksis samme vekt som høy- esterettspraksis, idet de ikke dømmer i siste instans. En rettsavgjørelses vekt avhenger imid- lertid også av dens argumentasjonsverdi, slik at underrettspraksis også vil benyttes til illustra- sjon der praksis fra Høyesterett er knapp.
Kriminalomsorgsdirektoratet har gitt Kriminalomsorgen utdypende retningslinjer om forskrif- tens bestemmelser forkortet KDI-2018-9001. Etter alminnelige rettskildemessige prinsipper har ikke retningslinjene demokratisk legitimitet. Det er derfor ikke gitt hvilken vekt retnings- linjene skal ha, men i tråd med Høyesteretts praksis vil de legges vekt på selv om Høyesterett
36 Forskrift 16. desember 2005 nr. 1518 om prøveordning med narkotikaprogram med domstolskontroll
37 NOU 2019: 26 Rusreform – fra straff til hjelp
38 Ot.prp. nr. 81 (2004–2005) Om lov om endringer i straffeloven (prøveordning med narkotikaprogram med domstolskontroll)
39 Søk på lovdata.no (12. mai 2020)
7
ikke nødvendigvis er bundet av dem.40 Retningslinjene er gitt av Kriminalomsorgsdirektora- tet, som må anses å ha høy og spesialisert kompetanse på området. Videre er utredningene KRUS (2007) og SIRUS (2014) om prøveordningen med narkotikaprogram av relevans for avhandlingen. De er av liten rettskildemessig vekt, men benyttes først og fremst for å belyse forskning på området. Det samme gjelder annen juridisk teori, som er begrenset på narkotika- programområdet.
Forholdet til internasjonal rett berøres når det gjelder rettssikkerhetsaspektene ved narkotika- programmet. Norge er forpliktet etter Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK).
EMK er inkorporert som en del av norsk rett, og skal ved motstrid gå foran jf. menneskeretts- loven41 § 2 jf. § 3. Det vil i avhandlingen også trekkes noen komparative betraktninger til andre strafferettslige reaksjoner i norsk og utenlandsk rett. Portugal, Irland og USA er benyt- tet som eksempler idet de anses for å være noen av de ledende landende innen behandling for rusavhengighet og Drug Courts.42 Disse vil benyttes for å illustrere hvordan spørsmål er løst i andre rettssystemer. Komparative betraktninger til andre strafferettslige reaksjoner i norsk rett, er foretatt for å illustrere rettssikkerhetsspørsmålene som gjør seg gjeldende ved narkoti- kaprogram. De andre strafferettslige reaksjonene er reaksjoner i frihet med særlige rehabilite- ringsformål, som samfunnsstraff, promilleprogram og ungdomsstraff. For sammenlikningens skyld kan samfunnsstraff defineres som samfunnsnyttig arbeid vederlagsfritt idømt med et visst timeantall fastsatt subsidiært til fengselsstraff.43 Promilleprogram idømmes i stedet for fengselsstraff, som et individuelt tilpasset program, men uten domstolskontrollen man finner i narkotikaprogram.44 Ungdomsstraff er også et individuelt tilpasset alternativ til fengselsstraff der lovbrytere under 18 år har begått alvorlig eller gjentakende kriminalitet.45
1.5 Fremstillingen videre
Avhandlingen er avgrenset til et bestemt særvilkår som kan settes ved betinget dom. Av hen- syn til omfanget av avhandlingen samt ordgrensen, avgrenses det mot ulike narkotikalovbrudd og straffeutmålingen ut over idømmelsen av narkotikaprogram. Underveis vil det pekes på når domfeltes rettssikkerhet etter mitt syn er ivaretatt, og hvorfor rettssikkerhetsmessige utford- ringer reiser seg.
40 Se for eksempel HR-2019-1269-U avsnitt 17
41 Lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven)
42 NOU 2019: 26 s. 19
43 Elden (2017)
44 Forskrift 10. oktober 2008 nr. 1100 om program mot ruspåvirket kjøring §§ 8, 9 og 10
45 Straffeloven § 52 a bokstav a og b
8
I avhandlingens del 2 vil idømmelsen behandles. Straffens tradisjonelle formål og hvordan det stiller seg i forhold til narkotikaprogram som en rehabiliterende straffereaksjon i frihet vil berøres. Videre vil det redegjøres nærmere for anvendelsesområdet og egnethetsvurderingen som må foretas. I del 3 er det selve gjennomføringen av narkotikaprogram som vil behandles.
Mens det i avhandlingens del 4 vil redegjøres for hva som er å regne som brudd ved gjennom- føringen. og eventuelle konsekvenser av disse. Dersom reaksjonen på brudd er omgjøring, oppstår en rekke spørsmål som vil behandles i en egen del av avhandlingen (del 5). I avhand- lingens del 6 foretas det en vurdering av om narkotikaprogrammet er i tråd med Norges be- handlingsrettede forpliktelser om rus. Avslutningsvis vil det i del 7 foretas en oppsummering og noen avsluttende bemerkninger angående domfeltes rettssikkerhet i ordningen.
2 Idømmelsen av narkotikaprogram
I avhandlingens andre del vil det redegjøres nærmere for kjennetegn og anvendelsesområde for narkotikaprogram. Anvendelsesområdet for narkotikaprogram munner til slutt ut i en eg- nethetsvurdering, som derfor behandles i siste punkt av avhandlingens del 2.
2.1 En rehabiliterende straffereaksjon
Rehabiliteringsformålet er et av de viktigste kjennetegnene ved narkotikaprogram. Narkotika- program med domstolskontroll omtales gjerne som en rehabiliterende straffereaksjon. For å forstå hva som ligger i uttrykket er det nødvendig å se nærmere på hva straff innebærer mer generelt.
Straffeloven inneholder ingen definisjon av hva som menes med begrepet «straff».46 I Rt.
1977 s. 1207 siterte Høyesterett professor Johs. Andenæs sin tradisjonelle definisjon av straff.
Etter definisjonen er straff:
«et onde som staten tilføyer en lovovertreder på grunn av lovovertredelsen i den hen- sikt at han skal føle det som et onde».
Straffedefinisjonen er fortsatt utgangspunktet i norsk rett, og nå også inntatt i forarbeidene til straffeloven.47 Tanken er at straffen skal styre borgernes atferd i bestemte retninger gjennom påbud og forbud, mens det nærmere innhold for den enkelte straffebestemmelse fastlegges gjennom en tolkning av bestemmelsen.48 Den nærmere tolkningen kommer særlig inn ved
46 Eskeland (2017) s. 41
47 Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) Om lov om straff s. 76
48 Ibid. s. 41–42
9
mindre tradisjonelle straffereaksjoner som ND-program, idet straffens tradisjonelle begrun- nelse og formål ikke passer like godt.
