Tilsynsansvaret etter aksjeloven
§ 6-13 første ledd
Styrets plikt til å føre tilsyn med den daglige ledelse og selskapets virksomhet for øvrig, og styremedlemmers erstatningsansvar ved manglende overholdelse av tilsynsplikten.
Kandidatnummer: 624
Leveringsfrist: 25. november 2019 kl. 12:00 Antall ord: 17 998
i
Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema og aktualitet ... 1
1.2 Problemstilling ... 2
1.3 Forutsetninger og avgrensninger ... 2
1.4 Begrepsavklaring og rettskildebruk ... 3
1.5 Oppgavens oppbygning... 4
2 GRUNNLEGGENDE RETTSLIGE UTGANGSPUNKTER ... 5
2.1 Rammene for styrets tilsynsplikt ... 5
2.1.1 Tilsynspliktens rettslige grunnlag ... 5
2.1.2 Tilsynspliktens formål, hensyn og funksjon ... 6
2.1.3 Styret og daglig leders roller ... 7
2.1.4 Styrets plikter ... 8
2.1.5 Daglig leders plikter ... 10
2.2 Sentrale elementer i styremedlemmenes erstatningsansvar ... 11
2.2.1 Innledning ... 11
2.2.2 Individuell vurdering og tidspunkt for vurdering ... 12
2.2.3 Aktsomhetsnormen ... 12
2.2.4 Styremedlemmenes handlingsrom ... 14
3 TILSYNSPLIKTENS INNHOLD ... 16
3.1 Innledning ... 16
3.2 Pliktens relative forhold ... 16
3.2.1 Innledning ... 16
3.2.2 Art og omfang ... 16
3.2.3 Økonomiske forhold, betydning og risiko ... 17
3.3 Hva skal styret gjøre? ... 19
3.3.1 Etablere tilsyns- og kontrollrutiner ... 19
3.3.2 Engasjere og sikre kompetanse ... 26
3.3.3 Sikre at rapportering til styret blir gjort ... 27
3.3.4 Etterspørre informasjon og iverksette undersøkelser ... 29
3.3.5 Gripe inn og følge opp ... 32
3.4 Særlige problemstillinger ved styrets gjennomføring av tilsynsplikten ... 34
3.4.1 Sammenhengen mellom momentene ... 34
3.4.2 Delegasjonsadgangen ... 34
3.4.3 Betydningen av intern og ekstern kontroll ... 36
ii
3.4.4 Styrets mulighet til å stole på informasjon ... 37
4 AKTSOMHETSVURDERINGEN AV STYREMEDLEMMER VED BRUDD PÅ TILSYNSPLIKTEN... 41
4.1 Innledning ... 41
4.2 Subjektive momenter ... 41
4.2.1 Kompetanse og evner ... 41
4.2.2 Rettslig og faktisk villfarelse ... 43
4.2.3 Informasjonsadgang på bakgrunn av posisjon i selskapet ... 44
4.2.4 Kapasitet ... 46
4.2.5 Handlingsalternativer ... 47
4.2.6 Funksjonstid... 47
4.2.7 Styremedlemmets uenighet i styrets beslutning ... 48
4.2.8 Øvrige subjektive momenter som påberopes... 49
4.3 Vurdering av begrunnelsen og rimeligheten av rettstilstanden ... 50
5 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER ... 51
KILDEOVERSIKT ... 52
1
1 Innledning
1.1 Tema og aktualitet
Tilsynsplikten er en av styrets sentrale plikter i henhold til aksjeloven (asl.). Plikten innebærer at styret skal føre tilsyn med den daglige ledelse og selskapets virksomheten for øvrig, jf. asl.
§ 6-13. Etter asl. § 17-1 kan styremedlemmer i aksjeselskaper holdes ansvarlig for tap som følge av styremedlemmers fortsettlige eller uaktsomme feil ved utøvelsen av styrevervet, også kalt for styreansvaret. Styrets plikter ligger til styret som et kollektivt organ, mens ansvar for brudd på pliktene er en individuell vurdering for hvert enkelt styremedlem.
Tidligere var tilsynsplikten dekket av aksjelovens bestemmelse om styrets overordnede forvaltningsplikt. I 1997 valgte lovgiver imidlertid å skille styrets forvaltningsplikt og tilsynsplikt inn i to ulike bestemmelser for å bevisstgjøre styrer på tilsynspliktens reelle ansvar.1 Høyesterett fastslo videre i Rt. 1998 s. 276 på s. 282 at styremedlemmers ansvar ikke er subsidiært i forhold til selskapets ansvar. I de siste tiårene har styreansvaret i stor grad gått fra å være en ubenyttet mulighet, til å bli en praktisk realitet styremedlemmer må forholde seg til.2 Antall styreansvarssaker for domstolene har økt, i tillegg til at mange styreansvarssaker løses ved utenomrettslig forlik. I mange av sakene blir tilsynsansvaret anført.
At styrets tilsynsplikt er aktuell fremheves også i to nyere dommer som samtidig belyser behovet for en klargjøring av innholdet i tilsynsplikten.
I TBERG-2015-69325 (RXT-dommen) ble fem styremedlemmer saksøkt etter selskapets konkurs for brudd på asl. §§ 3-4, 3-5 og forsømt tilsynsplikt. Selskapet hadde hatt økonomiske problemer i flere år, virksomheten innebar en stor grad av økonomisk risiko og styret mottok flere revisorbrev med advarsler. Styremedlemmene ble ansett å være kompetente og erfarne. På tross av dette forsømte styret sin tilsynsplikt ved ikke å iverksette undersøkelser eller gripe inn når det skulle vært klart for styret at det var nødvendig. Retten kom derfor til at styret hadde forsømt tilsynsplikten og at det forelå ansvarsgrunnlag.
Dommen ble imidlertid påanket og forlikt før behandling i lagmannsretten.
Dommen i HR-2017-2375-A (Blaalid-dommen) derimot gjelder daglig leders erstatningsansvar for selskapets forpliktelser. Spørsmålet om styrets erstatningsansvar for brudd på plikten til å føre tilsyn med daglig leder ble aldri prøvd av Høyesterett, idet styreleder og styremedlemmet som var saksøkt inngikk forlik med saksøker under
1 NOU 1996: 3 s. 138 og Innst.O. nr. 80 (1996-1997) s. 16
2 Perland (2013) s. 22
2
hovedforhandling i tingretten.3 Grunnlaget for kravet mot styremedlemmene var misligholdt tilsynsplikt ettersom styret ikke hadde oppdaget daglig leders grove forsømmelser.4
Høyesterett mener derimot at det var daglig leders svært mangelfulle regnskaps- og rapporteringsrutiner som var årsaken til at verken styret eller ledelsen var i stand til å forvalte selskapets interesser på en forsvarlig måte. I avsnitt 44 uttaler Høyesterett at daglig leders forsømmelse: «gjorde det i realiteten umulig for [styret] … å ivareta hensynet til selskapets kreditorer». Uttalelsene tyder på at styret ikke hadde noe handlingsalternativ, men det er vanskelig å trekke noen konklusjoner i og med at dette ikke drøftes nærmere.
Problemstillingen er imidlertid interessant i en drøftelse av tilsynsansvarets innhold.
1.2 Problemstilling
I denne masteroppgaven vurderes styrets tilsynsplikt med den daglige ledelse og selskapets virksomhet for øvrig nærmere, og styremedlemmenes erstatningsansvar ved tilsidesettelse av tilsynsplikten. Målet er å kartlegge relevante momenter i aktsomhetsnormen, herunder en nærmere undersøkelse av hvilket initiativ og hvilken aktivitet som kreves av styret, og hvordan dette vektlegges i vurderingen av styremedlemmers erstatningsansvar ved brudd på tilsynsplikten. Problemstillingen er i hvilke tilfeller styremedlemmer kan holdes ansvarlig for brudd på tilsynsplikten.
1.3 Forutsetninger og avgrensninger
Tilsynsplikten springer ut av styrets alminnelige forvaltningsansvar. Styrets forvaltningsansvar behandles imidlertid ikke generelt ettersom det er styrets tilsynsplikt som utgjør hovedvekten av masteroppgaven. Denne masteroppgaven drøfter kun tilsynsplikten for styrer i aksjeselskaper etter aksjeloven. Tilsynsansvaret for styrer i allmennaksjeselskaper vil ligge tett opp til denne fremstillingen, men vil kunne ha nyanser som påvirker og behandles derfor ikke. Innholdet i fremstillingen vil også kunne være relevant for flere andre selskapsformer.
