Arbeidsrettslige etterbetalingskrav
Om grensen mellom tariffrettslig passivitetslære og alminnelig foreldelse, med særlig sikte på virkningen av hvordan man vektlegger hensynet til arbeidstakers vernebehov.
Kandidatnummer: 693 Leveringsfrist: 25. mai 2020 Antall ord: 17 591
i
Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema og aktualitet ... 1
1.2 Problemstilling ... 2
1.3 Rettskildebildet ... 3
1.4 Videre fremstilling ... 4
2 ARBEIDSRETT OG KONTRAKTSRETT – SOM HÅND I HANSKE ... 5
2.1 Historisk overblikk ... 5
2.2 Arbeidsrett som spesiell kontraktsrett ... 6
2.2.1 Innledning ... 6
2.2.2 Kontraktsrettslige aspekter ved det individuelle arbeidsforholdet ... 6
2.2.3 Tariffavtalens kontraktsrettslige preg ... 8
2.3 Et stadig underordningsforhold? ... 11
3 BEGRENSNINGER I ADGANGEN TIL Å KREVE ETTERBETALING ... 12
3.1 Innledning ... 12
3.2 Foreldelsesinstituttet ... 13
3.2.1 Rettslig utgangspunkt ... 13
3.2.2 Unntak for ulovfestede passivitetsbetraktninger ... 14
3.3 Tariffrettslig passivitetslære ... 16
3.3.1 Anvendelsesområde ... 16
3.3.2 Rettslig utgangspunkt ... 18
3.3.3 Adgangen til å fravike lærens utgangspunkter ... 19
3.3.4 Arbeidstakers krav mot fagforeningen ... 21
3.4 Ulik vekting av like hensyn ... 22
3.4.1 Innledning ... 22
3.4.2 Betydningen av lojalitet ... 23
3.4.3 Vernehensyn i tariffavtalen ... 25
3.5 Oppsummering ... 26
4 ETTERBETALINGSKRAV SOM SPRINGER UT AV DOBLE HJEMMELSGRUNNLAG ... 26
4.1 Innledning ... 26
4.2 Spørsmål I: Regelkonkurranse på grunnlag av ordlyd i tariffavtale og lov ... 27
4.2.1 Bakgrunn ... 27
4.2.1 Den reelle tvisten: et egnet vurderingstema? ... 28
ii
4.2.2 Bemerkninger ... 32
4.3 Spørsmål II: Vernebestemmelser som er gjort til tariffavtalenorm ... 33
4.3.1 Fra lov til tariffavtalenorm ... 33
4.3.2 Adgangen til å vektlegge vernehensyn på bekostning av tariffinstituttet ... 34
4.3.3 Tariffavtalepartenes mulighet til å fravike ferieloven ... 35
4.3.4 Om adgangen til å anvende en annen løsning for regler om overtid ... 37
4.3.5 Bemerkninger ... 38
4.4 Oppsummering ... 39
5 TARIFFAVTALENS BIDRAG TIL BALANSE ... 40
5.1 Innledning ... 40
5.2 Den beste løsningen for tariffinstituttet ... 40
5.3 Muligheten til å utnytte ubalanse ... 41
5.4 Tariffinstituttets styrke illustrert gjennom avtaleloven § 36 ... 42
5.5 Om balanse kan forsvares i lys av tariffrettslig passivitetslære ... 44
6 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER ... 47
LITTERATURLISTE ... 49
1
1 Innledning
1.1 Tema og aktualitet
Hvis arbeidsgiveren din har betalt deg for lite lønn, kan du da kreve å få betaling i ettertid?
Hvor mye kan du i så fall kreve, og hvor langt tilbake i tid?
Disse spørsmålene danner rammen for oppgavens tema om etterbetalingskrav på arbeids- rettens område. De tilfeller hvor arbeidstaker har fått utbetalt for mye og blir krevd dette tilbake etter læren om condictio indebiti, faller utenfor oppgaven.
Utgangspunktet er at etterbetaling i de fleste tilfeller kan kreves der det er gjort en uriktig utbetaling i arbeidsforholdet,1 det være seg for eksempel feil i lønnsgrunnlaget eller feilaktig klassifisering. For arbeidstaker er det en forutsetning for å inngå avtale om arbeid, at arbeidsgiver yter vederlag mot arbeidet som utføres. Betaling for arbeid springer ut av prinsippet om ytelse mot ytelse. Om prinsippet på arbeidsrettens område har Arbeidsretten uttalt at det «normalt forstås […] som at arbeidstakeren stiller sin arbeidskraft til disposisjon for arbeidsgiver og at arbeidsgiver dermed blir forpliktet til å betale lønn».2 Arbeidstaker har også krav på å få betalt for sine ytelser i tråd med prinsippet om at avtaler skal holdes.3
Samtidig er det en grunnleggende tanke at rettskrav ikke kan eksistere for alltid. Etter en viss tid er det ikke lenger rimelig at kravet gjøres opp i sin helhet. En slik forståelse er blant annet en forutsetning for et velfungerende og effektivt næringsliv.4
Et virkemiddel for å balansere hensynet til krav på riktig lønn mot hensynet til endelig oppgjør, er regler om begrensning av krav. Utgangspunktene følger av foreldelseslovens regler.5 Foreldelsesloven gjelder likevel ikke absolutt, og må vurderes i lys av øvrige arbeids- rettslige rettskilder. Særlig relevant er den tariffrettslige passivitetslæren, som representerer en spesiell regel om begrensning av etterbetalingskrav på tariffrettens område. Læren begrenser foreldelseslovens utgangspunkt med hensyn til fastsettelsen av skjærings- tidspunktet. På arbeidsrettens område eksisterer derfor ulike regler om begrensning av krav parallelt, og arbeidsrettslige etterbetalingskrav kan begrenses på grunnlag av både lovbestemmelser og tariffregler. I mange tilfeller vil det være klart hvorvidt etterbetalingskrav skal beregnes på grunnlag av foreldelsesloven eller ikke, men spørsmålene oppstår for de
1 Jakhelln (2007) s. 345–346.
2 ARD 2016 s. 80 avsnitt 54.
3 Jf. lov 15. april 1689 (Norske Lov) 5-1-2.
4 Bergsåker (2019) s. 295.
5 Lov 18. mai 1979 nr. 18 om foreldelse av fordringer (foreldelsesloven).
2
tilfeller hvor det ikke er entydig hvorvidt et krav om etterbetaling springer ut av tariffavtale eller et annet grunnlag.
Betaling for arbeid er et grunnleggende aspekt i relasjonen mellom arbeidsgiver og arbeidstaker, og krav om etterbetaling kan være av stor økonomisk betydning for begge parter. Det var i 2019 flere eksempler på dette. Året var blant annet preget av Oslo tingretts behandling av Aleris-saken6 og Høyesteretts avgjørelse i HR-2019-1914-A («Avlaster III»), hvor begge sakene omhandlet spørsmålet om omklassifisering fra oppdragstaker til arbeidstaker. Avgjørelsen av om omsorgsarbeiderne var feilaktig klassifisert, fikk betydning for hvorvidt de hadde krav på etterbetaling, og kravets eventuelle størrelse.
I «Avlaster III» var det uklart hvorvidt foreldelsesloven eller den tariffrettslige læren skulle legges til grunn. Høyesterett anvendte foreldelseslovens regler, med den konsekvens at arbeidsgiver måtte etterbetale 130 000 kroner. Til sammenligning ville kravet vært på 8 000 kroner ved anvendelse av tariffrettslige regler. Bakgrunnen for den store differansen vil belyses nærmere gjennom oppgaven.
1.2 Problemstilling
Oppgavens problemstilling handler om forholdet mellom den alminnelige obligasjonsrettslige læren om foreldelse og den spesielle markeringslæren i tariffretten, og betydningen for beregningen av etterbetalingskrav.
Kjernen i problemstillingen knytter seg til at den tariffrettslige læren opererer med et annet skjæringstidspunkt enn alminnelige regler om foreldelse. Konsekvensen av dette er at det kan oppstå en situasjon hvor reglene står i et konkurranseforhold til hverandre, og hvor man potensielt kan operere med to ulike skjæringstidspunkt. Slik konkurranse mellom reglene kan medføre at etterbetalingskravet får ulikt omfang, avhengig av hvilken regel som anvendes. Formålet med problemstillingen er å vurdere hvordan regelkonkurranse bør løses, i de tilfeller hvor dette ikke fremstår som klart.
Skillet mellom foreldelsesloven og den tariffrettslige passivitetslæren kom på spissen i «Avlaster III».7 Spørsmålet var om foreldelseslovens utgangspunkt eller den tariffrettslige læren skulle anvendes som rettslig grunnlag for beregningen av kravets omfang. Hvilket grunnlag som ble anvendt var, som illustrert i punkt 1.1, av stor økonomisk betydning, både for arbeidstaker og arbeidsgiver. Den store differansen mellom kravene er en konsekvens av
6 TOSLO-2018-18950.
7 HR-2019-1914-A.
3
at foreldelsesloven og den tariffrettslige læren opererer med ulike utgangspunkter for vurderingen av når et krav oppstår.
