Bevisforbud for utenlandske bevis.
Særlig om beviserverv i strid med grunnleggende norske verdioppfatninger.
Kandidatnummer: 612 Leveringsfrist: 25.4.2019 Antall ord: 17676
i
Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema og problemstilling ... 1
1.2 Avgrensning ... 2
1.3 Rettskildebilde og metode ... 2
1.4 Disposisjon ... 4
2 INTERNASJONALT STRAFFESAKSAMARBEID ... 5
2.1 Generelt ... 5
2.2 Særlig om etterforskning på internett... 7
3 RETTSLIGE UTGANGSPUNKTER ... 9
4 BEVISFORBUD ... 11
4.1 Innledning ... 11
4.2 Menneskerettslige skranker... 12
4.2.1 Innledning ... 12
4.2.2 Grunnloven § 95 ... 13
4.2.3 EMK artikkel 6 ... 14
4.2.4 Oppsummering ... 15
4.3 Alminnelige bevisforbud... 15
4.4 «Grunnleggende norske verdioppfatninger» ... 16
4.4.1 Normens opphav ... 16
4.4.2 Oppfølging og kritikk av kjennelsene. ... 18
4.4.3 Semantisk forståelse ... 21
4.4.4 Uttrykk for «grunnleggende norske verdioppfatninger» ... 22
4.5 Føring av bevis på tross av ervervsfeil... 26
4.5.1 Egen føringsnorm ... 26
4.5.2 Gjentatt eller fortsatt krenkelse ... 28
4.5.2.1 Rettslig innhold ... 28
4.5.2.2 Virkning av gjentatt, fortsatt eller ny krenkelse ... 29
4.5.3 Interesseavveining ... 30
4.5.3.1 Innledning ... 30
4.5.3.2 Krenkelsens grovhet ... 31
4.5.3.3 Forklarings- eller utleveringsplikt ... 32
4.5.3.4 Sakens alvorlighet ... 33
4.5.3.5 Lav eller usikker bevisverdi ... 34
ii
4.5.3.6 Støtende og illojalt ... 38
4.5.3.7 Lovformelighet ... 39
4.5.3.8 Disiplinerende effekt ... 40
4.5.3.9 Analogi fra bevisforbud ... 42
4.5.3.10 Krenkelse av beskyttelsesverdige interesser ... 42
4.6 Avledede bevis ... 43
5 BEVISFORBUD I PRAKSIS ... 46
5.1 Innledning ... 46
5.2 Særlig om «Playpen»-saken ... 47
5.2.1 Sakens bakgrunn ... 47
5.2.2 Lagmannsrettens forståelse ... 48
5.2.3 Min vurdering ... 49
6 KONKLUSJON ... 52
KILDELISTE ... 54
1
1 Innledning
1.1 Tema og problemstilling
Tema for oppgaven er den straffeprosessuelle behandlingen av bevis innhentet i utlandet.
Oppgavens problemstilling er i hvilke tilfeller bevis skal nektes ført under domstolsbehandlingen, når beviset er innhentet i utlandet i tråd med landets egne regler, men hvor tilsvarende innhenting i Norge ville stride mot intern rett.
Internasjonaliseringen innebærer et stadig økende behov for bistand fra andre lands myndigheter for å oppklare straffesaker. Personer som straffeforfølges i Norge kan ha blitt etterforsket i land som er relativt like oss, eller land med svært mangelfulle rettssikkerhetsgarantier. At bevis innhentes på måter som avviker fra norsk rett nødvendiggjør regler om hvordan disse bevisene skal behandles.
Behandlingen av bevis innhentet i utenlandet er ikke lovregulert og har sjeldent vært problematisert for Høyesterett. I Rt. 2002 s. 1744 (Spaniakjennelsen) avsa Høyesteretts kjæremålsutvalg en kjennelse angående bruk av bevismateriale innhentet ved kommunikasjonskontroll i Spania. Etter norsk rett ville kommunikasjonskontroll ikke vært tillatt, ettersom strafferammen var for lav. Kjæremålsutvalget oppstilte en rettsregel om at slike bevis bør tillates, med mindre bevisinnhentingen «er gjennomført i strid med grunnleggende norske verdioppfatninger».1 Oppgaven skal blant annet utdype hva som ligger i dette kriteriet.
Spørsmålet har aktualisert seg gjennom etterforskning av pedofilinettverk på «det mørke nettet». Tilgang til denne delen av internett skjer gjennom programvaren «The Onion Router»
(TOR) som skjuler brukernes IP-adresser. Brukerne kan på denne måten opptre anonymt.
Særlig to saker har vært omtalt i media. I Australia infiltrerte politiet et pedofilinettverk på internettsiden «Childs play» og deltok i spredningen av overgrepsbilder og -filmer av barn.2 I USA har FBI hacket norske borgere som har besøkt internettsiden «Playpen».3 Dette har skjedd uten å involvere norske myndigheter. Dette er problematisk sett opp mot Norges suverenitet, norske etterforskningsregler og norske bevisforbudsregler. Jeg skal i oppgaven gjennomgå og vurdere hvordan disse sakene er håndtert i det norske rettsapparatet.
1 Rt. 2002 s. 1744 på s. 1747.
2 Høydal, Stangvik og Hansen (2017).
3 Se for eksempel Vikan og Solberg (2017).
2 1.2 Avgrensning
Oppgaven avgrenses mot bevisforbud i sivilprosessen. Videre avgrenses det mot de øvrige straffeprosessuelle bevisforbudene. Jeg vil allikevel trekke veksler på disse reglene for å klargjøre regelen om bevis fra utlandet som ikke kunne vært lovlig innhentet i Norge.
I mange tilfeller vil også bevis fra utlandet rammes av de alminnelige bevisforbudene i norsk rett. For de tilfellene som ikke rammes av de alminnelige bevisforbudene er regelen ulovfestet. Det er det særlige ulovfestede bevisforbudet jeg skal undersøke.
Bevisforbud kan også være aktuelt på etterforskningsstadiet, for eksempel dersom politiet mottar overgrepsbilder innhentet av utenlandsk politi. Det kan da reises spørsmål om politiet kan benytte bevisene i videre etterforskning, eller om de har en plikt til å se bort fra bevisene.
Videre kan spørsmål oppstå dersom beviset allerede er ført, selv om det er underlagt et bevisforbud. Eventuelt at retten blir kjent med beviset på andre måter. Man kan da enten tenke seg at dommerne må se bort fra beviset, eller at de blir inhabile slik at saken må behandles med nye dommere.4 Disse spørsmålene avgrenses oppgaven mot. Det er kun bevisavskjæring av ikke-førte bevis under domstolsbehandlingen som skal behandles.
1.3 Rettskildebilde og metode
Regelen jeg undersøker er ulovfestet. Av den grunn vil rettspraksis være en viktig rettskilde i min besvarelse. Det finnes få rettsavgjørelser som direkte gjelder utenlandske bevis, men mange som gjelder bevis innhentet i Norge. I stor grad vil de samme bakenforliggende avveininger og straffeprosessuelle prinsipper gjøre seg gjeldende. Jeg vil derfor trekke ut momenter fra høyesterettsavgjørelsene som gjelder ulovlig eller utilbørlig ervervet bevis i Norge for å fastsette regelen om behandlingen av bevis innhentet i utlandet. I tillegg vil jeg trekke ut momenter fra rettspraksis knyttet til andre bevisforbud.
Underrettspraksis vil benyttes som eksempler i oppgaven, men ikke for å fastsette rettsregelens innhold. Som det vil fremgå av kapittel 5 har jeg sporet opp mange underrettsavgjørelser fra «Playpen»-saken. Dette var en lang prosess og ville vært umulig uten konkrete saksnummer som jeg mottok etter en henvendelse til Kripos. I medhold av straffeprosessloven § 28 tredje ledd benyttet jeg disse saksnumrene til å få oversendt sakene fra de ulike tingrettene.
Opprinnelig var det min intensjon også å benytte «Childs play»-saken som eksempel i oppgaven. Rettsavgjørelser fra denne saken klarte jeg imidlertid ikke å oppspore. På veien
4 Torgersen (2006) s. 533.
3
kontaktet jeg både Kripos, VG-journalisten som skrev nyhetssaken, Nordmøre Tingrett og Møre og Romsdal Politidistrikt. Jeg fant ut at det sannsynligvis var tale om kun én sak og at denne sannsynligvis hadde gått for Nordmøre Tingrett. Ingen klarte å hjelpe meg med å få tak i avgjørelsen. Dette viser ett aspekt av hvorfor det er svært problematisk å legge vekt på underrettspraksis i juridiske drøftelser.