Formålet med straff er ikke lovfestet i norsk rett. Det både er, og har vært svært omdiskutert, samtidig som det har endret seg over tid. I dag kan man gå ut ifra at straff har forebyggelse og prevensjon som sitt formål, mot den tidligere tanken om gjengjeldelse. 49 I forarbeidene til straffeloven 2005 er allmennpreventive hensyn, individualpreventive hensyn og oppretthol- delse av den sosiale ro fremhevet som straffens formål og dens begrunnelse.50 Ifølge Morten Holmboe er disse hensynene nytteteorier basert på at straff skal ha en nytte.51 Straffen gjør nytte for seg ved å motvirke de handlinger som er kriminalisert enten individualpreventivt eller allmennpreventivt.52 Individualpreventive hensyn retter seg mot domfelte selv, mens de allmennpreventive hensyn retter seg mot andre enn domfelte, nærmere bestemt samfunnet.53 I allmennpreventive hensyn inngår hensynet til å skape vanemessig lovlydighet. Videre inngår hensynet til å unngå at lovbruddet begås av andre gjennom avskrekking, og hensynet til opp- rettholdelse av den sosiale ro.54 Straff vil ofte innebære elementer av alle de ulike hensynene bak allmennprevensjon. I advokatforeningens årstale fra 2007 vises det til at det tradisjonelt har vært hevdet at det både gjelder et legalitetskrav og et legitimitetskrav for å kunne idømme straff. Legalitetskravet er det Stortingets oppgave å vedta, og domstolens oppgave å overhol- de. I tillegg er domstolen nødt til å overholde legitimiteten bak straff, kalt allmennhetens retts- følelse. 55 Allmennhetens rettsfølelse er et vagt begrep, men kan sies å være en følelse, opp- fatning eller bevissthet om den rettferdige løsningen.56 Det er i hovedsak befolkningens retts- følelse det er snakk om, som er vanskelig å måle. Hvilken straff domfelte fortjener for et lov- brudd, avhenger for eksempel av den straffbare handlingen som er begått og omstendighetene rundt den.57
På den andre siden har vi den individualpreventive siden av straff. Individualpreventive hen- syn retter seg ikke mot resten av samfunnet, men mot å forhindre gjentakelse hos den enkelte lovbryter.58 Hensynet til individualprevensjon kan sies å ha en defensiv og offensiv side.59
49 Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) s. 77–78
50 Ibid. s. 78
51 Holmboe (2016) s. 44
52 Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) s. 78
53 Holmboe (2016) s. 47–48
54 Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) s. 79–80
55 Ibid.
56 Advokatforeningens årstale (2007) s. 2
57 Seim (2016) s. 293
58 Holmboe (2016) s. 58
10
Den offensive siden går ut på en avskrekking av domfelte for å unngå gjentakende overtredel- se, mens individualprevensjon defensivt retter seg mot rehabilitering av domfelte.
Målgruppen narkotikaprogram er rettet mot, har ofte kommet langt forbi det punkt at straff kan ha en avskrekkende funksjon. Narkotikaprogrammets formål om rehabilitering er derfor av betydning for idømmelse av narkotikaprogram, i vurderingen av om straffens formål taler imot det. Formålet fremkommer i ND-forskriften § 1. Etter bestemmelsen kan programmets hovedformål deles inn i forebygging av kriminalitet, det å fremme rehabilitering, og styrking og samordning av praktiske hjelpe- og behandlingstilbud for domfelte som er avhengige av narkotika.
Vi har en lang tradisjon i norsk rett for begrensning av bruken av fengselsstraff der rehabilite- ringshensyn gjør seg gjeldende.60 Tanken er at rehabilitering vil kunne virke individualpre- ventivt. I forarbeidene er det forutsatt at straffens formål ikke må tale imot narkotikapro- grammet som reaksjon for at narkotikaprogram kan idømmes.61 Forutsetningen ble ikke be- handlet nærmere da narkotikaprogram ble gjort permanent i ny forskrift i 2017. Den skiller seg ut fra andre rehabiliterende straffereaksjoner som samfunnsstraff der begrensningen er lovfestet.62 Det er vanskelig å si om forskjellen i regulering er av betydning for hvilken grad det skal tas hensyn til straffens formål. Når det gjelder narkotikaprogrammet gjør imidlertid individualpreventive hensyn seg særlig gjeldende, slik at straffens formål i mindre grad vil kunne tale mot en idømmelse.
Domstolen skal generelt i sin straffeutmåling ivareta både hensynet til allmennprevensjon og individualprevensjon. Videre er det lagt til grunn et skadefølgeprinsipp i norsk strafferett der fordelene og ulempene ved straff må veies opp mot hverandre.63 Skadefølgeprinsippet gjør seg særlig gjeldende ved straffereaksjonen narkotikaprogram når det skal veies opp mot alter- nativet ubetinget fengsel. Rehabilitering gjennom ND-program vil også være i samfunnets interesse hvis det ses hen til hvor stort problem rus og kriminalitet faktisk er. Idet rehabilite- ring også vil kunne være i samfunnets interesse, vil hensynet til allmennprevensjon i større grad kunne veies opp av hensynet til individualprevensjon ved narkotikaprogram. Allmennhe- tens rettsfølelse ivaretas med andre ord gjennom de sterke rehabiliteringshensyn som gjør seg gjeldende.
59 Holmboe (2016) s. 58–60
60 Ibid. s. 270
61 Ot.prp. nr. 81 (2004-2005) s. 20
62 Straffeloven § 48 første ledd bokstav b
63 Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) s. 88–89
11 2.2 Målgruppe
Narkotikaprogram med domstolskontroll er rettet mot rusavhengige som har begått narkotika- relatert kriminalitet.64 ND-forskriften § 3 regulerer hvem som kan idømmes programmet. For det første må siktede være rusavhengig. Det er ikke inntatt noen definisjon i forskriften av hva som ligger i begrepet rusavhengighet. Ifølge ordlyden innebærer ikke vilkåret om rusavheng- ighet noe formelt krav til diagnose. I retningslinjene KDI-2018-9001 er det også påpekt at rusavhengighet ikke må være medisinsk diagnostisert, men at det er krav om dokumentasjon gjennom kilder.65 Det er imidlertid klart at alkoholmisbruk faller utenfor begrepet rusavheng- ighet i henhold til programmet.66 Sporadisk bruk vil også falle utenfor rusavhengighetsbegre- pet.67
Videre må narkotikarelatert kriminalitet være begått av den siktede. Hva som regnes som nar- kotikarelatert kriminalitet er nærmere regulert i ND-forskriften § 3. Selve begrepet narkotika- relatert kriminalitet er ikke inntatt i forskriftens § 3, slik det fulgte av den opphevede forskrif- ten om prøveordning med narkotikaprogram §§ 2 og 3. Av nåværende forskrift følger det kun en konkret oppramsing av hvilke lovbrudd som skal være begått for at narkotikaprogram kan idømmes. 68 Utelatelsen av det vide begrepet narkotikarelatert kriminalitet, kan ses på som en klargjøring av narkotikaprogrammets anvendelsesområde, selv om det ikke innebærer noen endring. Klargjøringen er etter min mening mer i tråd med hensynet til forutberegnelighet og klarhet.