Det er kun styremedlemmers erstatningsansvar som konsekvens for brudd på tilsynsplikten etter asl. § 17-1 som behandles, og således ikke straffansvar eller medvirkningsansvar.
Oppgaven handler om ansvarsgrunnlag, og avgrenses mot de øvrige erstatningsvilkårene økonomisk tap og årsakssammenheng ettersom disse ikke skiller seg fra hva som gjelder i den alminnelige erstatningsretten, og er således ikke like rettslig interessante i lys av tilsynsplikten.
3 Blaalid-dommen avsnitt 6 og Rettsbok (2015)
4 Sluttinnlegg (2015)
3
Masteroppgaven avgrenser ikke på generelt grunnlag mot konsern, ettersom innholdet i tilsynsansvaret vil være anvendelig på lik linje med andre selskaper. Derimot kan konserners former og realiteter være så forskjellig at en nærmere utredning av ulike konsernspørsmål og tenkelige scenarioer, faller utenfor oppgaven. Styrer i datterselskaper har det samme tilsynsansvaret som andre styrer, selv om det er et morselskap med eget styre som har interesser i konsernet.
1.4 Begrepsavklaring og rettskildebruk
I den videre fremstillingen bruker jeg begrepene tilsynsplikten og tilsynsansvaret som synonymer på styrets plikt til å føre tilsyn med den daglige ledelse og selskapets øvrige virksomhet etter asl. § 6-13. Tilsynsansvaret må ikke forveksles med styreansvar som er styremedlemmenes erstatningsansvar etter asl. § 17-1. I rettspraksis foretas det ofte ikke et klart skille mellom spørsmålet om styrets pliktbrudd etter § 6-13 og styremedlemmers erstatningsansvar etter § 17-1. Dette skyldes antagelig at brudd på tilsynsplikten er et brudd på en skreven rettsnorm hvilket utgjør en presumsjon for uaktsomhet. Mange av de samme momentene som gjelder for fastlegging av innholdet i et styrets tilsynsansvar, har derfor også betydning for styremedlemmers uaktsomhetsvurdering. Oppgaven forsøker å dra opp et skille i vurderingen mellom når rettskildene trekker frem relevante momenter for styrets plikt og styremedlemmers uaktsomhet i punkt 3 og 4.
Lovtekst, lovforarbeider og rettspraksis, utfylt av juridisk litteratur, er sentrale rettskilder som anvendes for å fastlegge innholdet i tilsynsplikten.
Det foreligger lite rettspraksis fra Høyesterett som berører tilsynsansvaret, men det finnes mye underrettspraksis fra lagmannsretten. Uttalelser fra underrettspraksis er i utgangspunktet ikke bindende eller normskapende i samme utstreknings som Høyesterettspraksis. I mangel av avklaringer og retningslinjer fra Høyesterett vil derimot lagmannsrettsdommer være en relevant rettskilde og ha vekt. Ved en større mengde underrettspraksis som viser en klar tendens og samstemthet rundt momenter av betydning for tilsynsplikten og styremedlemmets ansvar for brudd, styrkes den rettskildemessige vekten. Tingrettsdommen TBERG-2015- 69325, omtalt som RXT-dommen, brukes som illustrasjon på hvilke forventninger som stilles til styrets tilsyn, men uttalelsene har i seg selv liten rettskildemessig vekt.
I tillegg til de tradisjonelle rettskildene vises det også til alternative kilder som dansk juridisk litteratur, praktiske håndbøker og NUES-anbefalingen.5 I dommer av Høyesterett, og i norsk
5 Norsk utvalg for eierstyring og selskapsledelse
4
juridisk litteratur, er det også i flere tilfeller fremhevet dansk juridisk litteratur i tilknytning til styrets plikt og ansvar. Dansk litteratur vil bli trukket frem der norske rettskilder ikke behandler spørsmålet eller kun viser til dansk litteratur.6 Praktiske håndbøker som ikke er rettsvitenskapelige har liten rettskildemessig vekt, og benyttes derfor kun som en referanse til hvordan godt styrearbeid bør foregå i praksis og som i visse tilfeller vil kunne være uttrykk for sedvane. NUES-anbefalingen har ingen bindende virkning for styrer i aksjeselskaper.
Anvendelsesområdet for anbefalingen er allmennaksjeselskaper med aksjer notert på regulerte markeder i Norge. I denne fremstillingen brukes anbefalingen til å hente ut argumenter som er anvendelige for aksjeselskaper. Disse vil være spesielt treffende for store aksjeselskaper og aksjeselskaper med spredt eierstruktur. I juridiske fremstillinger av tilsynsansvaret trekkes også NUES-anbefalingen frem på aksjeselskapets område ettersom det ses på som en presisering av aksjelovens regler om styrets tilsynsansvar og derfor anvendelig for alle norske styrer.7
1.5 Oppgavens oppbygning
Masteroppgaven består av tre hoveddeler. Først redegjøres det for grunnleggende rettslige utgangspunkter i punkt 2. Videre i punkt 3 behandles innholdet i styrets tilsynsplikt inngående, herunder hva og hvordan styret skal føre tilsyn. I punkt 4 ser jeg nærmere på subjektive momenters betydning for styremedlemmenes erstatningsansvar, før jeg i punkt 5 kommer med noen avsluttende bemerkninger og refleksjoner om styremedlemmers ansvar ved brudd på tilsynsplikten.
6 Eksempelvis at både Rt. 1991 s. 119 og Normann (1994) bruker dansk juridisk litteratur som Gomard (2006) og Kobbernagel (1945)
7 Christoffersen (2008) s. 338 og Roscher (2013) s. 17
5
2 Grunnleggende rettslige utgangspunkter
2.1 Rammene for styrets tilsynsplikt 2.1.1 Tilsynspliktens rettslige grunnlag
Styret «skal» i henhold til asl. § 6-13 første ledd «føre tilsyn» med «den daglige ledelse og selskapets virksomhet for øvrig».
Bestemmelsens ordlyd «skal» gir anvisning på at tilsynsansvaret er en obligatorisk plikt for styret, men innebærer også en rett for styret til å føre tilsyn. Ordlyden pålegger ikke styret til å utøve denne kompetansen selv, og kan derfor delegere den praktiske gjennomføringen av plikten. Delegasjonsadgangen blir nærmere omtalt i punkt 2.1.4 og 3.4.2.
Plikten innebærer at styret skal «føre tilsyn». Lovens ordlyd har en skjønnsmessig utforming som i seg selv gir liten indikasjon på hvilke handlinger som kreves av styret. Den videre fremstillingen av innholdet i tilsynsplikten baserer seg således i stor grad på en tolkning av asl. § 6-13 i lys av asl. § 6-12, dets lovforarbeider, rettspraksis og juridisk teori. Lovens ordlyd gir heller ingen eksplisitte rammer for omfang eller varighet av tilsynsplikten. Styret skal imidlertid sørge for et kontinuerlig tilsyn.8 Forsømmelse av plikten kan både skje ved unnlatelse/passivitet eller aktiv handling. Styret skal foreta løpende evalueringer av om tilsynet de fører er tilstrekkelig for dagens og fremtidens virksomhet i lys av virksomhetens utvikling størrelsesmessig, økonomisk, av virksomhetsområder eller på andre måter som følge av vedtatte planer, markedssvingninger eller andre relevante påvirkningsfaktorer.
Eksempelvis kan selskapets økonomi ha forverret seg og nødvendiggjør en endring i tilsynet.
Lovgiver mener at styrets kontinuerlige oppmerksomhet ikke er et urimelig tyngende krav.9 NUES-anbefalingen mener at styret i tillegg til dette bør ha årlige evalueringer av arbeid og kompetanse.10
Objektet for styrets tilsyn er «den daglige ledelse og selskapets virksomheten for øvrig».
Tilsyn med «den daglige ledelse» har både en saklig og personell avgrensning. Styret skal føre tilsyn med de oppgavene som daglig leder er tillagt ansvar for i henhold til asl. § 6-14 første ledd, som blir nærmere omtalt i punkt 2.1.5 om daglig leders plikter, og tilsyn med daglig leder og de personer som inngår i den daglige ledelsen av selskapet, eksempelvis økonomiansvarlig. Hva som anses som «virksomheten for øvrig» er derimot ikke redegjort for verken i lovforarbeider, rettspraksis eller juridisk teori. En naturlig språklig forståelse av formuleringen er at styret også skal føre tilsyn med de deler av virksomheten som ikke faller
8 Aarbakke (2019) asl. § 6-13 punkt 1.1
9 Ot.prp. nr. 23 (1996-1997) s. 55 og Bråthen (1997) s. 537
10 NUES (2018) s. 33
6
inn under «den daglige ledelse». Sett i lys av styrets overordnede forvaltningsansvar er det naturlig at styret skal føre tilsyn med all virksomhet selskapet utøver. I den videre fremstillingen bruker jeg styrets tilsyn med daglig leder som holdepunkt, men trekke inn tilsyn med den øvrige administrasjonen og eksterne konsulenter der det passer seg.