Spørsmålet om bevisavskjæring er omtalt i forarbeidene, selv om regelen ikke ble lovfestet.
Også disse vil benyttes som kilde for å fastsette regelens innhold. Jeg vil også fortløpende vise til forslaget til ny straffeprosesslov og foreta vurderinger av forslagets innhold. Forslaget er ikke uttrykk for gjeldende rett, men oppsummerer flere steder gjeldende rett. Slike uttalelser har generelt sett status som juridisk teori.5
Som det vil fremkomme av oppgaven er den tradisjonelle læren om ulovlig eller utilbørlig ervervet bevis egnet til å klargjøre innholdet i regelen om utenlandske bevis. På tross av at oppgaven er avgrenset mot sivilprosessen, vil høyesterettspraksis og forarbeidene til tvisteloven § 22-7 være relevante rettskilder. Dette fordi denne læren er lik i sivilprosessen og straffeprosessen, selv om avveiningene kan slå ut forskjellig.6 Høyesterett har selv uttalt at den norske læren om utilbørlig ervervet bevis er et fellesprosessuelt prinsipp.7 Dette følges også i praksis, ettersom Høyesterett benytter tvistelovens forarbeider ved fastsettelsen av den straffeprosessuelle regelen.8
Den ulovfestede læren om ulovlig og utilbørlig ervervet bevis er utviklet i et samspill mellom teori og praksis. Også juridisk teori vil derfor være en viktig rettskilde i oppgaven.
En ulovfestet regel om avskjæring av utenlandske bevis må fastsettes i tråd med trinnhøyere rettsnormer, jf. Grunnloven § 92 og menneskerettighetsloven § 3, jf. § 2. Særlig viktig for oppgaven er Grunnloven § 95 og den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) artikkel 6 med tilhørende praksis fra den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD). Dette fordi retten til rettferdig rettergang setter skranker for hvilke bevis som kan føres. Om dette se punkt 4.2.
At folkeretten er en viktig rettskilde i straffeprosessen følger også av straffeprosessloven § 4 første ledd. For denne oppgavens vedkommende er dette allerede regulert av
5 Skoghøy (2018) s. 80-81.
6 Jf. bl.a. HR-2017-1894-U avsnitt 16 med videre henvisning.
7 Rt. 2013 s. 323 avsnitt 23 med videre henvisninger.
8 Se for eksempel Rt. 2009. s. 1526 avsnitt 30 og Rt. 2013 s. 1282 avsnitt 41.
4
menneskerettighetsloven. Av den grunn vil jeg ikke benytte denne bestemmelsen som rettslig grunnlag for folkerettens betydning på oppgavens tema.
1.4 Disposisjon
I den videre fremstillingen vil jeg i kapittel 2 i korte trekk gjennomgå det internasjonale samarbeidet for bevisinnhenting. I kapittel 3 gjennomgås de rettslige utgangspunktene for oppgavens tema. Oppgavens hoveddel er kapittel 4 som omhandler den rettslige vurderingen av bevis innhentet i utlandet. I kapittel 5 vil jeg se på hvordan spørsmålet har blitt løst i praksis, belyst med «Playpen»-saken. I tillegg kommer min vurdering av denne løsningen.
Konklusjonen kommer i kapittel 6.
5
2 Internasjonalt straffesaksamarbeid
2.1 Generelt
Det grunnleggende folkerettslige prinsippet om staters suverenitet medfører at en stat som utgangspunkt ikke kan utøve makt på en annen stats territorium uten samtykke.9 Dette får betydning for hvordan politiet kan drive etterforskning. I stor grad er politiet avhengig av bistand fra den andre statens myndigheter.
Generelt finnes det tre ulike situasjoner som medfører at norske myndigheter får bevis fra utlandet. Det kan for det første skje gjennom en generell anmodning om bistand. For det andre kan det skje gjennom en helt konkret anmodning om bistand med et spesifikt mål. For det tredje kan det tenkes at utenlandske myndigheter på eget initiativ finner bevis mot personer som skal straffeforfølges i Norge. Sistnevnte vil være særlig aktuelt ved lovbrudd på internett.
Norge er i dag del av flere internasjonale avtaler om straffesakssamarbeid.10 Innad i Europa er særlig Schengenkonvensjonen viktig. Det eksisterer et felles informasjonssystem i Schengenområdet, som blant annet «gir mulighet for registrering av personopplysninger og opplysninger om gjenstander». Opplysningene kan hentes ut av politi og påtalemyndighet i forbindelse med etterforskning og domstolsbehandling.11
Norge er også medlem av de europeiske justis-, politi- og tollsamarbeidene Eurojust og Europol. Disse samarbeidene har derimot neppe noen særlig betydning for selve adgangen til å føre utenlandske bevis i norske straffesaker.12
Reguleringen av internasjonalt politisamarbeid er spredt mellom mange lover og forskrifter.
Det finnes blant annet visse regler i domstolloven §§ 46 til 51, samt § 180. Videre finnes det regler i utleveringsloven kapittel V og straffeprosessloven §§ 225 tredje ledd, 231 og 238.
Utfyllende regler er gitt i forskrift om internasjonalt straffesakssamarbeid.13 For anmodninger om bistand mellom de nordiske landene gjelder det særlige regler.14
Reguleringen av politisamarbeid retter seg først og fremst mot tilfeller der Norge anmoder en annen stat om bistand, eller vice versa. I medhold av domstolloven § 47 første ledd kan retten anmode om «at bevisopptak skal søkes foretatt ved utenlandsk myndighet». Hvordan dette
9 HR-2019-610-A avsnitt 40.
10 Det gis en oversikt over de viktigste i NOU 2016:24 på side 348.
11 SIS-loven §§ 1 tredje ledd og 13 bokstav b og c.
12 Torgersen (2009) s. 80.
13 Oppramsingen er basert på Bruce (2015) s. 449.
14 Forskrift om internasjonalt straffesakssamarbeid § 33 første ledd.
6
skal gjennomføres og hvilke krav som stilles til anmodningen er utdypet i domstolloven § 48, utleveringsloven § 23b og forskriften om internasjonalt straffesakssamarbeid.
Domstolloven § 48 femte ledd fastsetter at «[b]evisopptak i utlandet betraktes som feilfrie dersom enten den fremmede retts eller den norske retts former er iakttatt». Bestemmelsen har stått i loven siden 1915, men tidligere som § 51. Forarbeidene til bestemmelsen fastslår at
«feilfri» kun er av formell betydning. Det medfører ingen begrensning i rettens frie bevisbedømmelse.15 Ei heller medfører det begrensninger i adgangen til bevisføring.
Kjennelsen inntatt i Rt. 1997 s. 869 gjaldt bruken av to anonyme politivitner som ble avhørt i London i forbindelse med etterforskningen av tyveriet av Munchs «Skrik». Høyesterett fulgte opp uttalelsen i forarbeidene og uttalte at:
«domstolloven § 48 femte ledd bare gjelder spørsmålet om et bevisopptak i utlandet formelt sett kan likestilles med et bevisopptak holdt for norske domstoler. Dersom prosessreglene i det land bevisopptaket er holdt gir adgang til å beskytte vitnets identitet på en måte som ikke følger av norsk
straffeprosesslov, hører det under norske domstoler å ta stilling til om bevisopptaket likevel kan tillates fremlagt og dokumentert.»16
Ut fra disse uttalelsene kan det sluttes at domstolloven § 48 femte ledd ikke regulerer spørsmålet om avskjæring av bevis innhentet i utlandet. På bakgrunn av denne forståelsen er tilsvarende bestemmelse foreslått utelatt fra ny lov.17
Forskrift om internasjonalt straffesakssamarbeid § 13 tredje ledd fastsetter at: «For anmodninger som involverer bruk av tvangsmidler skal det vedlegges beslutning om bruk av slikt tvangsmiddel fra kompetent norsk myndighet». Dersom det kreves en beslutning fra kompetent norsk myndighet, bør det kreves at norsk lov følges i beslutningen. Dette selv om det anmodede landet har mer liberale regler.
Forskriftens § 26 fastsetter at: «Dersom politiet har tillatelse til å foreta kommunikasjonskontroll i Norge, kan det utferdiges en rettsanmodning til fremmed stat om rettslig hjelp eller teknisk bistand til slik kommunikasjonskontroll». Her understrekes det altså spesifikt at det kreves tillatelse i Norge for å beslutte bruk av tvangsmidler.