Til problemstillingen ligger også en vurdering av hvordan ulike arbeidsrettslige hensyn vektes mot hverandre ved spørsmål om etterbetaling, med særlig henblikk på vernehensyn og tariffrettslige hensyn. Dette er hensiktsmessig fordi vernehensyn har en sentral rolle når man vurderer relasjonen mellom arbeidsgiver og arbeidstaker. Det kan stilles spørsmål om arbeidstaker kan være bedre tjent med at andre hensyn vektlegges på lik linje med vernehensyn. Til dette ligger også en vurdering av hvorvidt tariffbundethet bidrar til tilstrekkelig vern ved krav om etterbetaling. For å ta stilling til dette, er det nødvendig å vurdere samspillet mellom tariffavtalerett, vernelovgivning og alminnelig kontraktsrett.
1.3 Rettskildebildet
For vurderingen av etterbetalingskrav er det arbeidsrettslige rettskildebildet er fragmentert, og det er derfor nødvendig å knytte enkelte bemerkninger til oppgavens rettslige rammer.
Et alminnelig arbeidsforhold styres i hovedsak av tre ulike rettslige komponenter.
Den alminnelige kontraktsretten utgjør bakteppet, men fremstår mer spesialisert på arbeidsrettens område gjennom tariffavtaleretten og vernelovgivningen. Komponentene bygger på ulike grunnlag, og opererer i samspill med hverandre innenfor arbeidsrettens område.8 I tillegg er arbeidsretten preget av samspillet mellom ulike tolkningsprinsipper i tariffavtaleretten og vernelovgivningen på den ene siden, og den allmenne kontraktsretten på den andre. Dette kan få betydning for anvendelsen av ulike regler innenfor arbeidsrettens område, for eksempel der alminnelige kontraktsrettslige regler står i et motsetningsforhold til tariffrettslige regler.
Etter alminnelig kontraktsrett er det foreldelsesloven som danner det rettslige utgangspunktet ved begrensning av etterbetalingskrav. Kildene er i hovedsak lov, forarbeider og rettspraksis, men suppleres også av ulovfestede regler om bortfall som følge av passivitet.
På tariffrettens område følger ikke reglene om begrensning av etterbetalingskrav eksplisitt av lovgivning eller tariffavtale, men fremgår i hovedsak av rettspraksis fra Arbeidsretten og diskuteres nærmere i juridisk litteratur under begrepet «den tariffrettslige passivitetslære».
Jeg vil også benytte meg av denne terminologien, selv om det kan diskuteres hvorvidt den er treffende med hensyn til bruken av begrepet «passivitet». Med tariffrettens område mener jeg instituttet som omfatter kollektive forhandlinger mellom fagforeninger og arbeidsgivere, samt
8 Skjønberg (2017) s. 21.
4
regelverket og rettskildene som regulerer forholdet mellom tariffpartene. I tillegg omfatter det Arbeidsretten, med tilhørende rettspraksis og virksomhet. En viktig del av tariffretten og tolkning av denne, er Arbeidsrettens praksis og dennes posisjon som særdomstol.
Vernelovgivning utfyller og begrenser både den individuelle arbeidsavtalen og tariffavtalene, og setter skranker for hva som gyldig kan avtales i tilknytning til arbeidsforholdet. Jeg vil i hovedsak anvende arbeidsmiljøloven9 og arbeidstvistloven10. Det bemerkes at også tjeneste- tvistloven11 og statsansatteloven12 gjelder på arbeidsrettens område, men at disse ikke vil bli fremhevet ytterligere. Hovedbegrunnelsen er at de gjelder for statsansatte, og statlige hensyn gjør seg ikke spesielt gjeldende i oppgaven. Lovene er uansett bygget opp over samme lest som arbeidsmiljøloven og arbeidstvistloven, og det vil være tilstrekkelig å bygge på disse.
I oppgavens kapittel 4 om doble hjemmelsgrunnlag, vil domstolsprosessen i «Avlaster III»
være sentral, fordi forholdet mellom tariffrettslige regler og alminnelig foreldelse ble satt på spissen. Med domstolsprosessen mener jeg både lagmannsrettens13 og Høyesteretts14 avgjørelser. Både lagmannsretten og Høyesterett kom med uttalelser knyttet til grensen mellom den tariffrettslige lærens innhold og alminnelige regler om foreldelse.
Hensikten er ikke å utelukkende gi en domsanalyse, men å peke på særtrekk ved prosessen, for å belyse samspillet mellom vernelovgivning og tariffretten. Det er ikke avsagt mange avgjørelser knyttet til denne problemstillingen, og det er den nyeste avgjørelsen på området.
«Avlaster III» er derfor en sentral rettskilde.
Problemstillingene i kapittel 4 vil også belyses gjennom eksempler fra tariffavtale. Jeg har valgt å anvende Hovedtariffavtalen på KS-området i eksemplene. Grunnen til at jeg konsekvent anvender denne, fremfor Hovedavtalen mellom LO og NHO, er av den grunn at det var denne tariffavtalen som var sentral i «Avlaster III». Jeg finner derfor at sammenhengen blir mer tydelig dersom eksemplene samsvarer med det som ble presentert og vurdert av domstolen.
1.4 Videre fremstilling
Oppgaven er i det videre delt inn i fire hoveddeler. I kapittel 2 redegjør jeg for arbeidsrett som spesiell kontraktsrett, og grensene mellom alminnelig og spesiell kontraktsrett som danner
9 Lov 17. juni 2005 nr. 62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. (arbeidsmiljøloven).
10 Lov 27. januar 2012 nr. 9 om arbeidstvister (arbeidstvistloven).
11 Lov 18. juli 1958 nr. 2 om offentlige tjenestetvister (tjenestetvistloven).
12 Lov 16. juni 2017 nr. 67 om statens ansatte mv. (statsansatteloven).
13 LA-2017-170116.
14 HR-2019-1914-A.
5
bakteppet for reglene om etterbetaling. Kapittel 3 inneholder en redegjørelse for de to regelsettene for begrensning av etterbetalingskrav – foreldelse og tariffrettslig passivitetslære.
I tillegg vil jeg foreta en vurdering av hvordan reglene opererer i samspill med hverandre. I kapittel 4 vil jeg presentere to ulike problemstillinger knyttet til regelkonkurranse, og gi en nærmere analyse av hvordan dette kan og bør løses. Avslutningsvis vil jeg i kapittel 5 samle trådene og vurdere dagens praksis i lys av hva som er den beste løsningen for tariffinstituttet og hensynet til arbeidstaker.
2 Arbeidsrett og kontraktsrett – som hånd i hanske
2.1 Historisk overblikk
For å forstå utviklingen av arbeidsretten som spesiell kontraktsrett, og hvordan man i dag betrakter arbeidstakers vernebehov, er det hensiktsmessig å innledningsvis gi et kort historisk overblikk over bakgrunnen for dagens regelverk.
I Norge vokste arbeidsretten som rettslig disiplin frem i perioden fra slutten av 1800-tallet til starten av 1900-tallet, med Paal Berg i spissen.15 I tiden før dette hadde liberalistiske ideer fått stor innvirkning på hvordan man inngikk kontrakter.16 Liberalismens inntog medførte endring i hvordan man betraktet arbeidsforholdet som konstruksjon, og tanken om kontraktsfrihet, og at partene i arbeidsavtalen sto fritt til å inngå de avtaler man selv ønsket, var (og er) tett knyttet til ideologien.
Likevel så man raskt at de liberalistiske utgangspunktene ikke harmonerte med arbeids- takernes avhengighet til arbeidsgiver, og det faktum at arbeidsgiver i praksis alene dannet rammene for arbeidsavtalen.17 Arbeidstakere hadde et grunnleggende behov for å stå i arbeid, og partsviljen var derfor i realiteten ikke fri. Det var derfor praktisk vanskelig å praktisere avtalefrihet og fri partsvilje ved inngåelse av arbeidsavtaler.18 Disse forholdene har bidratt til oppfatningen av arbeidstaker som underordnet kontraktspart i arbeidsforholdet.