2.1.2 Tilsynspliktens formål, hensyn og funksjon
Formålet med tilsynsplikten er at styret skal kunne føre effektivt tilsyn som gir et forsvarlig grunnlag for styrets beslutninger og avdekker eventuelle misligheter i virksomheten.11 Styret skal kunne takle situasjoner der daglig leder ikke ivaretar sine plikter. Blant annet daglig leders vide kompetanse til å forvalte selskapet i den daglige driften nødvendiggjør et system for kontroll av hvordan arbeidet utføres.12 En del av styrets tilsynsplikt er å sikre at styrets vurderinger bygger på korrekt informasjon og gir styret mulighet til å ta realistiske vurderinger.13
Som nevnt i punkt 1.1, valgte lovgiver å skille tilsynsplikten og forvaltningsplikten i to ulike bestemmelser ved aksjeloven av 1997. Tilsynsplikten utledes av asl. § 6-12, men konkretiseres i asl. § 6-13. Bakgrunnen for å gi tilsynsplikten sin egen bestemmelse var å bevisstgjøre styret på deres handlemåte og ansvarets reelle omfang ettersom det er en så sentral del av styrets oppgaver.14 Bestemmelsen er en kodifisering uten intensjon om å foreta realitetsendringer. Dette betyr at eldre rettskilder er relevant for tolkningen og asl. § 6-13 er ment å tolkes på bakgrunn av asl. § 6-12.15
Den grunnleggende forskjellen mellom det overordnede forvaltningsansvaret og det presiserte tilsynsansvaret er at forvaltningsansvaret i snever forstand er styrets direkte ansvar for selskapets forvaltning ved strategisk og organisatorisk arbeid, mens tilsynsansvaret er et ansvar for andres handlinger og unnlatelser i forbindelse med forvaltningen av selskapet.16 Styrets utøvelse av tilsyn og kontroll med virksomheten er imidlertid en forutsetning for forsvarlig utøvelse av forvaltningsansvaret.17
11 NOU 1996: 3 s. 137 og Perland (2013) s. 29
12 Ulseth (2006) s. 194
13 RXT-dommen
14 NOU 1996: 3 s. 55-56, 138 og Innst.O. nr. 80 (1996-1997) s. 16
15 NOU 1996: 3 s. 55
16 Woxholth (2018) s. 216
17 Berdal (2013) s. 54
7
Tilsynsansvarets funksjon kan deles inn i to: orientering/forebyggingsfunksjon og kontrollfunksjon. Det er opp til styret i det enkelte selskap å vurdere hva som konkret kreves for at styret kan utføre oppgavene sine.18
Tilsynsplikten skal praktiseres på en måte som gir selskapsledelsen en rimelig grad av forutberegnelighet. Høyesterett trakk dette hensynet fram i Blaalid-dommen avsnitt 41 i relasjon til anvendelsen av erstatningsansvaret i asl. § 17-1. Siden brudd på tilsynsplikten utgjør presumsjon for uaktsomhet burde disse betraktningene også gjøre seg gjeldende for fastleggingen av tilsynsplikten ettersom dens skjønnsmessige utforming gjør den lite egnet til å skape forutsigbarhet i seg selv. Kjernen i tilsynsansvaret er således å vurdere om styret har iverksatt tilstrekkelige tiltak som med rimelighet kan forventes.19
Eksistensen av styrets tilsyn har en preventiv effekt for selskapet og dets ledelse til å overholde lover og regler i større grad når de vet at avvik vil kunne bli oppdaget.
Konsekvensen ved brudd på tilsynsplikten er at styret kan holdes ansvarlig for handlinger begått i den daglige ledelse eller virksomheten for øvrig.20
2.1.3 Styret og daglig leders roller
Aksjeselskapers ledelse er regulert i aksjeloven kapittel 6. Selskapets ledelse kan bestå av styret, daglig leder og bedriftsforsamlingen, som alle er pålagt plikter etter aksjeloven.21 Eksistensen av bedriftsforsamling har liten betydning for styrets tilsynsplikt. I punkt 2.1.4 og 2.1.5 behandles styret og daglig leders plikter etter loven, herunder hvilken betydning daglig leders rolle har for styrets plikter.
Overordnet har ledelsen en generell plikt til å fremme selskapets interesser i utøvelsen av selskapets virksomhet. Styret og daglig leder som organer har ingen egeninteresse.22
Styret er et obligatorisk selskapsorgan, jf. asl. § 6-1. Lovgiver gjorde daglig leder om til et valgfritt selskapsorgan i 2013 for å gi selskaper mest mulig fleksibilitet i organiseringen av selskapet og ledelsen, jf. asl. § 6-2 første ledd første punktum.
Daglig leder kan sitte i styret i aksjeselskaper, men ikke i allmennaksjeselskaper. Dersom daglig leder også er styremedlem, blir styrets tilsyn og kontroll med den daglige ledelse mer
18 Løvdal (2003) s. 528
19 Rosher (2013) s. 16
20 Perland (1999) s. 134
21 Andenæs (2016) s. 257
22 Sjåfjell (2011) s. 312
8
krevende å utøve.23 NUES-anbefalingen mener heller ikke at ledende ansatte bør sitte i styret.24
Styret velges av generalforsamlingen, og styret ansetter daglig leder, jf. asl. §§ 6-3 første ledd og 6-2 annet ledd. Styret velges normalt for 2 år av gangen, jf. asl. § 6-6 første ledd. Daglig leder derimot er ansatt i selskapet i tillegg til å være et selskapsorgan og er derfor normalt på ubestemt tid. Generalforsamlingen kan fjerne styremedlemmer når som helst, og styremedlemmer kan fratre styrevervet uten noen grunn, jf. asl. § 6-7. Ved daglig leders tilbaketreden derimot må arbeidsmiljølovens regler om oppsigelse og avskjed normalt følges.
Styret har en overordnet stilling i forhold til selskapets daglige leder.25 Dette innebærer at styret både har adgang og plikt til å gripe inn i daglig leders gjøremål dersom det er behov for det. Styret inngriper vanligvis ved bruk av pålegg til daglig leder, men styret har kompetansen til å handle direkte selv.26 Et overivrig styre kan undergrave den ansvarsfordelingen som skal og bør eksistere mellom styret og daglig leder.27 Når styret først har valgt å ha en daglig leder, tilsier aksjelovens system derfor at styrets inngrepsadgang er begrenset til at daglig leder ikke fratas sin reelle funksjon i selskapet.28
2.1.4 Styrets plikter
Styret har en bred, negativt avgrenset kompetanse over selskapets virksomhet. Dette betyr at styret har eksklusiv rett og plikt over saker som ikke faller inn under den daglig ledelse etter asl. § 6-14, med mindre kompetansen er lagt til generalforsamlingen eller bedriftsforsamlingen gjennom lov, vedtekter eller generalforsamlingsvedtak.29
Aksjelovens sentrale bestemmelser om styrets plikter er forvaltnings- og tilsynsansvaret i asl.
§§ 6-12 og 6-13. I juridisk teori er styrets plikter av pedagogiske grunner ofte delt i tre:
forvaltningsplikten, tilsynsplikten og opplysningsplikten.30
Styret har det alminnelige og overordnede forvaltningsansvaret for virksomheten.
