Kontrollerverv av norske aksjeselskaper etter konkurranseloven § 17

(1)

Kontrollerverv av norske aksjeselskaper etter

konkurranseloven § 17

Kandidatnummer: 571 Leveringsfrist: 25.11.2014 Antall ord: 17 978

(2)

i

Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING ... 1

1.1 Tema og problemstilling ... 1

1.2 Kilder og metode ... 2

1.3 Avgrensninger ... 3

1.4 Videre fremstilling ... 4

2 GENERELT OM FUSJONSKONTROLLEN, MED VEKT PÅ KONTROLLBEGREPET OG AKSJESELSKAPRETTENS BETYDNING ... 5

2.1 Innledning ... 5

2.2 Kort om konkurranserettslig kontroll med fusjoner og oppkjøp... 5

2.3 Begrepet «foretakssammenslutning» ... 6

2.4 Kontrollerverv under foretakssammenslutningsbegrepet ... 8

2.5 Kontrollbegrepets ulike dimensjoner ... 12

2.6 Aksjeselskaprettens betydning for kontrollvurderingen ... 13

3 ENEKONTROLL OVER ET AKSJESELSKAP ... 15

3.2 De jure enekontroll over et aksjeselskap ... 15

3.2.1 Innledning ... 15

3.2.2 Positiv enekontroll ... 16

3.2.3 Negativ enekontroll ... 22

3.3 De facto enekontroll over et aksjeselskap ... 29

3.3.2 Faktisk flertall på generalforsamlingen ... 29

3.3.3 De facto enekontroll over et aksjeselskap som følge av særlige forhold ... 34

3.3.4 Opsjoner... 35

4 FELLESKONTROLL OVER ET AKSJESELSKAP ... 38

4.2 De jure felleskontroll over et aksjeselskap ... 38

4.2.2 To eiere med like store eierandeler i aksjeselskapet (50/50) ... 39

4.2.3 Særlige vetorettigheter for minoritetsaksjonærene ... 41

4.2.4 Avtale om felles utøvelse av stemmerettigheter ... 43

4.3 De facto felleskontroll over et aksjeselskap ... 45

(3)

ii

4.3.2 Felles interesse mellom minoritetsaksjonærene ... 46

5 AVSLUTTENDE KOMMENTARER ... 49

6 KILDELISTE ... 50

6.1 Lover ... 50

6.2 Forarbeider ... 50

6.3 Dommer ... 50

6.4 Vedtak fra Konkurransetilsynet ... 50

6.5 Avtaler og traktater ... 51

6.6 Rådsforordninger ... 51

6.7 Avgjørelser fra Førsteinstansdomstolen og EU-domstolen ... 51

6.8 Vedtak fra EU-Kommisjonen ... 52

6.9 Litteratur... 52

6.10 Nettsider ... 53

6.11 Øvrige kilder ... 53

(4)

1

1 Innledning

1.1 Tema og problemstilling

Tema for avhandlingen er kontrollerverv av norske aksjeselskaper etter konkurranseloven (heretter krrl.) § 17.

Krrl. § 17 angir det saklige virkeområdet for Konkurransetilsynets kompetanse under konkur- ranserettens fusjonskontroll, gjennom å definere når det foreligger en «foretakssammenslutning».¹ En av formene for foretakssammenslutning er kontrollerverv.² Kontroll defineres i § 17 (3), som «mulighet til å utøve avgjørende innflytelse over et foretaks virksomhet». For ak- sjeselskapers vedkommende kan slik kontroll enten følge av oppkjøp av aksjer, eller ved endring i aksjonærstrukturen.

Sammen med blant annet de materielle inngrepsvilkårene i § 16, inngrep mot ikke kontrollerende minoritetserverv etter § 16 a, reglene om melding i §§ 18 og 18 a og gjennomføringsfor- budet i § 19, utgjør § 17 en sentral del av konkurranselovens fusjonskontroll. Reglene gir Konkurransetilsynet kompetanse til å forby foretakssammenslutninger som kan «føre til eller forsterke en vesentlig begrensing av konkurransen i strid med lovens formål».³

Fusjonskontrollen er sammen med atferdsreglene i krrl. §§ 10 og 11 grunnpilarene i materiell norsk konkurranserett. Reglene skal bidra til å oppnå formålet med konkurranseloven, som er å fremme konkurransen for derigjennom å bidra til en effektiv bruk av samfunnets ressurser.⁴ Gjennom muligheten til å føre kontroll med foretakssammenslutninger, vil Konkurransetilsy- net kunne gripe inn mot endringer i markedsstrukturen, som kan være negative for konkurransen, og derigjennom bidra til å oppnå lovens formål.

En gjennomgang av Konkurransetilsynets praksis viser at en stor del av de innmeldte fore- takssammenslutningene er kontrollerverv av aksjeselskaper. Undertiden kan det oppstå vans- kelige spørsmål om grensen for kontroll i relasjon til aksjeselskaper. Dette gjør det praktisk og relevant å undersøke nærmere innholdet og rekkevidden av kontrollbegrepet, når ett eller flere foretak overtar kontrollen over et aksjeselskap.

1 I medhold av krrl. § 16 a har Konkurransetilsynet også kompetanse til å forby ikke kontrollerende minoritetserverv.

2 Krrl. § 17 (1) b.

3 Krrl. § 16 (1).

4 Krrl. § 1.

(5)

2 Ved en analyse av kontrollerverv av norske aksjeselskaper⁵, vil aksjeselskapsretten nødven- digvis være av betydning. Selv om aksjeselskapsretten har en annen funksjon enn konkurranseretten, inneholder aksjeloven (heretter asl.) og allmennaksjeloven (heretter asal.) regler som kan være av betydning for den konkurranserettslige kontrollvurderingen.⁶ Dette gjelder blant annet regler om aksjonærenes organisatoriske rettigheter, samt kompetansefordelingen mellom selskapsorganene. I tillegg kan selskapets vedtekter og eventuelle aksjonæravtaler inneholde bestemmelser av betydning for aksjonærenes innflytelse i selskapet, som også kan ha innvirkning på om det foreligger kontrollerverv av et aksjeselskap.

Problemstillingen i det følgende er hvordan samspillet mellom konkurranseretten og aksjeselskapsretten kan ha betydning for kontrollbegrepets rekkevidde, og således for når det foreligger en foretakssammenslutning etter krrl. § 17.

1.2 Kilder og metode

Utgangspunktet for analysen er krrl. § 17, hvor første ledd angir når det foreligger en foretakssammenslutning, mens tredje og fjerde ledd definerer begrepet kontroll og hvordan kontroll kan oppnås. Ordlyden alene gir imidlertid ikke tilstrekkelig veiledning for innholdet og rekkevidden av kontrollbegrepet, som gjør at andre kilder må anvendes.

Foretakssammenslutningsbegrepet i krrl. § 17 tilsvarer bestemmelsen i Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 (fusjonsforordningen) art. 3 nr. 1 til 4, (heretter FKF). Det fremgår av forarbeidene til konkurranseloven at eksisterende og fremtidig praksis, samt tolkningsveiled- ninger tilknyttet denne bestemmelsen, er av «direkte betydning» for innholdet av den norske regelen.⁷ Avgjørelser fra EU-domstolen, Førsteinstansdomstolen, samt praksis og tolkningsut- talelser fra Kommisjonen, vil således bli sett hen til under tolkningen av kontrollbegrepet i krrl. § 17, samt under analysens hovedkapitler om enekontroll og felleskontroll.⁸

Forarbeidene til konkurranseloven er knappe når det gjelder det nærmere innholdet av kontrollbegrepet. Foreløpig har det heller ikke vært oppe noen saker i norske domstoler hva gjelder dette begrepet.

5 Betegnelsen «aksjeselskaper» vil bli benyttet som en samlebetegnelse på aksjeselskaper slik disse er definert i asl. § 1-1 og allmennaksjeselskaper, slik disse er definert i asal. § 1-1.

6 Analysen vil i det vesentlige referere til aksjelovens regler. Dersom ikke noe særskilt blir kommentert, vil det samme også gjelde for allmennaksjeselskaper etter allmennaksjeloven.

7 Ot.prp.nr.6 (2003-2004) s.231.

8 Det foreligger kun én sak som behandler kontrollbegrepet fra EU-domstolen. Førsteinstansdomstolen har imidlertid behandlet flere saker hvor kontrollbegrepet har vært oppe. Avgjørelser under den tidligere fusjonsforordningen, Rfo 4064/89/EØF, vil fortsatt være relevante.