De liberalistiske ideene knyttet til fri partsvilje og avtalefrihet danner fortsatt grunnlaget ved avtaleinngåelse i dag, men det er gjort begrensninger gjennom vernelovgivning19 og tariffavtaler.20 Arbeidsretten er i dag preget av vernelovgivning for å sikre vern av arbeidstaker, som den svakere parten i arbeidsforholdet. Vernehensyn ligger til grunn for
15 Skjønberg (2017) s. 22.
16 Skjønberg (2017) s. 23.
17 Andersen (1967) s. 19–22.
18 Berg (1930) s. 155.
19 Skjønberg (2017) s. 25.
20 Skjønberg (2017) s. 39–40.
6
regelverket, og anvendes i hovedsak for å ivareta arbeidstakers rettigheter. I tillegg spiller tariffavtaler og kollektive avtaleforhold en viktig rolle, gjennom oppfatningen av at man står sterkere sammen.21 Gjennom medlemskap i fagforeninger er den enkelte arbeidstaker gitt en mulighet til å stå imot arbeidsgivers ensidige maktposisjon.22
2.2 Arbeidsrett som spesiell kontraktsrett 2.2.1 Innledning
Arbeidsrett er en spesiell type kontraktsrett, og som oppgaven vil vise er grensene mellom alminnelig og spesiell kontraktsrett av betydning ved beregning av etterbetalingskrav.
Foreldelsesloven kommer til anvendelse for alminnelige kontrakter, men også for den individuelle arbeidsavtalen, mens den tariffrettslige passivitetslære kun gjelder for tariffrettslige krav. Formålet med punkt 2.2 er derfor å peke på kontraktsrettslige elementer av betydning for arbeidskontrakten og arbeidsforholdet, og vurdere disse i et bredere perspektiv.
2.2.2 Kontraktsrettslige aspekter ved det individuelle arbeidsforholdet
Et arbeidsforhold er typisk karakterisert ved at den ene parten tilbyr sin arbeidskraft, mot at den andre parten betaler vederlag. Ved avtaleinngåelsen etableres en gjensidig plikt mellom partene, til å yte arbeidskraft mot vederlag – og omvendt. Adgangen til å inngå en slik avtale er et utslag av menneskets privatautonomi. Inngåelsen av en gyldig kontrakt er betinget av partenes vilje til å binde seg, og skjer normalt gjennom tilbud og aksept. Dette kommer til uttrykk i avtaleloven kapittel 1.23 Ut fra dette er inngåelsen av en arbeidskontrakt, formelt sett, likelydende som inngåelsen av en alminnelig kontrakt.
I utgangspunktet gjelder også prinsippet om kontraktsfrihet ved inngåelse av arbeidskontrakter, slik det har kommet til uttrykk gjennom liberalistiske ideer. Partenes definisjon av hvilke plikter de har overfor hverandre, avtales på samme måte som ved inngåelse av alminnelige kontrakter. På grunnlag av hvordan partene bindes til hverandre og adgangen de har til å binde seg selv, må også arbeidsavtalen karakteriseres som en alminnelig kontrakt. Denne forståelsen kan også utledes av Rt. 1988 s. 766. Det fremgikk verken av arbeidsmiljøloven eller øvrig lovgivning hvorvidt arbeidsavtale skulle anses inngått med bindende virkning for begge parter. Lagmannsretten hadde pekt på at i slike tilfeller måtte løsningen avgjøres etter vanlige avtalerettslige prinsipper, og kjæremålsutvalget la til grunn at det ikke forelå mangler ved lagmannsrettens rettsanvendelse.
21 Sundet (2018) s. 31–33.
22 Andersen (1956) s. 93.
23 Lov 31. mai 1918 nr. 4 om avslutning av avtaler, om fuldmagt og om ugyldige viljeserklæringer (avtaleloven).
7
Det kan likevel argumenteres for at arbeidskontrakten ikke er en alminnelig kontrakt i sin helhet. Argumentet knytter seg til arbeidsavtalens ulike aspekter, og at den derfor må anses som en spesiell kontrakt.24 Evju har beskrevet dette som at arbeidsavtalen som alminnelig kontrakt «reelt sett ikke [er] mer enn et skall».25 Denne uttalelsen kan forstås som at det er avtalens rettsvirkninger, herunder hvilke rettigheter og plikter arbeidsforholdet konstituerer, som er avgjørende. En slik tankegang ser man også tendenser til forbrukerkjøpsloven26 og husleieloven27, hvor de nærmere rettsvirkningene kan utledes på grunnlag av de enkelte lovbestemmelsene som bygger på hensynet til ubalanse i avtalerelasjonen.
Argumentene kan også knyttes til maksimen «labour is not a commodity». Maksimen har røtter langt tilbake, og fremgår i dag blant annet av Philadelphia-erklæringen, som vedlegg til Den internasjonale arbeidsorganisasjonens (ILO) konstitusjon.28 Den bygger på tanken om at arbeidskontrakter har et utpreget menneskelig og personlig aspekt, idet arbeidskraften ikke kan skilles fra individet.29 Det henger videre sammen med argumentet om at arbeidskontrakter ikke er kontrakter av utelukkende økonomisk art, og derfor ikke kan karakteriseres som en alminnelig kontrakt.30 Fordi arbeidskraften er knyttet direkte til arbeidstaker, som står i et økonomisk avhengighetsforhold til arbeidsgiver, har vernehensyn stått sentralt i norsk arbeidsliv. Denne forståelsen har etablert seg som en grunntanke for arbeidsretten, og er en av årsakene til at arbeidsavtalen gjennom flere år har blitt ansett som en spesiell kontrakt.
I motsatt retning finnes argumenter for at arbeidskontrakten må vurderes med større innslag av alminnelig kontraktsrett. Spørsmålet som kan stilles er om man ved å vektlegge det faktiske kontraktsforholdet mellom arbeidstaker og arbeidsgiver i større grad, kan styrke arbeidstakers status.31 Hva gjelder ubalansen som er antatt å eksistere innad i et arbeidsforhold, har samfunnet endret seg siden industrialiseringen og Paal Bergs tid.
Arbeidstaker står ikke nødvendigvis i et like tydelig avhengighetsforhold til arbeidsgiver, som tidligere. Ubalansen er blant annet avhjulpet av sosial vernelovgivning, og fremveksten av fagforeninger.
24 Berg (1930) s. 155.
25 Evju (2010) s. 32.
26 Lov 21. juni 2002 nr. 34 om forbrukerkjøp (forbrukerkjøpsloven).
27 Lov 26. mars 1999 nr. 17 om husleieavtaler (husleieloven).
28 ILO Declaration of Philadelphia (1944).
29 Evju (2012a) s. 7 og 19.
30 Evju (2012) s. 154, med videre henvisninger.
31 Lilleholt (2016) s. 411.
8
Vernelovgivning har spilt en stor rolle i utviklingen av arbeidsrettsdisiplinen, og prosessen med å sikre et stabilt arbeidstakervern. Historisk sett er det et utslag av at arbeidstaker stod i et avhengighetsforhold til arbeidsgiver. Vernelovgivning finnes på flere områder i kontraktsretten, og har blant annet som formål å sette skranker for hva som kan avtales mellom partene, og hva den sterkere parten kan foreta seg.32
Et eksempel på hvordan vernelovgivning aktivt beskytter arbeidstakere, er arbeidsmiljøloven
§ 1-9. Loven kan som hovedregel «ikke […] fravikes ved avtale til ugunst for arbeidstaker».
Med dette forstås at partenes avtalefrihet er begrenset av hensyn til arbeids- taker. Arbeidsmiljøloven § 1-9 etablerer med dette en skranke for det grunnleggende prinsippet om avtalefrihet. Partene står ikke fullstendig fritt til å inngå kontrakter om hva man vil, med hvem man vil. Begrensningen i den alminnelige kontraktsfriheten, er et ytterligere eksempel på hvordan arbeidsavtalen er en spesiell kontrakt med et utpreget verneperspektiv, og ikke en alminnelig kontrakt.
2.2.3 Tariffavtalens kontraktsrettslige preg
Underordningsforholdet mellom arbeidstakere og arbeidsgivere er, i tillegg til verne- lovgivning, søkt balansert gjennom kollektive avtaler. I dag er det en rådende enighet om at fagforeninger på arbeidstakersiden er jevnbyrdige parter med arbeidsgiver og dennes organisasjon. Dette følger blant annet av arbeidstvistlovens system, hvor fagforeningene likestilles med arbeidsgiver og dennes organisasjon, og gjelder uavhengig av hvor mange medlemmer foreningen har.33
Arbeidstvistloven § 1 bokstav e definerer en tariffavtale som «en avtale mellom en fagforening og en arbeidsgiver eller arbeidsgiverforening om arbeids- og lønnsvilkår eller andre arbeidsforhold». Bruken av begrepet «avtale» gir henblikk på at tariffavtalen i utgangspunktet er en kontrakt. Hvorvidt en tariffavtale skal anses som bindende inngått, skal i hovedsak vurderes på samme måte som ved alminnelig avtaleinngåelse.34 Dette støttes blant annet av ARD 1990 s. 1. Arbeidsretten uttalte at spørsmålet om hvorvidt en tariffavtale var inngått, var mer enn et spørsmål om skriftlig form, og at øvrige avtalerettslige utgangspunkter også var av betydning.35 Dette synspunktet fremgår også av arbeidsrettslig litteratur, hvor det har kommet til uttrykk at avtalebegrepet i arbeidstvistloven § 1 bokstav e, er betinget av at det foreligger en rettslig bindende avtale.36
32 Lilleholt (2009) s. 513.
33 Jakhelln (2007) s. 555.
34 NOU 1996: 14, på side 26.
35 ARD 1990 s. 1, på side 14.
36 Andersen (1956) s. 97.
9
Etter arbeidstvistloven § 1 bokstav e, inngås tariffavtale mellom «en fagforening og en arbeidsgiver eller arbeidsgiverforening», og disse regnes som partene til tariffavtalen.