15 Indst. O. XV. (1912) s. 13
16 Rt. 1997 s. 869 på side 876.
17 NOU 2016:24 s. 350-351.
7
Begge disse bestemmelsene bør leses slik at de kun gjelder for tilfeller der norske myndigheter sender konkrete anmodninger. Generelle bistandsanmodninger eller tilfeller der utenlandske myndigheter erverver bevis på eget initiativ faller etter min mening utenfor bestemmelsene.
I motsatt tilfelle kunne ikke norske myndigheter under noen omstendighet ha mottatt bevis mot nordmenn når tilsvarende innhenting ville vært ulovlig i Norge. Det kan ikke kreves at utenlandsk politi alltid skal følge norske prosessregler. Dette ville i praksis utgjort en uakseptabel sperre mot internasjonalt samarbeid.18 Det bør imidlertid ikke være mulig for norsk politi å omgå norske regler ved å sende konkrete anmodninger om bistand til utenlandske myndigheter.
I forslaget til ny straffeprosesslov er det foreslått en bestemmelse om vilkår for bistand fra utenlandsk myndighet i § 24-4. Forslaget lyder: «Vilkår for bistand som følger av avtale, eller som er fastsatt av utenlandsk myndighet i den enkelte sak, skal overholdes, herunder skal opplysninger bare benyttes som forutsatt».19 Ifølge utvalget må slike vilkår også respekteres av domstolene, slik at det kan medføre bevisforbud dersom partene fremsetter bevistilbud i strid med vilkårene.20 Også dette forslaget bør slik jeg leser det kun gjelde for konkrete anmodninger. Dette på grunn av ordlyden «avtale» eller «den enkelte sak».
2.2 Særlig om etterforskning på internett
Ved ransaking av datamaskiner, kan det forekomme at materiale rent fysisk er lagret i utlandet, men at man kan få tilgang fra en norsk datamaskin. Dette var tema i HR-2019-610-A (Tidal). Saken gjaldt Økokrims begjæring om tredjemannsransaking hos musikktjenesten Tidal. Informasjonen Økokrim ønsket tilgang til lå lagret i en skytjeneste eid av Google og Amazon. Spørsmålet var om ransakingen ville krenke serverstatens suverenitet.
Høyesterett la til grunn at de alminnelige utgangspunktene med landegrenser som skranker for tvangsmiddelbruk «gir mindre veiledning når det gjelder ransaking og beslag av elektronisk lagret materiale». Det kan være nokså tilfeldig hvor i verden data lagres. Lagringsstedet kan også endres over tid. Hvilket land dataene er lagret i til enhver tid kan være ukjent.21
18 Rt. 2005 s. 1524 avsnitt 19 og 20.
19 NOU 2016:24 s. 60.
20 NOU 2016:24 s. 623-624.
21 HR-2019-610-A avsnitt 41.
8
Høyesterett viste til at spørsmålet ikke tidligere hadde blitt problematisert i norsk praksis, men at vi blant annet tillater kommunikasjonskontroll, selv om den ene parten befinner seg i utlandet.22
Dernest gjennomgikk Høyesterett hvordan spørsmålet er løst i noen andre land. I Danmark har Højesteret avgjort at politiet kunne få tilgang til Messenger- og Facebook-profiler, selv om disse var lagret på utenlandske servere. I Sverige er derimot synspunktet det motsatte.23 Ifølge Høyesterett skal vurderingstemaet være hvorvidt ransakingen griper inn i den andre stats eksklusive tvangsjurisdiksjon på en slik måte at suvereniteten krenkes.24 Ransakingen ble tillat, med særlig henvisning til at norske domstoler fattet beslutningen under ivaretakelse av alminnelige rettssikkerhetsgarantier, at ransakingen skjer mot et norsk selskap med kontor i Norge, at kun informasjon det norske selskapet har lagret blir beslaglagt, samt at materialet forblir i behold på den utenlandske serveren.25 Så lenge de samme forutsetningene er til stede i fremtidige saker, må Tidal-kjennelsen antas å få prejudikatsvirkning ved ransaking av utenlandske servere.
22 HR-2019-610-A avsnitt 46.
23 HR-2019-610-A avsnitt 50 og 51.
24 HR-2019-610-A avsnitt 61.
25 HR-2019-610-A avsnitt 66, 67, 69 og 70.
9
3 Rettslige utgangspunkter
Det overordnede målet for straffeprosessen er å gjennomføre strafferetten. For å oppnå dette målet må det reelle hendelsesforløpet kartlegges. På bakgrunn av dette er bevisfrihet utgangspunktet i norsk rett. Bevisfrihet benyttes gjerne som en samlebetegnelse på prinsippene om fri bevisføring og fri bevisbedømmelse.26 Prinsippene anses for å være sannhetsfremmende og er grunnleggende og uomtvistede i norsk rett.27
Prinsippene som prinsipper er ulovfestede i straffeprosessen, men lovfestet i sivilprosessen.28 De ble ikke lovfestet i gjeldende straffeprosesslov, fordi de ble ansett som selvsagte.29 Prinsippene kommer derimot forutsetningsvis til uttrykk i de lovfestede reglene.
Fri bevisvurdering vil si at retten står fritt til å tillegge bevisene den relevans og vekt retten mener de har. I straffeprosessloven fra 1887 var dette i § 349 annet punktum uttrykt slikt:
«Afgjørelsen træffes efter fri Overbevisning paa Grundlag af en samvittighedsfuld Prøvelse af de fremførte Bevisligheder». Retten kan derimot ikke fatte en avgjørelse på bakgrunn av en helt ureflektert intuisjon.30 Den kan dessuten kun ta i betraktning de bevis som blir ført under hovedforhandlingen.31 Helt fri er bevisvurderingen altså ikke.
Fri bevisførsel vil si at partene har rett til å legge frem de bevis de ønsker i saken. Sannheten bør imidlertid ikke søkes for enhver pris. Også andre hensyn er viktige å ivareta. Prosessen bør være effektiv og tillitsvekkende.32 Videre bør rettergangen være skånsom mot vitner, fornærmede og andre tredjemenn.33 Disse hensynene kan i noen grad stride mot sannhetssøken. Prinsippet om fri bevisføring må av den grunn kjenne visse begrensninger.
Straffeprosessloven inneholder flere bevisforbudsregler. Med «bevisforbud» mener jeg begrensninger i adgangen til å føre bevis for retten. «Bevisavskjæring» sikter til håndhevelse av bevisforbudet. Flere synonymer kan benyttes om det rettslige fenomenet at et bevis nektes ført, slik at det ikke blir en del av avgjørelsesgrunnlaget. Eksempler er bevisføringsforbud, bevisutelukkelse og beviseksklusjon.34
26 Se for eksempel Skoghøy (2016) s. 67.
27 Se for eksempel Rt. 2005 s. 1353 avsnitt 13 og Rt. 2013 s. 323 avsnitt 20.
28 Tvisteloven §§ 21-2 og 21-3.
29 NUT 1969:3 s. 197.
30 Jerkø (2017) s. 410.
31 Straffeprosessloven § 305
32 Torgersen (2006) s. 535.
33 Doorson v. The Netherlands (1996) avsnitt 70 og Ot.prp nr. 24 (2002-2003) s. 21.
34 Torgersen (2006) s. 533.
10
Bevisforbudene i straffeprosessloven er utformet som forbud mot selve bevisføringen under hovedforhandlingen. De må imidlertid leses i tråd med prinsippet om bevismiddelnøytralitet.
Forbudet om å «ta imot forklaring» fra leger i straffeprosessloven § 119 kan ikke omgås ved å lese høyt fra journalen eller spille av opptak fra konsultasjonen.35 Det samme må gjelde dersom et utenlandsk bevis nektes ført på ulovfestet grunnlag.
Bevismiddelnøytralitetsprinsippet er foreslått lovfestet i en egen bestemmelse i forslaget til ny straffeprosesslov.36 Dette prinsippet skal gjelde for alle bevisforbudene, «for enhver bruk, på ethvert stadium og for enhver aktør».37
35 NOU 2016:24 s. 268.
36 NOU 2016:24 s. 38 og 574.
37 NOU 2016:24 s. 576.
11
4 Bevisforbud
4.1 Innledning
Den klare hovedregelen i norsk rett er at bevis skal tillates ført.38 Dette gjelder også for bevis innhentet i utlandet. Det gjelder imidlertid visse uttak fra dette utgangspunktet. For det første kan menneskerettighetene sette skranker. For det andre må flere av de norske bevisforbudene også tolkes til å omfatte bevis innhentet i utlandet.
