Rettsstillingen til barn under 16 år som viser symptomer på ADHD

(1)

Rettsstillingen til barn under 16 år som viser symptomer på

ADHD

Kandidatnummer: 576 Leveringsfrist: 25. april 2016 Antall ord: 16 621

(2)

i

Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING ... 1

1.1 Tema og problemstilling ... 1

1.1.1 Avgrensning ... 3

1.1.2 Begrepsavklaring ... 3

1.2 Metodiske spørsmål ... 5

1.3 Den videre fremstillingen ... 6

2 ANSVARET FOR Å ETABLERE KONTAKT MED HELSETJENESTEN PÅ VEGNE AV BARNET... 6

2.1 Foreldreansvaret og barnets rett til omsorg ... 7

2.1.1 Plikten til å dra omsorg for barnet når det viser symptomer på ADHD ... 8

3 KRAV TIL HELSEPERSONELLETS YRKESUTØVELSE ... 11

3.1 Kravet om faglig forsvarlig yrkesutøvelse ... 12

3.1.1 Å skulle finne frem til den konkrete forsvarlighetsnormen ... 13

4 HELSEPERSONELLETS PLIKT TIL Å SAMARBEIDE I FORM AV Å HENVISE PASIENTEN ... 16

4.1 Generelt om plikten til å henvise pasienten ... 16

4.2 Henvisning fra primærhelsetjenesten til spesialisthelsetjenesten når barnet viser symptomer på ADHD ... 17

5 PASIENTENS RETT TIL EN VURDERING AV OM HAN/HUN HAR RETT TIL HELSEHJELP FRA SPESIALISTHELSETJENESTEN ... 18

5.1 Pasientens rett til vurdering ... 18

5.2 Pasientens rett til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten ... 19

5.2.1 Nødvendighetsvilkåret ... 19

6 SAMTYKKE SOM GRUNNLAG FOR Å YTE DEN NØDVENDIGE HELSEHJELPEN ... 21

6.1 Plikten til å verne om menneskets personlige integritet ... 21

6.1.1 Legalitetsprinsippet ... 22

6.1.2 Hjemmelsgrunnlagets kvalitet når inngrepet innebærer å skulle gi pasienten nødvendig helsehjelp ... 23

6.2 Alder og forståelse som betingelser for pasientens samtykkekompetanse ... 24

(3)

ii

6.2.1 Stedfortredende samtykke på vegne av barn under 16 år som har behov for

helsehjelp ... 26

6.2.2 Begrensninger i bestemmelsesretten ... 27

7 BARNETS MULIGHET FOR Å ØVE INNFLYTELSE PÅ DE HELSEMESSIGE BESLUTNINGENE ... 28

7.1 Barnets medbestemmelsesrett ... 29

7.1.1 Barnerettslig medbestemmelsesrett ... 29

7.1.2 Helserettslig medbestemmelsesrett ... 32

7.2 Medvirkningsrett som pasient ... 33

7.3 Informasjon som en forutsetning for at barnet skal kunne utøve sin medvirknings- og medbestemmelsesrett ... 34

8 UENIGHET OM SAMTYKKE TIL HELSEHJELP NÅR BARNET HAR ADHD- SYMPTOMER ... 35

8.1 Den eller de med foreldreansvaret gir sitt samtykke, men barnet ønsker ikke å motta helsehjelp ... 36

8.1.1 Stedfortredende samtykke som grunnlag for å gi helsehjelpen med tvang ... 36

8.1.2 En sammenligning med løsningen i psykisk helsevernloven... 37

8.2 Barnet ønsker å motta helsehjelp, men foreldrene forholder seg enten passive eller vil ikke samtykke ... 39

9 BARNETS RETTSSIKKERHET SOM PASIENT ... 39

9.1 Rettighetsklager og tilsynsanmodninger ... 40

9.2 Norsk pasientskadeerstatning (NPE) ... 41

9.3 Ordningen med pasient- og brukerombud ... 42

9.4 Foreldreansvaret ... 42

10 AVSLUTNING... 42

10.1 Faren for feilaktig eller manglende diagnostisering sett i lys av gjeldende rett ... 42

10.1.1 Foreldreansvaret ... 42

10.1.2 Henvisning fra primærhelsetjenesten til spesialisthelsetjenesten ... 43

10.2 Faren for overmedisinering sett i lys av gjeldende rett ... 44

LITTERATURLISTE ... 46

(4)

1

1 Innledning

1.1 Tema og problemstilling

Det har lenge rast en debatt med påstander om at barn blir unødvendig diagnostisert med ADHD. Blant annet har psykolog og forsker Joar Tranøy gjentatte ganger gitt utrykk for sterk kritikk, og gikk i 2002 så langt som å hevde at diagnosen ikke er annet enn en bløff.¹ Erlend Mo formulerte dette som et spørsmål om det kan være at voksne opplever en lettelse når et tungt og komplisert ansvar løftes vekk fra dem selv og over på diagnosene.² Videre skrev Charlotte Lunde i 2011 at mye kan tyde på at dagens ADHD-diagnostikk ikke alltid klarer å fange de rette barna, og at den tidvis også fanger flere enn det som antagelig er riktig.³

Selv om noe av dette kan synes å være ukritiske påstander, er det neppe helt trygt å se bort fra spørsmålet om det kan tenkes at barn med avvikende atferd risikerer å bli ”sykeliggjort”, fordi deres normale reaksjoner passer kriteriene i et diagnosesystem. Det man må spørre seg om, er altså hvorvidt barnets atferd egentlig er et psykiatrisk avvik fra ”det normale” eller om atferden også helt enkelt kan tenkes å være en normal reaksjon på barnets livshendelser og omgivelser.

Og la oss ikke glemme at dette ikke bare et spørsmål om å diagnostisere barn unødvendig, men også om hvorvidt alle som faktisk trenger hjelp egentlig får det. I 2013 fant forskere betydelige fylkesvise forskjeller i forekomsten av ADHD hos barn i alderen 6–12 år i perioden 2008–2011. Forskerne mente at dette tydet på en utvikling av betydelige variasjoner i diagnose- og/eller kodepraksis, og stilte spørsmål ved om barn med ADHD egentlig får et enhetlig og likeverdig helsetilbud i Norge.⁴ Studien viste nemlig at selv om flere fylker lå nærmere gjennomsnittet, lå både Hedmark, Nordland og Aust-Agder langt over gjennomsnittet, mens Vest-Agder og Oslo var å finne betydelig under gjennomsnittet. Om man velger å basere seg på disse resultatene, kan det følgelig synes som om sannsynligheten for å få en ADHD- diagnose er betydelig, om ikke ekstremt mye høyere i Aust-Agder enn i Vest-Agder. Her kan man for øvrig trekke en interessant parallell til den nylig innførte retten til fritt behandlings- valg. For det er vel neppe så vanskelig å tenke seg til at disse påviste forskjellene kan få betydning for hvor man velger å oppsøke helsetjenesten for å få vurdert sitt behov for helsehjelp.

1 Tranøy, Joar (2002)

2 Mo, Erlend E. (2013)

3 Lunde, Charlotte (2011) s. 16

4 Surén, Pål et al. (2013) s. 1933

(5)

2

Videre blir det rettet kritikk mot det som enkelte kaller en overdreven bruk av legemidler for behandling av barnas ADHD-symptomer. Spesialist i klinisk barnepsykologi Per Are Løkke viser til at mens det tidligere var et tabu å medisinere barn innenfor barnepsykiatrien, er det nå sett på som den mest effektive behandlingen.⁵ Lunde ser medisineringen i sammenheng med spørsmålet om barnedoping, og understreker det faktiske forhold at en liten dose sentralstimulerende nok vil gjøre oss alle litt mer konsentrerte.⁶ Hun viser i den forbindelse til universitetsstudentenes bruk av såkalte «smartdrugs» for forbedring av akademiske prestasjo- ner.⁷ Også forskere har fremhevet viktigheten av å foreta grundige overveielser av potensielle fordelaktige effekter av medisinering opp mot risikoen for bivirkninger, overmedisinering og utvikling av toleranse og avhengighet.⁸

I forbindelse med behandling av ADHD, kommer imidlertid medisineringskritikken trolig klarest til uttrykk i de bekymringene som FNs barnekomité uttrykte i 2010 da den vurderte norske myndigheters gjennomføring av FNs barnekonvensjon:

«The Committee is also seriously concerned about studies that indicate a rapid increase within a short period of time of the prescription to children of psycho-stimulants such as Ri- talin and Concerta diagnosed with Attention Deficit Hyperactivity Disorder (ADHD)… The Committee also recommends that the State party carefully examine the phenomenon of over- prescription of psycho-stimulants to children and take initiatives to provide children diag- nosed with ADHD, as well as their parents and teachers, with access to a wide range of psy- chological, educational and social measures and treatments.»⁹

Målet for oppgaven er å forsøke og sette denne diagnostiserings- og medisineringsdebat- ten i et rettslig perspektiv, for på denne måten å synliggjøre at feilaktig eller manglende diagnostisering og behandling også kan ha en sammenheng med rettslige forhold. Det er ved å se nærmere på barnets rettsstilling som pasient at man kanskje vil kunne si noe om hvem som har «rettslig makt» til å kunne påvirke den omdiskuterte diagnostiserings- og medisineringstendensen. Etter dette har jeg satt meg fore å finne svar på følgende problemstilling:

Hvordan plikter helsepersonellet hjelpe et barn under 16 år når det henvender seg til helsetjenesten på grunn av mistanke om ADHD, og kan barnet selv kan påvirke om og i tilfelle hvordan helsehjelpen skal gis?

5 Løkke, Per Are (2006)

6 Lunde, Charlotte (2011) s. 1 og 14

7 Lunde, Charlotte (2011) s. 14

8 P. Lichtenstein et al. (2012) s. 5 og 6

9 CRC/C/NOR/CO/4 s. 9

(6)

3 1.1.1 Avgrensning

Oppgaven vil ikke gjøre rede for helsehjelpsituasjonen slik den er når et barn mellom 16 og 18 år viser symptomer på ADHD. Dette skyldes at helselovgivningen gir rom for at pasienter over 16 år normalt kan øve stor innflytelse på helsehjelpsituasjonen i kraft av helserettslig selvbestemmelsesrett. Det ses imidlertid bort fra at barnets alder normalt ikke vil ha stor betydning for vurderingen av om pasienten har rett til nødvendig helsehjelp eller ikke.

Hva gjelder retten til nødvendig helsehjelp, tar oppgaven sikte på å belyse denne slik den fremgår av pbrl. § 2-1 b. Dette kommer av at ADHD-symptomer hos barn normalt må utre- des, og eventuelt senere behandles, av helsepersonell med spesialistutdanning for at yrkesut- øvelsen skal kunne sies å være forsvarlig. Det ses følgelig bort fra pasientens rett til nødven- dig helsehjelp fra primærhelsetjenesten, slik denne fremgår av pbrl. § 2-1 a. At primærhelse- tjenesten likevel har en viktig oppgave med å sørge for at barn med ADHD-symptomer får nødvendig helsehjelp ved behov, blir imidlertid synliggjort gjennom fremstillingen av kravet om å henvise pasienten.

1.1.2 Begrepsavklaring 1.1.2.1 ADHD

ADHD er en forkortelse for Attention Deficit Hyperactivity Disorder. Symptomene på den nevrologiske forstyrrelsen blir vurdert i henhold til opplistede kriterier i de til enhver tid gjeldende diagnosesystemene som man opererer med i norsk psykiatri. Per i dag benyttes de to diagnosesystemene ICD-10 og DSM-5, utarbeidet av henholdsvis WHO og den amerikans- ke psykiaterforening. Det er følgelig disse diagnosesystemene som ligger til grunn for hva man kan anse som ADHD. I Helsedirektoratets retningslinje for utredning, behandling og oppfølging av ADHD fremheves konsentrasjonsvansker, hyperaktivitet og impulsivitet som de tre kjernesymptomene ved ADHD, og det fremgår at det også stilles krav til et vedvarende mønster samt at symptomene må føre til en betydelig nedsatt fungering i hverdagen.¹⁰ Om man skal gi en ADHD-diagnose, er det følgelig ikke tilstrekkelig at barnet ved en anledning blir distrahert og urolig samt handler spontant og ureflektert.

10 ADHD/hyperkinetisk forstyrrelse – Nasjonal faglig retningslinje for utredning, behandling og oppfølging s. 42

(7)

4 1.1.2.2 Barn

I dagligtale brukes begrepet «barn» som en motsetning til det å være voksen. Det er ikke gitt noen definisjon av «barn» i barnelova av 8. april 1981 nr. 7 (heretter forkortet bl.), men i FNs konvensjon om barnets rettigheter (heretter forkortet BK) art. 1, begrenses begrepet til å gjelde alle under 18 år, så lenge barnet ikke blir myndig tidligere etter den lovgivningen som gjelder barnet.¹¹ Rettslig sett er det altså personens myndighetsalder, som i utgangspunktet avgjør om vedkommende er å anse som et barn eller en voksen.¹²

Ifølge vergemålsloven av 26. mars 2010 nr. 9 (heretter forkortet vgml.) § 2 tredje ledd, er en «myndig person» en person som har fylt 18 år, og som ikke helt eller delvis er fratatt den rettslige handleevnen.¹³ Som fremstillingen vil vise, kan imidlertid myndighetsalderen variere alt etter hvilket rettsområde man befinner seg innenfor. Slik er det blant annet på helserettens område. Her får nemlig barn normalt selvbestemmelsesrett fra fylte 16 år, og 16 år omtales derfor ofte som den «helserettslige myndighetsalderen».¹⁴

1.1.2.3 Pasient

Hvem som er å regne som «pasient» er legalt definert i pbrl. § 1-3 bokstav a. Betegnelsen omfatter etter definisjonen «…en person som henvender seg til helse- og omsorgstjenesten med anmodning om helsehjelp, eller som helse- og omsorgstjenesten gir eller tilbyr helsehjelp i det enkelte tilfelle.».¹⁵ Helsehjelp er ifølge pbrl. § 1-3 bokstav c de «…handlinger som har forebyggende, diagnostisk, behandlende, helsebevarende, rehabiliterende eller pleie- og om- sorgsformål, og som er utført av helsepersonell.»¹⁶ I hpl § 3 første ledd nr. 1 knyttes betegnelsen «helsepersonell» opp mot det å inneha offentlig godkjenning i form av autorisasjon og lisens.¹⁷ Hpl. § 3 første ledd nr. 2 og 3 utvider imidlertid definisjonen av helsepersonell, til også å omfatte ikke-autoriserte yrkesutøvere hvis funksjon er å yte helsehjelp.¹⁸

11 Lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett, Vedlegg 8 og Bendiksen, Lena R.L. og Trude Haugli, Sentrale emner i barneretten, 2. utg. 2015, s. 17

12 Bendiksen (2015) s. 17

13 Vergemålsloven § 2

14 Bendiksen (2015) s. 86

15 Pasient- og brukerrettighetsloven § 1-3

17 Helsepersonelloven § 3

(8)

5 1.2 Metodiske spørsmål

Problemstillingene som løftes frem underveis, vil bli forsøkt besvart med utgangspunkt i den rettsdogmatiske metoden. Målet er å finne frem til gjeldende rett, altså hvilke rettsregler som gjelder her og nå samt den mer presise forståelsen av de enkelte reglene sett på bakgrunn av tilblivelseshistorie, formål og annet relevant tolknings- eller rettskildemateriale.¹⁹

I helserettslig lovgivning finner man imidlertid flere bestemmelser som gir rom for medisinskfaglig skjønnsutøvelse. Slik frihet til å utøve skjønn kan utfordre etterlevelsen av det forvaltningsrettslige prinsippet om at like tilfeller skal behandles likt. I forbindelse med spørsmål som vedrører utredning, behandling og oppfølging av barn med ADHD-symptomer, er Helsedirektoratets retningslinje IS-2062 derfor ment som et hjelpemiddel ved de avvei- ningene som tjenesteyterne må gjøre for å oppnå forsvarlig og god kvalitet i tjenesten.²⁰ Den någjeldende retningslinjen ble først publisert den 4. desember 2014, og erstattet da den tidligere gjeldende Veileder i diagnostikk og behandling av AD/HD (IS-1244).²¹ Den 11. mars 2016 ble denne retningslinjen utgitt i en revidert elektronisk utgave. Dette endret imidlertid ikke på det faglige innholdet i retningslinjen, men noe av teksten samt noen av anbefalingene ble spisset og forenklet.²²

Retningslinjen påpeker selv at retningslinjer inngår som aksepterte grunnlag for vurderinger av hva som er faglig forsvarlig, og at selv om de ikke er rettslig bindende, vil det sjel- den være forsvarlig ikke å gjøre som anbefalt dersom det i retningslinjen står «skal» eller

«må».²³ At retningslinjer har rettslig relevans, kommer også til syne i en tilsynssak avgjort av Statens helsetilsyn i 2013. Statens helsetilsyn legger dagjeldende veileder IS-1244 Veileder i diagnostikk og behandling av AD/HD til grunn for vurderingen, og påpeker at selv om den ikke er rettslig bindende, bør løsninger som i vesentlig grad avviker fra anbefalingene i en veileder dokumenteres og begrunnes.²⁴ Etter dette anses det forsvarlig å legge Helsedirektora- tets retningslinje til grunn ved fremstillingen av hva som er faglig forsvarlig yrkesutøvelse i forbindelse med utredning og behandling av ADHD-symptomer hos barn under 16 år.