Tariffavtalen, er på samme måte som alminnelige avtaler, gjensidig forpliktende og rettslig bindende for partene. I tillegg er tariffavtalene bindende for partenes medlemmer.37 Sistnevnte representerer et særtrekk ved tariffavtaler, som skiller seg fra alminnelige kontrakter.
Medlemsbundethet etablerer både rettigheter og plikter i arbeidsrelasjonen mellom arbeidstaker og arbeidsgiver, og i relasjonen mellom medlem og fagforening. Som part til en alminnelig avtale vil man, sammen med øvrige kontraktsparter, ha full rådighet over avtalens innhold og forhandlinger knyttet til denne. På tariffrettens område er det bare tariffavtalens parter, ikke deres medlemmer, som er gitt denne rådigheten over avtalen.38
Til tross for flere likheter, skiller tariffavtalen seg fra både fra alminnelige avtaler og individuelle arbeidskontrakter. Likevel er det en forutsetning for avtalens funksjon at det finnes individuelle arbeidsavtaler, som tariffavtalen kan anvendes på.39 Selv om inngåelsen av tariffavtaler i stor grad forholder seg til alminnelige kontraktsrettslige utgangspunkter, er ikke dette nødvendigvis mer enn et utgangspunkt. Tariffavtalens rettsvirkninger, herunder fredsplikt og medlemsbundethet, representerer noe helt spesielt i lys av alminnelige kontrakts- rettslige regler. Rettsvirkninger av denne art gjør seg ikke gjeldende ved alminnelig avtaleinngåelse, hvilket underbygger at tariffavtalen er mer enn en generell kontrakt.40
Ser man videre hen til den historiske begrunnelsen for fremveksten av tariffretten, er det i dag flere hensyn enn arbeidstakervern som gjør seg gjeldende. Arbeidstakervern står fortsatt sentralt, men tariffinstituttet omfatter også ytterligere hensyn. Blant annet vektlegges hensynet til arbeidsgiver på lik linje med fagforeningen, fordi partene anses som likevektige. I tillegg er lojalitet og forutberegnelighet mellom tariffavtalepartene sentrale hensyn, som avveies parallelt med hensynet til arbeidstaker. Disse hensynene bygger på et mer kontraktsrettslig perspektiv, enn hva som ligger til grunn for den individuelle arbeidsavtalen.
En begrunnelse for dette er at forhandlingene er løftet opp på høyere nivå, som sikrer en mer nøytral forhandlingsplattform. Fordi partsforholdet mellom tariffavtalepartene er mer balansert, må flere hensyn enn hensynet til arbeidstaker vektlegges.
Tariffavtalens posisjon i den spesielle tariffretten kommer også til uttrykk gjennom regler om ufravikelighet. Arbeidstvistloven § 6 kodifiserer det tariffrettslige prinsippet om at arbeidsavtaler som strider mot tariffavtalers innhold, er ugyldige. En konsekvens av motstrid,
37 Stokke (2013) s. 135–136.
38 Stokke (2013) s. 136.
39 Andersen (1967) s. 37.
40 Skjønberg (2019) s. 279.
10
er at avtalens ugyldige bestemmelser skal erstattes med de vilkår som følger av tariffavtalen.41 Sammenlignet med alminnelig kontraktsrett, fremstår dette som et særtrekk for tariffavtalen som avtale, og viser at arbeidstakerens individuelle avtalefrihet er begrenset av tariffavtalens innhold.42
Tariffavtalens tvingende virkning bidrar til å motvirke asymmetri, og til å sikre stabilitet og enhetlig regulering.43 I tillegg vil forholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker bli mindre preget av konkurranse, noe som igjen vil føre til mindre risiko for forskjellsbehandling.44 På denne måten minner tariffavtalen nesten mer om lov enn avtale. Den innvirkning tariffavtalen har på den individuelle arbeidsavtalen, minner om hvordan arbeidsmiljøloven setter skranker i det individuelle arbeidsforholdet. Tariffavtalens virkninger representerer et ytterligere spesialfelt innen arbeidsrettens allerede spesielle område. Tariffavtale som strider imot preseptorisk lovgivning er likevel ugyldig, jf. ARD 1949 s. 61, og tariffavtalen er underordnet arbeidsmiljøloven og annen preseptorisk lovgivning.
Med tanke på arbeidstakers vernebehov, er en av fordelene ved at forhandlinger løftes opp fra et individuelt til et kollektivt nivå, at det personlige aspektet minimeres. Ved at forhandlinger løftes opp på et kollektivt nivå, vil ubalanse og avhengighet være mindre fremtredende, samtidig som den enkelte arbeidstakers interesser fortsatt vil ivaretas.45 Det personlige aspektet er fremtredende ved den enkelte arbeidstakers forhandling og inngåelse av arbeids- kontrakt. Dette er tett knyttet til det som er nevnt om sammenhengen mellom arbeidskraften og mennesket som utfører den, som igjen gjør den enkelte arbeidstaker mer sårbar. Fordelen ved viser seg blant annet ved at det er lettere å lure én, enn flere tusen som står sammen.
Det er ikke bare arbeidstaker som nyter fordeler av at forhandlinger løftes opp på et kollektivt nivå. Kollektive forhandlinger er også en fordel for arbeidsgiver, som kan forhandle kollektivt, fremfor å forhandle en og en avtale. Dette er tids- og ressursbesparende, og fører til sparte transaksjonskostnader, som igjen er en gevinst for samfunnet som helhet. I tillegg er arbeidsgiver etter arbeidstvistloven § 8 beskyttet mot arbeidskamp i tariffperioden, noe som bidrar til økt stabilitet i arbeidsforholdet og arbeidslivet som sådan. Denne fredsplikten følger også som en alminnelig forutsetning for inngåelse av tariffavtalen. Dette ble lagt til grunn av
41 Andersen (1967) s. 37.
42 Evju (2013) s. 20.
43 Jf. NOU 1996: 14 s. 27.
44 Fougner (2004) s. 228.
45 Skjønberg (2017) s. 40.
11
Arbeidsretten allerede i ARD 1916 s. 1 («Linnekogel»), gjennom uttalelsen om at tariff- avtalen «hviler paa den aabenbare forutsætning at der i tarifperioden skal være arbeidsfred».46 Et annet forhold som belyser tariffavtalens avtalerettslige virkninger, er at brudd på avtalens innhold medfører sanksjoner. Helt tilbake til arbeidstvistloven fra 1915 finnes regler om erstatning og ansvar for tariffavtalebrudd.47 Reglene ble videreført i arbeidstvistloven av 1927 § 448, og fremgår i dag av arbeidstvistloven av 2012 § 9. Denne lange linjen viser at tariffavtalens kontraktsrettslige preg har røtter helt tilbake til fremveksten av tariff- instituttet.
Det overnevnte viser at tariffavtalen har flere kontraktsrettslige trekk, som faller inn i det generelle, kontraktsrettslige sporet særlig hva gjelder inngåelse og etablering. Samtidig er særtrekk knyttet til tariffavtalens bindende og tvingende virkninger egnet til å fremheve tariffavtalen som en spesiell kontrakt, med rettsvirkninger som er unike i et kontrakts- rettslig perspektiv.
2.3 Et stadig underordningsforhold?
Arbeidslivet slik vi kjenner det i dag, er vesentlig forandret fra slik det så ut på Paal Bergs tid og i tiden etter Philadelphia-erklæringen. Dagens arbeidsliv kan karakteriseres som velutviklet, med et nettverk av vernelovgivning og tariffavtaler som skal bidra til balanse i arbeidsrelasjonen. Til tross for dette synes en rådende oppfatning i samfunnet likevel å være at arbeidstaker stadig befinner seg i et underordningsforhold til arbeidsgiver.