For andre tilfeller skal bevis fra utlandet tillates ført så lenge ervervet «ikke er gjennomført i strid med grunnleggende norske verdioppfatninger».39
På den ene siden vil avskjæring av pålitelige bevis stå i motstrid til en effektiv kriminalitetsbeskyttelse. Også ofre, pårørende og allmennheten har en interesse i at kriminelle straffes. På den annen side har allmennheten en interesse i at integriteten til den juridiske prosess ivaretas. Å akseptere bevis innhentet i strid med grunnleggende rettigheter kan skade denne integriteten.40
Disse interessene må alltid veies mot hverandre ved avgjørelsen av hvorvidt et bevis skal nektes. Uavhengig av hvor i verden beviset er innhentet. Overordnet kan man si at respekten for den rettslige prosess må veies mot behovet for en effektiv rettshåndhevelse.
Hensynet til sakens opplysning har og må ha stor vekt i straffeprosessen. Alle motstridende hensyn må veies opp mot dette grunnleggende hensynet. Begrensninger i tilgangen på informasjon medfører risiko for at straffeforfølgningen ikke lar seg gjennomføre. I verste fall kan det medføre at retten treffer avgjørelse på sviktende grunnlag.41
I det videre skal jeg først i punkt 4.2 se på de særlige skrankene som følger av menneskerettighetene. Punkt 4.3 omhandler skrankene som settes av alminnelige bevisforbud.
I punkt 4.4 vil normen «grunnleggende norske verdioppfatninger» gjennomgås og tolkes.
Dernest vil punkt 4.5 omhandle muligheten til å føre et bevis på tross av erverv i strid med
«grunnleggende norske verdioppfatninger». Punkt 4.6 vil omhandle avledede bevis.
38 Se NUT 1969:3 s. 197 og HR-2016-2171-A avsnitt 49 med videre henvisning.
39 Rt. 2002 s. 1744 på s. 1747.
40 Gäfgen v. Germany (2010) avsnitt 175.
41 NOU 2016:24 s. 265.
12 4.2 Menneskerettslige skranker 4.2.1 Innledning
Grunnloven er lex superior og binder myndighetene i sin maktutøvelse. Dette gjelder også når domstolene skal ta stilling til bevisførsel. I norsk rett i dag er det reelt sett EMK som i størst grad legger føringer hva gjelder menneskerettighetene. Rettspraksis etter grunnlovsreformen i 2014 tilsier imidlertid at menneskerettighetene i Grunnloven sannsynligvis vil ha større praktisk betydning i fremtiden.42
Menneskerettighetene kan medføre begrensninger i adgangen til å benytte bevis. Blant annet at det aldri er anledning til å benytte bevis innhentet ved bruk av tortur.43 Dette må gjelde uavhengig av reglene i beviservervslandet. Også bevis innhentet i strid med retten til frihet og retten til privatliv kan ha interesse for bevisavskjæringsspørsmålet.44
Også andre menneskerettigheter kan etter omstendighetene gi grunnlag for bevisforbud.
Barnekonvensjonen (BK) artikkel 40 er et eksempel. Bokstav b fastsetter flere minimumsrettigheter for mindreårige siktede. Blant annet retten til forsvarerbistand og til å ha verge til stede. I tillegg fastslås det at barnets alder og situasjon særlig skal tas i betraktning.
Dersom en mindreårig siktet ikke får ha verge til stede i avhøret, kan dette etter omstendighetene medføre at avhøret ikke kan føres som bevis.45
Størst betydning har allikevel retten til rettferdig rettergang.46 Det er denne bestemmelsen EMD benytter når de tar stilling til bevisavskjæring.47
Retten til rettferdig rettergang er også nedfelt i FN konvensjonen for sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 14. Jeg legger i det følgende til grunn at retten til rettferdig rettergang etter SP ikke rekker videre enn etter EMK eller Grunnloven.48
42 Aall (2018) s. 24.
43 Grunnloven § 93 annet ledd, EMK artikkel 3 og Torturkonvensjonen artikkel 15.
44 Grunnloven §§ 94 og 102, samt EMK artikkel 5 og 8.
45 Se for eksempel HR-2017-1894-U der en 17 år gammel gutt ikke fikk tilstrekkelig anledning til å ha verken verge eller forsvarer til stede under avhøret.
46 Grunnloven § 95 og EMK artikkel 6.
47 Se for eksempel Khan v. The United Kingdom (2000) der det konstateres brudd på EMK artikkel 8, og Gäfgen v. Germany (2010) der det konstateres brudd på EMK artikkel 3. I begge saker avgjorde domstolen spørsmålet om bevisavskjæring etter artikkel 6.
48 Som også Torgersen (2009) s. 79.
13 4.2.2 Grunnloven § 95
Grunnloven § 95 er utformet etter mønster av EMK artikkel 6. Bestemmelsens forarbeider sier uttrykkelig at praksis fra EMD vil kunne bidra til å avklare innholdet i hva som gjør rettergangen «rettferdig». På tross av dette skal grunnlovsbestemmelsen være en selvstendig rettsnorm.49
Kravet til rettferdig rettergang kan danne grunnlag for bevisforbud, men kan også innebære begrensninger i adgangen til bevisavskjæring. Dette gjelder først og fremst bevis som ønskes ført av siktede selv.50 Det må bare helt unntaksvis være anledning til å avskjære bevis i tiltaltes favør. Manglende adgang til å føre bevis for egen uskyld vil kunne være i strid med kravet til rettferdig rettergang.51
Det er Høyesterett som har ansvaret for å «tolke, avklare og utvikle»
menneskerettighetsbestemmelsene i Grunnloven. Det vil si at fremtidige avgjørelser fra EMD ikke har samme prejudikatsvirkning overfor de parallelle grunnlovsbestemmelsene.52 En følge av dette er at Høyesterett kan gi et sterke vern enn EMK eller andre menneskerettighetstraktater.53
Et eksempel er dommen inntatt i Rt. 2014 s. 1292. Saken gjaldt promillekjøring.
Lagmannsretten hadde tillat at et vitne forklarte seg ved fjernavhør på grunn av arbeid i Nordsjøen, jf. straffeprosessloven § 109a. Det ble ikke vist til praksis knyttet til verken EMK eller SP. Resultatet ble særlig forankret i Grunnloven § 95 første ledd. Høyesteretts flertall kom til at lagmannsretten hadde gjort en feil ved å tillate fjernavhør.54
Det interessante i dommen er uttalelsen til den dissenterende dommeren, Arntzen. Hun uttaler at: «Så lenge noe annet ikke følger av konvensjonspraksis, mener jeg [straffeprosessloven]
§ 294 og Grunnloven § 95 ikke bør tolkes så strengt at det i praksis blir vanskelig å avvikle saker med slike vitner på en hensiktsmessig måte».55 Arntzen legger altså til grunn at fjernavhøret ikke ville krenke EMK artikkel 6. Slik hun så saken tolket flertallet Grunnloven
§ 95 videre enn parallellbestemmelsen i EMK artikkel 6.56
49 Dokument 16 (2011-2012) s. 122.
50 Torgersen (2009) s. 71.
51 Torgersen (2009) s. 178
52 Rt. 2015 s. 93 avsnitt 57.
53 Rui (2017) s. 167.
54 Rt. 2014 s. 1292 avsnitt 20-32.
55 Rt. 2014. s. 1292 avsnitt 49.
56 Rui (2017) s. 177.
14
Rettferdig rettergang omfatter at saker skal avgjøres «innen rimelig tid». Prosessøkonomiske hensyn kan tale for at bagatellmessige feil ikke skal føre til unødvendig kompliserte og tidskrevende saker.57 Alternativet er at påtalemyndigheten må bruke tid og ressurser på å finne andre bevis samtidig som de sitter på avgjørende bevis de ikke kan benytte.
Tilfellene der effektivitet kan tale for bevisavskjæring er regulert i straffeprosessloven § 293.
Viktige bevis vil formodentlig aldri kunne bli avskåret etter denne bestemmelsen, ettersom hensynet til sakens opplysning står så sterkt.58
4.2.3 EMK artikkel 6
Ved tolkningen av EMK skal norske rettsanvendere benytte samme metode som EMD. Dette innebærer blant annet en utpreget bruk av EMD-praksis og alminnelige formålsbetraktninger.
