En sammenlignende fremstilling av domstolenes prøvelse av forvaltningens frie skjønn og fylkesmannens legalitetskontroll etter kommuneloven § 59.

(1)

En sammenlignende fremstilling av domstolenes prøvelse av

forvaltningens frie skjønn og

fylkesmannens legalitetskontroll etter kommuneloven §59

Kandidatnummer: 659

Leveringsfrist: 25.april kl 12.00 Antall ord: 17.366

(2)

i

Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING ... 1

1.1 Tema og problemstilling ... 1

1.2 Bakgrunn/aktualitet ... 2

1.3 Metode og kilder ... 2

2 DOMSTOLSKONTROLLENS OG LEGALITETSKONTROLLENS GRUNNLAG OG HENSYN – ET SAMMENLIGNENDE PERSPEKTIV ... 3

2.1 Domstolsskapt prøvingsrett og positivrettslig legalitetskontroll ... 3

3 OM FRITT SKJØNN OG RETTSLIG BUNDET SKJØNN ... 8

3.1 Rettslig bundet skjønn: Rettsanvendelsesskjønn og subsumsjonsskjønn ... 8

3.2 Fritt skjønn – «kan»-skjønnet ... 9

3.2.1 Skjønnsmessige vilkår indikerer fritt skjønn? ... 10

3.3 Domstolsskapte skranker mot prøvelse av fritt skjønn: rettsutviklingen ... 11

3.3.1 Fritt skjønn overprøves ikke? Elvebåt-dommen 2005 ... 11

3.3.2 Fritt skjønn/subsumsjonsskjønn. Trallfa-dommen 2007 ... 13

3.4 Vurderingsmomenter av betydning for forvaltningens vurderingsfrihet ... 14

3.5 Viser rettsutviklingen at fritt skjønn står for fall? ... 17

4 FYLKESMANNENS LEGALITETSKONTROLL ETTER KOMMUNELOVEN § 59 ... 19

4.1 Kommuneloven § 59 – en presentasjon ... 19

4.2 Hvem kan kreve lovlighetskontroll ... 21

4.2.1 Klage fremmet av kommunestyrerepresentanter jamfør kommuneloven § 59 1. ledd ... 21

4.2.2 Lovlighetskontroll av eget tiltak jamfør § 59 5. ledd ... 21

4.3 Hva er folkevalgt organ? ... 22

4.4 Hva er «avgjørelse» og hva slags type avgjørelse kan det kreves lovlighetskontroll av? ... 22

4.5 For hvem skal lovlighetsklage framsettes? ... 25

4.6 Hva skal kontrolleres? ... 25

4.6.1 Personell kompetanse ... 26

4.6.2 Prosessuell kompetanse ... 26

4.6.3 Materiell kompetanse ... 26

4.7 Kontroll av materiell kompetanse: Rokkevannet-saken ... 27

4.7.1 Kommuneloven § 59 – statistikk ... 30

(3)

ii

4.8 Legalitetskontroll etter kommuneloven § 59 svarer ”i hovedsak” til domstolskontroll

med forvaltningsvedtak ... 31

4.9 Tilsier kontrollordningenes ulike hensyn at skrankene mot fritt skjønn kan eller bør praktiseres ulikt? ... 33

4.10 Typetilfeller av legalitetskontroll hvor regelverket åpner for fritt skjønn ... 35

4.10.1 Møteoffentlighet ... 36

4.10.2 Habilitet 38 4.10.3 Fritak fra verv ... 40

4.10.4 Enkeltvedtak etter særlover ... 41

4.10.5 Skolestruktur og skolenedleggelser ... 43

5 AVSLUTNING ... 44

6 KILDER ... 46

(4)

1

1 Innledning

På alle nivåer av norsk forvaltning er det utviklet systemer for kontroll med at avgjørelser er riktige i henhold til de reglene avgjørelsene er fattet etter. En innbyggers klagerett etter forvaltningsloven eller særlovgivning, statlige tilsyn, Sivilombudsmannen, domstolskontroll og Fylkesmannens legalitetskontroll er utslag av denne typen kontroll. Kontrollsystemene har både sammenfallende og ulike formål og hensyn, men det overordnede anliggendet er å ivareta rettssikkerhet, for enkeltindivider så vel som for andre juridiske personer, offentlige og private.

1.1 Tema og problemstilling

Denne masteroppgaven sammenligninger skrankene for domstolenes prøvelse av forvaltningens frie skjønn med fylkesmannens legalitetskontroll av kommunale eller fylkeskommunale avgjørelser etter kommuneloven §59. Hovedproblemstillingen er hvorvidt skrankene for fylkesmannens kontroll med fritt skjønn i kommunale/fylkeskommunale avgjørelser skiller seg fra skrankene for domstolenes prøvelsesrett overfor forvaltningens frie skjønn. Utgangs- punktet er at fylkesmannens legalitetskontroll «i hovedsak» tilsvarer domstolenes kontroll med forvaltningsavgjørelser.¹ Er skrankene for domstolskontroll med forvaltningens frie skjønn videre eller trangere enn skrankene for fylkesmannens kontroll med kommunale/fylkeskommunale vedtak? I hvilken grad medvirker ulike hensyn bak de to kontrollord- ningene til at skrankene mot forvaltningsskjønnet kan eller bør trekkes opp ulikt?

Oppgaven tar utgangspunktet i at domstolene ikke kan overprøve forvaltningsskjønnet, og at fylkesmannens legalitetskontroll er underlagt den samme begrensningen. Samtidig viser nyere rettspraksis at skrankene for domstolskontroll mot det frie skjønn er bevegelige. En underpro- blemstillingen er om dette skyldes at skillet mellom rettslig bundet skjønn og fritt skjønn ikke alltid er klart? Nevnte rettspraksis viser at kontrollinstansene i hver sak må drøfte seg fram til hvorvidt det som er påklaget faller under rettslig bundet skjønn eller forvaltningsskjønn. Hva kontrollinstansen kommer fram i dette spørsmålet kan utvide eller innskrenke deres overprø- vingskompetanse.

En underproblemstilling er videre om skjønnsmessige og vage ord og uttrykk gir forvaltningen større vurderingsfrihet? Bevarelsen viser til at nyere rettspraksis demonstrerer at andre momenter som har betydning for forvaltningens vurderingsfrihet i økende grad tillegges vekt ved vurderingen av om skjønnet overprøves; lovbestemmelsens formål, vurderingstemaets art,

1 Kommunal- og regionaldpt (2013) s22

(5)

2

inngrepets betydning for den som rammes, hvilket organ som fattet vedtaket osv. De samme momentene vurderes ved en legalitetskontroll, men her kommer også kommunalt selvstyre inn som et relevant hensyn. Medfører dette at hensynet at skrankene mot fritt skjønn bør trekkes annerledes?