19 Eftestøl-Wilhelmsson, Ellen (2006) s. 87

20 ADHD/Hyperkinetisk forstyrrelse – Nasjonal faglig retningslinje for utredning, behandling og oppfølging s. 3

24 Statens helsetilsyn, tilsynssak av 13.05.13

(9)

6 1.3 Den videre fremstillingen

Fremstillingen er bygget opp med utgangspunkt i hvordan en helsehjelpsituasjon normalt forløper seg når et barn viser symptomer på ADHD. Det vil bli tatt utgangspunkt i barnets rettsstilling som pasient, herunder med fokus på både materielle og prosessuelle rettigheter.

Det vil først bli vist at rettsforholdet mellom barnet og den eller de med foreldreansvaret, begrunner en plikt til å etablere kontakt med helsetjenesten dersom det er behov for å få vurdert barnets behov for helsehjelp. Det er denne kontakten som innleder helsehjelpprosessen, og det er følgelig hensiktsmessig å følge opp med en gjennomgang av kravet til faglig forsvarlig yrkesutøvelse siden dette vil få betydning for hvordan helsepersonellet skal utøve sitt hel- sefaglige arbeid.

Etter dette vil det bli gjort rede for barnets rett til å få vurdert om det har rett til nødvendig helsehjelp. Det vil i den forbindelse også bli gitt en fremstilling av de momentene som helsepersonellet skal legge vekt på når de foretar denne vurderingen. Derfra vil fremstillingen gå over til å se nærmere på om barnet selv kan øve innflytelse på om og i tilfelle hvordan helsehjelpen skal gis, og det vil til sist bli satt fokus på barnets rettssikkerhet som pasient.

Avslutningsvis vil det bli forsøkt trukket noen paralleller mellom de fremstilte rettsreglene og den pågående diagnostiserings- og medisineringstendensen. Håpet er at dette skal synlig- gjøre at også etterlevelse av gjeldende rett kan ha betydning for målet om riktig diagnostisering og behandling.

2 Ansvaret for å etablere kontakt med helsetjenesten på vegne av barnet

Av FNs konvensjon om barnets rettigheter av 20. november 1989 (heretter forkortet BK) art. 24 nr. 1 fremgår følgende:

«States Parties recognize the right of the child to the enjoyment of the highest attainable standard of health and to facilities for the treatment of illness and rehabilitation of health.

States Parties shall strive to ensure that no child is deprived of his or her right of access to such health care services.»²⁵

25 Menneskerettsloven, Vedlegg 7 art. 24

(10)

7

Bestemmelsen sikrer barn en rett til å nyte godt av den høyest oppnåelige helsestandard, en rett til behandlingstilbud og slår fast at det påhviler de ratifiserende statene å sikre barnas rett til adgang til slike helsetjenester.²⁶

Man kan imidlertid ikke forvente at et barn, på samme måte som en voksen, oppsøker helsetjenesten på egen hånd for å få vurdert sitt behov for helsehjelp. Dette henger sammen med at barn, i utgangspunktet ikke evner å dra omsorg for seg selv. Det er ikke en gang sikkert at barnet evner å vurdere sin egen atferd som symptomer på ADHD, og allerede her er det derfor en fare for at barnet ikke får den helsehjelpen som det har behov for.

Om ikke barnets rett til adgang til helsetjenester skal bli illusorisk, må derfor noen ha plikt til å sørge for at det blir etablert kontakt mellom barnet og helsetjenesten dersom det synes å være behov for en medisinskfaglig vurdering av barnets helsetilstand. Spørsmålene som må besvares er følgelig hvem som i tilfelle er pålagt dette ansvaret, og når slik kontakt med helsetjenesten må etableres. Som den øvrige fremstillingen i del 2 vil vise, griper imidlertid disse to spørsmålene delvis over i hverandre.

2.1 Foreldreansvaret og barnets rett til omsorg

«Foreldreansvar» er en sammenfattende betegnelse på en rekke rettigheter og plikter overfor barnet. Reglene om hvem som har foreldreansvar for barnet fremgår av barnelova av 8.

april 1981 nr. 7 (heretter forkortet bl.) §§ 34 og 35.²⁷

Ansvaret påhviler normalt den ene eller begge av barnets foreldre. At foreldre skal sørge for sine egne barn, er et grunnleggende prinsipp i vårt samfunn.²⁸ Barn skal i utgangspunktet vokse opp i den familien som de har blitt født inn i, og de skal bo hos sine foreldre hvorpå disse har et ansvar for å gi barnet den omsorgen som han eller hun trenger.²⁹ Dette vitner om en presumsjon for at det vil være til barnets beste å ha nærhet til sine biologiske bånd mens det vokser opp og utvikles.

Det å skulle gi barnet omsorg, er ett av de sentrale elementene i foreldreansvaret. Dette kommer til uttrykk i bl. § 30, som regulerer foreldreansvarets innhold. Ordlyden i bestemmel- sens første ledd første og andre punktum lyder slik:

27 Lov 8. april 1981 nr. 7 om barn og foreldre §§ 34 og 35

28 Ofstad, Kari og Randi Skar, Barnevernloven med kommentarer, 4. utg., 2004 s. 18

29 Sandberg, Kirsten, Tilbakeføring av barn etter omsorgsovertakelse, 1. utg., 2003 s. 79

(11)

8

«Barnet har krav på omsut og omtanke frå dei som har foreldreansvaret. Dei har rett og plikt til å ta avgjerder for barnet i personlege tilhøve innanfor dei grensene som §§ 31 til 33 set.»³⁰

Barnet har altså en omsorgsrett overfor den eller de med foreldreansvaret. Begrepet «omsorg» er ikke definert i barnelova, men blir i dagligtale blant annet brukt om det å etterse and- res daglige behov på en kjærlig og omtenksom måte.

En slik rett til å motta omsorg, forutsetter imidlertid at noen andre har en plikt til å yte den.³¹ Selv om det ikke fremgår eksplisitt av ordlyden, må altså denne omsorgsretten svare til en omsorgsplikt for den eller de med foreldreansvaret. Haugli mener at denne omsorgsplikten innebærer en plikt til å vise barnet kjærlighet, trygghet og oppmerksomhet, samt sørge for at det får stell og pleie.³² At omsorgsplikten har en side mot varetakelse av barnets helse, kan også finne støtte i at Sandberg viser til at Barnekonvensjonen bygger på omsorg som en grunnleggende verdi, og at BK art. 24 derfor kan ses som et utslag av retten til omsorg.³³

Etter dette vil det være den eller de med foreldreansvaret som plikter å se til at det blir etablert kontakt med helsetjenesten, hvis det er nødvendig med en medisinskfaglig vurdering av barnets behov for helsehjelp.

2.1.1 Plikten til å dra omsorg for barnet når det viser symptomer på ADHD

Retningslinjen for utredning, behandling og oppfølging av ADHD synliggjør imidlertid utfordringen som ligger i at foreldre kan oppfatte barns atferd ulikt. Noen foreldre har stor toleranse for et høyt aktivitetsnivå, mens andre kan oppleve den samme atferden som proble- matisk.³⁴ Foreldre kan dessuten tenkes å ha ulik forklaring på hva som kan være årsaken til barnets atferd. Selv om barnet har synlige symptomer, kan altså forhold som dette føre til at barnets foreldre unnlater å oppsøke helsetjenesten for å få en medisinskfaglig vurdering av barnets helsetilstand.