Forvaltningsplikten er et totalansvar for virksomhetens drift under hele selskapets livsforløp. I
23 NOU 1996: 3 s. 53
24 NUES (2018) s. 28
25 Andenæs (2016) s. 365
26 Andenæs (2016) s. 365
27 Berdal (2013) s. 54
28 Aarbakke (2019) asl. § 6-14 punkt 1.1
29 Ot.prp. nr. 36 (1993-1994) s. 126-127, Andenæs (2016) s. 364 og Aarbakke (2019) asl. § 6-12 punkt 1.7
30 Perland (2013) s. 24 og Bråthen (2019) s. 186
9
tillegg til dette overordnede utgangspunktet oppstiller asl. § 6-12 første tom. fjerde ledd en rekke konkretiseringer av forvaltningsansvaret. Plikten innebærer at styret skal sørge for at virksomheten er forsvarlig organisert, fastsette planer og budsjetter for selskapets virksomhet i nødvendig utstrekning, fastsette retningslinjer for virksomheten ved behov, holde seg kontinuerlig orientert om selskapets økonomiske stilling, foreta betryggende kontroll av selskapets virksomhet, regnskap og formuesforvaltning, og iverksette undersøkelser som er nødvendig for styret til å kunne oppfylle oppgavene sine.
Styret har videre et selvstendig ansvar for å sikre at all selskapets virksomhet utøves i samsvar med lovgivningen.31 Dette ansvaret går foran styrets plikt til å unnlate eller foreta disposisjoner i tråd med selskapets vedtekter eller andre instrukser eller beslutninger fra generalforsamlingen, jf. asl. § 6-28. Forvaltningsmyndigheten kan ikke fratas styret i sin helhet, men hvor den nærmere grensen for hva og hvor mye man kan frata er ikke trukket opp.32
Valget om selskapet skal ha en daglig leder og ansettelsesmyndigheten ligger i utgangspunktet til styret, jf. asl. § 6-2 første ledd. Alle daglig leders plikter blir tillagt styret dersom styret velger ikke å ha en daglig leder, jf. asl § 6-14 første ledd siste punktum. Styret valg har betydning for styrets utøvelse av forvaltnings- og tilsynsansvaret.
Styret har et kollegialt mandat og arbeidsform som innebærer at aksjelovens plikter er pålagt styret som helhetlig organ, og ansvaret for oppfyllelsen kan ikke deles opp.33
At pliktene er pålagt styret som organ hindrer derimot ikke styrets alminnelige delegasjonsadgang av arbeidsoppgavene som fordeles mellom styremedlemmene eller ned i organisasjonen.34 Styrets funksjon i selskapet tilsier at styret skal benytte seg av denne kompetansen ettersom styrer i utgangspunktet ikke har kapasitet eller kompetanse til å kunne føre et løpende tilsyn av virksomheten når styret vanligvis kun møtes noen ganger i året.
Styrefunksjonen kan således deles mellom flere organer eller utføres av andre. I slike tilfeller er styrets planleggingskompetanse et sentralt element ettersom styret må kunne føre tilsyn med at planene etterfølges.35
31 Aarbakke (2019) asl. § 6-12 punkt 1.8
32 Andenæs (2016) s. 364
33 Berdal (2013) s. 57
34 Andenæs (2016) s. 365
35 Gulli (2014) s. 27
10
Det kollegiale prinsipp fritar heller ikke det enkelte styremedlem for egen handleplikt i situasjoner der styret ikke utøver forsvarlig forvaltning av virksomheten.36 Aksjelovens §§ 6- 20 annet ledd og 6-12 fjerde ledd gir styremedlemmer egne rettigheter til å kreve bestemte saker behandlet i styret og iverksette nødvendige undersøkelser. Disse rettighetene må også forstås som plikter for styremedlemmer til å benytte kompetansen når situasjonen krever det.
2.1.5 Daglig leders plikter
Daglig leder har ansvar for utøvelsen av «den daglige ledelse» av virksomheten, jf. asl. § 6-14 første ledd. Kompetansen innebærer både en rett og plikt for daglig leder til å utøve den daglige ledelse, samt en plikt til å «følge de retningslinjer og pålegg» styret gir.37 Funksjonsområdet til daglig leder er negativt avgrenset mot saker av «uvanlig art eller stor betydning», jf. § 6-14 annet ledd. Saker som faller utenfor den daglige ledelse, hører under styrets virkeområde.
Lovens ordlyd er skjønnsmessige formuleringer uten videre retningslinjer. Fordelen ved formuleringene er at bestemmelsen kan tilpasses til enhver situasjon, tidens utvikling og ethvert selskap uavhengig av størrelse og bransje, som igjen vil kunne bidra til å unngå urimelige utfall. Formuleringen støttes også av rettstekniske hensyn ettersom det er vanskelig å detaljregulere hva som faller innenfor og utenfor «den daglige ledelse» og «uvanlig art eller stor betydning» med hensyn til den variasjonen av selskaper som finnes i Norge. Ulempene derimot kan være at formuleringene skaper uklarheter og lite forutberegnelighet for selskapet og daglig leder i hvor den konkrete grensen går. Lovgiver har nøye utformet formuleringene og bevisst tatt stilling til å unnta en opplisting av saker som tilhører daglig leder.38 Konsekvensene ved presiseringer ble ansett som uoversiktlige og lovgiver ønsket derfor å vente til man hadde samlet erfaring med bestemmelsen.39 Lovgiver uttalte dette i lovforarbeidene i 1997, men har i senere tid ikke endret lovens ordlyd. Dette tyder på at lovgiver mener de skjønnsmessige formuleringene oppfyller bestemmelsens formål og funksjon på best mulig måte.
I vurderingen av hva som faller innenfor og utenfor den daglige ledelse er det i juridisk teori utarbeidet en rekke momenter. Det skal foretas en konkret vurdering der resultatet vil variere med selskapets størrelse, omfang av virksomhet og virksomhetens art.40 Selskapets
36 Berdal (2013) s. 55
37 Andenæs (2016) s. 368
38 Ot.prp. nr. 36 (1993-1994) s. 207 og Innst.O. nr. 80 (1996-1997) s. 16
39 Ot.prp. nr. 23 (1996-1997) s. 72
40 Marthinussen (1991) s. 228
11
formålsparagraf er således et naturlig utgangspunkt for vurderingen.41 For øvrig vil også virksomhetens kapitalbakgrunn, produksjonskapasitet og sakens varighet, fasthet og risiko for bestemte utfall spille inn i vurderingen.42
Unntaksvis vil saker av uvanlig art eller stor betydning kunne være innenfor daglig leders funksjonsområde dersom styret har gitt daglig leder fullmakt eller det ikke er mulig å vente på styrets beslutning uten at det medfører vesentlige ulemper for selskapet, jf. asl. § 6-14 tredje ledd. Slik fullmakt kan kun gis i enkelttilfeller og ikke på generell basis.43
For øvrig plikter daglig leder å underrette styret om selskapets virksomhet, stilling og resultatutvikling minst hver fjerde måned i henhold til asl. § 6-15 første ledd som et ledd i styrets tilsyn.44
Daglig leders myndighet er ikke eksklusiv, men overlapper med styrets overordnede forvaltningsmyndighet. Dette støttes blant annet av lovgivers følgende uttalelse: «Uansett vil det overordnete ansvaret også for den daglige ledelsen ligge hos styret.»45
2.2 Sentrale elementer i styremedlemmenes erstatningsansvar 2.2.1 Innledning
For å kunne holdes erstatningsansvarlig må de tre grunnleggende vilkårene for erstatning være oppfylt: ansvarsgrunnlag, økonomisk tap og årsakssammenheng. Denne masteroppgaven behandler kun ansvarsgrunnlaget.
Den tradisjonelle inndelingen av erstatningsansvar er i og utenfor kontrakt, også omtalt som kontraktsansvar og deliktsansvar. Styreansvar er normalt ansett som et kontraktsansvar.46 Aksjelovens § 17-1 er et lovfestet erstatningsansvar for styremedlemmer. I henhold til bestemmelsens ordlyd kan styremedlemmer holdes erstatningsansvarlig for skade som styremedlemmet «i den nevnte egenskap forsettlig eller uaktsomt har voldt». Bestemmelsen utgjør en lovfesting av det alminnelige ansvarsgrunnlaget, culpa.47 Det kreves derfor uaktsomhet for at styremedlemmer skal kunne holdes ansvarlig.
41 Granden (2013) s. 26
42 Lange (1969) s. 19
43 Andenæs (2016) s. 369-370 og Marthinussen (1991) s. 229
44 NOU 1996: 3 s. 55
45 NOU 1996: 3 s. 136
46 Andenæs (2016) s. 646
47 Perland (2013) s. 23
12
Lovgivers formål med bestemmelsen var å utforme en tilpasningsdyktig rettsregel som skal omfatte de situasjoner bestemmelsen er ment å beskytte:
«En slik generell og skjønnsmessig bestemmelse gir en stor grad av fleksibilitet, fordi ansvarsspørsmålene må løses ut fra en konkret vurdering av forholdene i det enkelte tilfellet.»48
Ansvarsgrunnlaget har tre sentrale elementer som skal behandles fortløpende: kravet til individuell vurdering og tidspunkt for vurderingen, aktsomhetsnormen og styremedlemmenes handlingsrom.