Ved tolkningstvil kan allikevel norske interesser og verdier trekkes inn i vurderingen.59 EMD har behandlet flere saker om ulovlig ervervede bevis. De har derimot i liten grad blandet seg inn i nasjonal lovgivning. Årsaken er at EMD vil unngå å bli et
fjerdeinstansorgan.60 Et uttrykk for dette kom i Panovits-saken, hvor EMD uttalte at:
«While Article 6 guarantees the right to a fair hearing, it does not lay down any rules on the admissibility of evidence as such, which is primarily a matter for regulation under national law. (…) It is therefore not the role of the Court to determine, as a matter of principle, whether particular types of evidence – for example, evidence obtained unlawfully in terms of domestic
law – may be admissible (…). The question which must be answered is whether the proceedings as a whole, including the way in which the
evidence was obtained, were fair.»61
57 Torgersen (2009) s. 53 med videre henvisninger.
58 Torgersen (2006) s. 551.
59 Rt. 2005 s. 833 avsnitt 45.
60 Torgersen (2006) s. 570 med videre henvisning.
61 Panovits v. Cyprus (2008) avsnitt 80 og 81.
15
Som det siterte viser er spørsmålet etter EMK hvorvidt rettergangen som en helhet har vært rettferdig. Som utgangspunkt skal det ikke være absolutte regler hva gjelder ulovlig ervervede bevis.62
Det er gjort unntak fra dette utgangspunktet hva gjelder bevis innhentet ved brudd på EMK artikkel 3. Dersom et bevis er innhentet enten ved tortur, umenneskelig eller nedverdigende behandling, så vil det å tillate beviset alltid innebære brudd på EMK artikkel 6.63 For bevis innhentet ved tortur følger det også bevisforbud av Torturkonvensjonen (TK) artikkel 15.
Hvorvidt bruken av ulovlig ervervede bevis krenker retten til rettferdig rettergang etter EMK artikkel 6 beror på om det eksisterer adekvate og tilstrekkelige sikkerhetstiltak for å hindre overgrep.64 To momenter det særlig skal legges vekt på er tiltaltes mulighet til å føre motbevis og til å betvile ektheten av bevisene.65 Det skal også legges vekt på bevisverdien og hvorvidt beviset var avgjørende for resultatet.66 Dette omfatter hvorvidt det omstridte beviset er det eneste beviset domfellelsen hviler på.67
4.2.4 Oppsummering
Som utgangspunkt ligger det ikke faste føringer fra de trinnhøyere rettsnormene hva gjelder bruk av bevis innhentet i utlandet. Særlige ervervsmetoder vil derimot kunne sette skranker.
Dette gjelder først og fremst bevis innhentet i strid med torturforbudet.
Også andre forhold kan derimot legge føringer på bevisføringen. Etter en konkret vurdering kan det oppstilles en skranke for føring av bevis fra utlandet som stridende mot retten til rettferdig rettergang. Blant annet vil usikker bevisverdi og retten til å føre motbevis være viktige momenter i vurderingen.
4.3 Alminnelige bevisforbud
I tillegg til skrankene som er oppsatt i menneskerettighetene vil flere av de norske bevisforbudene kunne utgjøre selvstendige skranker for bevis ervervet i utlandet.
62 Dette utgangspunktet har ligget fast siden Schenk v. Switzerland (1988), se avsnitt 48. Det er også fulgt opp i nyere praksis, se for eksempel Lisica v. Croatia (2010) avsnitt 48.
63 Gäfgen v. Germany (2010) avsnitt 173.
64 Ramanauskas v. Lithuania (2008) avsnitt 53.
65 Se bl.a. Khan v. The United Kingdom (2000) avsnitt 38, Panovits v. Cypros (2008) avsnitt 82 og Lisica v.
Croatia (2010) avsnitt 49. Dette har også Høyesterett lagt til grunn, se Rt. 2007 s. 920 avsnitt 59.
66 Gäfgen v. Germany (2010) avsnitt 164.
67 Schenk v. Switzerland (1988) avsnitt 48.
16
Det vil for eksempel ikke være holdbart å føre vitneutsagn fra en prest eller lege bare fordi vedkommende forklarer seg i et annet land.68 Interessene man søker å ivareta gjennom bevisforbudet gjør seg like fullt gjeldende i utlandet.
Det samme må gjelde for resultatet av polygraftester som i dag er underlagt et eget ulovfestet bevisforbud.69 Forbudet er lovfestet i sivilprosessen og er foreslått inntatt i den nye straffeprosessloven.70 Begrunnelsen for forbudet er presset mot så vel siktede som fornærmede til å la seg teste. Sterke personvernhensyn taler for et slikt bevisforbud.71
Når sterke personvernhensyn taler for et bevisforbud i Norge, bør ikke forbudet kunne omgås ved å la seg teste i land som tillater polygraftester. Dette ble resultatet i Agder lagmannsrett da en drapstiltalt hadde dratt til Sverige og gjennomført en slik test. Lagmannsretten la til grunn at tiltalte ikke får «noen større adgang til å fremlegge resultatet av løgndetektortesten ved å reise over grensen til Sverige sammen med den fagkyndige og foreta testen der».72 Dette må etter min mening være en korrekt rettsforståelse.
Det samme må etter min mening bli resultatet dersom utenlandsk politi benytter polygraftesting av en mistenkt og oversender resultatet til norske myndigheter.
Også de andre norske bevisforbudene kan medføre skranker for bruken av bevis fra utlandet.
Det vil imidlertid bære for langt av sted å gjennomgå samtlige bevisforbud i denne oppgaven.
Det avgjørende for om de alminnelige bevisforbudene også skal gjelde for bevis ervervet i utlandet må være i hvilken grad de samme interesser gjør seg gjeldende i begge tilfeller.
Regelen jeg undersøker gjelder derfor kun i de tilfellene der beviset ikke allerede kan nektes på bakgrunn av enten menneskerettighetene eller ut fra en tolkning av de alminnelige bevisforbudene.
4.4 «Grunnleggende norske verdioppfatninger»
4.4.1 Normens opphav
Bevisforbud for bevis innhentet i utlandet har vært problematisert i tre saker om kommunikasjonskontroll.
68 Straffeprosessloven § 119.
69 Se Rt. 1996 s. 1114.
70 Tvisteloven § 22-6(4) og NOU 2016:24 s. 583.
71 Rt. 1996 s. 1114 på side 1121 og 1122.
72 LA-2002-1173.
17
Den første saken var Rt. 1996 s. 666 som gjaldt telefonavlytting i Danmark. På dette tidspunktet oppstilte straffeprosessloven § 216i tredje ledd et forbud mot bruk informasjon fra kommunikasjonskontroll som bevis. Høyesterett kom til at hensynene bak regelen måtte få tilsvarende anvendelse på bevis innhentet i utlandet.73 Saken ble altså løst ved at bevisforbudet ble tolket til også å gjelde selv om beviset ble innhentet i Danmark, sammenlign punkt 4.3. Dette bevisforbudet er nå opphevet, slik at avgjørelsen ikke lenger har særlig relevans for spørsmålet om avskjæring av bevis innhentet i utlandet.74
Den andre saken var Spaniakjennelsen. Saken gjaldt en varetektsfengsling hvor det ble reist spørsmål om avskjæring av bevis innhentet ved telefonavlytting i Spania.
Kommunikasjonskontrollen var gjennomført i medhold av spansk lov, av spansk politi, etter en generell anmodning fra norsk politi. De tiltalte var siktet for innføring av sprit fra Spania til Norge. Det var på det rene at strafferammen for denne typen overtredelse var for lav til at det kunne iverksettes telefonavlytting med hjemmel i norsk rett.
Kjæremålsutvalget konstaterte at unntak fra prinsippet om fri bevisføring krever særskilt grunnlag. De gjennomgikk så forhistorien og forarbeidene til straffeprosessloven § 216i.
Kjæremålsutvalget påpekte at både Metodeutvalget og Justisdepartementet fant at bruken av kommunikasjonskontroll fra utlandet som bevis bør begrenses til tilfeller der det er adgang til tilsvarende innhenting i Norge. Det ble derimot ikke foreslått noen uttrykkelig regel om dette.75
Kjæremålsutvalget valgte å se bort fra uttalelsen i forarbeidene. De la til grunn at uttalelsen var en meningsytring som ikke var bindende for domstolene. Spørsmålet måtte avgjøres ut fra en bredere vurdering.