Fordi omsorgsplikten beror på en konkret vurdering av barnets omsorgsbehov, er det vanskelig å si noe generelt om hvor kraftige et barns ADHD-symptomer må være for at for-

30 Barnelova § 30

31 Sandberg (2003) s. 95

32 Haugli, Trude, ”Lov om barn og foreldre”, Jussens Venner, 2007 s. 339

33 Sandberg (2003) s. 96

34 ADHD/Hyperkinetisk forstyrrelse – Nasjonal faglig retningslinje for utredning, behandling og oppfølging s.

17 og 18

(12)

9

eldrenes omsorgsplikt skal utløse en plikt til å kontakte helsetjenesten av hensyn til varetakel- sen av barnets helse.

Problemet kan imidlertid drøftes som et spørsmål om når det offentlige, som følge av manglende eller sviktende omsorg fra foreldrenes side, kan gripe inn i familielivet og regulere forholdet mellom barnet og foreldrene slik at barnet får den helsehjelpen som det trenger.

2.1.1.1 Adgangen til å gripe inn i familielivet for å gi barnet omsorg i form av helsehjelp

At barnet, som alminnelig utgangspunkt, skal vokse opp i den familien som det er født inn i, har den konsekvens at ikke andre uten videre kan ta barnet til seg eller på annen måte gripe inn i forholdet mellom barnet og foreldrene uten god grunn.³⁵ Denne inngrepsbegrensningen kommer av at Den europeiske menneskerettskonvensjon (heretter forkortet EMK) art. 8 nr. 1, verner om menneskets rett til respekt for sitt familieliv.³⁶ Inngrepsbegrensningen hindrer også myndighetene i å gripe inn for å sikre at barnet får nødvendig omsorg i form av tiltrengt helsehjelp dersom foreldrene ikke sørger for det.

Barnevernloven av 17. juli 1992 nr. 100 (heretter forkortet bvl.) §§ 4-8 andre ledd og 4-12 første og andre ledd gir likevel hjemmel for at barneverntjenesten kan treffe vedtak om omsorgsovertakelse.³⁷ En omsorgsovertakelse innebærer i korte trekk at hele ansvaret for den daglige omsorgen blir overført fra foreldrene til barneverntjenesten. Sett i forhold til utgangspunktet om at barnet skal vokse opp og bo sammen med sine foreldre, er dette derfor et omfattende og alvorlig inngrep i forholdet mellom foreldre og barn.

At barneverntjenesten like fullt har adgang til å gripe inn familielivet, har blant annet sammenheng med at staten, som følge av ratifiseringen av Barnekonvensjonen, skal bestrebe seg på å sikre at ingen barn blir fratatt sin rett til adgang til helsetjenester, slik denne retten følger av BK art. 24 nr. 1 andre punktum.³⁸ Ifølge forarbeidene kan nemlig omsorgsovertakelse blant annet være aktuelt i forbindelse med at foreldrene ikke sørger for at barn, som enten er syke eller som har fysiske eller psykiske funksjonshemninger, får pleie eller behandling.³⁹

35 Sandberg (2003) s. 68

37 Lov 17. juli 1992 nr. 100 om barneverntjenester §§ 4-8 og 4-12

39 Ot.prp.nr.44 (1991–1992) s. 39 (sitert fra Lovdata 14.03.16)

(13)

10

Barneverntjenestens ansvar er imidlertid av subsidiær karakter, og inntrer først når foreldrene, av ulike årsaker, ikke makter eller evner å ivareta sin foreldrefunksjon.⁴⁰

Siden retten til familieliv er vernet i EMK art. 8, må et inngrep i foreldreansvaret oppfylle vilkårene i art. 8 nr. 2 for å være lovlig.⁴¹ Denne delen av bestemmelsen krever at det aktuelle inngrepet må ha legitime og tilstrekkelige grunner, noe som fordrer at det blir tatt hensyn til tiltakets formål, nødvendighet og forholdsmessighet.⁴² I tillegg fremgår det av BK art. 9 nr. 1 første punktum, at barn i utgangspunktet ikke skal bli skilt fra sine foreldre mot deres vilje.⁴³ Videre krever bvl. § 4-1 første ledd første punktum at det skal legges avgjørende vekt på å finne tiltak som er til barnets beste.⁴⁴ Samlet taler dette for å legge til grunn at terskelen for inngrep i form av en fullstendig omsorgsovertakelse er ganske høy, og at det kreves en god begrunnelse for hvorfor det i det konkrete tilfellet blir gjort unntak fra presumsjonen om at det er til barnets beste å vokse opp med sin biologiske familie.

Hvis det at foreldrene ikke sørger for at barnet kommer i kontakt med helsetjenesten ikke er så alvorlig at det begrunner en omsorgsovertakelse, kan det likevel være grunnlag for å gripe inn i foreldreansvaret på en mer begrenset måte. Bvl. § 4-10 åpner nemlig for å igangsette undersøkelse og behandling hvis barnet lider av en livstruende eller annen alvorlig sykdom eller skade.⁴⁵ Et vedtak etter bvl. § 4-10 vil innebære en begrensning i foreldrenes adgang til å avgjøre når barnet skal bringes til lege og hvordan barnet skal behandles under sykdom.⁴⁶ Et slikt inngrep begrenser altså bare foreldreansvaret på et konkret område, og innebæ- rer ingen fullstendig omsorgsovertakelse.

Når det gjelder diagnosen ADHD, er imidlertid spørsmålet om tilstanden, i det konkrete tilfellet, er alvorlig nok til at barneverntjenesten kan gripe inn dersom foreldrene ikke sørger for at det blir igangsatt undersøkelse og behandling. Aasen nevner eksempler på somatiske sykdommer som kreft, sukkersyke, barneleddgikt, fordøyelsessykdommer og alvorlige infek- sjoner, og skriver at bvl. § 4-10 vil ha betydning der foreldrenes standpunkt, på lengre sikt, kan føre til at barnet får varige helseskader.⁴⁷

42 Bendiksen (2015) s. 163

44 Barnevernloven § 4-1

45 Barnevernloven § 4-10

47 Aasen, Henriette Sinding, Pasientens rett til selvbestemmelse ved medisinsk behandling, 2000 s. 570 og 571

(14)

11

I forbindelse med ADHD, må det kunne sies å være av betydning at Torgersen m.fl. har funnet komorbiditet mellom ADHD, antisosial personlighetsforstyrrelse og alkohol- og narkotikamisbruk gjennom sin studie av voksne med diagnosen ADHD.⁴⁸ For selv om deres studie ikke gir grunnlag for å konkludere helt sikkert, har forskerne lurt på om dette delvis kan skyldes mangel på nødvendig behandling i barndommen, og de viser i den forbindelse til annen forskning som bekrefter at behandling med sentralstimulerende midler i barndommen i betydelig grad reduserer risikoen for senere narkotikamisbruk.⁴⁹

LF-2003-506 er for øvrig også illustrerende i denne sammenheng.⁵⁰ Saken gjaldt spørsmål om å tilkjenne erstatning for økonomisk tap på grunn av mangelfull opplæring under skole- gangen. Dette som følge av at skoleverket og PPT ikke fanget opp elevens situasjon, og henviste henne til utredning for ADHD. Lagmannsretten så det slik at riktig diagnostisering på et tidlig stadium, ville ha gitt skolen og hjelpeapparatet anledning til å iverksette et individuelt tilpasset pedagogisk opplegg. Om man hadde kombinert dette med miljøbaserte tiltak, rådgiv- ning til foreldre og mulig medisinering kunne man langt på vei ha kommet elevens senere rusmisbruk i forkjøpet. Lagmannsretten har altså også lagt til grunn at ubehandlet ADHD kan få betydning for barnets helse i form av en økt risiko for senere rusmisbruk.

3 Krav til helsepersonellets yrkesutøvelse

Så snart barnets foreldre eller barneverntjenesten har sørget for å etablere kontakt med helsetjenesten, overlates det til helsepersonellet å ta hånd om barnet som pasient. Dette aktua- liserer behovet for å se nærmere på om helsepersonellet fritt kan utøve yrket slik de selv øns- ker, eller om barnet, som pasient, må kunne forvente at yrkesutøvelsen holder en viss standard.