(6)

3 Konkurransetilsynet har imidlertid truffet en rekker vedtak om inngrep mot foretakssammenslutninger. Vedtakene vil, som annen forvaltningspraksis, ha liten rettskildemessig vekt. Som følge av at det er Konkurransetilsynets oppgave å foreta nødvendige inngrep mot foretakssammenslutninger⁹, vil vedtakene imidlertid gi uttrykk for hvordan tilsynet tolker og anvender reglene. Dette gjør vedtakene praktisk viktig. Det foreligger imidlertid lite praksis om innholdet og rekkevidden av kontrollbegrepet, noe som gjør at det i begrenset utstrekning vil bli vist til Konkurransetilsynets praksis i den videre analysen.

Kommisjonen har utarbeidet en omfattende meddelelse, jurisdiksjonsmeddelelsen, som skal gi veiledning om jurisdiksjonsspørsmål under fusjonsforordningen, hvor innholdet og rekkevidden av kontrollbegrepet behandles inngående.¹⁰ Denne vil være gjennomgående for analysen.

En meddelelse fra Kommisjonen gir kun uttrykk for Kommisjonens oppfatning. Jurisdik- sjonsmeddelelsen er imidlertid av stor praktisk betydning både for Kommisjonen, Konkurran- setilsynet og foretakene, hvilket gjør den til en praktisk viktig kilde for tolkningen av innholdet og rekkevidden av krrl. § 17.

I tillegg til de konkurranserettslige kildene, medfører problemstillingen om samspillet mellom konkurranseretten og aksjeselskapsretten for kontrollbegrepets rekkevidde, at aksjeselskaps- rettslige kilder også vil være relevant å se hen til. Under analysen vil både aksjeloven/ allmennaksjeloven, selskapets vedtekter, samt eventuelle aksjonæravtaler bli trukket inn, der de er av betydning for vurderingen av om det foreligger kontrollerverv av et aksjeselskap.

1.3 Avgrensninger

Tema for analysen, kontrollerverv av norske aksjeselskaper etter krrl. § 17, og problemstillingen om samspillet mellom konkurranseretten og aksjeselskapsretten for kontrollbegrepets rekkevidde, gjør at en rekke sider av fusjonskontrollen faller utenfor analysen.

Når det gjelder de øvrige reglene i konkurranseloven kapittel 4 om kontroll med foretakssammenslutninger, herunder terskelverdiene for alminnelige meldeplikten i § 18 og det materielle inngrepsvilkåret i § 16, vil disse kun bli behandlet i den grad de belyser oppgavens tema og problemstilling.

9 Jf. krrl. § 9 (1) b.

10 Commission Consolidated Jurisdictional Notice under Council Regulation (EC) No 139/2004 on the control of concentrations between undertakings, 2008/C 95/01. (Heretter jurisdiksjonsmeddelelsen/meddelelsen).

(7)

4 Videre vil enkelte deler av § 17 falle utenfor analysen, da bestemmelsen har et videre anven- delsesområdet enn kontrollerverv av norske aksjeselskaper. Dette gjelder for det første de øvrige formene for når det anses å foreligge en foretakssammenslutninger etter krrl. § 17, herunder fusjon og opprettelse av selvstendig fungerende fellesforetak. Disse formene for foretakssammenslutning, samt inngrep mot minoritetserverv som ikke fører til kontroll jf. krrl. § 16 a, omtales kun kort i punkt 2.3.

Andre spørsmål som faller utenfor, som følge av at analysen knytter seg til kontrollerverv av aksjeselskaper, er overtakelse av kontroll over andre typer selskaper og foretak. Det samme gjelder spørsmål om kontrollerverv kan oppstå alene på grunnlag av avtale der det ikke foreligger andre strukturelle forbindelser mellom foretakene, samt kontroll som følge av erverv av aktiva («asset deals»).

Når det gjelder hvem som er kontrollerververen, følger det av krrl. § 17 (1) b at det kan være

«en eller flere personer, som allerede kontrollerer minst ett foretak» eller «ett eller flere fore- tak». Da det ikke er av betydning for problemstillingen hvem som er kontrollerverver, legges det for den videre analysen til grunn at erververen er ett eller flere foretak. Hvordan erververen kan oppnå kontroll etter § 17 (4) vil ikke bli kommentert nærmere, da dette heller ikke er relevant i forhold til analysens problemstillingen.

Spørsmål om flere transaksjoner skal anses som én eller flere foretakssammenslutninger, vil ikke bli behandlet, da dette primært er av betydning i forhold til terskelverdiene i krrl. § 18.

1.4 Videre fremstilling

For å besvare oppgavens problemstilling om samspillet mellom konkurranseretten og aksjeselskapsretten for kontrollbegrepets rekkevidde, er avhandlingen delt i fem kapitler. I kapittel 2 presenteres generelle forhold ved fusjonskontrollen, med vekt på kontrollbegrepet og aksjeselskaprettens betydning.

Kapittel 3 og 4 er avhandlingens hovedkapitler, hvor kapittel 3 behandler enekontroll over et aksjeselskap, mens kapittel 4 behandler felleskontroll over et aksjeselskap. Bakgrunnen for denne oppdeling er at kontrollvurderingen vil være noe forskjellig avhengig av om det er én eller flere kontrollerververe. Hovedtyngden under begge kapitlene, vil som følge av analysens tema, ligge på aksjeselskapsrettens betydning for vurdering av om aksjonæren/e oppnår konkurranserettslig kontroll over selskapet.

Kapittel 5 inneholder noen avsluttende kommentarer.

(8)

5

2 Generelt om fusjonskontrollen, med vekt på kontrollbegrepet og aksjeselskaprettens betydning

2.1 Innledning

I dette kapittelet presenteres generelle forhold ved fusjonskontrollen, med vekt på kontrollbegrepet i krrl. § 17 og aksjeselskaprettens generelle betydning ved kontrollerverv av aksjeselskaper. Presentasjonen vil danne grunnlag for den videre analysen av kontrollerverv av norske aksjeselskaper i kapittel 3 og 4.

I punkt 2.2 redegjøres kort for den konkurranserettslige kontrollen med fusjoner og oppkjøp.

De ulike formene for foretakssammenslutninger i krrl. § 17, og inngrep mot minoritetserverv som ikke fører til kontroll etter krrl. § 16 a, omtales kort i punkt 2.3. Videre vil det i punkt 2.4 og 2.5, redegjøres for innholdet og rekkevidden av kontrollbegrepet i krrl. § 17. Innholdet og rekkevidden av kontrollbegrepet vil være av stor betydning for den videre drøftelsen, og det er således hensiktsmessig å foreta en inngående redegjørelse for hva begrepet omfatter. Generel- le forhold ved aksjeselskapsretten som vil være relevant for den videre drøftelsen presenteres i punkt 2.6.

2.2 Kort om konkurranserettslig kontroll med fusjoner og oppkjøp

Kontroll med fusjoner og oppkjøp kan beskrives som tilsyn med transaksjoner som kan endre antall aktører på markedet.¹¹ Foretakssammenslutninger kan ha innvirkning på markedsstrukturen. En foretakssammenslutning vil kunne legge forholdene til rette for utøvelse av mar- kedsmakt og øke sannsynligheten for prislederskap¹², som vil ha negativ innvirkning på konkurransen. På den andre siden kan foretakssammenslutninger skape samfunnsøkonomisk ef- fektivitetsgevinst¹³, og således være positivt.

Reglene om fusjonskontroll gir konkurransemyndighetene mulighet til å føre en forhåndskon- troll med endringer av antall markedsaktører.¹⁴ Én begrunnelse for reglene om forhåndskon- troll er at konkurransemyndighetene, uten slike regler, «[…] først vil kunne foreta seg noe etter at konkurranseskadelig atferd som følge av strukturendringer har manifestert seg og blir oppdaget».¹⁵ Å endre situasjonen tilbake til slik det var før strukturendringen, vil også kunne

11 Kolstad (2007) s.609.

12 Evensen (2009) s.478.

13 Ibid.

14 NOU 2003:12 s.85.

15 Ot.prp.nr.6 (2003-2004) s.74-75.

(9)

6 være en kostnads- og tidkrevende prosess. Videre er det ikke sikkert at situasjonen før strukturendringen kan gjenopprettes med like konkurransevilkår. På denne måten kan reglene om forhåndskontroll med foretakssammenslutninger, bidra til å oppnå lovens formål om å fremme konkurransen for derigjennom å bidra til effektiv bruk av samfunnets ressurser.¹⁶

Som fremhevet i fortalen til fusjonsforordningen, er meningen med fusjonsbegrepet at det skal omfatte transaksjoner som medfører varige endringer i de deltakende virksomheters kontroll- forhold og dermed i markedets struktur.¹⁷ Selv om terminologien fusjonskontroll er benyttet, er det således ikke snakk om en begrensning til kontroll av fusjoner i selskapsrettslig forstand etter aksjeloven kapittel 13. Dette fremgår av definisjonen av foretakssammenslutning i krrl. § 17 som, i tillegg til fusjoner, omfatter opprettelsen av selvstendig fungerende fellesforetak og overtakelse av kontroll.