Kjæremålsutvalget påpekte dernest at avveiningen mellom etterforskningshensyn og privatlivets fred slår forskjellig ut i ulike land. Etter kjæremålsutvalgets mening har man ingen «beskyttelsesverdig forventning om at man i Norge ikke skal tillate brukt som bevis opplysninger som er innhentet ved lovlig kommunikasjonskontroll i vedkommende land».
På denne bakgrunn kom Høyesteretts kjæremålsutvalg til at slike bevis må tillates ført, med mindre kommunikasjonskontrollen er «gjennomført i strid med grunnleggende norske
73 Rt. 1996 s. 666 på side 669.
74 Torgersen (2009) s. 460.
75 Rt. 2002 s. 1744 på side 1746 med videre henvisninger.
18
verdioppfatninger». Det ble også oppstilt krav om at siktede gis rett til innsyn i opplysningene. Telefonavlyttingen ble tillat ført som bevis.76
I kjennelsen inntatt i Rt. 2005 s. 1524 (Litauenkjennelsen) var fem personer tiltalt for innføring og oppbevaring av 6,6 kg amfetaminolje. I straffesaken ble det fremlagt utskrift fra kommunikasjonskontroll foretatt av politiet i Litauen. Kun de samtalene politiet i Litauen mente var relevante for etterforskningen ble oversendt til norsk politi. De resterende samtalene ble ikke utlevert på grunn av litauiske personvernregler. Kjæremålsutvalget uttalte at:
«dersom det skulle krevjast at utanlandsk politi og påtalemakt skulle følgje norske prosessreglar i straffesaker, så ville det i praksis langt på veg innebere ei sperre mot internasjonalt samarbeid ved grenseoverskridande
kriminalitet. Det vil ikkje vere akseptabelt».77
På tross av dette uttalte kjæremålsutvalget at norske domstoler ikke alltid må godta bevis innhentet i utlandet. De fulgte opp uttalelsen i Spaniakjennelsen og viste til at beviset måtte tillates så lenge ervervet ikke var gjennomført i strid med «grunnleggende norske verdioppfatninger».
Konklusjonen ble at det måtte aksepteres at Litauen hadde andre regler angående overskuddsmateriale enn vi har i Norge. Beviset ble tillat ført.
Selv om uttalelsene er begrenset til kommunikasjonskontroll, er det vanskelig å se noen tungtveiende hensyn mot at det samme skal gjelde for annen beviservervelse. Formuleringen i Litauenkjennelsen er dessuten noe mer nøytralt utformet enn i Spaniakjennelsen.
Kjæremålsutvalget uttalte her at domstolene ikke «alltid må godta bevismateriale frå utlandet som er i samsvar med reglane i vedkommende land».78 Bruken av det nøytrale ordet
«bevismateriale» kan tyde på at kjæremålsutvalget mente at det samme bør gjelde for andre typer bevis.
4.4.2 Oppfølging og kritikk av kjennelsene.
Etter Spaniakjennelsen sendte Riksadvokaten et brev med en oppsummering av gjeldende rett.
Riksadvokaten trakk ut fire vilkår for bruk av utenlandsk kommunikasjonskontroll som bevis
76 Rt. 2002 s. 1744 på side 1747.
77 Rt. 2005 s. 1524 avsnitt 19.
78 Rt. 2005 s. 1524 avsnitt 20.
19
i Norge. Det første vilkåret var at kommunikasjonskontrollen ikke må være gjennomført i strid med grunnleggende norske verdioppfatninger, det andre var at det må være lovlig etter reglene i det land som foretok kommunikasjonskontrollen, det tredje at tiltalte må gis innsyn i alle opplysninger som er innhentet, og det fjerde at kommunikasjonskontrollen ikke må ha karakter av å være en ren omgåelse av norsk lovgivning.79
For min del synes det noe underlig hvor i Spaniakjennelsen Riksadvokaten fant det fjerde momentet. Det er nok her naturlig å legge til grunn den tidligere nevnte differensieringen mellom hvordan informasjonen har blitt innhentet av norske myndigheter. Momentet er i utgangspunktet bare aktuelt ved konkrete anmodninger. I Spaniakjennelsen var det sendt en generell anmodning. Det var derfor ikke tale om et forsøk på omgåelse av norske regler. Dette kunne med fordel vært spesifisert i brevet.
Etterforskning som medfører bruk av tvang krever hjemmel i lov.80 Argumentasjonen i de to kjennelsene legger til grunn at siktede ikke har noen beskyttelsesverdig forventning om ikke å bli utsatt for tvangsmidler som kan benyttes etter vedkommende lands regler, selv om det skjer etter anmodning fra norsk politi.
Ingvild Bruce argumenterer for at det må gjelde et krav om hjemmel etter norsk lov ved tvangsmidler i utlandet inntil spørsmålet er endelig avklart.81 Som argumentasjon viser hun blant annet til at dette synes forutsatt i forskrift om internasjonalt straffesaksamarbeid fra 2014, § 13 tredje ledd og § 26. Som nevnt i punkt 2.1 bør dette etter min mening kun gjelde for de tilfellene der det er tale om konkrete anmodninger.
Videre viser Bruce til Prop. 97 LS (2011-2012). I kapittelet om gjeldende rett står det skrevet at norske anmodninger om kommunikasjonskontroll i utlandet «forutsetter at det er hjemmel for å benytte tvangsmiddelet i Norge».82
Til sist viser Bruce til overnevnte brev fra riksadvokaten. Det er det fjerde vilkåret i riksadvokatens brev Bruce viser til som støtte for sitt syn.83
Jeg kan langt på vei følge Bruces argumentasjon om at det på bakgrunn av dette må følge et krav om hjemmel i norsk rett. Det er derimot viktig å presisere at dette ikke kan gjelde
79 Riksadvokaten (2003) s. 2.
80 Grunnloven § 113.
81 Bruce (2015) s. 460.
82 Prop. 97 LS (2011-2012) s. 32.
83 Dette synes også lagt til grunn i Bruce og Haugland (2018) s. 120.
20
generelt for alle bevis fra utlandet. Det må skilles mellom tilfeller hvor ervervet skjer på bakgrunn av en konkret eller generell anmodning fra norsk politi og tilfeller der det ikke foreligger slik anmodning. Kravet om at norsk rett skal følges kan bare gjelde når norsk politi sender konkrete anmodninger.
Dersom Bruces standpunkt også skal legges til grunn når det ikke foreligger en anmodning, eller for tilfeller der det foreligger helt generelle anmodninger, så vil dette i realiteten medføre en fravikelse av uttalelsene i Spania- og Litauenkjennelsene. Kjennelsene legger til grunn at spørsmålet må avgjøres etter en bredere vurdering, nemlig om ervervet strider mot
«grunnleggende norske verdioppfatninger».84
Etter min mening ville det vært naturlig at det ble kommentert av lovgiver dersom forskriften om internasjonalt straffesakssamarbeid var ment å fravike kjennelsene. Endringen synes ikke kommentert i forarbeidene.85
Etter min mening kan det heller ikke legges avgjørende vekt på en uttalelse om gjeldende rett i et lovforarbeid. Dette må etter alminnelig rettskildelære sidestilles med annen juridisk litteratur.86 Uttalelsene bør begrenses til å gjelde konkrete anmodninger.
Jeg er enig med Bruce i at spørsmålet ikke er endelig avklart. Etter min mening bør imidlertid uttalelsene fra kjæremålsutvalget stå som gjeldende rett, frem til de blir uttrykkelig korrigert av enten lovgiver eller Høyesterett. Det bør allikevel gjøres en reservasjon for de rene omgåelsestilfellene, slik at bevis innhentet på denne måten ikke tillates. Dersom norsk politi bevisst bruker rettsanmodninger til å omgå de norske reglene, så er dette såpass kritikkverdig at veien til bevisforbud bør være kort. Ved bevisste omgåelser vil beviset kunne karakteriseres som ulovlig innhentet etter norsk rett.