Helsepersonelloven av 2. juli 1999 nr. 64 (heretter forkortet hpl.) oppstiller individuelle plikter for alt helsepersonell som gjelder for alle deler av yrkesutøvelsen. Av disse pliktene er det særlig kravet om faglig forsvarlig yrkesutøvelse som vil være sentralt ved en eventuell vurdering av om helsepersonellets yrkesutøvelse har vært «god nok» i en konkret helsehjelpsituasjon. Spørsmålet er imidlertid hva som ligger i dette kravet om faglig forsvarlig yrkesut- øvelse, og hvordan det vil kunne være relevant i forbindelse med utredning og behandling av ADHD hos barn.

48 Torgersen, Terje, Bjørn Gjervan og Kirsten Rasmussen, ”ADHD in adults: A study of clinical characteristics, impairment and comorbidity”, Nordic Journal of Psychiatry, 2006, 60:1, 38-43 s. 41

49 Torgersen et al. (2006) s. 41 og 42

50 LF-2003-506

(15)

12

3.1 Kravet om faglig forsvarlig yrkesutøvelse

I hpl. § 4 er det lovfestet en forsvarlighetsplikt, hvis formål er å motvirke handlinger og unnlatelser som kan sette pasienter i alvorlig fare.⁵¹ Hpl. § 4 første ledd lyder slik:

«Helsepersonell skal utføre sitt arbeid i samsvar med de krav til faglig forsvarlighet og omsorgsfull hjelp som kan forventes ut fra helsepersonellets kvalifikasjoner, arbeidets karak- ter og situasjonen for øvrig.»⁵²

Molven hevder at pasientene langt på vei har en tilsvarende rett til forsvarlig helsehjelp selv om dette ikke har kommet eksplisitt til uttrykk i lovs form.⁵³ Han påstår at denne retten ligger implisitt i pasientenes mulighet til å anmode om tilsyn.⁵⁴ I tillegg legger også Ohnstad til grunn at selv om ikke retten til et forsvarlig helsetilbud er direkte lovfestet, følger den av det forsvarlighetskravet som påhviler den som yter helsehjelpen.⁵⁵

Forsvarlighetskravet er ingen fast målbar enhet og dets innhold må konkretiseres i hvert enkelt tilfelle basert på de foreliggende omstendighetene.⁵⁶ At kravet er generelt utformet, gjør at det kan tilpasses ulike helsehjelpsituasjoner. På denne måten blir det kanskje også enklere å få oversikt over kravets innhold, enn det ville ha vært dersom lovgiver hadde oppstilt konkrete forsvarlighetskrav for alle tenkelige helsehjelpsituasjoner. Dette er positivt av hensyn til behovet for forutberegnelighet. Det kan i tillegg nevnes at løsningen trolig sparer lovgiver for en hel del lovgivningsarbeid, for det at forsvarlighetskravet er en rettslig standard innebærer nemlig at kravets innhold er dynamisk og foranderlig. Dette sikrer at normen er tilpasningsdyktig med hensyn til holdningsendringer så vel som den medisinske utviklingen, og man slipper derfor å foreta lovendringer etter hvert som det konstateres medisinske frem- skritt.

Videre er det slik at forsvarlighetskravet en minstestandard, noe som gir rom for avvik mellom alt helsepersonellet kunne ha gjort for pasienten og den innsatsen som likevel er å anse som faglig forsvarlig yrkesutøvelse.⁵⁷ Man kan følgelig tale om optimal yrkesutøvelse,

52 Lov 2. juli 1999 nr. 64 om helsepersonell m.v. § 4

53 Molven, Olav, ”Kravet til helsepersonell og virksomheter i helsetjenesten om forsvarlighet”, Lov og Rett, vol.

4B, 1, 2009, s. 3-26 s. 4

54 Molven (2009), s. 4

55 Ohnstad, Bente, ”Prosessuell rettssikkerhet, internkontroll og kvalitetssikring i helse- og sosialtjenesten”, Kritisk Juss, s. 172-190, 2004 s. 174

(16)

13

uforsvarlig yrkesutøvelse og det som verken er optimalt eller uforsvarlig, men som likevel er godt nok til ikke å falle under minstestandarden.

3.1.1 Å skulle finne frem til den konkrete forsvarlighetsnormen

Det er ikke gitt noen definisjon av «faglig forsvarlighet» i helsepersonelloven. Når man i dagligtale omtaler noe som forsvarlig, er det gjerne for å fremheve at noe er sikkert, ordentlig og trygt. Bestemmelsen kan i den forbindelse forstås i lys av formålsbestemmelsen i hpl. § 1.⁵⁸ Formålsbestemmelsen fremhever nemlig pasientsikkerhet, tjenestekvalitet og tillit som overordnede målsettinger.

Om den konkrete yrkesutøvelsen er forsvarlig, skal ifølge ordlyden vurderes med utgangspunkt i forventningene til helsepersonellets arbeid. Vurderingen skal være tilbakeskuen- de, og må ta sikte på å belyse hvilke berettigede forventninger som forelå i den konkrete helsehjelpsituasjonen.

Hva man bør kunne forvente skal for det første knyttes opp mot helsepersonellets kvalifikasjoner. Med «kvalifikasjoner» siktes det til formelle og reelle kvalifikasjoner, og med det menes helsefaglig utdanning, tilleggsutdanning og erfaring.⁵⁹ Yrkestitler og erfaring sender signaler om hvilke kvalifikasjoner et helsepersonell har. Helsepersonellets yrkestittel forteller nemlig noe om hva virksomheten går ut på, og sier noe om hva yrkesutøveren er god for.⁶⁰ Som helsepersonell skal man ikke søke å gå inn i situasjoner som man ikke er kvalifisert for å håndtere, og det må kunne forventes en respekt for egne faglige begrensninger i form av at helsepersonellet unnlater å undersøke, diagnostisere og behandle pasienter uten tilstrekkelig formell eller reell faglig kompetanse.⁶¹

Forsvarlighet må videre vurderes i lys av alminnelige og særlige normer som regulerer utførelsen av arbeidet.⁶² Det er således av betydning om helsepersonellet kjente til og utførte arbeidet i overensstemmelse med de normene som var relevante for den konkrete yrkesutøvel- sen. I forbindelse med utredning og behandling av ADHD hos barn, er det i hovedsak den til enhver tid gjeldende retningslinje for utredning, behandling og oppfølging som sier noe om hva som anses for å være god og forsvarlig praksis. Det er derfor av betydning at retningslin-

59 I-20/2001 (sitert 18.04.16)

60 NOU 1993:33 s. 58 (sitert fra Lovdata 09.03.16)

62 Molven (2009) s. 19

(17)

14

jer, anerkjent fagkunnskap og allmenngyldig samfunnsetiske normer faktisk er ansett som aksepterte grunnlag for vurderingen av hva som er faglig forsvarlig.⁶³

Som det fremgår av hpl. § 4 første ledd, vil imidlertid forventningene til helsepersonellets arbeid kunne variere med arbeidets karakter og situasjonen for øvrig.⁶⁴ Ifølge lovens forarbei- der innebærer dette en modifikasjon ut ifra de forutsetninger og handlingsalternativer som helsepersonellet hadde i situasjonen.⁶⁵ Dette gjør det enklere å konkretisere den generelle normen i det enkelte tilfellet. Spørsmålet må derfor være om det kan tenkes særlige omsten- digheter, som kan få betydning for fastsettelsen av forsvarlighetsnormen når et barn blir utredet og behandlet for sine ADHD-symptomer.

En reell fare ved utredning av ADHD, er ukorrekt diagnostisering i tilfeller hvor symptomene i realiteten skyldes såkalte differensialdiagnoser eller tilleggslidelser. For å vite sikkert om symptomene forklares bedre av andre sykdommer/tilstander, kreves en omfattende innhenting av informasjon.⁶⁶ ADHD-symptomer kan, i prinsippet, vise seg til enhver tid, men fordi det karakteristiske for diagnosen er konsentrasjonsvansker og hyperaktivitet, oppstår gjerne diagnosemistanken i barnehagen og på skolen eller sammen med foreldre og søsken i hjemmet. Fordi symptomene gjerne viser seg på ulike arenaer, er det nødvendig med et tett samarbeid mellom skolen, helsetjenesten og barnets hjem for å kunne treffe en velbegrunnet diagnostisk konklusjon. Også dette er fremhevet i retningslinjen, som slår fast at utredningen i stor grad må bero på informasjon, observasjon og vurderinger fra foreldre, helsestasjon, bar- nehage og skole.⁶⁷ At et tett samarbeid med andre aktører er såpass viktig, må det være rom for å ta hensyn til når man i ettertid skal vurdere forsvarligheten av helsepersonellets yrkesut- øvelse.