Konkurransetilsynets mulighet til å forby en foretakssammenslutning, begrenses av EØS- avtalen art. 57 jf. FKF art. 21, som regulerer kompetansefordelingen mellom Kommisjonen, EFTAs overvåkningsorgan (ESA)¹⁸ og nasjonale konkurransemyndigheter. Kommisjonen eller EFTAs overvåkningsorgan har eksklusiv kompetanse til å behandle foretakssammenslutninger hvor FKFs terskelverdier knyttet til omsetning er oversteget.¹⁹ Er terskelverdiene i FKF ikke oversteget, kan nasjonale konkurransemyndigheter gripe inn mot foretakssammenslutningen etter sine nasjonale regler. Dette betegnes som «one-stop-shop» - prinsippet, og medfører at kontroll med foretakssammenslutninger skal behandles enten av kompetent over- våkningsorgan eller av nasjonale myndigheter. Konkurransetilsynets kompetanse til å forby en foretakssammenslutning etter krrl. § 16, vil således bare være aktuell i de tilfellene hvor foretakssammenslutningen ikke har en fellesskapsdimensjon eller EFTA-dimensjon.

2.3 Begrepet «foretakssammenslutning»

Begrepet «foretakssammenslutning» angir, sammen med regelen om inngrep mot ikke kontrollerende minoritetserverv i § 16 a, det saklige virkeområde for Konkurransetilsynets kompetanse til å foreta inngrep mot strukturendringer etter § 16.

Hvilke strukturendringer som utgjør en foretakssammenslutning er nærmere definert i krrl. § 17. En foretakssammenslutning foreligger enten dersom to eller flere tidligere uavhengige

16 Krrl. § 1.

17 FKFs fortale pkt.20.

18 Den foreligger ingen saker med EFTA-dimensjon som er blitt behandlet av ESA i medhold av FKF. Se Kol- stad (2007) s.610.

19 Se FKF art. 1. For en nærmere beskrivelse av terskelverdiene i FKF, se Kolstad (2007) s.643-645

(10)

7 selskaper fusjonerer, ved opprettelse av selvstendig fungerende fellesforetak eller ved overtakelse av kontroll.

Transaksjoner som nevnt i § 17 (1) litra a omfatter tilfellet der «to eller flere tidligere uav- hengige foretak eller deler av foretak fusjonerer». Alternativet omfatter enhver sammenslåing av foretak som resulterer i én økonomisk enhet, enten ved at to foretak smeltes sammen til én enhet, eller det ene foretaket opphører å eksistere og innfusjoneres i det andre foretaket.²⁰ Sel- skapsrettslige fusjoner etter aksjeloven kapittel 13 faller innenfor dette alternativet.

Opprettelsen av selvstendig fungerende (såkalte «fullfunksjons») fellesforetak kan også inne- bære en foretakssammenslutning jf. § 17 (2). Dette er tilfellet dersom det opprettes et felles kontrollert foretak, og dette fellesforetaket på et varig grunnlag ivaretar alle funksjoner som hører under en uavhengig økonomisk enhet.²¹

Krrl. § 17 (1) litra b omfatter tilfellet der ett eller flere foretak varig overtar kontrollen over et annet foretak, såkalt kontrollerverv. Innholdet og de ulike dimensjonene av kontrollbegrepet behandles i punkt 2.4 og 2.5.

I tillegg til regelen om inngrepsgjenstand i § 17, gir krrl. § 16 a Konkurransetilsynet kompetanse til å forby minoritetserverv som ikke fører til kontroll.²² Bestemmelsen har ingen paral- lell i fusjonsforordningen.²³ Minoritetserverv som ikke fører til kontroll må i fellesskapsretten eventuelt behandles etter atferdsreglene i TFEU²⁴ art.101 eller 102, i den grad vilkårene vil være oppfylt. Norsk rett skiller seg følgelig fra fellesskapsretten når det gjelder erverv av minoritetsrettigheter, ved at den norske loven går lengre, ved å også inkludere minoritetserverv som ikke fører til kontroll i den konkurranserettslige strukturkontrollen.²⁵

20 Kolstad (2014) note 175.

21 Se jurisdiksjonsmeddelelsen s.23-30 for en nærmere gjennomgang av selvstendig fungerende fellesforetak.

22 Ikke kontrollerende minoritetserverv var tidligere regulert i krrl. § 16 (2), men ble ved revisjon av kurranse- loven gjennom lov 14.juni 2013 nr.35 flyttet til egen bestemmelse for å synliggjøre at slike minoritetserverv er forskjellig fra fusjonskontrollen, se Prop. 75 L (2012-2013) s.145-146.

23 I Kommisjonens evaluering av fusjonskontrollforordningen, White paper, Towards more effective EU mer- ger control (2014), foretas en inngående vurdering av om FKF bør endres, slik at Kommisjonen har kompe- tanse til å gripe inn mot ikke kontrollerende minoritetsposter.

24 The Treaty on the Functioning of the European Union (2012).

25 Om minoritetserverv som ikke fører til kontrolls skulle behandles under reglene om strukturkontroll eller atferdskontroll, var et særlig diskusjonstema under utarbeidelsen av konkurranseloven av 2004. Se NOU 2003:12 s.84-88 og Ot.prp.nr.6 (2003-2004) s.75-79.

(11)

8 2.4 Kontrollerverv under foretakssammenslutningsbegrepet

Begrepet «kontroll» defineres i krrl. § 17 (3) som «mulighet til å utøve avgjørende innflytelse over et foretaks virksomhet» (heretter omtalt som kontrollvilkåret). Dette er det sentrale vilkå- ret ved vurdering av om en eierandel i et aksjeselskap gir aksjonæren kontroll. I tillegg til kontrollvilkåret, må det foreligge en endring av kontrollforholdet på varig grunnlag jf. ordlyden «varig overtar» i krrl. § 17 (1) b.

Kravet om at det må foreligge en endring i kontrollforholdet innebærer at det må skje en for- andring i forhold til hvem som har muligheten til å utøve avgjørende innflytelse over selskapets virksomhet. Dette fremgår også av formålet med fusjonskontrollen, som er å føre kontroll med transaksjoner som medfører en varig endring i de deltakende virksomheters kontrollfor- hold og dermed på markedets struktur.²⁶ Kjennetegnet på en foretakssammenslutning er følge- lig at det før transaksjonen eksisterte to eller flere selvstendige virksomheter, mens det etter transaksjonen kun er én.²⁷

Anvendt på aksjeselskaper innebærer kravet om at det må foreligge en endring, at aksjonæren får en kontroll over selskapet som han ikke hadde før transaksjonen. Ikke bare oppkjøp av aksjer kan medføre at aksjonæren får en slik kontroll. Det kan også foreligge et kontrollerverv dersom det skjer en endring i forhold til resterende aksjeposter, og dette gir en eksisterende aksjonær kontroll over selskapet. Eksempelvis vil dette kunne være tilfellet der det er to ak- sjonærer med 40/60 eierskap. Dersom aksjonæren som eier 60 % av aksjene selger alle sine aksjer til mange småaksjonærer, kan det oppstå en situasjon med de facto enekontroll for ak- sjonæren med aksjeposten på 40 %, uten at det har skjedd en endring i hans aksjepost.²⁸ At endringen må være «varig» medfører at ikke enhver endring av kontrollen innebærer et kontrollerverv etter krrl. § 17. Ordet «varig» taler for at endringen må være av en viss lengde.

Dette medfører at konkurranseloven ikke kommer til anvendelse på transaksjoner som kun resulterer i midlertidig endringer av kontrollforholdet.²⁹ Tidsbegrensede avtaler vil således falle utenfor, med mindre avtalen har en så lang løpetid at det må likestilles med en tidsube- grenset avtale. Retningslinjer for når tidsbegrensede avtaler vil kunne medføre kontroll, kan hentes i Kommisjonens praksis, hvor avtaler på både 12 og 8 år er blitt ansett tilstrekkelig til å

27 Case T-411/07, Air Lingus v Kommisjonen premiss 63.

28 De facto enekontroll vil bli behandlet i punkt 3.3.

29 Jurisdiksjonsmeddelelsen pkt.28.

(12)

9 oppfylle varighetskravet.³⁰ Kravet til varighet vil normalt ikke skape problemer ved kontrollerverv av aksjeselskaper, da en ikke kan se på slike erverv som tidsbegrenset. En kan derfor legge til grunn at kravet til varighet vil være oppfylt ved kontrollerverv av aksjeselskaper.