2.2.2 Individuell vurdering og tidspunkt for vurdering
Som nevnt under punkt 2.1.4 er styrets plikter tillagt styret som et kollektivt organ.
Styremedlemmers erstatningsansvar etter asl. § 17-1 derimot er individuelt. Lovens ordlyd
«de» henviser til at det skal foretas en individuell vurdering av det enkelte styremedlem. En slik tolkning støttes i juridisk teori.49 Dette betyr at det enkelte styremedlem må kunne bebreides for å holdes erstatningsansvarlig.50
Styremedlemmet bedømmes ut fra kunnskapen som forelå på tidspunktet for den ansvarsbetingende handlingen, og ikke etterpåklokskap, så lenge vurderingen bygde på et forsvarlig beslutningsgrunnlag.51 Det er den enkeltes faktiske kunnskap som er avgjørende, men dette suppleres også med den kunnskapen vedkommende burde ha skaffet seg for å opptre aktsomt.
Selv om det er en individuell vurdering, kan hele styret holdes ansvarlig for samme forsømmelse.52
2.2.3 Aktsomhetsnormen
Aktsomhetsnormen i asl. § 17-1 har både en objektiv og subjektiv side.
Den objektive siden innebærer at styremedlemmet må ha overtrådt en lovbestemt plikt eller forventning som stilles til styremedlem, en såkalt aktsomhetsnorm. Brudd på en bestemmelse
48 Ot.prp. nr. 36 (1993-1994) s. 82
49 Andenæs (2016) s. 646
50 Andenæs (2016) s. 647
51 Rt. 1991 s. 119
52 Samuelsson (1997) s. 126
13
i aksjeloven eller vedtektene er ikke en forutsetning for å ilegge ansvar, men tilsidesettelse av lovpålagte plikter vil være et sentralt utgangspunkt for vurdering av om det objektivt sett foreligger en erstatningsbetingende handling.53 Hva som kan utgjøre en objektiv overtredelse er ikke begrenset til skrevne rettsnormer.54 I tilfeller der det ikke er brudd på en skreven rettsnorm skal man ta utgangspunkt i hva som rimeligvis kan forventes av en «innsiktsfullt og normalt forstandig person».55 Aktsomhetsnormen er således basert på hva man kan forvente av et alminnelig styremedlem i en tilsvarende situasjon.56 I flere europeiske land opereres det med en slik type bonus pater familias-norm.57 Det stilles alltid den samme minimumsnormen for alle styremedlemmene.58
Høyesterett uttalte i HR-2016-1440-A avsnitt 41 at manglende overholdelse av objektive plikter innebærer presumsjon for utvist uaktsomhet, men ikke er et vilkår for ansvar. Dette rettslige utgangspunktet er det bred enighet om i juridisk teori.59 Et utslag av presumsjonen er at culpavurderingen av styremedlemmet normalt er objektiv ettersom styrets plikter etter aksjeloven krever aktsomhet og aktivitet fra styremedlemmene i utførelsen.60 Det er således helt nødvendig å fastlegge styrets plikter for å avgjøre om styremedlemmene har utvist uaktsomhet.61 Når styremedlemmet har handlet i strid med en definert aktsomhetsnorm, blir den subjektive og objektive vurderingen i stor grad sammenfallende. Aktsomhetsvurderingens subjektive side blir kun et spørsmål om styremedlemmet kan påberope seg en unnskyldelsesgrunn.62 Styremedlemmenes primære oppgave er å ivareta selskapets interesser på en forsvarlig måte. Dersom styremedlemmer begår feil i utøvelsen av sine verv, er det en naturlig følge at styremedlemmene kan holdes personlig erstatningsansvarlig for eventuelle tap dette medfører.63 Momentene i vurderingen av tilsynsplikten drøftes nærmere under punkt 3.
53 Andenæs (2016) s. 648
54 Aarbakke (2019) asl. § 17-1 punkt 1.6
55 Perland (2013) s. 23
56 Andenæs (2016) s. 650-651
57 Fosseide (1969) s. 66 og Kobbernagel (1945) s. 204
58 Perland (2013) s. 23
59 Normann (1994) s. 221 og Kobbernagel (1945) s. 237
60 Normann (1994) s. 221
61 Normann (1994) s. 60
62 Normann (1994) s. 229
63 Normann (1999) s. 65
14
Den subjektive siden innebærer at styremedlemmet i tillegg til å ha objektivt overtrådt en plikt, må kunne bebreides for det. Spørsmålet er om styremedlemmet har utvist den nødvendige grad av subjektiv skyld.64
Culpanormen baserer seg på hva som kan forventes av et alminnelig styremedlem ut fra forholdene.65 Med andre ord, settes aktsomhetsterskelen ut fra hva som med rimelighet kan forventes av et normalt og samvittighetsfullt styremedlem i tilsvarende situasjon.66 Avvik fra denne må normalt føre til erstatningsansvar.67 Juridisk teori er samstemte om at aktsomhetsterskelen er satt til simpel eller alminnelig uaktsomhet.68 Styret har ingen plikt til å planlegge ut fra et verste mulige utfall, men aktsomhetsnormen er streng.69 De nærmere momentene i denne vurderingen drøftes nærmere under punkt 4.
For å bryte aktsomhetsnormen må det således foreligge objektivt uforsvarlig adferd og styremedlemmet må kunne bebreides for det.70 Normalt vil styremedlemmer bebreides ved brudd på tilsynsplikten.
2.2.4 Styremedlemmenes handlingsrom
Aktsomhetsnormen er som nevnt i punktet over satt ut fra hva som kan forventes med rimelighet av et normalt og samvittighetsfullt styremedlem i tilsvarende situasjon. Normen krever således ikke at styremedlemmet gjør de perfekte valgene til enhver tid. Ikke alle feilvurderinger eller kritikkverdige opptredener leder til ansvar. Det ligger i næringsvirksomhetens natur at selskapet skal ta forretningsmessig risiko for å oppnå ønsket avkastning.71 Lovgiver har ment å gi styremedlemmer et visst spillerom der de ikke holdes ansvarlig.72 Spillerommet omtales også som feilmargin, handlingsrom eller slingringsmonn.
Høyesterett har uttalt at retten ikke skal sette selskapets egne vurderinger til side med mindre de er klart uforsvarlige.73 Styremedlemmer er berettiget til å kjempe for selskapets overlevelse så lenge det foreligger en «rimelig chance».74 En «rimelig chance» foreligger selv der håpet er
64 Roscher (2013) s. 17
65 Andenæs (2016) s. 650-651
66 Perland (2013) s. 23, Bråthen (2019) s. 225, Samuelsson (1997) s. 25
67 Samuelsson (1997) s. 27
68 Normann (1994) s. 226, Augdahl (1959) s. 283 og Kobbernagel (1945) s. 240
69 Rt. 1991 s. 119 og Bråthen (2019) s. 225
70 Normann (1994) s. 188
71 Perland (2013) s. 25
72 Ot.prp. nr. 23 (1996-1997) s. 51
73 Eksempelvis HR-2016-1440-A avsnitt 46-47
74 Gomard (2006 ) s. 477
15
spinkelt, men ikke helt urealistisk. Marginen er derimot liten.75 Handlingsrommet omfatter imidlertid ikke situasjoner der styremedlemmene var klar over at situasjonen var uforsvarlig, men likevel tok sjansen på å drive videre ettersom dette utgjør fortsettlige handlinger.76 En slik beskrivelse er treffende for styremedlemmenes oppførselen i RXT-dommen der styret var klar over den kritiske økonomiske situasjonen, men likevel ikke grep inn.
Normalt vil styremedlemmer ikke holdes ansvarlig dersom de har behandlet saken samvittighetsfullt og foretatt en rimelig vurdering basert på et tilstrekkelig informasjonsgrunnlag.77
Forutsetningen for handlingsrom er derimot at forretningsbeslutningene er basert på et tilfredsstillende beslutningsgrunnlag med tilstrekkelig informasjon.78 Dette er en del av tilsynspliktens funksjon å sikre.