Narkotikaprogram kan etter oppramsingen i ND-forskriften § 3 idømmes ved brudd på straf- feloven § 231 om narkotikaovertredelse, og § 232 om grov narkotikaovertredelse. Skillet av- henger av hva slags stoff, mengde og karakter overtredelsen gjelder.69 Videre kan narkotika- program være aktuelt ved brudd på legemiddelloven70 § 31 andre ledd om besittelse og bruk av narkotika. Nærmere oppramsing av hva som utgjør narkotika er gitt i narkotikalisten i for- skrift om narkotika.71 Andre lovbrudd begått under ruspåvirkning eller for å finansiere eget rusmiddelbruk er også å anse som narkotikarelatert kriminalitet etter forskriften.72 Lovbruddet
64 NOU 2019: 26 s. 231
65 KDI-2018-9001 § 5
66 Ot.prp. nr. 81 (2004-2005) s. 20–21
67 KDI-2018-9001 § 5
68 ND-forskriften § 3
69 Straffeloven § 232
70 Lov 4. desember 1992 nr. 132 om legemidler m.v. (legemiddelloven)
71 Forskrift 14. februar 2013 nr. 199 om narkotika (narkotikaforskriften)
72 ND-forskriften § 3
12
må med andre ord kunne sies å være et resultat av rusavhengigheten for at narkotikaprogram skal være aktuelt.73
Det er lagt opp til en svært vid målgruppe for programmet.74 I tråd med forarbeidene må det utvises stor fleksibilitet når det gjelder type rusmiddelmisbruk, psykiske lidelser, alder og type lovbrudd.75 Personene sliter ofte med en rekke andre forhold i tillegg til rusavhengighet, slik som fysiske og psykiske helseproblemer, gjeld, kriminelle nettverk, lite utdanning og mang- lende bolig.76 I praksis er hovedgruppen som idømmes ND-program personer med en langva- rig belastet bakgrunn innen rus og kriminalitet, med et stort behov og ønske om hjelp.77 Mål- gruppen er et utgangspunkt for om programmet kan idømmes. I tillegg foretas en egnethets- vurdering for hver enkelt person jf. ND-forskriften § 6. Det fremkommer av de nye forarbei- dene til rusreform at det er mange flere som ønsker narkotikaprogram enn de Kriminalomsor- gen og domstolen finner egnet til programmet.78
At siktede har hatt gjentatte opphold i fengsel er ikke et krav, men som utgangspunkt er nar- kotikaprogrammet ment for tungt belastede rusmiddelmisbrukerne, som også er gjengangere i fengsel.79 Statistikk viser at kvinner generelt begår mindre narkotikarelatert kriminalitet enn menn.80 Forskjellen gjenspeiles muligens i de 115 første ND-dommene som ble avsagt, der kvinner kun utgjorde 16 prosent.81 Forarbeidene påpeker at også kvinner skal få mulighet til å delta i ND-program selv om de i mindre grad begår kriminalitet i forbindelse med sin rusav- hengighet.82 Uttalelsen kan tyde på at utgangspunktet om at siktede er gjenganger i fengsel, må praktiseres noe videre for kvinner.
Vinningskriminelle med misbruksproblem er en spesielt sentral målgruppe for narkotikapro- gram.83 Praksis er derimot restriktiv for personer som har begått volds- og seksuallovbrudd og alvorlige narkotikalovbrudd. I forarbeidene er den nærmere grensedragningen for hvem som kan idømmes programmet lagt til domstolen.84 Å legge grensedragningen til domstolen kan
73 KDI-2018-9001 § 3
74 Ot.prp. nr. 81 (2004-2005) s. 20–21
75 Ibid.
76 SIRUS (2014) s. 36–43
77 NOU 2019: 26 s. 231
78 Ibid. s. 232
79 Ot.prp. nr. 81 (2004-2005) s. 20
80 SIRUS (2014) s. 24
81 Ibid. s. 24
82 Ot.prp. nr. 81 (2004-2005) s. 20–21
83 Ibid.
84 Ibid.
13
føre med seg større variasjoner i praksis. Det kan ha positive utslag ved individuelle tilpas- ninger, men også negative utslag med tanke på likhetsprinsippet.
2.3 Unntak dersom visse typer lovbrudd er begått
Visse typer lovbrudd kan utelukke narkotikaprogram som straffereaksjon. Dersom siktede har overtrådt straffeloven kapittel 25 om voldslovbrudd og kapittel 26 om seksuallovbrudd er det gjort unntak jf. ND-forskriften § 3 annet ledd. Unntakene er først og fremt begrunnet i hensy- net til den allmenne rettsfølelse og straffens formål.85 På grunn av strid med hensynet til den allmenne rettsfølelse, kan det tenkes at narkotikaprogram uansett ikke ville blitt idømt i tilfel- lene det er gjort unntak for. Hensynet til allmennprevensjon kan imidlertid ivaretas i større grad gjennom idømmelse av deldom med ubetinget fengsel, enn for eksempel for samfunns- straff.86 Med samfunnsstraffens begrensning på strafferamme inntil 1 år, kan den kun i be- grenset utstrekning kumuleres med ubetinget fengsel.87 Narkotikaprogram har ingen slik be- grensning for idømmelse utover alvorligheten av lovbruddet, som vil behandles i avhandling- ens neste punkt.