Etterbetalingskrav som følge av feilaktig klassifisering, er et eksempel på en situasjon hvor arbeidstaker står i et tydelig avhengighetsforhold til arbeidsgiver. Arbeidstaker har gått glipp av ytelser i arbeidsforholdet, som man ikke har vært berettiget til som oppdragstaker. Isolert sett vil arbeidstaker være best tjent med at etterbetalingskravet utledes fra den individuelle arbeidskontrakten, slik at foreldelsesreglene legges til grunn. Arbeidstaker er berettiget til et større omfang av etterbetalingskravet dersom man vektlegger vernehensyn. Men, det kan stilles spørsmål om det likevel er hensiktsmessig å innta et mer kontraktsrettslig syn på arbeidskontrakten, med den konsekvens at vernehensyn må vurderes i lys av andre kilder. En slik praksis vil medføre at hensyn som står sentralt i alminnelige kontraktsforhold vektlegges i større grad. Som eksempel kan nevnes hensynet til forutberegnelighet, lojalitet og innrettelse.
46 ARD 1916 s. 1, på side 6.
47 Lov 6. august 1915 nr. 2 om arbeidstvister § 4.
48 Lov 5. mai 1927 nr. 1 om arbeidstvister § 4.
12
Arbeidstakervern har spilt en stor og avgjørende rolle i fremveksten av arbeidsretten som rettsområde. På grunn av dette er hensynet er arbeidstakers vernebehov et relevant hensyn i arbeidsrettslige konflikter. Samtidig er det viktig å huske på tariffavtalens rolle i arbeids- forholdet. Som kapittel 2 har vist, er både den individuelle arbeidsavtalen og tariffavtalen utslag av spesiell kontraktsrett. Likevel er tariffavtalen i større grad preget av kontraktsrettslige hensyn, med den konsekvens at vernehensyn vektlegges mindre enn etter den individuelle arbeidsavtalen. I overgangen til kapittel 3 er det hensiktsmessig å ha dette i bakhodet. Redegjørelsen for innholdet i henholdsvis foreldelsesreglene og den tariffrettslige passivitetslære, vil blant annet vise hvordan de ulike hensynene underbygger reglenes inn- hold.
3 Begrensninger i adgangen til å kreve etterbetaling
3.1 Innledning
Regler om begrensning av krav henger sammen med at jo lenger tid fordringshaver bruker på å inndrive sitt krav, desto mindre rett har vedkommende til å få kravet oppfylt.49 Dette gjelder uavhengig av hvilket regelsett – tariffrettslig passivitetslære eller foreldelseslovens regler – som kommer til anvendelse, og gjenspeiler den grunnleggende tanken om at rettskrav ikke kan eller bør eksistere evig.
Ved avgjørelsen av hvor lenge et krav kan eksistere må det fastsettes et skjæringstidspunkt, og det rettslige utgangpunktet for følger av foreldelsesloven. Mange norske arbeidstakere får imidlertid sine arbeids- og lønnsforhold regulert gjennom tariffavtaler. For krav som springer ut av tariffavtale vil den tariffrettslige passivitetslæren komme til anvendelse,50 og innskrenke det alminnelige foreldelsestidspunktet på tre år.51
Kompleksiteten viser seg ved vurderingen av hvilket grunnlag kravet springer ut av, og konsekvensen av hvilket regelsett som kommer til anvendelse. Dette har også en side til arbeidsavtalen, og hvilke hensyn som vektlegges ut fra denne. Samspillet mellom de ulike regelsettene reiser spørsmål om hvordan tariffrettslige regler virker sammen med, og ved siden av, alminnelige kontraktsrettslige regler. For å ta stilling til dette, er det nødvendig å se nærmere på innholdet i de ulike reglene for begrensning av krav.
49 Bergsåker (2019) s. 295–296.
50 ARD 2006 s. 38.
51 Foreldelsesloven § 2.
13 3.2 Foreldelsesinstituttet
3.2.1 Rettslig utgangspunkt
Det rettslige grunnlaget for foreldelsesreglene er foreldelsesloven. Inngangsvilkåret følger av
§ 1 første ledd, hvoretter det må være tale om en «fordring på penger eller andre ytelser». En naturlig forståelse av lovens anvendelsesområde, er at begrepet «fordring» må forstås som krav. Av lovens forarbeider følger det at vurderingen av hva som utgjør en fordring må avgjøres på grunnlag av alminnelig språkbruk og juridisk tradisjon.52 Og hvorvidt det foreligger en fordring beror blant annet på hvorvidt kravet representerer en forpliktelse til å yte noe overfor andre.53 Som følge av de forpliktelsene som ligger til grunn for arbeids- avtalen, kan arbeidsgivers plikt til etterbetaling omfatte ytelser i form av for eksempel lønn, overtid eller feriepenger. Lønnskrav, og øvrige pengekrav, som springer ut av arbeidsavtalen skal derfor anses som en «fordring på penger», jf. foreldelsesloven § 1 første ledd.54
Etter foreldelsesloven § 2, er den alminnelige foreldelsesfristen tre år. I dette ligger at krav forut for dette tidspunktet, som hovedregel må anses bortfalt. Kravet eksisterer fra det tidspunktet «fordringshaveren tidligst har rett til å kreve å få oppfyllelse»,55 og må innkreves for at det ikke skal falle bort. Arbeidstaker vil normalt først kunne kreve oppfyllelse av sitt lønnskrav den dagen det er avtalt at lønnsutbetaling skal skje. Etter foreldelsesloven § 3, regnes foreldelsestidspunktet for lønnskrav dermed fra dette tidspunktet. Arbeidstaker må kreve etterbetaling innen det har gått tre år fra denne datoen, for at kravet ikke skal anses bort- falt. I dette ligger at arbeidstaker må utvise en viss aktivitet for at kravet ikke skal bortfalle, jf. foreldelsesloven §§ 14–19. Hvis arbeidstaker utviser tilstrekkelig aktivitet innen treårs- fristen, vil etterbetaling som hovedregel kunne gjøres gjeldende fra det tidspunktet hvor kravet oppstod.
Fordi etterbetalingskrav er pengekrav, vil også tariffrettslige etterbetalingskrav omfattes av foreldelsesreglene. Dette følger blant annet av ARD 1986 s. 149, hvor tvisten knyttet seg til hvorvidt kravet til fagforeningen var omfattet av foreldelseslovens regler. Utgangspunktet i tariffretten er at krav mellom partene knytter seg til den andre partens etterlevelse av tariff- avtalen. Arbeidsretten konkluderte, til tross for dette utgangspunktet, med at foreldelsesloven
§ 1 også måtte omfatte organisasjonens krav på vegne av sine medlemmer. Kravet kunne derfor foreldes. Følgene av en slik forståelse er at foreldelsesreglene, også på tariffrettens
52 Innst. 1957 s. 12, jf. Ot.prp.nr.38 (1977–1978).
53 Røed (2010) s. 116.
54 Skjønberg (2017) s. 233.
55 Foreldelsesloven § 3 første ledd.
14
område, setter en lovfestet yttergrense for bortfall av krav.56 Både individuelle og tariff- rettslige krav som ikke er påberopt innen tre år, faller derfor som hovedregel bort.
3.2.2 Unntak for ulovfestede passivitetsbetraktninger
I tillegg til foreldelsesreglene, eksisterer det i norsk rett en ulovfestet lære om at krav kan begrenses eller bortfalle, som følge av passivitet.57 Konsekvensen er at krav anses bortfalt før utløpet av foreldelsestiden.58 At krav faller bort før utløpet av foreldelsesfristen synes umiddelbart lite forenlig med tanken bak foreldelsesreglene. Som jeg vil komme tilbake til, er det bare i særskilte situasjoner at den ulovfestede læren kommer til anvendelse, og det er ofte begrunnet i en aktivitet som ikke er ansett som tilstrekkelig beskyttelsesverdig. Det bemerkes også at læren om ulovfestede passivitetsbetraktninger ikke må forveksles med tariffrettslig passivitetslære, til tross for språklige likhetstrekk.
Hvorvidt ulovfestede passivitetsbetraktninger fører til førtidig bortfall av krav, avgjøres i hovedsak på bakgrunn av en konkret vurdering. Relevante momenter er blant annet fordringshaverens aktsomhet, innrettelse og tidsforløp.59 Til tross for at det eksisterer et prinsipp om passivitet, er det uttalt at det skal mye til før prinsippet kommer til anvendelse ved spørsmål om foreldelse.60 Det er blant pekt på at passiviteten må være «klanderverdig eller dispositiv», for å kunne resultere i bortfall av krav forut for foreldelsestidspunktet, og at passivitet i seg selv ikke er tilstrekkelig.61
Flere tungtveiende momenter taler mot bortfall av krav på grunnlag av passivitet på arbeids- rettens område. Blant annet vil vurderingene ofte være skjønnsmessige.62 Et av hoved- hensynene bak foreldelsesinstituttet er forutberegnelighet, og dette hensynet vil svekkes ved anvendelse av skjønnsmessige vurderinger.63 På bakgrunn av dette kan bortfall ved passivitet betraktes som en snever sikkerhetsventil. Hvis prinsippet anvendes ukritisk, uten å ta hensyn til foreldelsesreglenes legislative begrunnelse, vil det kunne bidra til å undergrave grunnlaget for foreldelsesinstituttet.64
56 Jakhelln (2007) s. 348.
57 Røed (2010) s. 67.
58 Hagstrøm (2011) s. 366.
59 Røed (2010) s. 70–71.
60 Røed (2010) 67–68.
61 Bergsåker (2012) s. 428.
62 Skag (2011) s. 524.
63 Jf. Røed (2010) s. 52.
64 Skag (2011) s. 524.
15
For de tilfeller hvor alminnelige regler om foreldelse kommer til anvendelse for arbeidsgivers etterbetalingsforpliktelse, er hensynet til at arbeidstaker får betalt for sine ytelser, et grunn- leggende og tungtveiende hensyn. Dersom et slikt krav skulle kunne bortfalle etter et ulovfestet prinsipp om passivitet, ville dette harmonert dårlig med det verne- aspektet arbeidstaker er tillagt i lovgivningen.