Kjernen i kontrollvilkåret er kravet om «avgjørende innflytelse». Ordlyden tilsier at aksjeposten må gi aksjonæren en utslagsgivende bestemmelsesrett i selskapet. Dette kan foreligge enten gjennom mulighet til å treffe beslutninger i selskapet, eller ved muligheten til å blokkere for gjennomføringen av selskapets beslutninger. Å forhindre gjennomføringen av beslutninger, kan ha like stor innvirkning på selskapet, som det å faktisk kunne treffe beslutninger.

Dette gjør at et foretak kan ha avgjørende innflytelse både gjennom muligheten til å tvinge gjennom beslutninger (positiv kontroll) eller blokkere for gjennomføringen av beslutninger (negativ kontroll).

At innflytelsen må være «avgjørende» avgrenser kontrollbegrepet mot alminnelige minoritetsrettigheter, som kan være tildelt en viss andel av minoriteten etter nasjonal selskapslovgiv- ning. Formålet med disse rettighetene er å beskytte minoriteten mot majoritetene.³¹ I saken Aer Lingus mot Kommisjonen var det f. eks ikke tilstrekkelig til å gi Ryanair kontroll, at den irske selskapslovgivningen ga minoritetsaksjonærer rett til å motsette seg ekstraordinære beslutninger. Dette var en rettighet som utelukkende knyttet seg til beskyttelse av minoritetsin- teressen, og medførte ikke kontroll i henhold til fusjonsforordningen.³² Hva gjelder den norske aksjeloven, inneholder den en rekke bestemmelser som er ment å verne om minoriteten i selskapet, og som ikke vil gi minoritetsaksjonæren konkurranserettslig kontroll. Som eksempel kan nevnes asl. § 5-19 som oppstiller krav om kvalifisert flertall for enkelte beslutninger.

Den avgjørende innflytelsen må knytte seg til selskapets «virksomhet». Ordet «virksomhet» er et vidt begrep, og kan i utgangspunktet dekke enhver aktivitet i selskapet. Veiledning for tolkningen kan hentes i § 17 (3), som nevner ulike måter kontroll kan oppnås på. Etter litra b kan kontroll oppnås gjennom «rettigheter eller avtaler som gir avgjørende innflytelse over et foretaks organer med hensyn til deres sammensetning, stemmegivning eller beslutninger».

Dette vil typisk gjelde styrerepresentasjon i et aksjeselskap. Bestemmelsen indikerer at kon- trollvilkåret knytter seg til bestemmelsesrett på et mer overordnet nivå, og ikke på den daglige drift av selskapet. At kontrollvilkåret ikke knytter seg til innflytelse på den daglige driften av selskapet er også lagt til grunn av Kommisjonen.³³

30 COMP/M.2903 – DaimlerChrysler/Deutsche Telekom/JV og COMP/M.2632 – Deutsche Bahn/ECT Interna- tional/United Depots/JV.

31 Andenæs (2006) s.139.

32 Case T-411/07, Aer Lingus v Kommisjonen premiss 67 jf. premiss 26.

(13)

10 Det nærmere innholdet av kontrollvilkåret belyses i saken Aer Lingus mot Kommisjonen, hvor Førsteinstansdomstolen uttalte følgende; «That power to control is the possibility of exercis- ing decisive influence on an undertaking, in particular where the undertaking with that power is able to impose choices on the other in relation to its strategic decisions».³⁴ Som det frem- går av uttalelsen, knytter domstolen kontrollvilkåret til muligheten til å bestemme over selskapets strategiske beslutninger.

Innholdet av kontrollvilkåret er også klargjort i saken Cementbouw mot Kommisjonen.

Spørsmålet i saken var om Cementbouw og Haniel hadde ervervet felles kontroll over selskapet CVK. I vurderingen uttalte Førsteinstansdomstolen; «[…]joint control exists where two or more undertakings or persons have the possibility of exercising decisive influence over anoth- er undertaking, that is to say, the power to block actions which determine the strategic com- mercial behaviour of an undertaking».³⁵

Muligheten til å blokkere for beslutninger, som er kjernen i en situasjon med felles kontroll, vil bli behandlet nærmere under kapittel 4. Det relevante i denne sammenheng er domstolens uttalelse om muligheten til å blokkere for beslutninger som er bestemmende for selskapets kommersielle strategi. Kontrollvilkåret knyttes således også her til strategiske forhold.

At Førsteinstansdomstolen knytter kontrollvilkåret til innflytelse over selskapets strategiske beslutninger, kan begrunnes med at den som kan øve innflytelse over slike beslutninger, vil kunne påvirke selskapets rolle på markedet, som igjen kan få betydning for konkurransen mellom markedsaktørene. En slik tolkning av kontrollvilkåret støttes også av formålet med fusjonskontrollen om å regulere strukturendringer som har betydning for konkurransen.

Innholdet og rekkevidden av kontrollvilkåret behandles også i Aer Lingus mot Kommisjonen.

Saken omhandlet Ryanairs erverv av 29,3 % av aksjene i det konkurrerende selskapet Aer Lingus. Parallelt med aksjeervervene, som medførte at Ryanairs satt med en aksjepost på 29,3%, fremsatte Ryanair et offentlige kjøpstilbud om å overta samtlige aksjer i Aer Lingus.³⁶ Da det offentlige kjøpstilbudet ble ansett uforenelig med fellesskapsretten, anmodet Aer Lingus Kommisjonen om å pålegge Ryanair å selge aksjeposten på 29,3 %, jf. FKF art 8 nr. 4.

Aer Lingus hevdet ikke at beholdningen på 29,3 % medførte at Ryanair kunne kontrollere selskapet, men anførte at Ryanairs erverv ga de mulighet til å blande seg inn i selskapets drift

34 Case T-411/07, Aer Lingus v Kommisjonen premiss 63.

35 Case T-282/02, Cementbouw v Kommisjonen premiss 42.

36 Case T-342/07, Ryanair v Kommisjonen.

(14)

11 og kommersielle strategi. Førsteinstansdomstolen var ikke uenig i at det forelå et anspent forhold mellom Aer Lingus´ ledelse og Ryanair. Dette var imidlertid ikke tilstrekkelig til at Ryanair hadde en mulighet til å utøve avgjørende innflytelse over Aer Lingus i fusjonsforordningens forstand. I den forbindelse uttalte domstolen at fusjonsforordningens ikke har til hen- sikt å beskytte selskaper mot forretningsmessige uoverensstemmelser mellom aksjonærene, eller fjerne enhver usikkerhet vedrørende godkjennelse av viktige beslutninger.³⁷

Domstolens uttalelse i saken viser at det ikke er tilstrekkelig til å oppfylle kravet om avgjø- rende innflytelse, at det foreligger uoverensstemmelser mellom aksjonærene, som gjør samarbeidet i selskapet vanskelig. Hadde slik uenighet medført et kontrollervev, ville en risikert en stor økning i antall meldepliktige foretakssammenslutninger. Intern uenighet mellom aksjo- nærene vil ofte kunne forekomme, særlig i de tilfeller der en konkurrerende virksomhet kjøper opp aksjer i selskapet, slik Aer Lingus mot Kommisjonen er eksempel på. Det ville således vært lite effektivt for aktørene i næringslivet om slike forhold hadde medført meldeplikt.

At intern uenighet mellom aksjonærene ikke medfører avgjørende innflytelse, støttes også av fusjonsforordningens formål, som er å kontrollere de transaksjoner som medfører en varig endring i markedets struktur.³⁸ Intern uenighet vil ikke påvirke markedet på den måten. Kon- flikter mellom aksjonærene vil i alle tilfeller være et selskapsrettslig anliggende, og kan ikke løses gjennom fusjonsforordningen og konkurranselovens regler.

Videre følger det av krrl. § 17 (3) at det er «mulighet» til å utøve avgjørende innflytelse som er avgjørende. Det vil således være uten betydning om foretaket faktisk benytter seg av denne muligheten. Bakgrunnen for at det er muligheten som reguleres, er at det vil være vanskelig å forutse hvordan et selskap faktisk vil opptre i fremtiden. At det foreligger en muligheten til å utøve avgjørende innflytelse, er således tilstrekkelig, så lenge denne muligheten er reell. Dette presiseres i Cementbouw mot Kommisjonen, hvor Førsteinstansdomstolen uttalte:

«[…]decisive influence[…]need not necessarily be exercised in order to exist, the existence of control within the meaning of Article 3 of that regulation requires that possibility of exercis- ing that influence be effective.»³⁹

Samlet viser ordlyden og formålet med bestemmelsen, samt praksis fra Førsteinstansdomsto- len at kravet om «avgjørende innflytelse over et foretaks virksomhet» i krrl. § 17 (3), innebæ- rer at aksjonæren må ha en mulighet til å øve innflytelse over selskapets forretningsstrategi.