Når det gjelder seksuallovbrudd er begrensningen for idømmelse absolutt jf. ND-forskriften § 3 annet ledd. Unntaket for voldslovbrudd gjelder derimot ikke hvis overtredelsen kan sies å være av mindre alvorlig karakter.88 De ulike begrensningene anses foretatt idet voldslovbrudd er vanlig i kriminelle rusmiljøer, og ville ellers utelukket mange.89 Voldslovbrudd deles inn i ulike kategorier i straffeloven kapittel 25 som kroppskrenkelse (§271), grov kroppskrenkelse (§272), kroppsskade (§273), grov kroppsskade (§272) og drap (§ 275). Videre inneholder ka- pittelet egne bestemmelser om uaktsom forvoldelse og mishandling. Noen nærmere redegjø- relse for voldslovbrudd er det ikke plass til av hensyn til avhandlingens størrelse.
Av viktighet for idømmelsen av narkotikaprogram, er derfor spørsmålet om voldslovbruddet kan sies å være av mindre alvorlig karakter. Nærmere retningslinjer for vurderingen finner man verken i forskrift eller Kriminalomsorgsdirektoratets retningslinjer. Utfyllingen er derfor lagt til domstolene. I Høyesterett er det kun behandlet en sak om grensen mellom voldslov- brudd og narkotikalovbrudd, slik at spørsmålet er enn så lenge behandlet i underrettspraksis.
LA-2018-42410 er et eksempel på at volden klart ikke ble ansett å være av mindre alvorlig karakter. Saken gjaldt en overtredelse av straffeloven § 273 om grov kroppsskade. Sammen
85 Ot.prp. nr. 81 (2004-2005) s. 37–38
86 Rt. 2008 s. 1495 avsnitt 23
87 Straffeloven § 48 første ledd bokstav a
88 ND-forskriften § 3 annet ledd siste punktum
89 PRE-2017-10-20-1650 punkt 1.4
14
med en annen person hadde siktede overfalt en person i hans eget hjem, og medvirket til at fornærmede fikk store hodeskader av et balltre. Siktede var også tidligere dømt for voldslov- brudd.
Et eksempel på forhold som ble ansett av mindre alvorlig karakter er LG-2018-40457. Saken var imidlertid noe spesiell idet lovbruddene ble begått før nåværende ND-forskrift og det for- skriftsfestede unntaket for voldslovbrudd trådte i kraft. Saken gjaldt utmåling av straff for grov narkotikaovertredelse, trafikkovertredelser og rusrelatert voldsutøvelse ved et tilfelle av kroppsskade, et tilfelle av grov kroppskrenkelse og to tilfeller av kroppskrenkelser. Lag- mannsretten så i avgjørelsen hen til LA-2017-143203, idet lite annen praksis forelå. I LA- 2017-143203 ble ND-program utelukket som følge av at domfelte hadde ranet en person og slått løs en tann. Ranet tilsvarte isolert sett vold definert som kroppskrenkelse, og retten fant ikke forholdet å være av mindre alvorlig karakter. Lagmannsretten i LG-2018-40457 fant sa- ken annerledes, og idømte deldom med narkotikaprogram med domstolskontroll. Det er imid- lertid vanskelig å se om voldslovbruddet er vurdert ut fra forskriftens begrensning. Dersom saken skulle være idømt i samsvar med forskriften, kan det se ut til å være ulikheter i praksis med tanke på hva som er voldslovbrudd av mindre alvorlig karakter.
I LA-2019-11658 ble siktede idømt narkotikaprogram selv om saken gjaldt en grov kropps- skade, en grov kroppskrenkelse, en trussel overfor aktør i rettsvesenet, og en annen trussel.
Siktede var allerede idømt ND-program. Særegent for tilfellet var at de nye forholdene hadde skjedd forut for forholdene ND-program allerede var idømt for. Lagmannsretten så på de nye handlingene som klart alvorlige voldslovbrudd og trusler. Siktede hadde sammen med en an- nen person slått en person med jernstang og knyttet hånd i hodet, tilført elektriske støt og truet personen med avklippede fingre. Det ble imidlertid fremhevet at siktede ikke hadde den mest fremtredende rollen. Videre var det som allerede var utført av ND-programmet gjort på en utmerket måte. Siktede var allerede kommet langt i sin rehabilitering, og slik at soning etter ND-programmet ville være uheldig å foreta. Siktede var i fase tre av fire av narkotikapro- grammet, kun avgitt negative rusprøver, i jobb og bodde med sin samboer og tre felles barn.
Lagmannsretten kom derfor til at det kunne idømmes en fullt ut betinget dom med en prøvetid på tre år som en fellesstraff for nye og gjenstående forhold. Sammenliknet med annen gjen- nomgått lagmannsrettspraksis er voldsovertredelsene alvorligere enn i andre tilfeller der de ikke har blitt ansett å være av mindre alvorlig karakter. Lagmannsretten fant så individuelle og tungtveiende rehabiliteringshensyn å foreligge i saken, at de må ha veid opp for alvorlighe- ten av voldsovertredelsene og hensynet til straffens formål.
Gjennomgått praksis ser ut til å trekke i ulik retning for hva som utgjør et mindre alvorlig voldslovbrudd. Videre er det fortsatt vanskelig å se hvilken betydning det har hatt at begrens- ningen ble inntatt i forskrift om narkotikaprogram i 2017. Individualprevensjonen bak narko-
15
tikaprogrammet kommer her inn, på samme måte som under alvorlighetsvurderingen i neste punkt. Selv om unntakene er delt inn i to ulike vurderinger, og forankret ulike steder, ser det ut til å være samme hensyn som skal vurderes opp mot hverandre.
2.4 Unntak for alvorligheten av de begåtte narkotikalovbrudd
Idømmelse av narkotikaprogram er i utgangspunktet ikke begrenset til mindre alvorlige over- tredelser. Det går likevel en grense for hvor alvorlige narkotikalovbrudd som kan være be- gått.90 Grensen er ikke forskriftsfestet, men rettslig forankret i forarbeider og rettspraksis. Det kan stilles spørsmål ved hvorfor ikke unntaket er forskriftsfestet slik som for seksuallovbrudd og voldslovbrudd, uten at det er noen begrunnelse å finne. I forarbeidene til prøveordningen med narkotikaprogram er det påpekt en grense for alvorligheten av begåtte lovbrudd for idømmelse av narkotikaprogram.91 Det er hensynet til den allmenne rettsfølelse og straffens formål som må være ivaretatt for at narkotikaprogram kan idømmes.92 En avveining må der- for foretas mellom hensynet til allmennprevensjon og individualprevensjon. Ut over dette, er det ikke gitt retningslinjer i forarbeidene for den nærmere vurderingen.
Grensen for alvorligheten av begåtte lovbrudd er illustrert i høyesterettspraksis. Rt. 2010 s.