En siste underproblemstilling er hvorvidt hensynet til rettsikkerhet er det primære hensynet bak legalitetskontrollen? Ved å undersøke type saker som påklages til fylkesmannen søker besvarelsen å finne ut om dette hensynet har større betydning ved domstolskontroll, og at legalitetskontrollen i stedet setter fokus på beskyttelse av demokratiske interesser som åpenhet, innsyn og nøytralitet.

1.2 Bakgrunn/aktualitet

Domstolenes prøvelsesrett og fylkesmannen legalitetskontroll er interessante emner fordi begge problematiserer temaet forvaltningsskjønnets rammer og de utvilsomt politiske elemen- tene som ligger i disse vurderingene. Også andre elementer kan spille inn ved utøvelsen av forvaltningsskjønnet, som lokalkunnskap, faglig kompetanse, verdigrunnlag, personlige erfa- ringer osv. Grensen mellom saklige hensyn og utenforliggende hensyn kan være vanskelig å dra opp, og det kan oppstå spørsmål om hva som er hensiktsmessig dersom et vedtaksorgan eller en saksbehandler ikke har tilstrekkelig kompetanse på området, eller dersom momentene for hensiktsmessighetsvurderingen er mangelfulle eller uklare. Dette gjør at personlige prefe- ranser kan spille inn, bevisst eller ubevisst, ved slike vurderinger.

Emnet er også aktuelt fordi fylkesmannens legalitetskontroll i hovedsak følger samme modell som domstolenes prøving av forvaltningsavgjørelser, det vil si kontroll med personell, prosessuell og materiell kompetanse, avgrenset mot hensiktsmessighetskjønnet. Rettpraksis viser at denne grensen er bevegelig. Et hensyn som er særegent for fylkesmannens legalitetskontroll er hensynet til kommunalt eller fylkeskommunalt selvstyre. Dette inviterer til spørsmålet om uttrykket ’i hovedsak’ innebærer at legalitetskontrollen i visse tilfeller gjør unntak fra dom- stolsmodellen når det gjelder forvaltningsskjønnet, grunnet forholdet til kommunalt selvstyre?

1.3 Metode og kilder

For å kunne sammenligne to kontrollordninger har jeg tatt for meg noen av de mest omtalte Høyesterettsdommene som drøfter forvaltningens vurderingsfrihet og skrankene mot de ulike typer skjønn, for å vise rettsutviklingen på området. Jeg har tatt utgangspunkt i hovedreglene og vist hvordan disse i noen saker omfortolkes basert på relevante argumenter. Høyesteretts- dommer er lett tilgjengelige, og anerkjente juridiske teoretikerne analyserer dem i sine bøker.

Dette gjør tilfanget av kildemateriale når det gjelder domstolsprøving av forvaltningsvedtak

(6)

3

stort. Det utfordrende er at teoretikerne kan definere juridiske begrepet ulikt, for eksempel

”fritt skjønn”, og kan ha ulike syn på forvaltningens vurderingsfrihet. Dette viser dog at dom- stolsprøving av forvaltningsvedtak er et tema uten fasit og under stadig utvikling, noe som gjør det særlig interessant.

Når det gjelder fylkesmannens legalitetskontroll er tilfanget av kilder magrere enn for dom- stolsprøving. På den annen side er denne kontrollformen hjemlet i lov. Særlig aktuelle kilder som er benyttet i framstillingen er ”Veileder til Legalitetskontrollen etter kommuneloven

§59», utarbeidet av Kommunal- og regionaldepartementet i 2013, og Fylkesmannen i Buske- ruds rapport av legalitetskontroller fra alle fylkene for perioden 1. januar 2007 – 1. juli 2010, utgitt i 2010.

I tillegg har jeg selv innhentet til sammen 45 saker fra fem ulike fylkesmannsembeter på Øst- landet for å bruke reelle saker å sammenligne med. Saken fordeler seg slik: 4 fra Fylkesman- nen i Vestfold, 7 fra Fylkesmannen i Buskerud, 18 fra Fylkesmannen i Oslo/Akershus og 11 fra Fylkesmannen i Telemark. Fylkesmannen i Østfold oversendte fullstendig saksliste over lovlighetskontroller fra 2008, hvorfra jeg bad om å få oversendt 5 saker. Jeg har også fått til- sendt 7 saker behandlet av Kommunal- og regionaldepartementet. Av disse sakene har jeg gjort et utvalg basert på hvor godt de kunne fungere som representative saker vedrørende prø- ving det frie skjønn.

2 Domstolskontrollens og legalitetskontrollens grunnlag og hensyn – et sammenlignende perspektiv

2.1 Domstolsskapt prøvingsrett og positivrettslig legalitetskontroll

Domstolskontroll med forvaltningen og Fylkesmannen legalitetskontroll er to kontrollor- dinger med tilsynelatende like formål: begge tar for seg kontroll med forvaltningsvedtak for å ivareta hensyn til rettsikkerhet og faglig kvalitet på forvaltningsavgjørelser. At legalitetskontrollen er tuftet på domstolskontrollen gjør også ordningene nokså like. Likevel har de relativt ulike grunnlag, og på flere områder skal de ivareta ulike hensyn. Spørsmålet er om disse hensynene medfører ulikhet i praktiseringen av i utgangspunktet samme type kontroll: legalitetskontroll, som er kontroll med et vedtaks lovlighet, ikke dets rimelighet. Jeg vil her gå inn på noen av ulikhetene ved ordningene, da de utgjør et viktig bakteppe for den videre drøftelsen av domstolenes skranker mot fritt skjønn sammenlignet med Fylkesmannens legalitetskontroll etter kommuneloven §59 og denne kontrollens skranker mot kommunalt fritt skjønn.