75 Samuelsson (1997) s. 100
76 Granden (2013) s. 122
77 Marthinussen (1969) s. 51 og Perland (2013) s. 26
78 Perland (2013) s. 25
16
3 Tilsynspliktens innhold
3.1 Innledning
Styrets tilsynsplikt er en normativ regel med et normativt innhold. Pliktens kjerne handler om styrets plikt til å holde seg orientert om selskapets forhold ved å innhente informasjon, føre tilsyn og gripe inn ovenfor den daglige ledelsen og virksomheten for øvrig når det er nødvendig.
I punkt 3 ser jeg nærmere på innholdet i styrets tilsynsplikt, herunder pliktens relativisme, hva som forventes av styret og elementer ved styrets utøvelse av plikten som delegasjonsadgangen, betydningen av intern og ekstern kontroll og styrets mulighet til å stole på informasjon oppgitt.
3.2 Pliktens relative forhold 3.2.1 Innledning
Tilsynsplikten gjelder for alle norske aksjeselskaper. Variasjonen i aksjeselskaper i Norge er for store til at det kan være spesifikke tiltak og aktiviter som kreves av styrene uten å hensynta den konkrete virksomheten.79 Faste regler om innhold og form på tiltak styret må foreta vil føre til at mange styrer utøver for lite eller for mye tilsyn enn det som er forsvarlig og effektivt.
Tilsynsplikten er således ment å være en relativ standard som tilpasses det konkrete selskapet til enhver tid står ovenfor.80 Styrets handlinger som omtales under punkt 3.3 og 3.4 skal gjøre styret egnet til å føre forsvarlig tilsyn og kontroll med virksomheten. Visse relative forhold påvirker hvilke forventninger som stilles til styrets handlinger i den konkrete situasjonen.
Spørsmålene som besvares i punkt 3.2 er således hvilke relative forhold som påvirker styrets tilsynsplikt, og hvordan tilsynsplikten tilpasses som en følge av disse.
3.2.2 Art og omfang
Av lovforarbeidene følger det at krav til styrets handlinger varierer med arten og omfanget av det konkrete selskapets virksomhet.81
Tilsynsplikten avhenger således av selskapets størrelse, organisasjonsstruktur, risikofaktorer og den virksomheten som drives i det enkelte selskap.82 Jo mer omfattende og kompleks
79 Perland (2013) s. 24
80 Løvdal (2003) s. 527
81 Aarbakke (2019) asl. § 6-13 punkt 1.1 og NOU 1996: 3 s. 137-138
82 Løvdal (2003) s. 527 og Roscher (2013) s. 17
17
virksomheten er, jo mer vidtrekkende er styrets tilsynsplikt.83 Et praktisk eksempel på den relative betydningen av virksomhetens art er variasjonen i at visse bransjer er strengere lovregulert enn andre bransjer. Strengt regulerte bransjer krever mer tilsyn på det regulatoriske området enn uregulerte bransjer. Andre faktorer som spiller inn er internasjonaliseringsgrad, konkurransesituasjon og finansielle ressurser.84 Et praktisk eksempel på den relative betydningen av virksomhetens omfang er at større virksomheter har større administrasjon og således mer å føre tilsyn med. I slike tilfeller må styret føre tilsyn på en annen måte enn ved mindre selskaper. Det vil blant annet være naturlig at styret ikke utfører alt tilsynet selv eller like detaljert, i motsetning til mindre selskaper der omfanget er såpass lite at styret kan ha kapasitet til å utføre det selv.
LA-2014-191355 er et eksempel på at selskapets omfang blir vektlagt i rettspraksis. Retten konkluderte at det var holdt forsvarlig tilsyn. At selskapet var lite, oversiktlig, hadde få ansatte, en kunde og få kostnadsposter utenom lønn, omtalte retten som ikke uvesentlige faktorer i vurderingen. Arten og omfanget av virksomheten ble også vektlagt i LE-2011- 137995 der retten kom til at tilsynsplikten var overholdt ettersom den eneste virksomheten i selskapet var et eiendomsprosjekt.
I RXT-dommen trekker retten frem selskapets art og omfang. Det fremheves at konsernet utøvde omfattende internasjonal virksomhet og at selskapet drev en avansert seismikkvirksomhet som var dyr og risikofylt. Virksomheten omtales som svært ressurskrevende og kapitalkrevende. Driftsutgiftene var på åtte til ti millioner amerikanske dollar per måned for hvert team, og sommeren 2012 hadde selskapet to team. Omkring en milliard kroner gikk tapt da selskapet gikk konkurs. Av dommen fremgår det at «Det må settes høye krav til styringen av et selskap i denne kategori.»
3.2.3 Økonomiske forhold, betydning og risiko
I henhold til asl. § 6-12 tredje ledd og lovforarbeidene har styret en plikt til å være kontinuerlig oppdatert på selskapets økonomiske stilling.85 Når økonomien blir dårligere skjerpes kravene til styrets kontroll av selskapet.86 Jo strammere og mer ustabil den økonomiske situasjonen blir, desto grundigere og hyppigere må tilsynet være.87 Det følger av LG-2007-21395 at kravene til presis informasjon skjerpes når selskapets økonomi er kritisk.
83 Woxholth (2018) s. 218
84 Gulli (2014) s. 20
85 Ot.prp. nr. 36 (1993-1994) s. 172 og Ot.prp. nr. 23 (1996-1997) s. 55
86 Ot.prp. nr. 23 (1996-1997) s. 55
87 Løvdal (2003) s. 528
18
Retten uttrykte også i LB-2008-165797 at ekstraordinære situasjoner krever gode gjennomføringsplaner og god oppfølging fra styrets side.
Det er kun plikter som blir berørt av selskapets økonomiske forhold som i utgangspunktet skjerpes, og er således ikke en generell skjerping av tilsynsplikten. I krisesituasjoner står plikter ovenfor kreditorene sentralt, slik at styrets oppfølging av kreditorforpliktelser generelt vil bli skjerpet ved dårlig økonomi i selskapet.
Aksjeselskaper har normalt økonomisk vinning til formål, jf. asl. §§ 1-1 tredje ledd nr. 2 og 2- 2 annet ledd. Betydningen av en sak måles derfor ofte i økonomisk betydning. Hvor store verdier som står på spill i forhold til virksomheten, påvirker tilsynsplikten. En god forståelse av betydningen gis gjennom en forståelse av sakens skadeevne. Saker med stor eller avgjørende betydning for selskapet kan således ha stor innvirkning på styrets tilsynsplikt.88 Dette gjelder spesielt hvis virksomhetens opphør er et nærliggende utfall.89 Fra et samfunnsøkonomisk synspunkt er det ønskelig at selskaper tar forretningsmessig risiko, men jo høyere risiko styret velger å ta, desto strengere krav stilles til grunnlaget styret baserer seg på og jo mindre skal til for at de har brutt tilsynsplikten ettersom styret har større grunn til å utvise forsiktighet.90
I LB-2009-129942 var styret klar over hvor store verdier som sto på spill, tok risikoen, og ble derfor ansett for å ha handlet grovt uaktsomt. I LF-2009-47256 la lagmannsretten vekt på at det omfattet store verdier og at «hele forretningskonseptet og virksomheten var spekulativt og svært risikobetont.»
Betraktninger om betydning og risiko behandles nærmere i RXT-dommen. Selskapets økonomi hadde vært dårlig i lang tid, og ble i styreprotokollene omtalt som «extremely challenging». Virksomheten innebar høy risiko, store kostnader og usikre inntekter. Retten karakteriserte virksomheten som «særlig risikofylt virksomhet», spesielt ettersom virksomheten kun hadde «ett bein å stå på» og således var sårbar mot svingninger i ordresituasjonen og gjennomføringen. De seismiske undersøkelsene avhengte av en rekke faktorer, deriblant at det fantes båter tilgjengelig, tilfredsstillende maritimt mannskap, tilfredsstillende seismisk kompetent mannskap, brukbart vær, fungerende utstyr og kundens godkjennelse av dataenes kvalitet, hvilket styret skulle tatt høyde for i utøvelsen av tilsynsplikten. Risikoen realiserte seg gjennom værmessige, tekniske og organisatoriske problemer. Betydningen for selskapet tilsa at styret skulle gitt selskapet høy oppmerksomhet
88 LF-2009-47256
89 Normann (1994) s. 194
90 Normann (1994) s. 192
19
og tatt grep umiddelbart. Selskapet befant seg ikke lenger i oppstartsfasen, og styrets tilsynsansvar måtte tilpasses deretter. Den risikofylte virksomheten tilsa at styret skulle ført tilsyn med en sikkerhetsmargin som fanget opp både normale variasjoner og uforutsette forhold. Styrets manglende oversikt over økonomien og selskapets forhold gjorde at styret ikke hadde overholdt tilsynsplikten.