1082 gjaldt en forholdsvis langvarig narkotikavirksomhet med et klart profittmotiv langt over det som skal til for finansiering av eget forbruk. Det var tale om befatning med en meget be- tydelig mengde narkotika på 8,8 kg kokain og amfetamin etter straffeloven 1902 § 162 tredje ledd.93 Høyesterett fant hensynet til straffens formål med tyngde å tale imot idømmelse av narkotikaprogram. Lovbruddene var så alvorlige at narkotikaprogram ikke kunne idømmes.
Lovbruddets alvorlighet vil også være av betydning for om straffen kan avsies betinget i sin helhet eller med deldom. I forarbeidene er det også gitt uttalelser om for hvor alvorlige lov- brudd det kan være aktuelt å idømme betinget dom med narkotikaprogram fullt ut.94 Depar- tementet uttaler der at narkotikaprogram ikke kan idømmes alene for overtredelser av straffe- loven 1902 § 162 tredje ledd. 95 Straffeloven 1902 § 162 tredje ledd reguleres i dag i straffe- loven § 232 annet ledd om grov narkotikaovertredelse med en meget betydelig mengde.
I Rt. 2008 s. 1495 sluttet Høyesterett seg til departementets syn om at ND-program ikke kan idømmes som eneste reaksjon ved overtredelse av straffeloven § 232 annet ledd. Saken gjaldt
90 Ot.prp. nr. 81 (2004-2005) s. 38
91 Ibid.
92 Ibid. s. 20 og 38
93 Lov 22. mai 1902 nr. 10 Almindelig borgerlig Straffelov (Straffeloven)
94 Ot.prp. nr. 81 (2004-2005) s. 38
95 Ibid. s. 37–38
16
grov narkotikaovertredelse for både kjøp, oppbevaring og salg av store mengder hasj og amfe- tamin. Siktede var 53 år gammel, tidligere domfelt 19 ganger, og hadde drevet med rus siden ungdomstiden. For Høyesterett var det ikke aktuelt å idømme en fullt ut betinget dom. Fire år fengselsstraff ble derfor idømt, der 1 år og 6 måneder ble gjort betinget med vilkår om narko- tikaprogram. Alvorligheten i den foreliggende sak ble ikke drøftet nærmere. Det kan imidler- tid stilles spørsmål ved om saken hadde stilt seg annerledes hvis den hadde kommet opp i dag.
I senere rettspraksis har det skjedd en oppmykning i den forstand at Høyesterett ser ut til å ha lempet på de strenge retningslinjene i forarbeidene. I HR-2019-1643-A var det tale om brudd på straffeloven § 232 annet ledd om grov narkotikaovertredelse med en meget betydelig mengde. Høyesterett ga i saken rom for en viss utvidelse av anvendelsesområdet for ND- program der det foreligger tilstrekkelig rehabiliteringsgrunner. Saken gjaldt en 46 år gammel kvinne, med narkotikamisbruk i rundt tretti av disse årene og syv tidligere domfellelser. Hun skulle blant annet dømmes for befatning med en meget betydelig mengde narkotika på nær- mere 10 kilo metamfetamin. Tingretten hadde idømt full fengselsstraff på seks år og syv må- neder, mens lagmannsretten hadde idømt en delvis betinget fengselsstraff. For Høyesterett var spørsmålet om straffen kunne gjøres betinget fullt ut med vilkår om narkotikaprogram.
Høyesterett fant ikke noen formell begrensning for idømmelse av en fullt ut betinget dom ved overtredelse av straffeloven § 232 annet ledd. Tidligere rettspraksis og forarbeider viste imid- lertid en restriktiv praksis, og standarden ble satt svært høyt. For å kunne idømme en fullt ut betinget dom ved overtredelse av straffeloven § 232 annet ledd må helt ekstraordinære forhold foreligge. På domstidspunktet var siktedes situasjon en helt annen; hun hadde vært rusfri si- den 2017, og fått fast 40 prosent stilling ved et omsorgs- og rehabiliteringssenter og skole- plass. Videre hadde hun etablert et nytt sosialt nettverk på en ny hjemplass. En sterk rehabili- teringssituasjon forelå med det for siktede, der soning ville innebære en klar risiko for tilbake- fall. Formålet med narkotikaprogrammet ble funnet best ivaretatt med en fullt ut betinget dom. De faktiske forholdene var ekstraordinære, og grunnlaget for at Høyesterett fant en helt betinget straff med vilkår om narkotikaprogram som det beste alternativet for at domfelte skulle unngå tilbakefall.
Forholdene det vurderes ekstraordinærheten av, ser i stor grad ut til å være de samme forhol- dene som vurderes for om narkotikaprogram skal idømmes. Dommen er en viktig avklaring av anvendelsesområdet for narkotikaprogram. Utviklingen ser ut til å gå i retning av en viss utvidelse av anvendelsesområdet for idømmelse av en fullt ut betinget dom. Særlig der rehabi- literingssituasjonen er helt spesiell, ser den ut til å kunne veie opp for alvorligheten av de ak- tuelle lovbruddene. I andre tilfeller vil hensynet til allmennprevensjon kunne veies opp ved at en deldom avsies.
17
Det kan stilles spørsmål ved om utvidelsen av anvendelsesområdet også gjelder de forskrifts- festede unntakene for volds- og seksuallovbrudd. Høyesterett benyttet i HR-2019-1643-A som argument for utvidelsen av anvendelsesområdet at begrensningen ved alvorlige lovbrudd ikke er foretatt i forskrift.96 Utvidelsen stiller seg dermed annerledes enn for seksuallovbrudd og voldslovbrudd som er forskriftsfestede unntak. Oppmykningen ved alvorlige lovbrudd kan være foretatt i tråd med samfunnets oppfatninger om en behandlingsrettet ruspolitikk. For volds- og seksuallovbrudd står muligens allmennhetens rettsfølelse like sterkt som grunnlag for straff.
2.5 Krav til utført personundersøkelse
Personundersøkelse av siktede må foreligge for at det kan avsies betinget dom med særvilkår om narkotikaprogram med domstolskontroll jf. ND-forskriften § 5. Personundersøkelsen inn- hentes for å bidra til at domstolen fastsetter riktig straffereaksjon i forhold til den siktede.97 Generelt er formålet med en personundersøkelse å kartlegge siktedes personlighet, livsforhold og fremtidsmuligheter jf. forskrift om regler om personundersøkelse i straffesaker98 § 5. Når narkotikaprogram er aktuelt skal det også innhentes nødvendige opplysninger for å vurdere siktedes egnethet, motivasjon og målgruppe.99 Personundersøkelsen er med andre ord av be- tydning for flere av kriteriene ved idømmelsen av ND-program, og er viktig idet det stilles høye krav til domfelte i ND-gjennomføringen. Videre vil den være av betydning for hvilket individuelt innhold den enkelte trenger i gjennomføringen av programmet.