(7)

4

For det første er hjemlene for ordningene av ulik art. Det skriftlige grunnlaget for domstolenes generelle prøvelsesrett framgår av Grunnloven § 88 første punktum: ”Høyesterett dømmer i siste instans. Dog kan innskrenkninger i adgangen til å få Høyesteretts avgjørelse bestemmes ved lov”. Men grunnloven er taus når det gjelder domstolenes prøvingsrett overfor forvalt- ningsavgjørelser. For å forstå prøvingsretten må man kjenne historien: I Norge før 1814 hadde ikke domstolene myndighet til å overprøve forvaltningsvedtak, men man kunne klage til Kongen, som kunne henvise til de ordinære domstolene.² Domstolene hadde ikke formell og løpende overprøvingsadgang, men ble innvilget dette fra sak til sak. Rundt 1830 sluttet domstolene å innhente tillatelse fra Kongen, og deres kompetanse til å prøve forvaltningsavgjørel- ser ble forankret gjennom rettspraksis. Domstolenes prøvingsrett overfor forvaltningsavgjø- relser er altså domstolsskapt, og anses om konstitusjonell sedvanerett på grunn av omfanget av avgjørelser sett i lys av en tolkning av Grunnloven § 88.³ Fylkesmannens legalitetskontroll etter kommuneloven § 59 har til sammenligning grunnlag i positivrettslig lovgivning. Fram til 1992 ble det foretatt automatisk lovlighetskontroll av kommunale vedtak med hjemmel i tidligere kommunelov § 60, men da i hovedsak kontroll med vedtak fattet i kommunestyret. Lega- litetskontroll etter den nye kommuneloven § 59 innebærer at kontroll foretas etter initiativ fra kommunestyrerepresentanter eller fra Fylkesmannen selv, alternativt etter anmodning fra en tredjepart. Dette viser en av de viktigste forskjellene mellom legalitetskontroll hos domstolene og hos Fylkesmannen; hvorvidt en sak kommer for domstolene avhenger av at noen benytter seg av sin søksmålsadgang. Ved fylkesmannens legalitetskontroll foreligger ingen liknende klagerett på partenes hånd; denne klageretten er forbeholdt de folkevalgte. Kommuneloven § 59 er derfor en sikkerhetsventil kommet i stand etter revisjon av tidligere § 60, og fungerer som et supplement til andre klage- og kontrollordninger med kommunale vedtak.⁴

For det andre er det ulikhet i hensynene bak de to ordningene, men disse hensynene er det ikke så lett å få øye på i første omgang. En viktig grunn til at en forvaltningsavgjørelse kan prøves for domstolene er kontradiksjonsprinsippet i norsk rett,⁵ det vil si muligheten for å tilbakevise påstander fra en annen part i påhør av en nøytral part (domstolene). Prinsippet er en viktig premiss for rettsikkerhet, i betydningen ”beskyttelse mot overgrep og vilkårlighet fra myndighetenes side, til å kunne forutberegne sin rettsstilling og forsvare sine interesser”.⁶ Vi ser hvordan kontradiksjonsprinsippet er der for å støtte opp om rettsikkerhet for den enkelte borger. Legalitetskontrollen har også rettsikkerhet som et viktig hensyn, men når man analyserer typen saker som fremmes for Fylkemannen kan det hevdes at denne kontrollen skal iva-

2 Eckhoff (2014) s515

3 L.c.

4 Kommunal- og regionaldpt (2013) s8 5 Graver (2007) s266

6 Eckhoff (2014) s56

(8)

5

reta en litt annen type rettsikkerhet; den rettet mot sikkerhet for demokratiske eller kollektive interesser. Noen av de dommene som vil bli omtalt i denne oppgaven viser at rettsikkerhet for privat subjekter har vært avgjørende for hvor domstolenes skranker mot det frie skjønn er blitt trukket. Det kan derfor hevdes at domstolskontrollen med forvaltningsavgjørelser er sterkt motivert av rettssikkerhetshensyn for private parter, mens legalitetskontrollen etter § 59 er mer motivert av hensynet til demokratiske prinsipper som åpenhet og innsynsrett. Legalitets- kontrollen etter § 59 skiller seg fra dette ved at kontradiksjonsprinsippet ikke gjelder i slike saker fordi avgjørelsen som er påklaget er brakt fram av folkevalgte som ikke har status som parter i saken. De fremmer ikke saken for sin egen del, men for de interessene vedtaket er ment å beskytte. Dettes synet støttes når man ser på hva lovlighetsklagene ofte dreier seg om:

vern av kollektive og demokratiske interesser, for eksempel åpenhet i forvaltningen (møteof- fentlighet, innsyn i saker), tillit til forvaltningens upartiskhet og likebehandling (habilitet, saksbehandlingsregler), forvaltning av fellesskapets midler (kommuneøkonomi), forvaltning av demokratiske privilegier (fritak fra verv), forvaltning av nærmiljø (skolestruktur, regule- ringsplaner).⁷ Selv om Fylkesmannens legalitetskontroll også er begrunnet i rettsikkerhet er dette ikke hovedhensynet bak kommuneloven § 59, og en annen tolkning av begrepet gjelder.

Viktigere er hensynene til faglig kvalitet på forvaltningsavgjørelser og hensynet til den offentlige forvaltningens omdømme.

Kontradiksjonsprinsippet innebærer også at «lovgiveren ikke kan avskjære fullstendig adgangen til å bringe en forvaltningsavgjørelse inn for domstolskontroll.»⁸ Betydningen av dette for denne oppgaven kommer fram når vi ser på Grunnloven § 88 andre punktum, som sier at domstolsprøving kan begrenses ved lov. Etter norsk rettstradisjon er det få lover eller bestemmelser som avskjærer domstolskontroll (dog er kommuneloven § 59 er en av dem), men når det kommer til kontroll med forvaltningsvedtak er utgangspunktet at domstolene kun prø- ver legaliteten av forvaltningens virksomhet, ikke hvor hensiktsmessig resultatet er.⁹ Hensy- nene bak denne begrensningen er blant annet forvaltningens fagkompetanse og arbeidsdeling- en mellom forvaltningen og domstolene. Dersom domstolene hadde full prøvingsrett med forvaltningsavgjørelser ville domstolene selv kunne ende opp som forvaltningsorganer. Antal- let forvaltningsavgjørelser som tas hver dag gjør at den enkelte spesialiserte forvaltningsenhet opparbeider høy kompetanse på sine felt. For lokale forvaltningsorganer, som NAV-kontorer og kommunale administrative organer, gjelder også at deres direkte kontakt med innbyggere gjør at de følger samfunnsutviklingen nøye.