Aksjonæren trenger ikke å faktisk benytte seg av denne muligheten, så lenge den er reell.

37 Case T-411/07, Aer Lingus v Kommisjonen premiss 68.

(15)

12 2.5 Kontrollbegrepets ulike dimensjoner

Kontrollerververen kan etter krrl. § 17 (1) b være «ett eller flere foretak». Dette gjør at bestemmelsen åpner for at kontroll kan oppnås av ett foretak alene (enekontroll), eller flere foretak sammen (felleskontroll). Den videre fremstillingen vil basere seg på skillet mellom enekontroll og felleskontroll.

Foretaket eller foretakene kan etter § 17 (1) b erverve kontroll over selskapet både direkte og indirekte. At også indirekte kontroll skal anses som en foretakssammenslutning innebærer at en ikke bare må se på det rettssubjektet som faktisk erverver aksjeposten. Man må f. eks også se hen til om dette selskapet blir kontrollert av ett eller flere selskaper.

Hva gjelder uttrykket «helt eller delvis» i § 17 (1) b relaterer dette seg til «ett eller flere andre foretak», og innebærer at erverv av en del av et foretak også kan utgjøre en foretakssammen- slutning. En må således ikke erverve kontroll over hele foretaket for at det kan foreligge en foretakssammenslutning. Kontroll over deler av et foretak vil typisk foreligge gjennom erverv av aktiva som f.eks. fast eiendom. Som følge av at analysen er begrenset til kontrollerverv gjennom aksjer, vil det falle utenfor oppgaven å gå nærmere inn på dette.⁴⁰

Etter § 17 (3) kan muligheten til å utøve avgjørende innflytelse over et selskap oppnås gjennom «rettigheter, avtaler eller andre midler som enkeltvis eller sammen, de faktiske eller ju- ridiske forhold tatt i betraktning, gir mulighet til å utøve avgjørende innflytelse over et fore- taks virksomhet [...]». I vurderingen av om det foreligger kontroll over et aksjeselskap vil føl- gelig både rettslige (de jure) og faktiske (de facto) forhold være av betydning.

I tillegg til skillet mellom enekontroll og felleskontroll og faktisk og juridisk kontroll, kan det som nevnt i foregående punkt skilles mellom positiv kontroll, som er muligheten til å treffe beslutninger i selskapet, og negativ kontroll, som er muligheten til å motsette seg beslutninger.

Ordlyden i § 17 gir følgelig rom for kontroll på ulike grunnlag. Det avgjørende vil i alle tilfeller være om aksjonæren har mulighet til å utøve avgjørende innflytelse over selskapets forretningsstrategi.

40 Se V2014-3 – Norgesgruppen ASA. Norgesgruppen ble idømt overtredelsesgebyr på 25 000 000,- for ikke å ha meldt inn overtakelse av 13 leiekontrakter til Ica Maxis butikklokaler. Dette ble ansett som en foretakssammenslutning og skulle vært meldt til Konkurransetilsynet jf. krrl. § 18. Se Evensen (2009) s.618-619 for en nærmere analyse av erverv av deler av en virksomhet

(16)

13 2.6 Aksjeselskaprettens betydning for kontrollvurderingen

Selv om aksjeselskapsretten og konkurranseretten har ulik funksjon, vil aksjeselskapsretten kunne spille inn i vurderingen av om det foreligger konkurranserettslig kontroll over et aksjeselskap. For det første oppstiller aksjeloven en rekke regler for driften og forvaltningen av et aksjeselskap, som vil kunne være av betydning i vurderingen av om aksjonæren/e har kontroll over selskapet. Dette gjelder særlig regler om aksjonærenes organisatoriske rettigheter, samt kompetansefordelingen mellom de ulike selskapsorganene.

For det andre vil selskapets vedtekter kunne være av betydning. Aksjeloven inneholder ingen generell bestemmelse som gir adgang til eller forbud mot å fravike lovens regler i vedtektene.

Det finnes imidlertid bestemmelser som eksplisitt sier at den ikke kan fravikes, eller at den kan fravikes. Dersom det ikke fremgår av bestemmelsen, vil det bero på en tolkning av den enkelte bestemmelsen, hvor særlig hvem den er satt til å verne, vil være av betydning for om den kan fravikes eller ikke. Dersom bestemmelsen er satt til å verne selskapets kreditorer, minoritetsaksjonærene eller de ansatte, kan den i sin alminnelighet ikke fravikes.⁴¹ Når det gjelder muligheten til å regulere andre forhold i selskapets vedtekter enn det som nevnes i asl.

§ 2-2, eller som enkeltbestemmelser gir hjemmel for, er det ingen begrensninger, så lenge det ikke strider mot preseptoriske rettsregler.⁴² Selskapet har således vid adgang til å vedtektsfeste særlige regler for organisering av virksomheten. Hva som er nedfelt i selskapets vedtekter, vil derfor kunne være av betydning for om en eierandel i et aksjeselskap gir muligheten til å ut- øve avgjørende innflytelse over selskapets virksomhet.

I aksjeselskapsretten har i tillegg aksjonæravtaler stor praktisk betydning. En aksjonæravtale kan kort defineres som en avtale hvor én eller flere aksjonærer forplikter seg til å utøve sine rettigheter i selskapet på en bestemt måte.⁴³ Grunnen til at slike avtaler i stor utstrekning be- nyttes er at aksjelovgivningens regler om hva som gyldig kan inntas i vedtektene, ikke får anvendelse på aksjonæravtaler.⁴⁴ En aksjonæravtale gir således stor fleksibilitet til å avtale tilpassede regler om samarbeidet mellom partene. En aksjonæravtale vil imidlertid, i motset- ning til selskapets vedtekter, ikke ha selskapsrettslig virkning, men bare være bindende for avtalepartene. For denne analysens vedkommende vil betydningen av aksjonæravtaler særlig være relevant ved felles kontroll over et aksjeselskap.

41 Aarbakke m.fl. (2012) s.31

42 Andenæs (2006) s.51.

43 Woxholth (2014) s.25.

44 Ibid. s.29.

(17)

14 Hva gjelder aksjeselskapsrettens betydning for den konkurranserettslige kontrollvurderingen, vil det være hensiktsmessig å redegjøre for forskjellen mellom kontrollbegrepet i krrl. § 17 og konserndefinisjonen i asl. § 1-3, da bestemmelsene har lignende innhold.

Et konsern vil etter asl. § 1-3 (2) første punktum foreligge, dersom et morselskap som følge av «avtale eller som eier av aksjer eller selskapsandeler har bestemmende innflytelse» over et annet selskap. Det forutsettes følgelig at den bestemmende innflytelse beror på aksjeeie eller avtale. Bestemmende innflytelse foreligger normalt ved stemmeflertall på grunnlag av aksje- innehav, eller ved rett til å velge et flertall av styremedlemmene, jf. asl. § 1-3 (2) 2.pkt. nr. 1 og 2. Det kan imidlertid også foreligge et konsern dersom morselskapet av andre grunner har bestemmende innflytelse over selskapet.⁴⁵ I forarbeidene til aksjeloven presiseres det at kravet om at innflytelsen må være «bestemmende» som regel innebærer «[…] et krav om alminnelig stemmeflertall på generalforsamlingen. Det er ikke i seg selv tilstrekkelig at selskap rent fak- tisk kan utøve bestemmende innflytelse».⁴⁶ Dette medfører at faktisk kontroll, der aksjonæren eier under 50 % av aksjene (se punkt 3.3), faller utenfor konserndefinisjonen i asl. § 1-3.

At bestemmende innflytelse innebærer et krav om alminnelig stemmeflertall, er naturlig å tolke som at det må foreligge en mulighet til å tvinge gjennom beslutninger i selskapet. Bak- grunnen for en slik tolkning er at alminnelig stemmeflertall normalt er forbundet med en slik rett. Dette gjør at også negativ kontroll (se punkt 2.4), vil falle utenfor konserndefinisjonen.

I tillegg skiller kontrollerverv og konserndefinisjonen seg fra hverandre ved at det i et konsern bare kan være ett morselskap jf. asl. § 1-3 (1), mens kontroll etter krrl. § 17 kan oppnås av

«ett eller flere foretak». Dette gjør at felleskontroll også er utelatt fra konserndefinisjonen.

Samlet viser dette at det ikke nødvendigvis foreligger et konsern i aksjelovens forstand, selv om ervervet innebærer overtakelse av kontroll etter konkurranseloven.