Forslag til ny straffeprosesslov § 24-1 første ledd fastsetter at: «Påtalemyndigheten og retten kan anmode utenlandsk myndighet om bistand i straffesak».87 Det er i utredningen uttrykkelig fastslått at det ikke kan «anmodes om bistand utover hva det ellers er hjemmel for i norsk rett».88 Dersom anmodningen er for generelt utformet, slik at norsk rett ikke blir fulgt, kan dette etter forslaget medføre avskjæring dersom vilkårene i forslagets § 8-5 er oppfylt.89
84 Rt. 2002 s. 1744 på side 1747 og Rt. 2005 s. 1524 avsnitt 20.
85 PRE-2012-12-14-1208, PRE-2012-12-14-1227 merknad til § 13 og § 26.
86 Skoghøy (2018) s. 80-81.
87 NOU 2016:24 s. 60.
88 NOU 2016:24 s. 623
89 NOU 2016:24 s. 351.
21
En annen kritikk kommer fra Runar Torgersen. Han mener ikke at man skal se bort fra normen som er oppsatt i Spania- og Litauenkjennelsene, men at det konkrete resultatet i sakene er vanskelig å forsvare. Dette fordi vi har lovregulert bruken av kommunikasjonskontroll som bevis i Norge. Etter straffeprosessloven § 216i var det ikke tillat å fremlegge kommunikasjonskontroll som bevis, med mindre det straffbare forholdet enten var eller kunne ha vært begrunnelsen for kommunikasjonskontrollen. Torgersen mener at det er vanskelig å se hvorfor man da skal tillate beviset fremmet, bare fordi det ikke er innhentet i Norge. Torgersen uttrykker at kjæremålsutvalgets resultat ville gitt god mening dersom man så for seg den norske bestemmelsen borte.90
Jeg forstår kritikken Torgersen retter mot kjæremålsutvalget angående det konkrete resultatet.
Her kunne spørsmålet blitt løst ved å tolke straffeprosessloven § 216i istedenfor å sette opp et eget vurderingstema, sammenlign punkt 4.3. Det kan derimot virke som at kjæremålsutvalget ikke mente interessene bak denne bestemmelsen gjorde seg gjeldende når tiltalte oppholdt seg i Spania, slik at det alminnelige bevisforbudet ikke fikk anvendelse. Som også Torgersen mener, må det generelle vurderingstemaet «i strid med grunnleggende norske verdioppfatninger» uansett være gjeldende rett.
4.4.3 Semantisk forståelse
Hva som utgjør «grunnleggende norske verdioppfatninger» lar seg neppe fastsette ut fra en alminnelig semantisk tolkning. Det som kan fastsettes er at ordet «grunnleggende» tilsier at det kun er de aller viktigste verdiene som er omfattet. Det må være en kvalifisert terskel. Det er bare de grove krenkelsene av individets rettigheter som bør få virkning.91
Ordet «norske» avgrenser mot andre lands verdier. Det må allikevel være slik at flere grunnleggende skandinaviske, nordiske, europeiske eller endog internasjonale verdier sammenfaller med grunnleggende norske verdier. De enkleste eksemplene er kvalifiserte brudd på menneskerettighetene. Dette må særlig gjelde de rettigheter som er nedfelt i vår Grunnlov.
Det vanskelige ordet er «verdioppfatninger». Bokmålsordboka definerer verdi som «noe som vurderes høyt, gis høy rang».92 «Verdier» sikter gjerne til en moralsk, estetisk eller religiøs målestokk. I juridisk sammenheng er det de moralske verdiene som står sentralt. Eksempelvis bygger norsk strafferett på en moralsk verdi om at det er viktig å unngå at uskyldige blir
90 Torgersen (2009) s. 461 og 462.
91 Torgersen (2009) s. 460.
92 Universitetet i Bergen og Språkrådet (2018).
22
dømt. Denne verdien gir utslag i flere ulike rettsregler, slik som det strenge beviskravet, påtalemyndighetens objektivitetsplikt og retten til forsvarerbistand. I rettslig sammenheng benyttes gjerne ordet «prinsipper» istedenfor «verdier».93
Svært mye lenger kommer man ikke med en ordlydstolkning. Dette fordi «grunnleggende norske verdioppfatninger» må kunne klassifiseres som en rettslig standard. Ragnar Knoph omtalte rettslige standarder som lovregler som ikke lenker avgjørelsen til «bestemte og konkrete kriterier som kan konstateres i den ytre verden sikkert og entydig». Isteden henviser regelen til «en målestokk som skal brukes ved pådømmelsen, og som den forutsetter dommeren kjenner og har hjelp av». Som eksempel viser Knoph til ordet «utilbørlig».94 Andre eksempler kan være «uaktsom», «rettsstridig» eller «berettigede forventninger». Selv om Knoph i sin tid reserverte begrepet for lovregler, må det samme gjelde for domstolskapte regler. 95
For å finne meningsinnholdet i en rettslig standard må man trekke inn noe annet enn kun alminnelige rettskildemessig slutninger. Det må altså benyttes en annen metode enn den alminnelige juridiske metode. Et sentralt trekk ved den rettslige standarden er altså at det dreier seg om et ikke-rettslig normativt fenomen som gis rettslig relevans. Det er dette som skiller de rettslige standardene fra andre rettslige begrep.96
Det må kunne konkluderes med at man ikke får mye ut av ordlyden. Det må heller ses hen til praksis og hvilke moralske prinsipper som ligger bak bevisforbudsreglene og menneskerettighetene. Men også andre verdier kan være «grunnleggende norske». Også slike ikke-rettsliggjorte verdier må det være anledning til å legge vekt på.
4.4.4 Uttrykk for «grunnleggende norske verdioppfatninger»
Mange av de grunnleggende verdiene i vår rettsorden er nedfelt i Grunnloven. Dette omfatter for eksempel forbudet mot tortur, umenneskelig og nedverdigende behandling, retten til privatliv og personlig integritet, samt hensynet til barnets beste for mindreårige tiltalte.97 Våre verdier finnes også nedfelt mange andre steder, både i og utenfor lovverket.
Et klart uttrykk for våre grunnleggende verdier fremkommer av hvordan vi behandler internrettslige bevis beheftet med ervervsfeil.
93 Se for eksempel Frøberg (2014) s. 137.
94 Knoph (1939) s. 2.
95 Høgberg (2016) s. 298.
96 Høgberg (2016) s. 290-291.
97 Grunnloven §§ 93 annet ledd, 102 og 104.
23
Innad i Europa behandles bevis beheftet med ervervsfeil på ulike måter. Eksempelvis tillates ulovlige bevis vanligvis ført i Sverige, mens Danmark, Finland og Storbritannia har strengere regler. I Tyskland og Frankrike er spørsmålet overlatt til domstolene. I Italia, Spania og Hellas er slike bevis i utgangspunktet forbudt, med unntak av i de mest alvorlige sakene.98
I Norge har det gjennom praksis over lang tid utviklet seg en lære om bevisforbud ved ulovlig eller utilbørlig ervervet bevis.99 Denne læren gir nettopp uttrykk for grunnleggende norske verdioppfatninger, ettersom det ikke kun er tale om brudd på lovregler, men også moralske brudd.
Læren er et supplement til de lovfestede bevisforbudene og har røtter tilbake til før dagens straffeprosesslov. Ved vedtakelsen av straffeprosessloven fant straffeprosesslovkomiteen ikke grunn til å lovfeste regelen. Dette ble begrunnet i at en lovregulering ville ha vært vanskelig, samt at spørsmålet har hatt begrenset praktisk betydning i Norge. Utvalget la derfor opp til at løsningen skulle overlates til teori og praksis.100
Siden den gang har det skjedd en ikke-ubetydelig utvikling i rettspraksis, med klarere kriterier for avskjæring. Med tvisteloven ble læren lovfestet. Tvistemålsutvalget begrunnet dette med at de hadde «et vesentlig bedre grunnlag for en generell regelformulering enn den man hadde under utarbeidelsen av straffeprosessloven».101 Straffeprosessutvalget foreslår at læren nå også bør lovfestes i straffeprosessen. Utvalget ønsker å videreføre dagens lære, men med noen mindre endringer.102
Allerede i forarbeidene til straffeprosessloven av 1887 ble det debattert hvorvidt brudd på ervervsnormer skulle medføre bevisforbud. I forarbeidene til det som skulle bli § 188 om taushetsplikt for leger, prester, sakførere m.m. 103 ble det uttalt at:
«Den som har begaaet en Forbrydelse, skjer ingen Uret, om han dømmes herfor, hvorledes end Beviset er tilveiebragt. Budet er ikke givet i den
Enkeltes, men i Samfundets almindelige Interesse.»104
98 Jebens (2015) s. 312 og 313.
99 NOU 2016:24 s. 267.
100 NUT 1969:3 s. 197.
101 NOU 2001:32 B s. 960-961.
102 NOU 2016:24 s. 576
103 sml. någjeldende § 119.