Undersøkelsen innhentes av enten påtalemyndigheten eller domstolen i tråd med straffepro- sessloven § 161.100 Det er Kriminalomsorgen som gjennomfører selve personundersøkelsen jf.
ND-forskriften § 5. Personundersøkelsen består både av samtaler med siktede, og innhenting av informasjon fra andre dersom informasjonen kan være av betydning.101
Idet foreliggende personundersøkelse er et krav for idømmelse, har Kriminalomsorgen, for- svarer og påtalemyndighet et ansvar med å innhente personundersøkelse der det er et aktuelt.
Det er opp til disse å vurdere om narkotikaprogram kan være aktuelt i en sak. Derfor må det kreves god kunnskap om programmet hos aktørene i rettsvesenet for at likhetsprinsippet kan sies å være ivaretatt. Domstolen har også et ansvar for å innhente personundersøkelse der den ser at narkotikaprogram ikke er vurdert, men kan være aktuelt. I praksis kan det være utford-
96 HR-2019-1643-A avsnitt 44
97 Kriminalomsorgen (u.å)
98 Forskrift 22. oktober 1986 nr. 2372 om regler om personundersøkelse i straffesaker
99 Storvik (2017) s. 507
100 Lov 22. mai 1981 nr. 25 om rettergangsmåten i straffesaker (straffeprosessloven)
101 Forskrift om regler om personundersøkelse i straffesaker § 9
18
ringer knyttet til domstolens saksbehandlingsmengde. Domstolen får sjelden sett nøye på sa- ken før den behandles, og det må påregnes rundt 6 uker å få gjennomført en personundersø- kelse.102 I en sak der domstolen traff avgjørelse før en personundersøkelse var ferdig, opphe- vet Høyesteretts ankeutvalg avgjørelsen.103 Opphevelsen viser at domstolen har et ansvar med å vurdere narkotikaprogram der det er aktuelt.
2.6 Krav til samtykke
Narkotikaprogram med domstolskontroll særpreges som straffereaksjon ved at det stilles sær- lige krav til motivasjon og vilje hos siktede. Etter ND-forskriften § 6 skal samtykke derfor innhentes fra siktede. Innhenting gjøres av Kriminalomsorgen i forbindelse med gjennomfø- ringen av personundersøkelsen.104 Samtykket skal både innebære et samtykke til gjennomfø- ring narkotikaprogram med domstolskontroll, en fritakelse fra taushetsplikt, og til utlevering av personopplysninger som ellers ville vært underlagt taushetsplikt.105 Domfelte står på et- hvert tidspunkt fritt til å trekke samtykket tilbake jf. ND-forskriften § 6 fjerde ledd. Dersom samtykket trekkes, vil det føre til at Kriminalomsorgen begjærer omgjøring.106
Kravet til samtykke har en side til domfeltes rettssikkerhet og opphevelse av taushetsplikt, idet det er viktig at domfelte forstår rekkevidden av samtykket som gis. Særlig fordi ND- programmet er inngripende, er det viktig for ivaretakelsen av domfeltes rettssikkerhet at sam- tykket er reelt. Kriminalomsorgen har en viktig oppgave med å gi siktede utførlig informasjon om hva samtykket, programmet, gjennomføringen og konsekvensene av brudd vil innebære jf.
ND-forskriften § 6 tredje ledd.
Rettssikkerhetsproblemet rundt et reelt samtykke gjør seg også gjeldende for andre rehabilite- rende strafferettslige reaksjoner. For ungdomsstraff og samfunnsstraff fastsettes den nærmere gjennomføringen etter at samtykket innhentes. Ved narkotikaprogram vil samtykket være mer reelt i tilfellene der gjennomføringsplan foreligger fordi de vet mer om hva en gjennomføring vil innebære. Dersom siktede vurderes egnet av Kriminalomsorgen skal det fremgå i en be- slutning, og utarbeides forslag til innhold og vilkår for gjennomføring av første fase – iverk- settingsfasen av programmet jf. ND-forskriften § 5 jf. § 8. Domfeltes rettssikkerhet kan derfor være bedre ivaretatt i narkotikaprogram sammenliknet med samfunnsstraff og ungdomsstraff.
Det er også muligens viktigere med et reelt samtykke til ND-program fordi det er enda mer inngripende, enn for samfunnsstraff. I tilfellene der kun domstolen har funnet siktede egnet,
102 KDI-2018-9001 § 5
103 HR-2016-2332-U
104 ND-forskriften § 6 jf. § 5
105 Ibid. § 6 første ledd
106 Ibid. § 6 fjerde ledd
19
vil samtykket være mindre reelt. Det vil sjelden være utarbeidet noen gjennomføringsplan av Kriminalomsorgen når domfelte er funnet uegnet. Som følge av dette har ikke domfelte noe konkret innhold å samtykkes til. Tidligere nevnte LA-2019-60657 viser imidlertid at også domstolen kan stille vilkår om hva en gjennomføringsplan skal inneholde. Domstolen satte opp døgnopphold på en rusbehandlingsinstitusjon som hovedinnhold i programgjennomfø- ringen. Domstolen vil derfor kunne være med på å gjøre domfeltes samtykke mer reelt der gjennomføringsplan ikke foreligger.
2.7 Egnethetsvurderingen
I forbindelse med personundersøkelsen foretar Kriminalomsorgen en vurdering av om perso- nen er egnet for narkotikaprogram jf. ND-forskriften § 5 Domstolen foretar i etterkant en selvstendig egnethetsvurdering, og det er domstolen som endelig bestemmer om ND-program skal idømmes i en sak.107 Det ser imidlertid ut til at Kriminalomsorgen har stor innflytelse idet domstolen ofte legger vurderingen deres til grunn.108 I KRUS-rapporten er det fremmet be- kymringer rundt at Kriminalomsorgen har påvirkningsevne når det gjelder hvem som anses egnet til programmet. Kriminalomsorgens vurdering må kun legges til grunn i den grad doms- tolen er enig ut ifra sin egen egnethetsvurdering. Noe annet ville undergrave domstolens ende- lige oppgave, og også domfeltes rettssikkerhet idet domstolen sitter med den endelige avgjø- relsesmyndigheten.