Ved analysen av kontrollerverv av norske aksjeselskaper etter krrl. § 17 vil, som det foregå- ende viser, særlig aksjelovens regler, selskapets vedtekter samt eventuelle aksjonæravtaler, kunne være av betydning for om aksjonæren/e har mulighet til å utøve avgjørende innflytelse over selskapets virksomhet. Samspillet mellom aksjeselskapsretten og konkurranseretten for rekkevidden av kontrollbegrepet belyses under kapittel 3 og 4. Det understrekes imidlertid at analysen ikke er ment å være uttømmende hva gjelder aksjeselskapsrettens betydning for kontrollvurderingen.

45 Aarbakke m.fl. (2012) s.93.

46 NOU 1996:3 s.103.

(18)

15

3 Enekontroll over et aksjeselskap

3.1 Innledning

Tema for dette kapittelet er de ulike måter ett foretak kan ha enekontroll over et aksjeselskap.

Situasjonen der to eller flere foretak har felleskontroll over aksjeselskapet, behandles i kapittel 4. Når ett foretak erverver kontroll over selskapet foreligger det enekontroll. For at det skal foreligge enekontroll, kan det kun være ett foretak som har muligheten til å fastlegge selskapets forretningsstrategi, samtidig som ingen andre har samme innflytelse over selskapet.

Som følge av at kontroll etter krrl. § 17 (3), kan bygge på rettslige eller faktiske forhold, vil den videre drøftelsen skille mellom de jure enekontroll (punkt 3.2) og de facto enekontroll (punkt 3.3). Samspillet mellom konkurranseretten og selskapsretten vil bli behandlet der det er av betydning for vurderingen av om det foreligger enekontroll over aksjeselskapet.

3.2 De jure enekontroll over et aksjeselskap 3.2.1 Innledning

De jure enekontroll over et aksjeselskap kan bygge på aksjepostens størrelse, selskapets ved- tekter eller eventuelle aksjonæravtaler.

Det er ikke noe krav om at foretaket må eie aksjer som utgjør over 50 % av aksjekapitalen, for at det skal foreligge de jure enekontroll. Det avgjørende er om aksjonæren har muligheten til å utøve avgjørende innflytelse over selskapets virksomhet, enten ved å treffe strategiske beslutninger (positiv enekontroll), eller ved å blokkere for gjennomføringen av slike beslutninger (negativ enekontroll).

I det følgende behandles positiv enekontroll i punkt 3.2.2. Negativ enekontroll behandles i punkt 3.2.3. Under begge punktetene vil det bli redegjort for hvilken betydning samspillet mellom konkurranseretten og aksjeselskapsretten har, for om det foreligger positiv eller negativ enekontroll.

(19)

16 3.2.2 Positiv enekontroll

3.2.2.1 Innledning

For at en aksjonær skal ha positiv enekontroll over selskapet, må det foreligge en mulighet til å tvinge gjennom beslutninger angående selskapets forretningsstrategi. I den videre drøftelsen av positiv enekontroll skilles det mellom hvor mange aksjer aksjonæren eier, da dette er av betydning for kontrollvurderingen.

I punkt 3.2.2.2 behandles situasjonen der én aksjonær eier over 50 % av aksjene. Herunder hvorfor en aksjepost som utgjør over 50 % av aksjekapitalen i utgangspunktet vil gi kontroll over selskapet. Videre redegjøres det for hvordan vedtektsfestede fravikelser fra aksjelovens normalordning om stemmerettsbegrensninger og særlige flertallskrav, kan få betydning for dette utgangspunktet.

I punkt 3.2.2.3 behandles positiv enekontroll der aksjonæren eier under 50 % av aksjene. Ved- tektsfestede fravikelser fra aksjelovens normalordning, vil her særlig være av betydning for om minoritetsposten vil gi aksjonæren konkurranserettslig kontroll over aksjeselskapet.

3.2.2.2 Aksjonæren eier over 50 % av aksjene

Det klareste eksempelet på de jure enekontroll er at ett foretak erverver mer enn halvparten av aksjekapitalen og stemmerettighetene i selskapet. Eksempel på en nylig sak fra Konkurranse- tilsynet som gjaldt et slik erverv er Norsk Gjenvinning AS-Avfall Sør Bedrift AS. Norsk Gjen- vinning hadde inngått avtale om kjøp av samtlige aksjer i Avfall Sør Bedrift AS, og Konkur- ransetilsynet slo på bakgrunn av dette fast at det forelå et kontrollerverv etter krrl. § 17 (1) b.⁴⁷ I det følgende vil jeg, med grunnlag i aksjelovens regler, redegjøre for hvorfor et slikt erverv i utgangspunktet vil medføre de jure enekontroll. Aksjelovens regler om selskapets organisa- sjon, deres kompetanse, samt reglene om stemmerett vil her være relevant.

Generalforsamlingen utgjør selskapets øverste organ og det er gjennom generalforsamlingen aksjonærene utøver sin myndighet i selskapet.⁴⁸ Flertallsprinsippet i asl. § 5-17 (1) innebærer at en aksjonær som disponerer over et flertall av stemmene, har kontrollen over generalfor-

47 V2014-9 – Norsk Gjenvinning AS-Avfall Sør Bedrift AS

48 Asl. § 5-1 (1).

(20)

17 samlingens beslutninger.⁴⁹ Som følge av regelen i asl. § 5-3 (1) og asal. § 5-4 (1) om at én aksje gir én stemme, med mindre noe annet følger av loven eller vedtektene, vil en aksjonær som eier over 50 % av aksjene, også råde over et flertall av stemmene.⁵⁰ Dersom det ikke er andre faktiske eller juridiske forhold som spiller inn, vil det således være uten betydning om aksjonæren eier 50 % av aksjene pluss én eller alle aksjene, for at han skal inneha kontrollen over generalforsamlingens beslutninger.

At aksjeloven oppstiller unntak fra flertallsprinsippet, ved at det for enkelte beslutninger kre- ves kvalifisert flertall eller enstemmighet, er ikke av betydning for den konkurranserettslige kontrollvurderingen.⁵¹ Disse er en del av den alminnelige minoritetsbeskyttelsen. I tillegg er beslutningene som krever slike flertallskrav ikke av betydning for selskapets forretningsstrategi, og vil dermed ikke ha innvirkning på om en aksjonær med over 50 % av aksjene har konkurranserettslig kontroll over selskapet.

Generalforsamlingens kompetanse er negativt avgrenset. Dette medfører at generalforsamlingen kan avgjøre alle saker som ikke hører under noen av de øvrige selskapsorganene.⁵² Som øverste organ er videre de øvrige selskapsorganene underlagt dens myndighet. I dette ligger at generalforsamlingen kan gi rettslig bindende pålegg, omgjøre de underordnede orga- nenes avgjørelser, treffe avgjørelser selv eller bestemme at enkelte saker må fremlegges for generalforsamlingen for avgjørelse.⁵³ De kan også instruere de øvrige selskapsorganene i en- keltspørsmål. Dette gjør at generalforsamlingen kan ha stor innflytelse over hvilken rolle selskapet skal ha som aktør på markedet.

Videre vil generalforsamlingens rett til å velge medlemmene av selskapets styre etter asl. § 6- 3(1), gi den stor innflytelse over selskapets forretningsstrategi.⁵⁴ I Cementbouw-saken fremgår det at muligheten til å velge hvem som skal sitte i selskapets ledende organer er en grunnleg-

49 Aksjeloven oppstiller ingen regler om at et visst antall aksjonærer må være til stede eller at en viss andel av aksjekapitalen må være representert for at generalforsamlingen skal være vedtaksfør. Sml. asl. § 6-24 som oppstiller slike krav hva gjelder selskapets styret.

50 Reglene i asl. og asal. er identiske, med unntak av asal § 5-4 (1) fjerde punktum, som inneholder krav om at stemmerettsbegrensninger knyttet til aksjer krever godkjennelse av departementet, dersom det samlede påly- dende av aksjer i selskapet med slike stemmerettsbegrensninger skal utgjøre mer enn halvparten av aksjekapitalen i selskapet.

51 Se f. eks. asl. §§ 5-18 til 5-20. En rekke enkeltbestemmelser oppstiller også særlige flertallskrav, se blant annet asl. §§ 7-6, 10-1 og 8-6 (3).

52 Andenæs (2006) s.294.

53 Ibid.

54 Har selskapet bedriftsforsamling er det denne som velger samtlige av styrets medlemmer jf. § asal. § 6-37 (1). To tredeler av medlem i bedriftsforsamlingen velges av generalforsamlingen jf. asal. § 6-35 (3), noe som gjør at aksjonærene indirekte kan bestemme over styresammensetningen. Reglene i allmennaksjeloven om bedriftsforsamling får også anvendelse på aksjeselskaper med bedriftsforsamling jf. asl. § 6-35 (1).