7 Fylkesmannen i Buskerud (2010) s9-18

8 Graver (2007) s266

9 Eckhoff (2014) s515 og s521

(9)

6

En annen forskjell mellom domstolene og Fylkesmannen som overprøvingsorganer er at domstolene er uavhengige enheter, mens Fylkesmannen er en del av statsforvaltningen. Betyd- ningen av dette for de to ordningene har å gjøre med deres roller i statsforfatningen: Prøvings- retten av forvaltningsvedtak er domstolsskapt på bakgrunn av behovet for en effektivisering innen norsk rett, fra en prøvingsrett fra sak til sak til en løpende rett. Domstolene, gjennom sin tolkning av de lover og bestemmelse som Stortinget gir, er med andre ord med på å utvikle retten. Tolkning av reglene er ikke primært Fylkesmannens rolle etter § 59. Legalitetskontrol- len innebærer kontroll med en avgjørelses gyldighet, ikke en drøftelse av overordnede prinsipper med en mulig kursjustering i rettsutviklingen, slik som kan finne sted i domstolene.

Dette er den viktigste forskjellen mellom domstolenes uavhengighet og Fylkesmannens rolle som Regjeringen og Stortingets representant i fylkene.

For det tredje er det ulikheter i type saker som kommer opp for domstolene og type saker som er oppe til legalitetskontroll. Saker for domstolene omhandler i all hovedsak innholdsmangler, og sjelden saksbehandlingsfeil eller tvil om den personelle kompetansen. Det kan være at par- tene anfører saksbehandlingsfeil, og domstolene drøfter selvfølgelig disse, men dette er sjelden hovedtema. Derimot dreier saker etter § 59 seg ofte om saksbehandlingsfeil. En undersø- kelse fra 2010 om lovlighetskontrollen sier at ”i mange tilfeller er det spørsmålet om avgjørel- sen har blitt til på lovlig måte som er anført som grunnlag for lovlighetskontroll av de kommunale avgjørelsene”, for eksempel at saken ikke er forsvarlig utredet eller at det er for kort tid fra om dokumentene ble sendt ut og frem til møtet¹⁰ . Av 18 lovlighetsklager fremmet på grunn av spørsmål om brudd på saksbehandlingsregler ble bare en vurdert ugyldig av relevant fylkesmann (kontroll etter § 59 1. ledd politisk initiativ).¹¹

En annen viktig forskjell på legalitetskontroll og domstolskontroll er at førstnevnte ikke bare kontrollerer vedtak, men alle ”avgjørelser” som endelig avslutter en sak. Dette betyr at flere saker kvalifiserer for legalitetskontroll enn saker for domstolene, som kun kontrollerer enkeltvedtak. Terskelen for å ta en sak til domstolene er høy med tanke på tid og ressurser, og ofte den psykiske belastningen som følger av dette. Dette kan forklare hvorfor få forvaltningsvedtak blir behandlet i domstolene sett i forhold til hvor mange vedtak som fattes daglig (et par tusen per år¹²). Til sammenligning viser statistikk fra Kommunal- og regionaldepartementet at fylkesmannsembetene de siste 3 årene kontrollerte 91 saker i 2014, 106 i 2015 og 123 i 2016.¹³

10 Fylkesmannen i Buskerud (2010) s7

11 Fylkesmannen i Buskerud (2010) s17

12 Eckhoff (2014) s517

13 Kommunal- og regionaldpt, statistikk for legalitetskontroll 2014 og 2015

(10)

7

Et fjerde aspekt ved legalitetskontrollen som skiller seg fra domstolskontroll er at den ikke gir noen videre klagemulighet. En lovlighetsklage som er avgjort av Fylkesmannen stopper der.

Begrunnelsen for dette er at lovlighetsklage ikke består av parter med rettslig klageinteresse slik som ved en ordinær tvist – de som har klaget inn saken er ikke parter, men folkevalgte, og representerer fellesskapets interesser. Det kan være at saken gjelder et enkeltvedtak etter sær- lov, for eksempel en dispensasjonssøknad til bygging, motorferdsel i utmark eller skjenkebe- villing, som jo involverer en privat part, men denne parten har allerede hatt klagerett ved førs- te gangs saksbehandling i kommunen. Begrensningen i ankemuligheten kan forklares med legalitetskontrollens formål, som er å avklare rettslig tvil ved en avgjørelse uten å måtte gå til domstolene. Domstolskontroll innebærer til sammenligning prøving gjennom flere ledd, fra tingrett til lagmannsrett til Høyesterett, selv om få saker kommer så langt.

Et fellestrekk mellom legalitetskontroll etter § 59 og domstolskontroll av forvaltningsavgjø- relser er at de som hovedregel ikke skal realitetsbehandle saken dersom de kommer til at vedtaket er ugyldig. Dette gjelder kategorisk for legalitetskontrollen, jamfør § 59 4. ledd siste punktum, som stadfester at Fylkesmannen skal ”oppheve avgjørelsen hvis det er gjort slike feil at den er ugyldig.” Dersom avgjørelsen er ugyldig skal Fylkesmannen sende saken tilbake til kommune/fylkeskommunen for ny vurdering. At Fylkesmannen må nøye seg med å oppheve ugyldige vedtak som er fattet etter rettslig bundet skjønn ble kritisert i forarbeidene til gjeldende kommunelov. ”… at departementet bare kan oppheve et ulovlig vedtak, gir parten et svært ufullstendig rettssikkerhetsmessig vern” anførte mindretallet.¹⁴ De mente at når domstolene har kompetanse til å fatte vedtak i saker om lovbundne vedtak burde også Fylkesmannen ha det.

En siste forskjell mellom domstolskontroll og lovlighetskontroll etter kommuneloven § 59 er at legalitetskontrollen i større grad kan bli påvirket av hensynet til kommunalt selvstyret, selv om dette ikke er et uttalt hensyn i kommuneloven § 59 slik det er i forvaltningsloven § 34 ved statlig klagebehandling. Dette kan få den innvirkningen på legalitetskontrollen at skrankene mot fritt skjønn er strengere enn ved domstolskontroll. En gjennomgang av legalitetskontroller fra fem ulike fylkesmannsembeter kan bekrefte dette. Få saker drøfter skrankene mot det frie skjønnet; derimot sies det i flere saker klart og tydelig at legalitetskontrollen utelukker prøving av fritt skjønn. Til sammenligningen har domstolene, især Høyesterett, i flere viktige dommer drøftet skrankene mot det frie skjønnet ved behandling av vedtak fattet av kommunale organer, og påpekt momenter som tilsier når skrankene er bevegelige.