3.3 Hva skal styret gjøre?
3.3.1 Etablere tilsyns- og kontrollrutiner
Styrets utøvelse av tilsyn og kontroll er en forutsetning for forsvarlig utøvelse av forvaltningsansvaret. Tilsynsansvarets funksjon deles inn i en orientering- og forebyggingsfunksjon og en kontroll- og oppfølgingsfunksjon.
Det er styrets oppgave å trekke opp retningslinjer og tilsyns- og kontrollrutiner for selskapet i henhold til asl. § 6-13 jf. § 6-12 annet og tredje ledd. Rutinene påvirker hva daglig leder, eksterne konsulenter og de ansatte nedover i organisasjonen kan foreta seg.91 Formålet er ikke å eliminere risikoer, men håndtere dem.92 Styrets tilsyns- og kontrollrutiner er ment som en kvalitetssikring av at forvaltningen utøves i henhold til planer og kontroll av at rettsreglene overholdes.93 Styrets plikt til å etablere gode og hensiktsmessige tilsyns- og kontrollrutiner er en nødvendig forutsetning for styret til å holde seg løpende orientert og utøve effektiv overvåkning, oppfølging og kontroll av utøvelsen av den daglige ledelsen og virksomheten for øvrig.94 Rapporteringsrutiner vil således være sentralt for styret til å kunne holde seg orientert om virksomhetens forhold.95 Styrets plikt til å etablere rutiner vil variere ut fra forhold ved den konkrete virksomhetens situasjon slik som omtalt under punkt 3.2. Styret kan imidlertid ikke holdes ansvarlig for enhver uregelmessighet så lenge styret faktisk foretar en effektiv kontroll av selskapet. 96
Styrets har visse lovfestede tilsynsrutiner. For det første er det daglig leders rapporteringsplikt i henhold til asl. § 6-15 som omtales nærmere under punkt 3.3.3, men også styrets årlige møter med revisor angående selskapets regnskapsmessige forhold i henhold til revisorloven § 2-3. Formålet er at styret og revisor skal drøfte vesentlige svakheter og mangler ved de
91 Sjåfjell (2011) s. 312
92 NUES (2018) s. 37
93 Perland (2013) s. 29
94 Aarbakke (2019) asl. § 6-13 punkt 1.1 og 3.1
95 Aarbakke (2019) asl. § 6-12 punkt 3.1 og NUES (2018) s. 37
96 Kobbernagel (1945) s. 211
20
vurderingene den daglige ledelsen har gjort.97 Dersom møtet ikke avholdes, må dette opplyses om i revisjonsberetningen, jf. revisorloven § 5-6 sjette ledd.
Reglene om varsling i arbeidsmiljøloven utgjør også lovfestede tilsynsrutiner. En del av styrets forvaltningsplikt innebærer å etablere rutiner som muliggjør varsling om kritikkverdige forhold ved arbeidsplassen. Høyesteretts uttalelser i Rt. 2010 s. 93 avsnitt 44 tyder på at styret har et strengere tilsynsansvar ovenfor arbeidstakere enn ovenfor profesjonelle parter ettersom brudd på arbeidstakeres rettigheter «så å si alltid vil» føre til brudd på styrets tilsynsplikt.
Videre foreligger det en kompetansefordeling mellom styret og daglig leder når det kommer til bokføring og formuesforvaltning.98 Styret har en særlig tilsynsplikt til å etablere betryggende kontroll av bokføring og formuesforvaltningen i henhold til asl. § 6-12 tredje ledd, mens daglig leder har hovedansvaret for utføringen, jf. asl. § 6-14 fjerde ledd.99
Dette leder oss over i hva som nærmere ligger i styrets plikt til å etablere tilsyns- og kontrollrutiner.
Styrets tilsynsansvar innebærer plikt til å etablere rutiner og mekanismer som muliggjør at styret kan få tatt kontroll over utøvelsen av forvaltningen i tide dersom forvaltningen av daglig leder eller eksterne konsulenter er uforsvarlig. Krav til utformingen, omfanget og innholdet i rutinene vil variere ut fra virksomheten og situasjonen. Det er styrets ansvar at det følges en slik praksis som muliggjør reell kontroll.100 Den videre fremstillingen av etableringsrutiner gjøres derfor på et generelt plan ved en kasuistisk tilnærming.
Dersom styret etter en konkret vurdering har en plikt til å utforme nærmere rutiner eller retningslinjer, vil fravær av utformede rutiner for å etablere kontroll og struktur i selskapet utgjøre brudd på tilsynsplikten, jf. LA-2009-24944. Styret kan både forsømme tilsynsplikten ved manglende og mangelfulle kontrollrutiner.101 Overgangen er flytende mellom tilfeller der styret har unnlatt å ha et tilstrekkelig kontrollsystem og der kontrollen som faktisk utføres ikke er god nok.102
97 Bråthen (2019) s. 188
98 Marthinussen (1991) s. 229
99 Aarbakke (2019) asl. § 6-14 punkt 4.1 og Marthinussen (1991) s. 229
100 Marthinussen (1969) s. 45
101 Normann (1994) s. 193
102 Normann (1994) s. 194
21
Spørsmålet er således hva styret må gjøre for å holde seg orientert og muliggjøre en reell kontroll av den daglige ledelse og selskapets virksomhet for øvrig.
Etablering av tilstrekkelige tilsynsrutiner diskuteres nærmere av Høyesterett i Rt. 2013 s. 312.
Spørsmålet i saken var om styret hadde brutt sin tilsynsplikt ved å ikke ha tilsynsrutiner som oppdaget fare for sne- og isras. Høyesterett uttalte at tilsynsrutiner som et minimum må oppfylle krav som stilles i lov og forskrift. Overholdelse av gjeldende regelverk er sentralt for ethvert styre å sikre. Hvor omfattende det gjeldende regelverket er og hva slags tilsynsrutiner som kreves varierer i stor grad av hvilken bransje man er i. Dette er noe styret skal ta høyde for når tilsynsrutiner utarbeides. Høyesterett uttaler i avsnitt 31 at styrer med tilsynsrutiner i overensstemmelse med «sedvanlige mål av aktsomhet», ikke skal ha brutt tilsynsplikten med mindre det er grunn til å oppstille strengere krav. Motsetningsvis betyr dette at styrer som ikke følger sedvanen lettere vil kunne forsømme tilsynsplikten.
Både styremedlem og styreleder hadde brutt tilsynsplikten for manglende rutiner og kontroll av at virksomheten ble drevet i tråd med lover og regler i LF-2017-105098. Lagmannsretten uttalte at dersom styret ikke har satt seg inn i det regelverket som gjelder for den bransjen man driver i, så har styret ikke oppfylt tilsynsansvaret. I den saken gjaldt det plikt til å påse at båter satt i produksjon for forbrukere var godkjent og sertifisert slik at de kunne CE-merkes.
Lagmannsretten la vekt på at styret kunne unngått dette ved å ha etablert tilstrekkelige rutiner.
Lagmannsretten oppsummerer dette i følgende avsnitt:
«[Vedkommende] hadde som styreleder lovpålagte plikter i henhold til aksjeloven § 6- 12 og § 6-13, herunder et forvaltningsansvar og tilsynsansvar. Slik lagmannsretten ser det ligger det klart innenfor disse pliktene å påse, ikke bare at selskapet drives slik at selskapskapitalen opprettholdes og at aksjeeierne gis gevinst og avkastning på sin investering, men også at selskapet drives i samsvar med lov og forskrift, herunder at de varer som selskapet leverer er lovlige i det markedet de er ment for. Om hun som styreleder ikke har engasjert seg i disse oppgavene, har hun etter omstendighetene ikke overholdt sin plikt etter aksjeloven.»
Styrets tilsynsplikt innebærer således at styret skal føre kontroll med at styret er i overensstemmelse med all lovgivning som er relevant for virksomheten. Dersom virksomheten eksempelvis er bundet til miljølovgivning, må styre føre tilsyn ved å utarbeide rutiner eller retningslinjer som skal sikre at virksomheten overholder kravene til
22
miljølovgivningen, og samtidig sikrer at styret holder seg orientert og har adgang til å gripe inn ved behov.103
Et av de vanligste grunnlagene for brudd på tilsynsplikten i rettspraksis er manglende etablering av tilsynsrutiner av selskapets regnskapsføring. Styret har en plikt til å påse at selskapet har tilfredsstillende regnskapsrutiner.104 I Blaalid-dommen hadde daglig leder misligholdt regnskapsplikten, og spørsmålet for styrets del for Høyesterett ville vært om styret hadde forsømt tilsynsplikten på bakgrunn av mangelfulle regnskaps- og rapporteringsrutiner.