De Kriminalomsorgen finner egnet til narkotikaprogram kan ha en bedre forutsetning ved at retten ofte slutter seg til Kriminalomsorgens egnethetsvurdering. Dette er etter min mening uheldig, og strider mot hensynet til domfeltes rettssikkerhet. I LA-2019-60657 var ikke dom- felte funnet egnet av Kriminalomsorgen. Domstolen vurderte forholdene annerledes, og saks- forholdet var noe endret. I saken var det spørsmål om fengselsstraffen skulle gjøres betinget på vilkår om narkotikaprogram. Fengselsstraffen var på 1 år og 3 måneder for gjentatte narko- tikaforbrytelser og kjøring både i ruspåvirket tilstand og uten førerkort. Retten uttalte følgende i vurderingen av om ND-program kunne idømmes:
«I og med at A ved personundersøkelsen forut for tingrettsbehandlingen ikke ble vur- dert som egnet da saken ble behandlet i tingretten, og det heller ikke er utarbeidet no- en formell ny vurdering/anbefaling for lagmannsretten, foreligger det nå intet slikt forslag til gjennomføringsplan. Lagmannsretten kan imidlertid ikke se at dette utgjør noe avgjørende moment i vår sak».
107 KDI-2018-9001 § 3
108 KRUS (2007) s. 49
20
Slik jeg forstår lagmannsrettens vurdering, fremstår manglende gjennomføringsplan fra Kri- minalomsorgen som et moment trekkende i retning av at ND-program ikke idømmes. Det er forståelig at det vil være vanskeligere å få tilrettelagt et program i tide for domfelte dersom gjennomføringsplan ikke allerede foreligger. Etter min mening er det imidlertid uheldig at forutsetningene kan være ulike for de Kriminalomsorgen finner egnet og ikke.
Når det gjelder selve egnethetsvurderingen, er det ikke gitt nærmere retningslinjer i forskrift.
Etter forarbeidene skal det foretas en faglig vurdering med utgangspunkt i om siktede kan få nytte av programmet.109 Siktedes motivasjon og om det gis uttrykk for den, er også viktige momenter i egnethetsvurderingen.110 Dette er imidlertid faktorer det kan være vanskelig å måle om foreligger. I KDI-2018-9001 § 5 er det oppstilt en vurderingsnorm av om det er grunn til å tro at siktede vil kunne gjennomføre straffen. Samarbeidsevne vil derfor være vik- tig for at programmet skal være praktisk gjennomførbart. I SIRUS og KRUS-rapportene er det fremhevet at de aller tyngste rusmiddelmisbrukerne og de med alvorlige psykiske lidelser sjelden vil være egnet til programmet.111 Begrensningen begrunnes i at denne gruppen perso- ner sannsynligvis ikke vil lykkes i å fullføre programmet. De som dropper ut av ND-program har ofte større problemer, og dermed et dårligere utgangspunkt enn de som fullfører.112 Ut- gangspunktet ble kartlagt ut fra forhold som narkotikabruk, sosiale forhold, fysisk og psykisk helse, og begåtte lovbrudd. Personer med spesielt lang og tung rushistorie kan derfor oppleve å falle utenfor programmet. Denne formen for begrensning har vært gjenstand for kritikk. Kri- tikken baserer seg på at de som trenger det mest, nok en gang faller utenfor. KRUS-rapporten illustrerer likevel at flere domfelte med omfattende rusavhengighet og narkotikarelatert kri- minalitet, har vært med i programmet. 113 Kritikken anses derfor ikke helt treffende.
Momenter av betydning vil også være målgruppen for narkotikaprogram, personundersøkel- sen, og samtykket.114 Egnethet vil som nevnt også avhenge av om de aktuelle overtredelsene er unntatt eller for alvorlige for idømmelse av narkotikaprogram. Spesielt i disse tilfellene kommer egnethetsvurderingen særlig på spissen. Utenom det nevnte er det få retningslinjer for hva som faktisk gjør en person egnet. Et rettssikkerhetsproblem med egnethetsvurderingen ser ut til å være at retningslinjene er få og delvis uklare, noe som vil kunne føre til konflikt med likhetsprinsippet.
109 Ot.prp. nr. 81 (2004-2005) s. 20
110 Ibid.
111 SIRUS (2014) s. 11 og KRUS (2007) s. 104
112 SIRUS (2014) s. 7
113 KRUS (2007) s. 105
114 KDI-2018-9001
21
Ulikheter i egnethetsvurderingene som foretas i praksis tilsier også at retningslinjene for om narkotikaprogram kan idømmes er uklare. LE-2018-135771 er et eksempel på at lagmannsret- ten og Kriminalomsorgen har vurdert siktedes egnethet ulikt i samme sak. Saken gjaldt en mann tiltalt for gjentatte promillekjøringer og grove narkotikaovertredelser. Siktede ble i ting- retten idømt tre års fengsel, der seks måneder ble gjort betinget. For lagmannsretten ble det innhentet personundersøkelse, der siktede ikke ble funnet egnet av Kriminalomsorgen. Krimi- nalomsorgen uttalte at:
«Med bakgrunn i at siktede i dag ikke har noe rehabiliteringstiltak på plass er det vanskelig å tro at siktede vil klare å holde seg rusfri og følge opp en ND-dom over tid».115
Lagmannsretten fant i motsetning til Kriminalomsorgen siktede egnet for narkotikaprogram. I lagmannsretten ble siktede idømt en deldom, der ett år og seks måneder ble gjort betinget med vilkår om ND-program. Prøvetiden ble satt på fire år. Kriminalomsorgen fant usikkerhet knyt- tet til domfeltes fremtidige situasjon. Lagmannsretten så situasjonen annerledes, og sammen- lignet usikkerheten med en rekke andre lagmannsrettsdommer der siktede var funnet egnet.
Usikkerheten fremstod ikke større i sammenlikningssakene, og lagmannsretten fant derfor domfelte egnet for narkotikaprogram med domstolskontroll. I lagmannsrettens egnethetsvur- dering ser de hen til likhetsprinsippet. Dette gjør at domfeltes rettssikkerhet fremstår bedre ivaretatt.
Lagmannsretten var også uenig i at manglende foreliggende rehabiliteringstiltak for siktede, kunne benyttes som argument mot egnethet for narkotikaprogram. Særlig der en lengre feng- selsstraff skal sones først, er det tid til å få rehabiliteringstiltak på plass. Etter ND-forskriften
§§ 4 og 9 skal rehabiliteringstiltak i narkotikaprogrammet tilrettelegges av Kriminalomsorgen.