14 NOU 1990:3 s410-411

(11)

8

3 Om fritt skjønn og rettslig bundet skjønn

Lovanvenders oppgave er å tolke lovbestemmelser for å finne fram til regelen i denne, finne ut om regelen passer på et gitt tilfelle, og deretter anvende den (hvis den passer) for å komme fram til et juridisk riktig resultat. Denne prosessen kalles lovtolkningsprosessen og består av tre elementer: rettanvendelse, subsumsjon og utøvelse av ”fritt skjønn” dersom lovbestemmelsen åpner for dette.¹⁵ Skrankene for prøving av disse ulike skjønnstypene skiller seg fra hver- andre, både på domstolsnivå og på fylkesmannsnivå. Jeg vil derfor i det følgende redegjøre for forskjellen mellom dem.

3.1 Rettslig bundet skjønn: Rettsanvendelsesskjønn og subsumsjonsskjønn

Rettsanvendelsesskjønn går ut på å fastlegge en regels innhold og anvendelse på det enkelte tilfelle. Dette inkluderer også tolkningen av vage og skjønnsmessige ord og uttrykk, som for eksempel ”urimelig”, ”vesentlig”, ”særlige grunner”, «nødvendig». ¹⁶ F.eks. kan lovhjemme- len for når en person anses myndig sies å være så klar at det ikke utøves rettsanvendelses- skjønn ved tolkningen av bestemmelsen: ”Personer som ikke har fylt 18 år, er mindreårige”.¹⁷ Her trenger ikke forvaltningen foreta noen nærmere vurdering om en person faller utenfor eller innenfor bestemmelsen; enten har du fylt 18 år, eller så har du det ikke.¹⁸ Derimot er det rom for rettsanvendelsesskjønnet ved vurderingen av den mindreåriges rettslige handleevne:

”En mindreårig kan ikke selv foreta rettslige handlinger eller råde over sine midler, med mindre noe annet er særlig bestemt”.¹⁹ Her inviterer begrepene ”rettslige handlinger” og

”midler” til tolkning. At domstolene kan overprøve lovtolkingen er et alminnelig prinsipp i forvaltningsretten²⁰. I eksempelet vil det si at domstolene kan prøve og overprøve forvaltningens vurdering av hva begrepet ”rettslig handlinger” eller ”midler” innebærer.

Subsumsjonsskjønn er det skjønnet som «utøves i forbindelse med vurderingen av om faktum i den aktuelle saken kommer inn under bestemmelsens vilkår...»²¹. Subsumsjonsskjønn hand-

16 Eckhoff (2014) s372

17 Vergemålsloven §8

18 Stub (2008) s5

19 Vergemålsloven §9

20 Rt 1995 s1427 s1432

21 Kommunal- og regionaldepartementet (2013) s23

(12)

9

ler om den konkrete rettsanvendelse. For eksempel stadfester vergemålsloven § 8 at den som ikke har fylt 18 år er mindreårig, og § 9 bestemmer at en mindreårig ikke selv kan råde over sine midler (med noen unntak, jamfør vergemålsloven § 12 1. ledd). Dersom en 16-åring arver sin far og spørsmålet om barnet selv kan bestemme hvordan han skal bruke arven oppstår, vil vergemålsloven § 9 løse dette. Faktum – hvorvidt 16-åringen kan råde over arvede midler – kan subsumeres inn under vergemålsloven § 9. Dette er regelen som løser spørsmålet.

Hovedregelen for domstolsprøving er at både rettsanvendelsesskjønnet og subsumsjonsskjøn- net kan overprøves av domstolene. Rettspraksis viser dog at subsumsjonsskjønnet i visse tilfeller står i en mellomstilling fordi skillet mellom subsumsjonskjønnet og det frie skjønn kan være vanskelig å trekke. I Rt 1995 s1427 Naturfredning uttalte førstvoterende i en velkjent rettssetning om domstolskontroll av forvaltningsvedtak: ”Det er i dag et alminnelig prinsipp i forvaltningsretten at domstolene kan prøve ikke bare lovtolkingen [rettsanvendelsesskjønnet], men også subsumsjonen ved anvendelsen av lover som gjør inngrep overfor den enkelte. Det- te anses som en viktig del av rettssikkerheten. Selv om det er unntak fra denne hovedregel, må de særskilt begrunnes.”²² Førstvoterende uttrykker her at subsumsjonen unntaksvis kan unntas domstolskontroll, og da må dette særskilt begrunnes. Dette skjedde i Rt 2007 s257 Trallfa, som jeg kommer tilbake til nedenfor.

3.2 Fritt skjønn – «kan»-skjønnet

Fritt skjønn er betegnelsen på den vurderingsfrihet forvaltningen har i saker hvor den 1) er gitt kompetanse til å ta en avgjørelse, og 2) hva slags innhold avgjørelsen skal ha. Boe uttrykker det slik: ”Foruten å måtte avgjøre om hjemmelen foreligger, må forvaltningen da ta et valg når det gjelder bruken av kompetansen.”²³ Det er friheten til å velge resultatet som kommer til uttrykk i begrepet «fritt skjønn».²⁴ Fritt skjønn innebærer også at forvaltningsorganet kan bestemme utformingen og nivået på tjenestene ut over et minstekrav i loven.²⁵ Vedtak som bygger på bruk av fritt skjønn er motsatsen til lovbundne vedtak, hvor forvaltningsorganet er pliktig til å komme fram til et spesifikt resultat hvis det finner at betingelsene i lovbestemmelsen er oppfylt. Hensikten med å gi forvaltningsorganer vurderingsfrihet er at de skal kunne komme fram til et hensiktsmessig resultat. Resultatet skal kunne tilpasses forhold som et strengt lovbundet vedtak ikke hadde kunnet. Vedtak og praksis kan på denne måten tilpasses ulike lokale og individuelle forhold, og gir rom for faglige og lokalpolitiske vurderinger.²⁶ Fritt

22 Rt 1995 s1427 s1432

23 Boe (2008) s70

24 Eckhoff (2014) s363

25 Prop 64 L s9

26 Prop 64 L (2016-17) s9

(13)

10

skjønn kalles derfor også hensiktsmessighetskjønn, forvaltningsskjønn eller diskresjonært skjønn, og hovedregelen er at fritt skjønn ikke overprøves av domstolene.