24
Det ble altså uttalt at det ikke var noen urett å dømme en kriminell uansett hvordan bevisene var skaffet. Selv om noen nok mener dette enda, er det neppe uttrykk for allmenn rettsfølelse i dag. Også skyldige kan utsettes for urett.105
Tradisjonelt har termen «ulovlig ervervet bevis» blitt benyttet. Dette for å markere at det var tale om tilsidesettelse av lovregler.106
I Rt. 1997 s. 795 (Lydbånd) avgjorde Høyesterett en sivil sak om daglig omsorg for barn.
Barnets mor hadde tatt et hemmelig opptak av en telefonsamtale med barnets far. Det var på det rene at selve opptaket ikke medførte noen straffbar overtredelse. Høyesterett uttalte derimot at adgangen til å avskjære bevis må «rekke lenger enn til bare å omfatte bevis som er skaffet til veie ved en straffbar handling.»107 Beviset ble ikke tillat ført.
Senere har det i tråd med dette festet seg at termen «ulovlig» ikke bare sikter til brudd på formelle lovregler, men brudd på alle rettslige normer.108 Det er i dag sikker rett at et bevis er
«ulovlig» ervervet uavhengig av om beviservervet har skjedd i strid med en lovfestet eller ulovfestet rettsregel. Dette gjelder enten det er en materiellrettslig regel, en kompetanseregel, eller en saksbehandlingsregel. Det avgjørende er at en rettsregel er brutt.109
Termen «utilbørlig» dukket opp på straffeprosessens område i Rt. 2009 s. 1526 (Fengselsprestdommen). En fengselsprest innkalte til et forsoningsmøte mellom to innsatte.
Under møtet benyttet den ene innsatte seg av lydopptaker for å skaffe bevis mot den andre.
Forholdet ble ikke rammet av straffeprosessloven § 119, ettersom det ikke var prestens forklaring som skulle føres som bevis. Samtalen var derimot klart forutsatt å være konfidensiell. Høyesterett uttalte at bevis kan avskjæres på ulovfestet grunnlag dersom de er
«fremskaffet på ulovlig eller utilbørlig måte».110 På bakgrunn av sakens alvorlighet ble allikevel beviset tillatt ført.
Bakgrunnen for at termen «utilbørlig» dukket opp var sannsynligvis den nye regelen som kom i tvisteloven § 22-7 da denne ble vedtatt i 2005. Denne bestemmelsen lyder: «Retten kan i
104 Departementskomiteen 1886, Spesielle motiver s. 33 (til utkastets § 177).
105 Torgersen (2009) s. 51.
106 NUT 1969:3 s. 197.
107 Rt. 1997 s. 795 på side 796.
108 Torgersen (2009) s. 7.
109 Øyen (2016a) s. 411.
110 Rt. 2009 s. 1526 avsnitt 28.
25
særlige tilfeller nekte føring av bevis som er skaffet til veie på utilbørlig måte». Termen
«utilbørlig» ble foretrukket fordi det ikke var avgjørende om en lovregel var brutt.111 Som nevnt over er regelen ment å være den samme i sivilprosessen og straffeprosessen. Det er av den grunn fornuftig å benytte samme terminologi. I noe straffeprosessuell praksis vises det til
«prinsippet i tvisteloven § 22-7».112
Termene «utilbørlig» og «ulovlig» benyttes gjerne noe om hverandre.113 I noen saker brukes ingen av betegnelsene, kun at «feil ved innhentingen» kan medføre at beviset nektes ført.114 I andre saker benyttes formuleringen «illojalt eller utilbørlig» beviserverv.115 Bruken av termen
«utilbørlig» markerer at et bevisforbud kan foreligge, selv om ingen rettsregel er brutt ved ervervet.116
I rettspraksis har det vokst frem en rekke ulike momenter det kan legges vekt på i vurderingen. Det skal legges vekt på både prinsipielle hensyn og forholdene i den konkrete sak.117 Løsningen skal bero på en «bred avveining».118 Avveiningen foretas i korte trekk ved å vurdere krenkelsen det innebærer at beviset føres, holdt opp mot betydningen av sakens opplysning og et materielt riktig resultat.119 Avskjæring skal være en forholdsvis snever unntaksregel, noe tvistemålsutvalget valgte å få frem gjennom ordlyden «i særlige tilfeller».120
Straffeprosessutvalget foreslår å endre det formelle utgangspunktet. Utvalget ønsker at utgangspunktet skal være avskjæring, med mindre det gis en begrunnelse for at beviset skal føres.121 På tross av at utvalget ønsker å snu det formelle utgangspunktet, mener de at dette ikke vil endre praksis i stor grad.122 Utvalget understreker at selv om læren lovfestes, så bør den nærmere avklaringen i det vesentlige skje gjennom rettspraksis.123
111 NOU 2001:32 B s. 961.
112 Se for eksempel Rt. 2013 s. 323 avsnitt 33.
113 Et eksempel er den sivile saken inntatt i Rt. 2007 s. 920 der Høyesterett formulerer problemstillingen med termen «utilbørlig», mens termen «ulovlig» benyttes i konklusjonen, se avsnitt 50 og 52.
114 Se for eksempel HR-2016-2171-A avsnitt 49.
115 Se for eksempel Rt. 2011 s. 1324 avsnitt 33.
116 Øyen (2016a) s. 411.
117 Se Rt. 1991 s. 616 på side 623.
118 Rt. 2014 s. 1105 avsnitt 48 med videre henvisning.
119 Se for eksempel NOU 2001:32 B s. 961 og Rt. 2013 s. 323 avsnitt 24.
120 NOU 2001:32 B s. 961.
121 NOU 2016:24 s. 273 og 576.
122 NOU 2016:24 s. 273-274.
123 NOU 2016:24 s. 272.
26
Utvalget foreslår videre å benytte terminologien «rettsstridig innhenting og tilgang til bevis».124 «Rettsstridig» er ment å omfatte brudd på både lovfestede og ulovfestede rettsnormer. Bestemmelsen skal ikke omfatte beviserverv som er lovlig, men som kan kritiseres på etisk eller moralsk grunnlag. Utvalget viser i den forbindelse til at karakteristikker som «kritikkverdig» eller «utilbørlig» ikke kan begrunne bevisforbud etter forslagets § 8-5. Slike bevis kan derimot avskjæres på ulovfestet grunnlag.125 I realiteten er det derfor bare foreslått en delvis lovfesting av læren.
Det følger av omtalen til forslagets § 8-5 at: «Bestemmelsen om bevisforbud ved rettsstridig innhenting og tilgang til bevis kommer også til anvendelse når beviset er ervervet i utlandet eller etter reglene om internasjonalt samarbeid».126
4.5 Føring av bevis på tross av ervervsfeil 4.5.1 Egen føringsnorm
Dersom beviset ikke kunne vært innhentet i Norge, men heller ikke strider mot grunnleggende norske verdioppfatninger, følger det av Spania- og Litauenkjennelsene at beviset skal tillates ført.127
Spørsmålet er om lovlig beviserverv i utlandet som strider mot grunnleggende norske verdioppfatninger under enhver omstendighet skal medføre bevisforbud, eller om det er rom for en egen føringsnorm i tillegg til ervervsnormen.
Det passer dårlig å klassifisere bevis som er innhentet på lovlig vis i utlandet som ulovlig ervervede. Mer passende vil det være å klassifisere beviset som utilbørlig ervervet i norsk sammenheng.
For bevis innhentet på en utilbørlig måte i Norge må det vurderes hvorvidt føringen av beviset vil medføre en «gjentakelse eller fortsettelse av rettsbruddet», eller om det skal avskjæres etter en interesseavveining.128 Det som skal vurderes er om denne normen også bør gjelde for bevis ervervet i strid med grunnleggende norske verdioppfatninger.
Etter Spania- og Litauenkjennelsene er ikke spørsmålet hvorvidt føringen vil stride mot grunnleggende norske verdioppfatninger, men hvorvidt bevisinnhentingen er «gjennomført i
124 NOU 2016:24 s. 39.
125 NOU 2016:24 s. 576.
126 NOU 2016:24 s. 577
127 Torgersen (2009) s. 458.
128 Rt. 1999 s. 1269 på side 1272.