Til sammenligning kan foreldelse av pengekrav i forbrukerforhold trekkes frem som et eksempel.65 På samme måte som i vernelovgivning for arbeidstakere, er det flere steder i lovgivningen gitt særskilte regler om forbrukerrettigheter.66 Disse bygger på forbrukerens behov for beskyttelse mot en profesjonell motpart. Ved inngåelse av kontrakt om for eksempel kjøp, antas forbrukeren, som kjøper, å stå i et underordningsforhold til den markedssterke og profesjonelle selgeren.67 Likevel har ikke foreldelses- loven egne bestemmelser om særbehandling av forbrukere, eller andre grupper som anses som
«svakere» parter – for eksempel leietakere.
Til tross for at foreldelsesloven setter de samme grensene uavhengig av status, viser rettspraksis at domstolene i noen tilfeller har utvist fleksibilitet der kreditor blir betraktet som
«svak» part. Det bemerkes at det ikke er en entydig tendens, men at man ved enkelte anledninger har latt ubalanse i partsforholdet veie tyngre enn debitors innrettelse og forutberegnelighet. Avgjørelsen inntatt i Rt. 1979 s. 492 er et eksempel på at Høyesterett utviste stor grad av fleksibilitet med hensyn til kreditors status som svak kontraktspart.68 Statens oppføring av to telekommunikasjonsanlegg hadde medført tap og skade for seks flyttsamer og deres reindriftsnæring. Høyesterett la avgjørende vekt på flyttsamenes svake posisjon i forholdet til staten.
At Høyesterett tidvis har utvist fleksibilitet overfor svake kontraktsparter, taler etter min oppfatning imot en generell anvendelse av ulovfestede passivitetsbetraktninger i asymmetriske kontraktsforhold. Særlig når det medfører at det opprinnelige kravet innskrenkes ytterligere. En slik forståelse harmonerer også godt med vurderingen av arbeidstaker som den svakere part.
65 Bergsåker (2019) s. 335.
66 Bergsåker (2019) s. 338.
67 Bergsåker (2019) s. 336.
68 Bergsåker (2019) s. 346.
16 3.3 Tariffrettslig passivitetslære 3.3.1 Anvendelsesområde
Parallelt med foreldelsesreglene og regler om ulovfestede passivitetsbetraktninger, eksisterer den tariffrettslige passivitetslæren. For at tariffrettslig passivitetslære skal komme til anvendelse, må tvisten være en «rettstvist» i arbeidstvistlovens forstand, jf. arbeidstvist- loven § 1 bokstav i. Loven definerer en rettstvist som en «tvist mellom en fagforening og en arbeidsgiver eller arbeidsgiverforening om en tariffavtales gyldighet, forståelse eller eksistens om krav som bygger på en tariffavtale». Av ordlyden følger at tvisten blant annet må knytte seg til tolkning av tariffavtale. Dette kan forstås som at det må foreligge en tvist mellom organisasjonene, om skrevet tekst. Slik tvist kan blant annet omhandle hvorvidt teksten utgjør en tariffavtale, hvordan teksten skal tolkes eller om det skrevne er å anse som gyldig innhold i en tariffavtale.69
Begrepet rettstvist har flere anvendelsesområder på tariffrettens område. For det første er definisjonen av begrepet avgjørende for vurderingen av hvordan tvister skal løses.70 Arbeidstvistloven skiller mellom rettstvister og interessetvister.71 Rettstvister kan ikke løses gjennom noen form for arbeidskamp, og må løses med andre midler.72 Interessetvister er tvister «om ordningen av fremtidige arbeids- og lønnsvilkår eller andre arbeidsforhold som ikke omfattes av en tariffavtale».73 Slike tvister skal i utgangspunktet løses gjennom forhandlinger mellom tariffpartene, og eventuelt gjennom mekling og arbeidskamp, dersom øvrige tiltak ikke fører frem.74
Arbeidstvistlovens forarbeider beskriver rettstvister som «tvister om eksistens, gyldighet og fortolkning av tariffavtaler». Det følger videre at tvisten må reises for Arbeidsretten dersom partene ikke enes om en løsning.75 Rettstvister er altså tarifftvister av rettslig art om tolkning, eksistens og gyldighet av tariffavtaler, som må søkes løst gjennom rettslig behandling. Det er heller ikke uvanlig at det reises kombinerte krav, hvoretter det kan være uenighet om både tolkning og brudd, eller tolkning og gyldighet.76 For at det skal være anledning til å løse en tvist om etterbetaling rettslig, må tvisten dermed være en rettstvist – ikke en interessetvist.
69 Sundet (2014) s. 149.
70 Arbeidstvistloven § 8.
71 Arbeidstvistloven § 1 bokstav i og j.
72 Arbeidstvistloven § 8 første ledd.
73 Arbeidstvistloven § 1 bokstav j.
74 Arbeidstvistloven § 8 annet ledd.
75 Prop. 134 L (2010–2011) s. 7.
76 Gisle (2014) note 22.
17
For det andre brukes begrepet rettstvist for å avgjøre spørsmål om kompetanse. Etter arbeids- tvistloven § 33 annet ledd er det Arbeidsretten som skal behandle rettstvister, og det er en forutsetning for Arbeidsrettens kompetanse, at tvisten er en rettstvist. Bestemmelsen er et uttrykk for Arbeidsrettens eksklusive tolkningsmonopol i saker som ligger innenfor Arbeidsrettens jurisdiksjon.
Tariffrettslige rettstvister kan også bringes inn for alminnelige domstoler. Da må tvisten reises av en enkelt arbeidstaker, og løses som en individuell tvist. Mindretallet i Rt. 1995 s. 1 ga i et obiter dictum, en uttalelse om at rettstvister77, som reises som individuelle krav, må vurderes på samme tariffrettslige grunnlag, som om tvisten var reist for Arbeidsretten. Uttalelsen har blitt tillagt mye vekt i ettertid, og ble fulgt opp og bekreftet av et enstemmig Høyesterett i
«Avlaster III» i 2019.78 Konsekvensen er dermed at de alminnelige domstolene er bundet av Arbeidsrettens lære.79 Høyesterett har ved flere anledninger, de siste årene, erkjent Arbeidsrettens tolkningsmonopol, blant annet i HR-2017-777-A («Nokas»), HR-2019-424-A («Skanska»), og HR-2019-1986-A («Telenor»). Høyesterett sammenfattet reglene om Arbeidsrettens eksklusive kompetanse i «Nokas»,80 og gjentok disse i «Skanska»81 og «Telenor»82.
Hvis kravet ikke er en rettstvist i arbeidstvistlovens forstand, vil tvisten typisk være knyttet til uenighet om tolkningen av en bestemmelse i arbeidsmiljøloven, annen arbeidsrettslig lovgivning eller forståelsen av innholdet i en individuell arbeidsavtale. Slike krav må reises for alminnelige domstoler, med alminnelige kontraktsrettslige regler og vernelovgivningen som kildegrunnlag. Disse tvistene anses ikke som en rettstvist i arbeidstvistlovens forstand, og domstolene er ikke bundet av Arbeidsrettens lære og tidligere vurderinger.
I det følgende vil begrepet rettstvist brukes om tvister av tariffrettslig art, som skal løses av Arbeidsretten, eller alminnelige domstoler dersom de forholder seg til tariff- rettslig lære. Hovedformålet bak anvendelsen av begrepet vil være å presisere i hvilke tilfeller tariffrettslig passivitetslære kan anvendes.