Forutsetningene for anvendelse av fritt skjønn er at vurderingen for øvrig ligger innenfor lovbestemmelsens rammer og at det ikke har forekommet myndighetsoverskridelse. Dersom forvaltningsorganet ved behandlingen av en sak tar utenforliggende hensyn, eller at avgjørelsen er vilkårlig, sterkt urimelig, resultat av forskjellsbehandling eller uforholdsmessig, kan domstolene overprøve det frie skjønnet. For å finne ut som det foreligger myndighetsoverskridelse må domstolene riktignok foreta en lovlighetskontroll, men dersom de ikke finner grunnlag for overskridelse, skal det frie skjønnet i utgangspunktet respekteres hvis det ellers innen innenfor lovens rammer.²⁷

Hvorvidt en bestemmelse gir rom for utøvelse av fritt skjønn beror på en tolkning av den enkelte bestemmelse.²⁸ Likevel er det slik at fritt skjønn ofte kommer til uttrykk ved verbet

«kan» i lovteksten: «Kommunestyret og fylkestinget kan etter søknad frita, for et kortere tids- rom eller resten av valgperioden, den som ikke uten uforholdsmessig vanskelighet eller be- lastning kan skjøtte sine plikter i vervet”.²⁹ «Kan»-skjønnet innebærer at resultatet av vurderingen kan bli enten «nei» eller «ja», men likevel være lovlig, og dermed ikke gjenstand for domstolskontroll.³⁰ Med hensyn til kommuneloven § 15 nr 2 innebærer vurderingsfriheten at selv om de vilkår som bestemmelsen stadfester, foreligger, er kommunen ikke pliktig til å gi fritak. Dette er essensen i forvaltningens frie skjønn, og denne vurderingen kan domstolene som hovedregel ikke overprøve.

3.2.1 Skjønnsmessige vilkår indikerer fritt skjønn?

Hovedregelen om overprøving av forvaltningsavgjørelser er at rettsanvendelseskjønnet kan overprøves, inkludert vage og skjønnsmessige ord og uttrykk, jf avsnittet om rettslig bundet skjønn. Dette gjelder også der lovbestemmelsen angir et ”kan”-skjønn, altså der resultatet av vurderingen i utgangspunktet overlates til forvaltningen. Problemstillingen om hvor langt forvaltningens vurderingsfrihet rekker versus hvor domstolenes skranker mot fritt skjønn går oppstår hvor en part påklager vedtaket med den begrunnelse at avgjørelsen er ugyldig grunnet feil lovtolkning eller lovanvendelse. Spørsmålet er hvor langt domstolene kan gå i å prøve vedtaket når ”kan”-skjønnet i utgangspunktet ikke overprøves, mens skjønnsmessige ord og

27 Eckhoff (2014) s377

28 Smith (2014) s361

29 Kommuneloven § 15 nr 2

30 Eckhoff (2014) s360

(14)

11

uttrykk i den samme lovbestemmelsen kan overprøves? Det er da av betydning hvilken del av tolkningen som ikke ligger til ”kan”-skjønnet. Dette spørsmålet har vært oppe til diskusjon flere ganger i Høyesterett, og flere dommer viser at det frie skjønnet begrenses vesentlig når domstolene kan overprøve skjønnsmessige ord og uttrykk fordi disse tilhører rettsanvendel- seskjønnet.

3.3 Domstolsskapte skranker mot prøvelse av fritt skjønn: rettsutviklingen

Begrepet ”fritt” indikerer som sagt at forvaltningsorganet har, innenfor rammene av aktuell lov eller lovbestemmelse, frihet til å foreta vurderinger som ikke er rettslig styrt, for å komme fram til et resultat som er hensiktsmessig i forhold til lovbestemmelsens formål.

3.3.1 Fritt skjønn overprøves ikke? Elvebåt-dommen 2005

At forvaltningen har vurderingsfrihet signaliseres ofte med verbet «kan» i bestemmelsen, og dette forvaltningsskjønnet overprøves ikke med mindre domstolene kommer til at det foreligger myndighetsoverskridelse. Denne hovedregelen har vært respektert av domstolene over lang tid, men i 2005 falt en dom som avvek fra dette, Rt 2005 s117 (Elvebåt-dommen). Fram til da hadde Høyesterett hatt oppe til vurdering flere saker som drøftet hvor domstolenes skranker mot subsumsjonsskjønn og forvaltningens frie skjønn skal gå. De fleste dommene faller tilbake på at domstolene kan prøve rettsanvendelsesskjønnet, også når lovbestemmelsen består av til dels svært skjønnsmessige og vage ord og uttrykk. Dette gjaldt for begrepet ”spesiell naturtype” i Rt 1995 s1427 (Naturfredning) og forholdsmessighetsvurderingen i utlen- dingsloven § 29, jamfør § 30, i Rt 1998 s1795 og Rt 2000 og 591 (Utvisningsdom II og III). I Rt 2004 s1092 uttrykte Høyesterett under drøftelsen av begrepet ”særlige hensyn” at dette var

”et skjønn som domstolene bør være tilbakeholdne med å overprøve”. Uttrykket indikerer en forsiktighet, men ikke at domstolene anså seg avskåret fra å prøve vilkåret, selv om det i sa- kens kontekst ble ansett som et spesielt bredt, åpent og samfunnspolitisk preget betingelse (saken dreide seg om fredning av et område etter reindriftsloven). Unntaket fra disse avgjørel- sene er Rt 1995 s72 (Utvisningsdom I), hvor Høyesterett uttrykte at det var opp til forvalt- ningen å bestemme om det i betraktning av forbrytelsens grovhet og tilknytningsforholdet til Norge var et ”uforholdsmessig tiltak” å utvise utlendingen i den konkrete saken (min kursivering)³¹. Høyesteretts begrunnelse for dette standpunktet ligger nært det castbergske, da den uttalte at lovformuleringen er ”så vag og skjønnsmessig at den i seg selv er et argument mot at domstolene har full prøvelsesrett…”³² (min kursivering), men modererte dette ved å si at

31 Boe (2008) s72

32 Rt 1995 s72 s77

(15)

12

”…men noe avgjørende argument mot en slik prøvelsesrett er formuleringen ikke. Det avgjø- rende må være hvilke hensyn som loven skal ivareta, kombinert med hva man kan slutte fra lovens forhistorie og lovgiverens innstilling til samme beslektede spørsmål”.³³ Dette kan for- stås som at en stor grad av vaghet i ord og uttrykk ikke er ensbetydende med begrenset domstolskontroll, og dette demonstreres i de påfølgende Høyesterettsavgjørelsene som drøfter domstolsprøving med forvaltningsavgjørelser.