(21)

18 gende strategisk rettighet.⁵⁵ Styret står for forvaltningen av selskapet og er gjennom asl. §§ 6- 12 og 6-13 tildelt oppgaven med driften av selskapets forretninger og enhver annen aktivitet for selskapet. Styret vil således ha en avgjørende rolle hva gjelder selskapets forretningsstrategi. Selv om styremedlemmene i selskapet ikke er forpliktet til å stemme etter aksjonærens ønsker, vil det avhengighetsforhold som eksisterer mellom styremedlemmene og aksjonæren, ved at aksjonæren i kraft av asl. § 6-7 (2) kan avsette styremedlemmet, medføre en stor sann- synlighet for at styremedlemmet vil ta aksjonærens ønske i betraktning. Aksjonæren har såle- des gjennom valg av styremedlemmer, mulighet til å øve stor innflytelse på selskapets strategiske beslutninger.

Redegjørelsen i det foregående viser at en aksjonær med flertall på generalforsamlingen har stor innflytelse over selskapet og har mulighet til å fastlegge selskapets forretningsstrategi.

Reglene som er omtalt begrunner således hvorfor et erverv på mer enn 50 % av aksjene i utgangspunktet gir aksjonæren en mulighet til å utøve avgjørende innflytelse over selskapets virksomhet, og dermed kontroll etter krrl. § 17.

At erverv av mer enn halvparten av aksjene medfører positiv enekontroll, vil imidlertid bare være et utgangspunkt. Bakgrunnen for dette er at aksjeloven åpner for muligheten til å avtale fravikelse fra lovens normalordninger i selskapets vedtekter, som kan være av betydning for vurderingen av om det foreligger kontroll. En må således i alle tilfeller undersøke om selskapet har vedtektsbestemmelser eller om det foreligger en aksjonæravtale, som kan få betydning for hvem som kan utøve avgjørende innflytelse over selskapet. I det følgende vil jeg redegjøre for ulike vedtektsfestede fravikelser fra aksjelovens normalordning som kan avtales, og som vil få betydningen for vurderingen av om det foreligger konkurranserettslig kontroll.

For den videre drøftelsen er det nødvendig å poengtere skillet mellom erverv av aksjer og erverv av stemmerettigheter i selskapet. Normalt vil det ikke være tale om overtakelse av positiv kontroll med mindre flertallet av stemmerettighetene erverves, heller ikke dersom selskapet erverver aksjemajoriteten.⁵⁶ Bakgrunnen for dette er at vilkåret om avgjørende innflytelse ved positiv kontroller, er knyttet til muligheten til å fastlegge strategiske beslutninger. En må derfor nødvendigvis sitte inne med flertall av stemmerettighetene, ikke aksjekapitalen, da det er stemmerettigheter som gir mulighet til å fastlegge beslutninger i et selskap.

Utgangspunktet i asl. § 5-3 (1) om at én aksje gir én stemme, med mindre noe annet følger av loven eller vedtektene, medfører at erverv som tilsvarer mer enn halvparten av aksjekapitalen

(22)

19 i utgangspunktet også vil gi flertall av stemmene på generalforsamling. Aksjeloven åpner imidlertid for muligheten til å avtale fravikende regler i vedtektene. Dette er ikke uvanlig.

Vedtektene kan inneholde bestemmelser om stemmerettsbegrensninger «knyttet til person» jf.

asl. § 5-3 (1) 2.pkt. At stemmeretten er knyttet til person betyr at stemmerettsbegrensningen ikke er knyttet til aksjen, dvs. at den ikke følger med dersom aksjen skifter eier.⁵⁷ Loven inneholder ingen nærmere regulering av hvordan en slik stemmerettsbegrensning kan utformes.

Det følger av forarbeidene til aksjeloven at det f. eks. kan avtales et tak for antall stemmer som maksimalt kan avgis av én aksjeeier, at stemmevekten for hver aksje graderes eller at aksjonærene må eie et visst antall aksjer før det kan avgis stemme.⁵⁸

Den vanligste formen for stemmerettsbegrensninger er at vedtektene fastsetter et tak for hvor mange stemmer hver aksjonær kan avgi («stemmetak»).⁵⁹ Eksempel på et slikt stemmetak er at ingen av aksjonærene kan stemme for mer enn 30 % av aksjekapitalen. Et aksjeerverv som utgjør 60 % av aksjekapitalen vil i denne sammenheng ikke gi aksjonæren flertall av stemmene, og det vil ikke foreligge positiv enekontroll.⁶⁰

Asl. § 5-3 (1) 3.pkt. gir adgang til å vedtektsfeste stemmerettsbegrensninger knyttet til aksjer.

Slike begrensninger vil følge med aksjen ved eierskifte. Det følger av ordlyden i bestemmelsen at slike begrensninger kan gå ut på at «aksjene i en aksjeklasse ikke skal gi stemmerett eller skal ha begrenset stemmevekt». Ordet «kan» gir utrykk for at adgangen til å vedtektsfes- te stemmerettsbegrensninger knyttet til aksjer, ikke er begrenset til de som nevnes i bestemmelsen. Dette understrekes også i forarbeidene, hvor det fremgår at aksjonærene skal ha full frihet i forhold til hvilke stemmerettsbegrensninger som kan fastsettes i selskapets vedtekter.⁶¹ Bestemmelsen må ses i sammenheng med asl. § 4-1, som gir mulighet til å fastsette ulike aksjeklasser i selskapet.

Et selskap kan f. eks. vedtektsfeste at det skal være to aksjeklasser, A-aksjer og B-aksjer, hvor bare A-aksjer gir stemmerett på generalforsamling. Sett at 60 % av aksjene var B-aksjer, ville erverv av samtlige av disse aksjene ikke gitt flertall av stemmerettighetene. Slike stemmerettsbegrensninger kan derfor ha stor betydning for om aksjeposten gir aksjonæren mulighet til å fastlegge selskapets forretningsstrategi. For å ivareta hensynet til aksjonærene, slik at de

57 Andenæs (2006) s.299.

58 NOU 1996:3 s.100-101.

59 Andenæs (2006) s.299.

60 Det kan imidlertid likevel foreligge et kontrollerverv som følge av spesielle minoritetsrettigheter eller de facto enekontroll. Dette behandles senere i analysen.

61 NOU 1996:3 s.101.

(23)

20 skal vite hvilke rettigheter som er knyttet til aksjene de kjøper, følger det av asl. § 4-1 (1) 3.pkt. at det må fremgå av vedtektene hva som eventuelt skiller aksjeklassene.⁶²

Foruten stemmerettsbegrensninger, vil også særlige flertallskrav i vedtektene kunne få betydning for om erverv av over 50 % av aksjene, vil gi aksjonær muligheten til å utøve avgjørende innflytelse over selskapets forretningsstrategi.

Som et utgangspunkt treffer generalforsamlingen sine avgjørelser med simpelt flertall jf. asl. § 5-17 (1). Det vil således være tilstrekkelig til å erverve enekontroll at en aksjonær har 50 % av stemmene pluss én. Det følger imidlertid av samme bestemmelse tredje ledd, at det kan fastsettes fravikende «flertallskrav» i selskapets vedtekter. Vedtektene kan således inneholde strengere flertallskrav enn det som følger av loven.⁶³

Når det gjelder hvilke beslutninger vedtektene kan fastsette strengere flertallskrav for, setter aksjeloven ingen begrensninger. Det kan således fastsettes i vedtektene at alle strategiske beslutninger skal treffes med kvalifisert flertall eller enstemmighet. Dette vil medføre at et erverv av halvparten av stemmene pluss én, ikke er tilstrekkelig til at det foreligger overtakelse av kontroll.

Aksjelovens regler som er omtalt over viser at et erverv på over 50 % av aksjene ikke nød- vendigvis innebærer enekontroll. Vedtektene kan inneholde en rekke fravikelser fra aksjelovens normalordning, som kan få betydning for om aksjeposten gir mulighet til utøve avgjø- rende innflytelse over selskapets virksomhet, og dermed kontroll etter krrl. § 17. At det som er avtalt selskapsrettslig kan ha betydning for den konkurranserettslige kontrollvurderingen, belyser samspillet mellom de to regelsettene.

3.2.2.3 Aksjonæren eier under 50 % av aksjene

Positiv enekontroll er ikke begrenset til tilfeller hvor aksjonæren eier over 50 % av aksjene.

Så lenge aksjonæren har mulighet til å tvinge gjennom beslutninger angående selskapets forretningsstrategi, vil det være uten betydning hvor mange aksjer han eier. For at en minoritets- post skal gi positiv enekontroll, må det således knytte seg slike særlige rettigheter til minoritetsposten. Kommisjonen har også lagt til grunn at det kan foreligge positiv enekontroll, der-

62 Vedtektene kan imidlertid ikke frata aksjonæren enhver innflytelse som følge av aksjonærposisjonen. Se asl.

§ 5-3 (2) og asal. § 5-4 (2) for hvilke rettigheter dette gjelder.