77 Arbeidstvistloven § 1 bokstav i.
78 HR-2019-1914-A avsnitt 24–25.
79 HR-2019-1914-A avsnitt 30.
80 HR-2017-777-A avsnitt 26.
81 HR-2019-424-A avsnitt 36–40.
82 HR-2019-1968-A avsnitt 45.
18 3.3.2 Rettslig utgangspunkt
Praksis viser at Arbeidsretten helt tilbake til 1920-tallet har anvendt en egen lære for beregning av etterbetalingskrav på tariffrettens område.83 Likevel var det først på midten av 1950-tallet, i Støvtilleggdommen, at man så tendenser til bruk av den modellen Arbeidsretten anvender på tariffrettens område i dag.84 Læren går i korte trekk ut på at etterbetalingskrav først kan kreves fra det tidspunkt hvor arbeidstakerens fagforening markerer kravet overfor arbeidsgiver eller dennes forening.85
Dagens lære har eksistert med de samme utgangspunkter de siste 70 årene, og er fortsatt relevant i dag. I den nevnte Støvtilleggdommen, uttalte Arbeidsretten at arbeidstaker hadde krav på å få etterbetalt det som er betalt for lite, men «dog først fra 25. april 1955, da kravet om støvtillegg første gang ble tatt opp til forhandling mellom partene».86 Kravet ble først antatt å eksistere på det tidspunktet det ble markert overfor arbeidsgiver.
Lærens lange linjer viser seg blant annet ved Høyesteretts beskrivelse av læren i «Avlaster III». Førstvoterende uttalte at «[p]likta til etteroppgjer ligg som hovudregel fyrst føre frå det tidspunktet arbeidstakarane gjennom ei fagforeining har fremja krav om etteroppgjer eller reist eit tvistespørsmål som har gjeve grunnlag for etteroppgjerskravet».87 Denne uttalelsen er bygget på det som gjennom tiden er lagt til grunn av Arbeidsretten, og bringer således ikke noe nytt til lærens innhold.
Det er, på denne bakgrunn, markeringstidspunktet som er avgjørende for etterbetalingskravets eksistens. I lys av dette, vil det ikke nødvendigvis være treffende å omtale læren som en passivitetslære. At kravet ikke anses for å eksistere før det markeres, gir henblikk på et krav til aktivitet, fremfor passivitet. Hvorvidt begrepet «markeringslære» hadde vært mer treffende vil ikke bli vurdert ytterligere, men det er likevel hensiktsmessig å påpeke distinksjonen. På bakgrunn av dette vil det nødvendigvis ikke være treffende å tale om begrensning av krav, fordi det ikke faller bort, men oppstår. Likevel er den faktiske konsekvensen at kravet om etterbetaling begrenses i større grad enn hvis reglene om foreldelse hadde blitt lagt ubetinget til grunn. Selv om kravet i seg selv ikke begrenses, er min oppfatning likevel at det representerer den rettslige konsekvensen av lærens innhold.
83 ARD 1922 s. 161 og ARD 1924 s. 75.
84 ARD 1955 s. 126.
85 Jakhelln (2007) s. 346; jf. ARD 2006 s. 38 avsnitt 42.
86 ARD 1955 s. 126, på side 130–131.
87 HR-2019-1914-A avsnitt 26.
19
Lærens innhold om krav og eksistensen av disse, skiller seg fra det som fremgår av foreldelsesloven. Det alminnelige obligasjonsrettslige utgangspunktet, som kommer til uttrykk gjennom foreldelsesloven §§ 14–19, er at krav må påberopes for å ikke bortfalle.88 Forskjellen viser seg ved at kravet antas å eksistere allerede fra det tidspunktet det først kan gjøres gjeldende, jf. foreldelsesloven § 3 første ledd. Etter foreldelseslovens regler stilles det mindre forventninger til arbeidstakers aktivitet. Etter den tariffrettslige passivitetslæren stilles det derimot krav om større grad av aktivitet, da kravet først oppstår som følge av markeringshandlingen. Aktivitet må utvises for at kravet skal oppstå.
Denne distinksjonen er egnet til å illustrere fagforeningenes rolle i relasjonen til arbeidsgiver.
Adgangen til å stille større krav til aktiviteten kan ses i sammenheng med at fagforeningen betraktes som likeverdig part i kontraktsforholdet. I lys av det som er bemerket tidligere om svakere parters posisjon overfor en sterk motpart, er det derfor naturlig at det stilles større krav til fagforeningen. Selv om fagforeningen representerer arbeidstaker, som den svakere part, er fagforeningen i seg selv ikke betraktet som svak. Likevel kan det stilles spørsmål om det er hensiktsmessig å stille et større krav til aktivitet til fagforeningen, når konsekvensen i realiteten går utover den organiserte arbeidstaker. Jeg vil komme tilbake til dette i punkt 3.3.4, om arbeidstakers adgang til å stille krav mot fagforeningen og i kapittel 4.
3.3.3 Adgangen til å fravike lærens utgangspunkter
På samme måte som foreldelsesreglene, gjelder ikke den tariffrettslige passivitets- læren absolutt. Adgangen til å gjøre unntak fra læren kommer blant annet til uttrykk i ARD 2006 s. 38. En del av avgjørelsen knyttet seg til hvilket tidspunkt etterbetaling skulle skje fra, og Arbeidsretten konkluderte med at Norsk Sykepleierforening måtte kunne kreve etter- betaling på vegne av sine medlemmer, fra et tidligere tidspunkt enn markeringstidspunktet.
Arbeidsretten uttalte generelt at fastsettelse av skjæringstidspunktet etter den tariffrettslige passivitetslære, ved siden av lærens utgangspunkt, måtte vurderes på «bakgrunn av de påstander som [er] reist, hvilke perioder etterbetalingskravet [gjelder], og ellers de konkrete omstendigheter i det enkelte tilfellet».89
En konsekvens av en slik konkret vurdering er at omfanget av etterbetalingskravet kan utvides. All den tid tariffrettslig passivitetslære har eksistert, har formuleringen «spesielle forhold» vært konsekvent anvendt av Arbeidsretten ved spørsmål om skjæringstidspunktet kan utvides. Allerede i 1963 finnes et eksempel på at Arbeidsretten utvidet arbeids-
88 Bergsåker (2019) s. 297–298.
89 ARD 2006 s. 38 avsnitt 43.
20
givers etterbetalingsplikt på grunnlag av at det i den konkrete saken var «så spesielle forhold»
at det ville være «rimelig» å gjøre etterbetalingskravet gjeldende fra et tidligere tidspunkt enn markeringshandlingen.90 Også i ARD 2006 s. 38, la Arbeidsretten til grunn at spesielle forhold i saken tilsa at arbeidsgivers etterbetalingsplikt gjaldt fra det tidspunktet hvor den aktuelle overenskomsten tok til å gjelde, selv om kravet ble fremsatt av fagforeningen til arbeidstakeren på et senere tidspunkt.
I ARD 2006 s. 38 var et av forholdene som Arbeidsretten anså som «spesielle», at de omtvistede tilleggene ikke «[gjaldt] nye tillegg, men hvorvidt tillegg arbeids- takerne tidligere hadde hatt krav på, skulle konsumeres av minstelønnssatsene eller ikke».91 Begrunnelsen for å gjøre unntak fra markeringstidspunktet var at det «ville da være dårlig sammenheng i en løsning hvor arbeidstakerne skulle miste disse tilleggene i en kortere mellomperiode mellom de gamle overenskomstsystemene og tidspunktet for fremsettelse av etterbetalingskravet under det nye systemet».92 Avgjørelsen gir anvisning på at det må foretas en konkret vurdering av den aktuelle situasjonen. Det fremgår ikke uttrykkelig av øvrig praksis hvilke omstendigheter som utgjør «spesielle forhold», hvilke momenter som skal vektlegges, og hvordan motstridende hensyn skal avveies. Hvert tilfelle må vurderes konkret.
Det er i teorien pekt på at relevante momenter ved vurderingen av hva som er et spesielt forhold, er hvorvidt arbeidsgiver er i ond eller god tro, om arbeidsgiver rent faktisk har innrettet seg, hvor lang tid som har gått, samt vekten av oppgjørshensynet.93 Av dette kan utledes at vurderingen knytter seg til behovet for å beskytte arbeidstaker. Når unntaket åpner for å pålegge arbeidsgiver ytterligere forpliktelser, må det nødvendigvis være avgjørende om hensynet til arbeidstaker veier tyngre enn hensynet arbeidsgiver.
At det gjøres unntak i favør av arbeidstaker som kreditor, kan sammenlignes med den fleksibiliteten alminnelige domstoler i noen tilfeller har utvist der kreditor er en svak kontraktspart. Det foretas i begge tilfeller en konkret vurdering, hvor hensynet til den svakere kontraktsparten tillegges stor vekt. Men etter den tariffrettslige passivitetslæren er resultatet at man i hovedsak ser bort fra passivitetslæren, slik at foreldelsesloven danner ytterrammene.
En annen konsekvens av en konkret vurdering, som Arbeidsretten la opp til i ARD 2006 s. 38, er at det kan tenkes tilfeller hvor skjæringstidspunktet for etterbetalingskravet innskrenkes.