I LF-2009-47256 legger lagmannsretten vekt på at styret ikke hadde klart å etablere løpende kontroll av regnskapsførsel som var et «helt grunnleggende element» og forutsetning for å drive reell kontroll av virksomheten. Til tross for at styret var klar over at rutiner for regnskapsførsel og intern kontroll ikke forelå høsten 2003, klarte selskapet likevel ikke å legge frem et revidert regnskap for 2003 før i juni 2004. Revisor påpekte ovenfor styret at selskapet hadde alvorlige mangler ved regnskaps- og interne kontrollrutiner.
Videre i LG-2005-157344 ble et selskap drevet uten noen form for kontroll, der selv revisor trakk seg på grunn av manglende regnskapsføring. Saksøkte hadde latt seg føre opp som styreleder for sønnen som hadde konkurskarantene, slik at sønnen kunne benytte aksjeselskapsrettsformen i sin virksomhet, men styrelederen utgjorde ingen reell funksjon i selskapet. Styret pliktet å etablere rutiner for å sjekke at regnskapene ble gjort.
Lagmannsretten kom til at styreleder hadde neglisjert sine plikter i den hensikt å begrense sitt og sønnens ansvar. Slike tilfeller er selve grunnen til at styreansvar etter § 17-1 er nødvendig å ha.
Lagmannsretten mente også det var kvalifisert klanderverdig av styret å ikke forsikre seg om at pliktene etter regnskapsloven ble fulgt av daglig leder i LB-2009-129942. Styret skulle etablert tilsyn- og kontrollrutiner over hvem og hvordan regnskapene føres for at regnskapsførselen var i samsvar med lov og forskrift så lenge ikke selskapet benyttet seg av ekstern regnskapsfører.
Selv om selskapet benytter en ekstern regnskapsfører, må styret fortsatt foreta en kontroll av at regnskapet blir ført for å overholde tilsynsplikten, jf. LG-2019-44681. Revisors rapport konkluderte med at selskapets internkontroll var mangelfull på en rekke vesentlige punkter.
Lagmannsretten bemerket at det generelt må anses lite sannsynlig at styret i et aksjeselskap
103 Sjåfjell (2011) s. 315
104 LB-2001-1416
23
kan være ukjent med at selskapet ikke er registrert i merverdiavgiftsregisteret. Manglende innsending av merverdiavgiftsoppgaver ble derfor ansett for i det minste å være grov uaktsomhet av styret. Konkluderende er det viktig at styret har rutiner for merverdiavgift og rutine for å sjekke at regnskapene blir gjort.
To styremedlemmer hadde brutt tilsynsansvaret i LF-2009-47256 ved ikke å få på plass nødvendige rutiner selv om revisor hadde påpekt det i tre revisorbrev. Det samme var tilfellet i RXT-dommen. Slutningen fra disse to dommene er at dersom ekstern kontroll oppfordrer styret til å etablere nødvendige tilsynsrutiner forsømmer styret tilsynsplikten ved å ikke gjøre det.
Rettspraksis fastslår at det skal lite til før styret anses for å ha brutt tilsynsplikten ved mangelfulle regnskaps- og rapporteringsrutiner. For styremedlemmene i Blaalid-dommens del ville mest sannsynlig styret ha brutt tilsynsplikten på bakgrunn av dette. Høyesterett påpeker at det nesten var umulig for styret å føre tilstrekkelig tilsyn på grunn av daglig leders handlinger, men det er imidlertid tvilsomt om styret i det hele tatt hadde tilsynsrutiner av regnskapsrutinene. Hvis daglig leders mislighold var så omstendelig slik Høyesterett omtaler det som i Blaalid-dommen, er det nærliggende å legge til grunn at styret hadde stor sannsynlighet for å avdekke dette ved forsvarlige tilsyns- og kontrollrutiner. Dersom det derimot ikke var mulig å avdekke, vil heller ikke styret ha brutt tilsynsplikten.
Krav til styrets etablering av tilsynsrutiner og –mekanismer gjelder derimot nesten uten unntak. Rutinene er en del av styrets forebyggende arbeid, slik at unnskyldelige omstendigheter normalt ikke vil påvirke tilsynspliktens krav. Lagmannsretten uttalte i LB- 2012-84057 at styret plikter å «etablere rutiner for å ivareta selskapets interesser også under»
styrets fravær.
Styret skal således ha etablert rutiner som sikrer tilsyn av virksomheten, men også mekanismer som trer inn dersom styret eller visse styremedlemmer ikke kan oppfylle pliktene sine.
Styret er ikke pålagt noen formkrav for etablering av tilsyns- og kontrollrutinene. De kan derfor utformes på en eller annen måte som rutiner eller retningslinjer som nevnt i fremstilling, men styret vil også kunne benytte seg av instrukser.
Det følger av asl. § 6-13 annet ledd at styret kan fastsette instruks for den daglige ledelse.
Styrets adgang til å fastsette instrukser anses som en konkretisering av styrets adgang til å
24
fastsette retningslinjer etter asl. § 6-12.105 Instruksjonsmyndighet må derfor styret også anses å ha ved selskapets øvrige virksomhet med bakgrunn i styrets overordnede forvaltningsansvar.
Styreinstrukser kan enten være generelle eller gjelde enkeltsaker, samt være materielle eller prosessuelle.106 Styret kan bruke instrukser til å gi uttrykk for og nærmere tegne opp interne ansvars- og oppgavefordelinger ved spesielt å klargjøre plikter, fullmakter og ansvar.107 Eksempler som brukes er sakstyper som skal styrebehandles, presisering av daglig leders arbeidsoppgaver og plikter ovenfor styret, plikt til å sørge for at styrets vedtak blir iverksatt, daglig leders adgang til å delegere saker til sine underordnede, daglig leders rapportering til styret, osv.108
Selv om styret ikke har noen plikt til å gi instruks etter asl. § 6-13 annet ledd, vil valget om å gi instruks eller ikke likevel kunne spille inn på tilsynsplikten. Instruks fra styret i LB-2009- 129942 kunne ha avklart hvem i selskapet som hadde hovedansvaret for at regnskapsførselen var i tråd med lov og forskrift. Dette ble imidlertid ikke gjort. Det forventes derimot ikke at styret utformer detaljerte retningslinjer for hvordan arbeid praktisk skal utføres så lenge vedkommende er kompetent til rollen, jf. Rt. 2013 s. 312 avsnitt 28. Styret hadde ikke hatt noen grunn til å tvile på at rutinene ikke fungerte fullt forsvarlig, og derfor var det heller ikke forventet at styret skulle gi daglig leder noen instrukser eller retningslinjer. Aksjeloven forutsetter dessuten at styret ikke skal benytte instruksjonsmyndigheten sin i for stor utstrekning.109
Daglig leder er normalt rettslig forpliktet til å følge styrets instrukser, jf. asl. § 6-14. Brudd på styrets instrukser derimot har ingen direkte juridiske konsekvenser, men kan påvirke hvorvidt styret har overholdt tilsynsplikten.110 Lagmannsretten kritiserte styrets opptreden og manglende kontroll av virksomheten i LB-2013-139504-1 på bakgrunn av manglende oppfølging av krav til antall styremøter og økonomirapporteringer fastsatt i styreinstruksen.
Instruksen var ment å stille krav til at styret skulle ha en proaktiv rolle. Styret forsømte tilsynsplikten ved å forholde seg passiv. Forutsetningen for denne konklusjonen er imidlertid at kravene i styreinstruksen gjenspeiler hva som anses som forsvarlig for den konkrete virksomheten. Motsetningsvis vil styret ikke ha overholdt tilsynsplikten dersom styreinstruksen fastsetter at det skal avholdes tre styremøter i året, men virksomheten i
105 Andenæs (2016) s. 367
106 NOU 1996: 3 s. 138 og Aarbakke (2019) asl. § 6-13 punkt 2.2
107 Aarbakke (2019) asl. § 6-12 punkt 1.2 og NUES (2018) s. 33-34
108 Aarbakke (2019) asl. § 6-13 punkt 2.2
109 Normann (1994) s. 58-59
110 Bråthen (2009) s. 126