63 I teorien er det uenighet om ordlyden også åpner å vedtektsfeste krav om vedtaksførhet, ved at et visst antall av aksjonærene eller aksjekapitalen må være til stede for at generalforsamlingen kan treffe beslutninger. Se Andenæs (2006) s.308-309, motsatt Aarbakke m. fl. (2012) s.380.

(24)

21 som selskapet har vedtektsfestede preferanseaksjer som gir minoritetsaksjonæren muligheten til å utøve avgjørende innflytelse over selskapets forretningspolitikk.⁶⁴

Som nevnt i punkt 2.4 vil alminnelige minoritetsrettigheter ikke medføre kontroll etter krrl. § 17 (3). Minoritetsaksjonæren må således være tildelt noe mer enn de vanlige minoritetsrettig- hetene, for at det skal foreligge et kontrollerverv. Slike rettigheter kan følge av selskapets vedtekter. Det avgjørende vil være om den rettigheten minoritetsaksjonæren har i medhold av vedtektene gir mulighet til å utøve avgjørende innflytelse, ved å fastlegge selskapets forretningsstrategi. Dette kan blant annet være muligheten til å bestemme over budsjetter, forretningsplan og investeringer, samt hvem som skal sitte i selskapets styre.⁶⁵

Utgangspunktet i aksjeloven er at alle aksjer gir lik rett i selskapet, jf. § 4-1 (likhetsprinsip- pet). Bestemmelsen åpner, som nevnt i avsnitt 3.2.2.2, imidlertid for at selskapet kan vedtektsfeste «aksjer av ulikt slag», flere aksjeklasser. Ordlyden angir ikke hvilke rettigheter som kan tillegges de ulike aksjeklassene, og åpner således for at ulike aksjeklasser kan tildeles ulike rettigheter. Ordlyden oppstiller heller ingen begrensning i forhold til å vedtektsfeste at aksjer i en aksjeklasse ikke skal ha de rettigheter, som etter lovens normalordning er knyttet til en aksje.⁶⁶ Ved å vedtektsfeste at én aksjeklasse alene skal kunne fastsette selskapets strategiske beslutninger, kan således en minoritetsaksjonær få positiv enekontroll over selskapet.

Et eksempel kan illustrere hvordan en minoritetsaksjonær i slike tilfeller kan få konkurranserettslig kontroll over selskapet. Selskapet kan vedtektsfeste to aksjeklasser, hvor den ene aksjeklassen består av 30 % av aksjekapitalen. Dersom denne aksjeklassen er tildelt retten til å velge samtlige av selskapets styremedlemmer, vil erverv av samtlige av disse aksjene medføre en mulighet til å utøve avgjørende innflytelse over selskapet. Forutsetningen er at ingen andre aksjonærer er tildelt muligheten til å fastlegge andre strategiske beslutninger. Et annet eksempel, er at aksjeklassen som består av 30 % av aksjekapitalen er den eneste med stemmerett i selskapet. Erverv av samtlige av disse aksjene vil gi aksjonæren positiv kontroll over selskapet, som følge av at han er den eneste med stemmerett på selskapets generalforsamling.

65 Se punkt 3.2.3 for bakgrunnen for at disse forholdene kan medføre kontroll.

66 Aarbakke m.fl. (2012) s.228.

(25)

22 3.2.3 Negativ enekontroll

3.2.3.1 Innledning

Tema i dette punktet er hvilke forhold som kan føre til at én aksjonær har negativ kontroll over et aksjeselskap, samt hvilken betydning aksjeselskapsretten har for denne vurderingen.

Negativ enekontroll vil foreligge dersom aksjonæren kan blokkere for gjennomføringen av selskapets strategiske beslutninger, ved å nedlegge veto mot gjennomføringen av disse. Forut- setningen for enekontroll på negativt grunnlag er videre at det ikke er andre aksjonærer som har muligheten til å utøve positiv innflytelse over selskapets virksomhet. Dette vil bli lagt til grunn i den videre drøftelsen.

Ved negativ enekontroll vil aksjonæren ha samme kontroll som den enkelte aksjonær i en situasjon med felleskontroll.⁶⁷ Jeg vil imidlertid behandle kontroll som følge av vetorettigheter i dette kapittelet, da jeg ser det som mest hensiktsmessig i forhold til analysens struktur.

I det følgende vil jeg i punkt 3.2.3.2 redegjøre for vetorettigheter generelt. I de påfølgende punktene behandles de vetorettighetene som kan gi avgjørende innflytelse over selskapets virksomhet, samt hvilken betydning samspillet med aksjeselskapsretten har for om vetoretten gir enekontroll over aksjeselskapet. I punkt 3.2.3.8 behandles kontroll der én aksjonær eier eksakt 50 % av aksjene.

3.2.3.2 Generelt om vetorettigheter

For at en vetorettighet skal gi aksjonæren kontroll over selskapet må den gi mulighet til å ut- øve avgjørende innflytelse over selskapets virksomhet. Vetorettigheten må således knytte seg til beslutninger angående selskapets forretningsstrategi. I Cementbouw-saken fremgår det at vetorett over hvem som skal sitte i selskapets ledende organer inngår i selskapets strategisk beslutning.⁶⁸ I Air France mot Kommisjonen, fremgår det at dette også vil gjelde vetorett over selskapets forretningsplan.⁶⁹ I tillegg er Kommisjonen av den oppfatning er at også vetorett over beslutninger angående budsjett og større investeringer, typisk gir avgjørende innflytelse.⁷⁰ Bakgrunnen for at disse forholdene blir ansett for å gi avgjørende innflytelse i selskapet, er at mulighet til å blokkere for gjennomføringen av slike beslutninger vil gi aksjonæren stor

68 Case T-282/02, Cementbouw v Kommisjonen premiss 67

69 Case T-2/93 Air France v Kommisjonen premiss 65.

(26)

23 innflytelse over den overordnede styringen av selskapet. Samtidig vil aksjonæren gjennom vetorett over slike beslutninger kunne påvirke selskapets rolle som markedsaktør.

Det er ikke et krav at aksjonæren må besitte alle disse vetorettighetene for at det skal foreligge kontroll. Det avgjørende etter Kommisjonens oppfatning er innholdet av selve vetorettigheten og hvilken innflytelse det gir i selskapet.⁷¹ Dersom minoritetsaksjonæren er tildelt flere vetorettigheter må de vurderes samlet, når en skal ta stilling til om det foreligger kontroll.⁷² Det er ikke krav om at rettigheten faktisk blir benyttet, så lenge det foreligger en mulighet til å nedlegge veto.

I et aksjeselskap kan vetorettighetene følge av selskapets vedtekter eller en aksjonæravtale.

Selv om det kan tenkes at to elle flere aksjonærer inngår en aksjonæravtale som gir én av ak- sjonærene en vetorett over strategiske beslutninger, vil dette være mer vanlig i situasjonen med felles kontroll. I forhold til enekontroll vil jeg som følge av dette kun behandle tilfellet der vetorettigheten følger av selskapets vedtekter.

Vetorettighetene kan følge av vedtektsfestede krav om kvalifisert flertall⁷³, som vil medføre at aksjeposter på visse størrelser kan blokkere for gjennomføring av beslutninger. Et annet alter- nativ er at det vedtektsfestes vetorett for én aksjonær. Det er lagt til grunn i teorien at det i medhold av asl. § 5-17 (3) er adgang til å tillegge bestemte aksjonærer vetorett i vedtektene.⁷⁴ For hver enkelt vetorett må det imidlertid vurderes om aksjeloven oppstiller ufravikelige regler, som medfører at en minoritetsaksjonær ikke kan tildeles vetorett over den type beslutninger.

3.2.3.3 Vetorett over utnevnelse av styremedlemmer

Styret i et aksjeselskap har ansvaret for selskapets forvaltning⁷⁵, herunder hvilken markeds- strategi selskapet planlegger for fremtiden. Mulighet til å nedlegge veto over valg av styremedlemmer, gir følgelig aksjonæren innflytelse over hvordan selskapet skal opptre på markedet. Betydningen av muligheten til å nedlegge veto mot et flertall av hvem som skal sitte i selskapets ledende organer er som nevnt fremhevet i Cementbouw-saken.⁷⁶ I henhold til

72 Ibid. pkt.73.

73 Se asl. § 5-17 (3)

74 Se Andenæs (2006) s.308 og Aarbakke m.fl. (2012) s.384.

75 Jf. asl § 6-12