Lagmannsrettens egnethetsvurdering fremstår mer i tråd med formålet bak programmet om å fremme rehabilitering. Et liknende tilfelle finner vi i LG-2016-155924 der Kriminalomsorgen fant siktede uegnet i hovedsak på grunn av manglende foreliggende behandlings- og rehabili- teringsprogram. Lagmannsretten så heller ikke her dette som grunnlag for manglende egnet- het.
Det kan ut ifra gjennomgått praksis se ut til at Kriminalomsorgen ser på manglende forelig- gende rehabiliteringsprogram som en begrensing for siktedes egnethet. Kapasitet er derimot et hensyn som ikke kan tale mot idømmelse av narkotikaprogram. Det vil fort kunne oppstå kon- flikt med likhetsprinsippet og også andre rettssikkerhetshensyn som hensynet til forutberegne-
115 LE-2018-135771
22
lighet. Egnethetsvurderingene som er foretatt av Kriminalomsorgen og lagmannsretten i gjen- nomgått praksis fremstår som veldig ulike selv om de bygger på samme saksforhold. Forskjel- lene tilsier variasjoner i egnethetsvurderingene, og hvem som gis en mulighet til betinget dom med særvilkår om narkotikaprogram med domstolskontroll.
Den skjønnsmessige egnethetsvurderingen gjør også at andre forhold vil kunne spille inn i større grad i vurderingen. Ut ifra ulik kompetanse vil for eksempel idømmelsen kunne variere.
Ulik kompetanse foreligger idet ND-sentrene i Oslo og Bergen har vært en del av prøveord- ningen i over ti år allerede, mens friomsorgskontorene siden ordningen med gjort permanent i 2017. Et annet forhold av betydning vil kunne være stedet narkotikaprogrammet idømmes.
Variasjon ser ut til å forekomme ved idømmelsen i Oslo og Bergen. For eksempel fremkom- mer det av SIRUS-rapporten ulike tall for hvem som fikk idømt narkotikaprogram. Det var mange flere som fikk idømt ND-program i Bergen enn i Oslo, selv om det var langt flere lov- brudd i Oslo.116 Hva som vil være en fordel eller ulempe for den enkeltes idømmelse er der- imot vanskelig å si. Lik idømmelse er imidlertid ikke gitt for ND-programmet, og dermed ikke i tråd med hensynet til domfeltes rettssikkerhet.
3 Gjennomføringen av narkotikaprogram
I avhandlingens del 3 er det særpreget ved selve gjennomføringen av narkotikaprogram som vil behandles.
3.1 Dommerens rolle med domstolskontroll
ND-forskriften § 10 omtaler dommerens rolle i narkotikaprogrammet. Dommeren har en rolle under selve gjennomføringen av programmet etter ND-forskriftens § 7, og ved bruddspørsmål der rettens kompetanse er hjemlet i straffeloven § 39. Domstolskontrollen ved bruddspørsmål behandles nærmere i avhandlingens tredje og fjerde del. I det videre er det domstolskontrollen under gjennomføringen det vil redegjøres for i dette punkt.
Det er 14 domstoler som er tillagt oppfølgingsansvar av narkotikaprogram.117 Domstolen hol- der under straffegjennomføringen saksforberedende møter som startmøter, statusmøter og sluttmøter jf. ND-forskriften § 10. Faseovergang avgjøres i statusmøtene. I tråd med forskrif- ten er det domfeltes progresjon, gjennomføring etter forutsetningene bak programmet og overholdelse av fastsatte vilkår som skal vektlegges.118 Under møtene i retten kan dommeren gi signaler og uttrykke forventninger som kriminalomsorgen må se hen til i vurderingen jf.
116 SIRUS (2014) s. 47
117 Seim (2018) s. 22
118 ND-forskriften § 10
23
KDI-2018-9001 § 10. Signalene kan gjelde spørsmål om domfelte skal gå videre i program- met, om det skal anmodes statusmøte og når begjæring om omgjøring bør foretas av Krimi- nalomsorgen.119 Domstolskontrollen under gjennomføringen gir en autoritet og formalitet til narkotikaprogrammet annen straffegjennomføring ikke har. Ingunn Seim ser på domstolskon- trollen som en viktig del av programmet ved at møtene oppleves som preget av alvor og stor viktighet.120 Videre er det domstolskontrollen som gjør den individuelle tilpasningen med vilkår og gjennomføring mulig.121 Gjennom kontroll sikres domfeltes rettssikkerhet i narkoti- kaprogrammet i større grad.
3.2 Tverrfaglig samarbeid
I tillegg til dommerens rolle i narkotikaprogrammet preges gjennomføringen av et tverrfaglig samarbeid. Etter ND-forskriften § 4 heter det at Kriminalomsorgen har ansvaret for tilrette- legging og gjennomføring av narkotikaprogram som et samarbeid med andre offentlige in- stanser, for å oppnå «et helhetlig behandlings- og rehabiliteringstilbud for den domfelte». Det- te innebærer at Kriminalomsorgen ikke bare skal samarbeide, men også tilrettelegge for at offentlige instansers lovbestemte tjenester kan ytes til domfelte.122 Offentlige instanser kan være spesialisthelsetjenesten, undervisningsetaten, kommunen, og andre som kan bidra til det helhetlige behandlings- og rehabiliteringstilbudet den enkelte skal ha.123 Det er et friomsorgs- kontor eller ND-senter under Kriminalomsorgen som har ansvaret for gjennomføring og opp- rettelse av et lokalt tverrfaglig team.124 Teamet skal bestå av teamkoordinator og representan- ter fra de representerte offentlige instansene.125
Det tverrfaglige samarbeidet er viktig idet deltakerne i narkotikaprogram har sammensatte problemer som ofte kan løses best ved at problemene ses i sammenheng. Straffegjennomfø- ring er i utgangspunktet noe som er lagt til Kriminalomsorgen. Idet gjennomføringen av nar- kotikaprogram foregår i samfunnet, må også andre offentlige instanser bidra med sin del i rehabiliteringen.126 I et større bilde vil samarbeid også kunne føre til bedre ressursutnyttelse og kompetanseøkning.
119 KDI-2018-9001 § 10
120 Seim (2016) s. 293
121 Seim (2018) s. 22
122 ND-forskriften § 4
123 KDI-2018-9001 § 4
124 Ibid. § 2
125 KRUS (2007) s. 12
126 Ot.prp. nr. 81 (2004-2005) s. 5