I Elvebåt-saken var spørsmålet for Høyesterett anvendelsen av en bestemmelse i tolloven som sier at kravet om avgift ”kan frafalles når det etter tollvesenets skjønn ikke er noe å legge vedkommende til last”.³⁴ Den aktuelle lovbestemmelsen var en ”kan”-bestemmelse hvor det gikk klart fram av ordlyden at det var opp til tollvesenets skjønn å vurdere om vareeieren kunne lastes for manglende oppgaver og opplysninger om varen. Saken dreide seg om eieren av tre fartøyer som ikke var fortollet korrekt ved gjeninnføring til Norge etter å ha vært repa- rert i utlandet. Eieren trodde at skipene var fortollet korrekt. Tollvesenet påla toll, og eieren saksøkte staten. Hans anførsler var blant annet at han ikke kunne ”legges ”noe… til last” at han ikke var klar over at forholdet til tollvesenet ikke var brakt i orden, og at Høyesterett må ha full kompetanse til å overprøve Toll- og avgiftsdirektoratets vedtak også i denne rela- sjon.”³⁵ Tollvesenet på sin side bestred ”at domstolene kan overprøve tollvesenets skjønn over hvorvidt Osen kan legges ”noe… til last” med hensyn til at forholdet tollvesenet ikke var brakt i orden. Både lovens ordlyd og forarbeidene viser at dette spørsmålet er undergitt forvaltningens frie skjønn.”³⁶

Høyesterett opphevet tollvesenets vedtak under henvisning til § 37, og anførte at han ikke kunne legges noe til last for sin manglende kunnskap. Til tross for at § 37 var en bestemmelse som tilsynelatende overlot vurderingen av om vareeieren kunne legges til last, ble Tollvese- nets vedtak opphevet etter en drøftelse av lovbestemmelsens ordlyd og forarbeidene til bestemmelsen, hvor rettsikkerhetshensyn ble et avgjørende moment for Høyesteretts resultat.

Retten uttalte at ”En regel hvor avgjørelsen av vareeierens aktsomhet er unntatt fra domstolenes prøvingsrett, reiser imidlertid grunnleggende rettsikkerhetsspørsmål. Og da dette rettsik- kerhetsaspektet ikke er nærmere drøftet i forarbeidene, reduseres vekten av lovens ordlyd og forarbeidene.”³⁷ Retten gikk så langt som å si at det ikke kan ha vært ”lovgiverens overveide standpunkt at bestemmelsen skulle ha det innhold som lovens ordlyd og forarbeider umiddel- bart kunne tyde på.”

33 Rt 1995 ss72 s77

34 Tolloven §37

35 Rt 2005 s117 avsnitt 17

36 Rt 2005 s117 avsnitt 22

37 Rt 2005 s117 avsnitt 48

(16)

13

Elvebåt-dommen er et eksempel på at selv lovbestemmelser som har gitt forvaltningen vid vurderingsfrihet, og gjennom dette gjort vinduet for domstolskontroll trangt, likevel ikke av- skjærer domstolskontroll der rettsikkerhetsbetraktninger tilsier det motsatte. Forarbeidenes manglende drøftelse av konsekvensen av at vareeierens aktsomhet er unntatt domstolsprøving, samt at en slik aktsomhetsvurdering ”er velegnet for overprøving” da den ikke ”krever noen tollfaglig kompetanse”, tilsa at domstolene kunne prøve fullt ut forvaltningens avgjørelse.³⁸ 3.3.2 Fritt skjønn/subsumsjonsskjønn. Trallfa-dommen 2007

I kontrast til Elvebåt-dommen står Rt 2007 s207 (Trallfa), som falt to år etter. Den omstridte lovbestemmelsen i Trallfa-dommen var en klassisk ”kan”-vurdering som normalt ligger til forvaltningsskjønnet: ”Når særlige grunner foreligger, kan kommunen, dersom ikke annet er fastsatt i vedkommende bestemmelse, etter søknad gi varig eller midlertidig dispensasjon fra bestemmelser i denne lov, vedtekt eller forskrift.”, jamfør § 7 1. ledd i plan- og bygningsloven av 1985. Etter tradisjonell lære faller det skjønnsmessige begrepet ”særlige grunner” under rettanvendelsesskjønnet, som kan overprøves av domstolene. Det samme gjelder forvaltningens subsumsjon. I Trallfa-dommen var problemstillingene om domstolene kunne prøve subsumsjonen under skjønnsmessige og vage begrepet i lovteksten eller om disse vilkårene tilhørte det frie skjønnet, det vil si domstolenes adgang ”til å overprøve kommunens vurdering av om kravet til ”særlige grunner” er oppfylt i det enkelte tilfelle (subsumsjonen).”³⁹

Trallfa-saken omhandler tvist om et dispensasjonsvedtak etter plan- og bygningsloven § 7. Et eiendomsselskap, Trallfa-Forus IV AS (heretter kalt Trallfa) ønsket å bygge et næringsbygg utenfor Sandnes sentrum. Bygget var i strid med gjeldende reguleringsplan, så for å få tillatelse måtte Trallfa søke om dispensasjon etter daværende plan- og bygningslov § 7 1. pkt, jamfør ovenfor. Kommunens utvalg for byutvikling innvilget søknaden (mot byplansjefens innstilling) da det anså vilkåret ”særlige grunner” som oppfylt. Fylkeskommunen i Rogaland klaget vedtaket inn til Fylkesmannen (i Vest-Agder), som omgjorde avgjørelsen i favør av fylkeskommunen og opphevet kommunens vedtak. Trallfa anla sak for tingretten for å få Fylkes- mannens vedtak kjent ugyldig, under anførselen at «det ut fra rettskildene [er] uklart om vil- kåret «særlige grunner» faller inn under rettsanvendelsesskjønnet, som innebærer at domstolene har full prøvelsesrett, eller under forvaltningens frie skjønn, som innebærer en mer begrenset legalitetskontroll. Vilkåret bør anses som del av det frie forvaltningsskjønnet. For

38 Boe (2008) s75-76

39 Lie (2007) s223

(17)

14

denne løsning taler at selve begrepet er meget ubestemt.»⁴⁰. Dette er det castbergske fortolkningsprinsipp om at skjønnsmessige vilkår bekrefter at tolkningen skal overlates til forvaltningen.⁴¹