At helsepersonellet tidvis må imidlertid forholde seg til at pasienten er et ungt barn, gjør det dessuten nødvendig å ta i betraktning at vedkommende ofte ikke er i stand til å sette egne ord på plagene. Barnets foreldre utgjør da en viktig kilde til kunnskap om pasientens symptomer, men er samtidig også en potensiell feilkilde som kan påvirke utredningsarbeidet og den diagnostiske konklusjonen. Dette kan tenkes få spesielt stor betydning ved diagnostisering av ADHD. Studier legger nemlig til grunn at ADHD både skyldes genetiske faktorer og miljø-

18

11

(18)

15

faktorer.⁶⁸ Helsepersonellet må derfor delvis se forbi biologien og sørge for å tolke miljøfak- torenes betydning for pasientens helsetilstand.

ADHD kan videre ikke påvises ved en enkel blodprøve eller hjernescan, men krever derimot at det gjøres bruk av spørreskjemaer, tester, diagnostiske intervjuer og observasjon. Ut- redningsmetodene skiller seg derfor i stor grad fra de man normalt benytter i forbindelse med mistanke om somatisk sykdom, noe som kan tenkes å få betydning for hvor trygg man kan være på tolkningen av testresultatene.

3.1.1.1 Eksempel på tidligere tilsyn med forsvarligheten av utredning og behandling av ADHD hos barn

En tilsynssak, avgjort av Statens helsetilsyn i 2013, illustrerer hvordan utredning og behandling av ADHD kan bli vurdert opp mot kravet til faglig forsvarlig yrkesutøvelse.⁶⁹ Spørsmålet i tilsynssaken var om utredningen og behandlingen av tre pasienter med ADHD, hadde vært i tråd med kravet til faglig forsvarlighet i hpl. § 4. Legen som hadde utredet og behandlet de tre pasientene var spesialist og overlege.

At det forelå brudd på forsvarlighetskravet i forbindelse med behandlingen av pasient nr.

1, kom av at pasienten var yngre enn den anbefalte alderen for oppstart av sentralstimulerende medikasjon. Statens helsetilsyn mente at dette burde ha bidratt til at det ble utvist særlig akt- somhet og foretatt nøye dokumentasjon av legens vurderinger.

Hos pasient nr. 2 ble det verken foretatt utredning eller diagnostisering før medisinutprø- vingen ble igangsatt. Statens helsetilsyn uttalte i den forbindelse, at behandlingen med sentralstimulerende medikasjon er underlagt et særskilt regelverk, og at det stilles store krav til leger som innehar en generell rekvireringsrett. Det ble også vist til at behandling med metyl- denifat ikke er indisert hos alle barn med ADHD, og at avgjørelsen om at legemidlet skal brukes derfor må være basert på en svært grundig vurdering av alvorlighetsgraden og kronosite- ten av barnets symptomer, sett i sammenheng med barnets alder. I forbindelse med en senere tilsynssak, ble det dessuten fremhevet at den strenge kontrollen av rekvireringen av legemid- lene som brukes i forbindelse med behandling av ADHD-symptomer, kommer av at sentralstimulerende legemidler regnes som narkotika i henhold til forskrift om narkotika mv.⁷⁰ Det

45

(19)

16

ble vist til at slike legemidler har et betydelig misbrukspotensial som alltid må tas i betraktning av forskrivende lege, i tillegg til at medikamentene kan ha en hel rekke bivirkninger.

Statens helsetilsyn fant det riktig å gi legen en advarsel i medhold av hpl. § 56. Tilsyns- saken synliggjør for øvrig også at etterlevelse av journalføringsplikten kan ha stor betydning for vurderingen av forsvarligheten ved helsepersonellets yrkesutøvelse. Helsepersonellet må nemlig kunne dokumentere at arbeidet faktisk har blitt utført i henhold til gjeldende veiledere og anbefalinger.

4 Helsepersonellets plikt til å samarbeide i form av å henvise pasienten

Kravet om faglig forsvarlig yrkesutøvelse, herunder plikten til å kjenne egne faglige begrensninger, krever at helsepersonellet vurderer forsvarligheten av å påta seg ansvaret for å vurdere pasientens behov for helsehjelp og eventuelt yte helsehjelp dersom dette er nødven- dig. Om man oppsøker helsetjenesten, risikerer man derfor at helsepersonellet som man mø- ter, ikke mener å ha tilstrekkelig kompetanse til å kunne foreta en forsvarlig medisinskfaglig vurdering av pasientens helsetilstand og hjelpebehov.

Spørsmålet er da om helsepersonellet, til tross for sine faglige begrensninger, på noe vis plikter å hjelpe pasienten, slik at dennes behov for vurdering, og eventuelt hjelp, likevel kan imøtekommes.

4.1 Generelt om plikten til å henvise pasienten

Problematikken er forsøkt løst ved at lovgiver har pålagt helsepersonellet en plikt til å samarbeide med øvrig helsepersonell i helsetjenesten. Av hpl. § 4 andre ledd første punktum fremgår det nemlig at helsepersonell skal innrette seg etter sine faglige kvalifikasjoner, og innhente bistand eller henvise pasienter videre der dette er nødvendig og mulig.⁷¹ Ifølge forarbeidene er dette en presisering av forsvarlighetsplikten.⁷²

Av departementets rundskriv fremgår det at det enkelte helsepersonell selv må vurdere om det har tilstrekkelige kvalifikasjoner til å foreta visse undersøkelser og behandlinger.⁷³ Siden

73 I-20/2001 (sitert 18.04.16)

(20)

17

mange metoder og behandlingsformer krever medisinsk kyndighet, kan det være at helsepersonellet må overlate diagnostisering, undersøkelse og behandling til noen med spesialistkom- petanse for at yrkesutøvelsen skal være forsvarlig.⁷⁴

Konsekvensen av hpl. § 4 andre ledd første punktum er altså at helsepersonellet, i fravær av nødvendige kvalifikasjoner, må velge å avstå fra å hjelpe pasienten på annen måte enn ved å innhente bistand eller henvise vedkommende til helsepersonell med adekvat kompetanse.

Gjennom å innhente bistand eller henvise pasienten videre, bidrar imidlertid helsepersonellet til å sikre at vedkommende blir tatt hånd om av kyndig helsepersonell. Dette må kunne hevdes å være et viktig utgangspunkt for å sikre at pasienten får forsvarlig helsehjelp. I forarbeidene til pasient- og brukerrettighetsloven settes dette samarbeidssystemet i sammenheng med nett- opp pasientens rettigheter:

«Skillet mellom spesialisthelsetjenesten og den kommunale helse- og omsorgstjenesten kan være flytende. Det avgjørende er imidlertid at tjenestenivåene samarbeider slik at pasien- ten får god og forsvarlig helsehjelp.»⁷⁵

4.2 Henvisning fra primærhelsetjenesten til spesialisthelsetjenesten når barnet viser symptomer på ADHD

Av Helsedirektoratets retningslinje fremgår det at både fastlege og PPT har formell utred- ningskompetanse på kommunalt nivå.⁷⁶ Retningslinjen legger imidlertid opp til at utredningen på kommunalt nivå skal være en grunnutredning, og dersom fastlegen kommer til at det er rimelig grunn til å mistenke en ADHD-diagnose, henvises pasienten som oftest til spesialist- helsetjenesten for en samlet vurdering og diagnostisk konklusjon.⁷⁷ Det anbefales følgelig at den endelige diagnostiske avgjørelsen blir tatt av helsepersonell med mer spesialisert kompetanse enn det en allmennlege normalt har.

Retningslinjen presiserer imidlertid ikke hva som kreves for å konstatere slik rimelig grunn til mistanke om ADHD. Fastlegens avgjørelse av hvorvidt pasienten skal henvises, beror med andre ord på grunnutrederens medisinskfaglige skjønnsutøvelse og etterfølgende konklusjon.