90 ARD 1963 s. 141.
91 ARD 2006 s. 38 avsnitt 44.
92 ARD 2006 s. 38 avsnitt 44.
93 Lindbekk (2010) s. 235–245.
21
Situasjonen er antakelig mest praktisk der arbeidstakerens fagforening har forholdt seg passiv i tiden etter markeringshandlingen. Arbeidsretten har kun tatt stilling til dette unntaket ved to anledninger, i to avgjørelser fra 1986.94 Kun i det ene tilfellet vurderte Arbeidsretten det slik at fagforeningen hadde utvist tilstrekkelig passivitet.
I ARD 1986 s. 149 («Maritim Lærerforening»), var det ikke utvist tilstrekkelig passivitet til at kravet ble begrenset utover det som fulgte av markeringstidspunktet. I ARD 1986 s. 136 («Peppes Pizza»), konkluderte Arbeidsretten derimot med at arbeidstakerforeningen hadde utvist en passivitet, som de selv måtte bære risikoen for. Uenigheten oppstod i 1983, men stevningen ble ikke tatt ut før i 1985. Den lange tiden som hadde gått fra markerings- handlingen skyldtes ikke forhold på arbeidsgivers side, og arbeidstakersiden hadde ikke utvist tilstrekkelig aktivitet for å inndrive kravet.
3.3.4 Arbeidstakers krav mot fagforeningen
Arbeidsrettens uttalelse i «Peppes Pizza», om at fagforeningen selv måtte bære risikoen for den passivitet de hadde utvist, åpner for spørsmålet om den enkelte arbeidstakeren kan kreve erstatning for fagforeningens manglende aktivitet. Arbeidstaker er berettiget til å reise krav mot fagforeningen, med grunnlag i den avtalerettslige relasjonen som eksisterer mellom fag- foreningen og arbeidstaker, og det er flere eksempler på dette.95 Et krav om erstatning er betinget av at vilkårene for erstatning er til stede, og må løses på grunnlag av erstatnings- rettslige regler.
Hvorvidt fagforeningens passivitet kan påberopes som grunnlag for erstatning, er derimot usikkert. Det er ingen eksempler på dette i rettspraksis, og det er heller ikke berørt i litteraturen. Det kan likevel argumenteres for at muligheten til å nå frem med et slikt krav, kunne bidratt til å styrke arbeidstakers posisjon og sikre grunnleggende rettigheter. Arbeids- takere vil ha en berettiget forventning om at fagforeningen skal ivareta deres interesser og oppfylle sin del av avtalen, og denne forventningen styrkes av forestillingen om fagforeningen som sterk avtalepart. Dersom fagforeningen utviser så stor grad av passivitet at skjærings- tidspunktet innskrenkes, vil det gi anvisning på at medlemmenes interesser ikke er til- strekkelig ivaretatt. Selv om fagforeningen er en likeverdig kontraktspart, vil fagforeningens passivitet i all hovedsak ramme arbeidstakerne, som får sine etterbetalingskrav begrenset ytterligere.
94 ARD 1986 s. 136 og ARD 1986 s. 149.
95 Eksempelvis TSUMO-2017-157898 og LB-2014-540.
22
Det tariffrettslige unntaket som innskrenker skjæringstidspunktet ytterligere, bygger på mange av de samme utgangspunktene som passivitet på ulovfestet grunnlag. I begge tilfeller er klanderverdig atferd et moment i vurderingen av hvorvidt det er utvist passivitet som kan føre til begrensning. Dette kan bidra til å belyse en av grunntankene bak tariffinstituttet, om at arbeidstakerforeningene og tillitsvalgte «er på ballen», og ønsker å oppklare tvister og uklar- heter så raskt som mulig.96 Manglende aktivitet, kan betraktes som manglende oppfølging og etterlevelse av avtalen, på bekostning av sine medlemmer. Dette taler for at den enkelte arbeidstaker må være berettiget til å kreve erstatning av fagforeningen, dersom arbeidstaker har opptrådt klanderverdig med hensyn til ivaretakelse av medlemmenes interesser.
Dersom krav burde vært markert på et tidligere tidspunkt, men fagforeningen ikke kan klandres for dette, er situasjonen annerledes. For det tilfellet at uenighet om tariffavtalens innhold oppstår i tid etter at avtalen ble inngått, vil det harmonere dårlig med den tariff- rettslige passivitetslærens utgangspunkter om medlemmene umiddelbart kan klandre fag- foreningen for dette. Tanken om partenes innrettelse og lojalitet til hverandre, taler dermed også for at det må foreligge en viss grad av klanderverdig opptreden, for at medlemmer kan reise erstatningskrav mot fagforening på grunnlag av manglende ivaretakelse av deres interesser.
Arbeidstakers mulighet til å reise krav om erstatning, vil både kunne virke preventivt overfor fagforeningen, samt bidra til å sikre hensynet til arbeidstaker som medlem. Samtidig vil kravet om at fagforeningen må kunne bebreides, bidra til sikre at arbeidstaker ikke kan kreve erstatning når foreldelsesloven begrenses av de alminnelige utgangspunktene etter den tariffrettslige passivitetslæren.
3.4 Ulik vekting av like hensyn 3.4.1 Innledning
Det er flere hensyn som gjør det legitimt å begrense krav og fravike det kontraktsrettslige utgangspunktet om at avtaler skal holdes.97 Avvikling av krav innen rimelig tid tjener både kreditor og debitor, samt samfunnet som helhet. Dersom krav ikke gjøres opp, og det etter lang tid oppstår tvist om kravets eksistens eller omfang, kan det også medføre bevismessige vanskeligheter. Desto lenger tid som går, desto større sjanse er det for at bevis svekkes eller forsvinner.98
96 HR-2019-1914-A avsnitt 27.
97 Hagstrøm (2011) s. 762.
98 Røed (2010) s. 50–53.
23
Et sentralt hensyn bak foreldelseslovens regler, er hensynet til debitors innrettelse og forutberegnelighet.99 Hvis det går lang tid, og man ikke får noe krav mot seg vil debitor kunne innrette seg etter dette. Hensynet bygger på at man ikke skal bli møtt med store økonomiske overraskelser hvis man har innrettet seg etter at kravet ikke lenger kommer til å gjøres gjeldende, eller man overhodet ikke har hatt kjennskap til kravet.100 Hva gjelder etterbetalingskrav på arbeidsrettens område, handler det om at arbeidsgiver vil ha lagt til grunn at arbeidstaker er godgjort i tilstrekkelig grad, når arbeidstaker ikke problematiserer utbetalingen.
De samme hensynene står også sentralt i den tariffrettslige passivitetslæren. Særlig hensynet til arbeidsgivers innrettelse om at lønnsutbetalinger er gjort i tråd med tariffavtalen har vært vektlagt av Arbeidsretten.101 I ARD 2003 s. 25 uttalte Arbeidsretten at arbeidsgivers forståelse
«[…] var en avtaleforståelse som det ikke var reist innvendinger mot fra arbeids- takernes organisasjoner, og som sykehuset [som arbeidsgiver] derfor ikke hadde grunn til å tro at var omtvistet». Arbeidsgiver var av den oppfatning at de etterlevde avtalen frem til det tidspunktet kravet ble markert av fagforeningen. Dette representerer et typisk tilfelle av anvendelsesområdet for den tariffrettslige passivitetslære. Når arbeidsgiver baserer lønns- beregningen på en bestemt forståelse av regelverket, er det naturlig at misforståelsen ikke oppdages før det har gått en stund, dersom det ikke reises innvendinger fra motparten.102 Til tross for at innrettelse og forutberegnelighet er relevante hensyn både etter foreldelses- loven og den tariffrettslige passivitetslære, vektlegges hensynene ulikt. Dette knytter seg i hovedsak til det faktum at reglene opererer med ulik forståelse av når krav oppstår, og hvilke interesser som anses verneverdige på nettopp det tidspunktet. Dette vil i det videre belyses nærmere gjennom vektingen av hensynet til lojalitet, og betydningen av vernehensyn på tariff- rettens område.
3.4.2 Betydningen av lojalitet
I hensynet til innrettelse og forutberegnelighet ligger en forventning om lojal opptreden. Alle kontraktsforhold bygger på en generell forutsetning om at det eksisterer en gjensidig lojalitetsplikt mellom partene,103 og at denne løper så lenge kontraktsforholdet består.104 I Rt. 2005 s. 268 pekte Høyesterett på at hensynet til gjensidig lojalitet mellom
99 Bergsåker (2012) s. 380.
100 Røed (2010) s. 50–53.
101 Se f.eks. ARD 2003 s. 25 og ARD 2006 s. 38 avsnitt 42.
102 Jf. Jakhelln (2007) s. 346.
103 Arnholm (1949) s. 102. Nazarian (2007) s. 29. Ulseth (2016) s. 687.
104 Rt. 1988 s. 1078, på side 1084.