75 Prop. 118 L (2012–2013) s. 102 (sitert fra Lovdata 20.04.16)

11

(21)

18

5 Pasientens rett til en vurdering av om han/hun har rett til helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten

Når barnet har blitt henvist til spesialisthelsetjenesten for en ytterligere utredning av sine ADHD-symptomer, er det opp til spesialisthelsetjenesten å vurdere og avgjøre om pasienten skal få mer spesialisert helsehjelp eller ikke.

I forarbeidene omtales vurderingen som en «første fase» i pasientens kontakt med helse- vesenet.⁷⁸ Dersom helsepersonellets vurdering er feil, er konsekvensen at barnet risikerer å måtte leve med nåtidige og fremtidige konsekvenser av sine ubehandlede ADHD-symptomer.

Konsekvensen kan imidlertid også være at barnet får helsehjelp som det egentlig ikke har behov for. Det er følgelig av stor betydning at denne fasen av helsehjelpen blir utført riktig og på en forsvarlig måte.

I helseretten må man skille mellom det å ha rettskrav på en ytelse og det å ha en rett til å konkurrere om knappe ressurser. Som beskrevet av Syse, gir et rettskrav et ubetinget krav på oppfyllelse.⁷⁹ Dette innebærer at staten er forpliktet til å bevilge midler til å dekke denne ret- tigheten, og at rettighetskrav fra pasienten derfor ikke kan avslås på grunn av ressursmang- ler.⁸⁰ På motsatt side finner man de ytelsene som kan nektes med den begrunnelse at det ikke finnes tilstrekkelige ressurser.⁸¹

Det første spørsmålet er derfor om barnet har rett til å få vurdert sitt behov for helsehjelp, eller om helsepersonellet kan la ressursmessige hensyn være avgjørende for om pasientens hjelpebehov skal vurderes. Derfra er det naturlig å se nærmere på hva helsepersonellet skal legge til grunn ved vurderingen av om barnet har rett til å motta helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten eller ikke.

5.1 Pasientens rett til vurdering

Det følger av pbrl. § 2-2 første ledd første punktum at en pasient som henvises til spesialisthelsetjenesten, innen 10 virkedager etter at henvisningen er mottatt av spesialisthelsetjenesten, skal få informasjon om han eller hun har rett til nødvendig helsehjelp.⁸² Bruken av

78 NOU 1992:8 s. 82 (sitert fra Lovdata 20.04.16)

79 Syse, Aslak, Pasient- og brukerrettighetsloven med kommentarer, 4. utg., 2015 s. 177

80 Kjønstad, Asbjørn og Aslak Syse, Velferdsrett I s. 107

81 Syse (2015) s. 177

82 Lov 2. juli 1999 nr. 63 om pasient- og brukerrettigheter § 2-2

(22)

19

ordet «skal», indikerer at det foreligger en forpliktelse overfor pasienten. Også departementet gir i forarbeidene uttrykk for at pasienten har en rett til å bli vurdert.⁸³

5.2 Pasientens rett til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten

For å kunne ta stilling til om pasienten oppfyller vilkårene for rett til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten utenfor øyeblikkelig hjelp-situasjonene, må helsepersonellet ta utgangspunkt i en vurdering av vilkårene i pbrl. § 2-1 b andre ledd første punktum. Ordlyden i den generelle rettighetsbestemmelsen lyder slik:

«Pasienten har rett til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten.»⁸⁴

Retten til nødvendighelsehjelp er formulert som et rettskrav. Bestemmelsen gir pasienten et krav på nødvendig helsehjelp med en forsvarlig standard.⁸⁵ Dersom en bestemt type tjenes- te er det eneste alternativet for å kunne yte et forsvarlig tilbud til pasienten, vil altså vedkommende ha krav på den bestemte tjenesten.⁸⁶

5.2.1 Nødvendighetsvilkåret

Det er tilstrekkelig for pasientens rett til helsehjelp at den aktuelle helsehjelpen er nødven- dig. Som synliggjort i forarbeidene, er det imidlertid vanskelig å angi presist hva som er nød- vendig helsehjelp, og det avgjørende må derfor være pasientens behov ut fra en konkret indi- viduell helsefaglig vurdering.⁸⁷ At behovsvurderingen er basert på helsepersonellets medisinskfaglige skjønnsutøvelse, har sammenheng med at skjønnspregede normer, i motsetning til detaljerte rettighetsreguleringer, gjør det mulig å følge den stadige faglige og metodiske utviklingen innenfor helse- og omsorgssektoren uten å måtte endre loven svært ofte.⁸⁸

Verken lovens ordlyd eller forarbeidene fremhever nærmere bestemte kriterier for hva som kreves for å konstatere et behov hos pasienten. Enkelte kriterier er imidlertid utdypet i forskrifts form som en hjelp til tolkningen av den rettslige standarden.⁸⁹ Prioriteringsforskrif- ten § 2 krever nemlig at helsepersonellet vurderer om pasienten vil ha nytte av den helsehjel-

83 Prop.118 L (2012–2013) s. 36 (sitert fra Lovdata 20.04.16)

84 Pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 b

88 Prop.118 L (2012–2013) s. 49 og 50 (sitert fra Lovdata 17.03.16)

89 Halvorsen, Marit (2013) s. 500 og 502

(23)

20

pen som kan tilbys, og om tiltaket vil være kostnadseffektivt/lønnsomt.⁹⁰ Om helsehjelpen er nødvendig, er likevel i hovedsak et medisinsk spørsmål. Dette skyldes nok at det ville være en vanskelig, om ikke umulig oppgave for lovgiver å skulle lovfeste ethvert medisinsk kriterium som må være oppfylt for å kunne konstatere et hjelpebehov hos de ulike pasientene. Det er imidlertid en sikkerhet at man kan falle tilbake på hpl. § 4, og foreta en vurdering av om den som utøvde skjønn egentlig hadde de nødvendige kvalifikasjonene for å foreta en forsvarlig medisinskfaglig vurdering av pasientens behov for helsehjelp.⁹¹

Én av risikoene ved å overlate skjønnsutøvelsen til helsepersonellet, er faren for at like pasienter ikke blir behandlet på samme måte. Dette vil i tilfelle være i strid med det forvaltningsrettslige grunnprinsippet om at like tilfeller skal behandles likt. Siden pasientene må kunne være trygge på at resultatet ville ha blitt det samme dersom de hadde blitt vurdert ved en annen institusjon eller av et annet helsepersonell, har man utarbeidet såkalte prioriterings- veiledere. Disse fungerer som et hjelpemiddel når spesialisthelsetjenesten skal avgjøre om en henvist pasient har rett til nødvendig helsehjelp eller ikke.⁹² Som følge av behovet for å sikre mest mulig likebehandling, hevder Syse at disse prioriteringsveilederne bør anses som nedfel- te retningslinjer, som skal følges dersom ikke særlige individuelle forhold på pasientens side tilsier en annen vurdering.⁹³ Ved mistanke om ADHD hos barn, vil altså ”Prioriteringsveile- der – psykisk helsevern for barn og unge” av 2. november 2015 være relevant for spesialist- helsetjenestens vurdering av om barnet har krav på helsehjelp eller ikke.

Dersom spesialisthelsetjenesten kommer til at det henviste barnet har behov for helsehjelp, skal pasienten, ifølge pbrl. § 2-2 første ledd siste punktum, få informasjon om tidspunkt for når utredning eller behandling skal igangsettes.⁹⁴ Hvis pasienten derimot ikke har behov for helsehjelp, må barnets foreldre enten slå seg til ro med dette, eller be om en fornyet vurdering i medhold av pbrl. § 2-3.⁹⁵ Adgangen til å be om en fornyet vurdering vil imidlertid ikke bli behandlet nærmere.

90 Forskrift 1. desember 2000 nr. 1208 om prioritering av helsetjenester, rett til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten, rett til behandling i utlandet og om klagenemnd § 2

92 Syse (2015) s. 209

93 Syse (2015) s. 211

(24)

21

6 Samtykke som grunnlag for å yte den nødvendige helsehjelpen

Dersom det konstateres at barnet har behov for helsehjelp, har som vist pasienten et rettskrav på motta den nødvendige hjelpen. Avhengig av pasientens helsetilstand, kan det imidlertid tidvis være behov for en type helsehjelp som innebærer at det må foretas omfattende og alvorlige inngrep i pasientens legemlige og psykiske person.

Spørsmålet er derfor om det å konstatere et rettskrav på helsehjelp er ensbetydende med at helsehjelpen faktisk skal bli gitt. Sagt med andre ord kan man stille spørsmål ved om helsepersonellet fritt kan igangsette helsehjelpen, eller om det finnes begrensninger i adgangen til å gi pasienten den helsehjelpen som helsepersonellet mener at vedkommende trenger.

6.1 Plikten til å verne om menneskets personlige integritet

«Personlig integritet» er ikke legalt definert i helserettslig lovgivning. I et moralsk perspektiv betyr det et opplevd samsvar mellom de prinsipper som et menneske har og de hand- lingene som det utfører. Dette må imidlertid forutsette en erkjennelse av at mennesket, i utgangspunktet, har en frihet til å kunne velge sine egne handlinger og prinsipper. Dette utgangspunktet skiller seg ikke så veldig fra den definisjonen som Personvernkommisjonen la til grunn i NOU 2009:1:

«Begrepet integritet refererer til individets rett til å uttrykke seg som en fullstendig person med egne meninger, oppfatninger og tanker. Respekt for integritet handler om å verne om individets mulighet til å opptre som en selvstendig person med et relativt fast sett av egenska- per og handlingsmønstre.»⁹⁶

Helt siden ratifiseringen av EMK og Barnekonvensjonen, har Norge vært forpliktet til å verne om borgernes integritet. I EMK art. 8 nr. 1 er nemlig mennesket gitt en rett til respekt for sitt privatliv.⁹⁷ Høgberg og Høstmælingen har hevdet at hovedpoenget med EMK art. 8, er å gi individet en rett til selv å råde over seg og sitt, uten innblanding utenfra, og at dette blant annet omfatter det forhold at mennesket, i kraft av personlig autonomi, må kunne treffe avgjø- relser om egen helse.⁹⁸ I tillegg har også barns integritet blitt gitt et særlig vern i BK art. 16.⁹⁹

96 NOU 2009: 1 s. 36 (sitert fra Lovdata 19.04.16)

98 Høgberg, Alf Petter og Høstmælingen, Njål, ”Grunnlovsfesting av retten til privatliv?”, Jussens Venner vol.

45, 2010 s. 98-146 s. 99, 103 og 109

(25)

22

Nå krever dessuten også Grl. § 102 andre ledd, at myndighetene sikrer et vern om den personlige integritet.¹⁰⁰ Selv om Grl. § 102 verner barns integritet så vel som voksnes, er barn i tillegg gitt en særlig rett til vern om sin personlige integritet i Grl. § 104 tredje ledd første punktum.¹⁰¹ At det ble gitt en egen grunnlovsbestemmelse til vern om barns individuelle rettigheter, kom av behovet for å poengtere deres særlige sårbarhet og behov.¹⁰²

Forut for vedtakelsen av de reviderte grunnlovsbestemmelsene, uttalte Menneskerettig- hetsutvalget at plikten til å verne om den personlige integritet, innebærer en generell plikt til å sørge for lovgivning som sikrer den enkeltes kroppslige og mentale integritet, og som også bidrar til at den enkelte kan ivareta sin private autonomi og selvutfoldelse.¹⁰³ Skal myndighetene oppfylle sine grunnlovsmessige forpliktelser til å sørge for vern av menneskets integritet, krever altså dette blant annet at lovgiver utarbeider et regelverk som tar hensyn til det helsemessige inngrepets potensielle integritetskrenkende karakter. I tråd med definisjonen av integritet, må altså spørsmålet være om, og i tilfelle hvordan, lovgiver har sikret pasienten en rett til å uttrykke egne meninger, oppfatninger og tanker i forbindelse med avgjørelser som vedrø- rer helsehjelpen.

6.1.1 Legalitetsprinsippet

Legalitetsprinsippet utgjør en begrensning for ethvert myndighetsinngrep overfor borger- ne. Legalitetsprinsippet var tidligere ansett for å være konstitusjonell sedvanerett, men er nå formelt inntatt i Grl. § 113.¹⁰⁴

Prinsippet slår fast at myndighetens inngrep overfor den enkelte må ha grunnlag i lov for å være rettmessig. I tråd med komiteens uttalelser i forbindelse med grunnlovsrevisjonen, ligger i dette et krav om at myndighetenes inngrep overfor den enkelte må ha hjemmel i lov eller et annet rettsgrunnlag.¹⁰⁵

I tråd med Smiths fremstilling av legalitetsprinsippet, vil det blant annet være rettsområdet som avgjør hvilken kvalitet hjemmelsgrunnlaget må ha for at det offentlige inngrepet skal

100 Lov 17. mai 1814 Kongeriket Norges Grunnlov § 102

101 Grunnloven § 104

102 Dokument 16 (2011-2012) s. 186 (sitert fra Lovdata 17.02.16)

103 Dokument 16 (2011-2012) s. 177 (sitert fra Lovdata 10.02.16)

104 Grunnloven § 113

105 Innst.186 S (2013–2014) s. 31 (sitert fra Lovdata 11.04.16)

(26)

23

anses å være rettmessig.¹⁰⁶ Det er i den forbindelse relevant at Ohnstad har hevdet at den helserettslige lovgivningen, for ikke å krenke pasientens integritet, må stille krav til pasientens selvbestemmelse, egendeltakelse og samtykke, i den forstand at den berørte må gis anledning til å delta i beslutningsprosessen.¹⁰⁷

6.1.2 Hjemmelsgrunnlagets kvalitet når inngrepet innebærer å skulle gi pasienten nødvendig helsehjelp

Ifølge pbrl. § 4-1 første ledd første punktum kan helsehjelp bare gis med pasientens samtykke, med mindre det foreligger lovhjemmel eller annet gyldig rettsgrunnlag for å gi helsehjelp uten samtykke.¹⁰⁸ Dersom ikke andre rettsgrunnlag legitimerer det helsemessige inngrepet, kreves det altså at pasienten samtykker til at helsehjelpen blir gitt. Som Høyesterett også uttalte i Rt-2010-612, vil derfor et samtykke tidvis være den eneste aktuelle hjemmelen for å kunne yte helsehjelp til pasienten.¹⁰⁹

«Samtykke» er ikke legalt definert i helserettslig lovgivning. I dagligtale forbindes det gjerne med at man i fravær av tvang tillater, aksepterer og godkjenner noe. Syse hevder at i sammenheng med tilbud om helsehjelp vil et samtykke, om ikke annet er uttrykkelig påkrevd, foreligge dersom pasienten avfinner seg med helsehjelpen.¹¹⁰ Hvorvidt pasienten avfinner seg med at helsehjelpen blir gitt, må bero på en vurdering av om handlemåten og omstendighetene for øvrig tilsier at det er sannsynlig at pasienten godtar helsehjelpen.¹¹¹

At helsehjelp bør bli forsøkt gitt med utgangspunkt i frivillighet fra pasientens side, er et gjennomgående viktig utgangspunkt når det skal foretas helsemessige inngrep overfor pasienten. Som fremhevet av departementet i forbindelse med lovfestingen av kravet til samtykke, understreker nemlig samtykkekravet en respekt for pasientens menneskeverd og integritet.¹¹² Hvis pasienten frivillig tillater at andre foretar inngrep i pasientens legemlige eller psykiske person, reduseres nemlig, om ikke fullstendig fjernes, inngrepets integritetskrenkende karakter. Dette illustrerer hvordan et samtykke kan utgjøre skillet mellom en ellers svært integritetskrenkende handling og et lovlig inngrep. Målet om frivillighet kommer spesielt godt til syne der lovgivningen også åpner for å yte helsehjelp til tross for at dette strider mot pasien-

106 Smith, Eivind, ”Legalitetsprinsippets hjemmelskrav og subjekter”, Tidsskrift for rettsvitenskap 1978 s. 655- 691 s. 672

107 Ohnstad, Bente, Velferd, rettssikkerhet og personvern, 2011 s. 36

109 Rt-2010-612 avsnitt 30

110 Syse (2015) s. 408

111 Syse, Aslak, Psykisk helsevernloven med kommentarer, 2. utg., 2007 s. 57