Staten på sin side anførte at ”Kravet om «særlige grunner» for å kunne gi dispensasjon etter plan- og bygningsloven § 7 bør ses som del av forvaltningens frie skjønn, ikke som et rettsan- vendelsesspørsmål. Reelle grunner taler for dette, og det bør være avgjørende når lovtekst og forarbeider ikke gir svar, og dagens rettsbilde er sammensatt. «Særlige vilkår» er et vagt be- grep. De hensyn som spiller inn, er faglige og varetas best av fagmyndighetene.” Staten spilte også på det castbergske fortolkningsprinsipp, at de viktigste rettskildene er mangelfulle, at rettsbildet er komplisert og ikke minst faglig kompetanse hos de myndighetene som skulle ta avgjørelsen (Staten er her inne på flere aktuelle vurderingsmomenter). Begge parter argumen- terte altså for at begrepet ”særlige grunner” lå til forvaltningsskjønnet. Det overraskende med Trallfa-dommen var at domstolen kom til at begrepet ”særlige grunner” i dette tilfellet ikke var en del av rettanvendelsesskjønnet og dermed ikke kunne prøves rettslig, fordi ”vurderingen vil være planrelatert og ofte politisk på samme vis som ved utarbeidelsen av planene av faglig og politisk karakter”. Domstolene kom altså til motsatt resultatet enn i de mange Høy- esterettsdommene fra 90-tallet, hvor skjønnsmessige og vage ord og uttrykk anses som en del av rettanvendelseskjønnet og kan overprøves.

Etter en gjennomgang av rettspraksis etter 1990 som drøfter domstolenes prøving av forvalt- ningsavgjørelser og skrankene mot det frie skjønn, inkludert Elvebåt-dommen og Trallfa- dommen, finner denne besvarelsen at det er problematisk å hevde at det frie skjønnet ikke overprøves av domstolene. Dette fordi begrepet ”kan” indikerer forvaltningens vurderingsfrihet, men forkaster forvaltningsskjønnet på grunnlag av rettsikkerhetshensyn (Elvebåt) og vur- deringsteamets art (Trallfa). Begge sakers betydning for drøftelsen av domstolenes skranker mot fritt skjønn er at skrankene avhenger av mange og ulikartede vurderingsmomenter, og at grensen er bevegelig fordi overprøving beror på den konkrete saken og dens relevante fakto- rer. Jeg går nå nærmere inn på disse faktorene.

3.4 Vurderingsmomenter av betydning for forvaltningens vurderingsfrihet

Som drøftelsen vedrørende de ulike skjønnene og nevnte Høyesterettsdommer viser er grensen mellom rettsanvendelseskjønn, subsumsjonsskjønn og fritt skjønn ikke skarp, noe som innebærer at skrankene for domstolskontrollen av det frie skjønn kan være uklar. Når man

40 Rt 1995 s1457 premiss 18

41 Graver (2007) s367

(18)

15

ikke klart kan avgjøre hvilke av vedtaksorganets vurderinger som tilhører det frie skjønnet er det nødvendig å spørre hvor langt domstolene kan gå i å prøve de ulike typene skjønn når disse ikke enkelt kan kategoriseres.

I sin artikkel ”Fjordlaksformelen og forvaltningens vurderingsfrihet” går Hans Petter Graver gjennom norsk rettspraksis’ viktigste dommer på dette feltet, og peker ut noen av de momentene som kan vektlegges for å fastlegge skrankene mot det frie skjønn.⁴² Gravers utgangspunkt er spørsmålet om hvor klar og tydelig hjemmel forvaltningen må ha for sine vedtak sett opp mot hvor vide skranker domstolen har overfor forvaltningsavgjørelser. Det kan hevdes at jo klarere en lovbestemmelse er, jo snevrere adgang er det for domstolene til å overprøve en avgjørelse fattet etter bestemmelsen, fordi bestemmelsen da ikke overlater mye vurderingsfrihet til forvaltningen, slik at tolkningsrommet er lite. Motsatt kan man si at jo mer skjønnsmes- sig vilkårene er utformet, jo videre adgang er det for domstolene til å overprøve en avgjørelse, fordi jo mer er overlatt til forvaltningen å vurdere.

Graver viser til Rt 1995 s530 (Fjordlaks), som han mener fastla en vurderingsnorm for hvor klar lovhjemmel forvaltningen skal ha for sine vedtak. Normen er kritisert i en artikkel av Marius Stub, som jeg kort kommenterer under. Vurderingsnormen innebærer at kravet til lovhjemmel må nyanseres blant annet ut fra hvilket område en finner seg på (bransje, samfunns- område), arten av inngrepet, hvordan det rammer og hvor tyngende det er overfor den som rammes. Han mener at denne vurderingsnormen er egnet ”også i forhold til å avgjøre om forvaltningen har vurderingsfrihet, det vil si at domstolens prøvingsadgang er begrenset.”⁴³ Han setter her likhetstegn mellom forvaltningens vurderingsfrihet og domstolenes skranker mot det frie skjønnet. Dette kan omformuleres ved å si at domstolenes skranker definerer forvaltningens vurderingsfrihet. Denne synsvinkelen vitner om at domstolene setter grenser for vurderingsfriheten, noe som er i tråd med de dommene Graver viser til.

Hvor stor vurderingsfrihet forvaltningen anses å ha i en konkret sak beror for det første på lovgivers formål med bestemmelsen. Bestemmelsen formålsparagraf vil være naturlig å se på, men ikke alle bestemmelser har en slik. Lovanvender må derfor tolke andre formuleringer i bestemmelsen for å finne fram til formålet. Uttrykk som at forvaltningen ”finner” eller ”anser”, eller at forvaltningen ”avgjør” et spørsmål, tilsier at subsumsjonen er overlatt til forvaltningen, og at domstolenes prøvingsrett derfor er begrenset. Også forarbeidene kan gi svar på hva formålet med en bestemmelse er og dermed gi veiledning på forvaltningens vurderingsfrihet. For eksempel viste Rt 1995 s72 (Utvisningsdom I) til forarbeidene til loven for å be-

42 Graver (2007)

43 Graver (2007) s366

(19)

16

grunne hvorfor domstolene ikke overprøvde forvaltningens utvisningsvedtak. Problemstilling- en i saken var hvorvidt domstolene kunne overprøve forholdsmessighetsvurderingen i utlen- dingsloven §29, jamfør §30. Rt 1990 s874 Fusa viser at andre argumenter, som rettsutviklingen og rettighetsbegrepet i beslektede lover kan vektlegges mer hvis forarbeidene ikke gir god nok veiledning i hvordan den omstridte lovbestemmelse skal tolkes. Fusa-dommen gjaldt gyl- digheten av et vedtak om hjemmehjelp til en sterkt pleietrengende kvinne, som hadde fått re- dusert sin hjemmehjelp fra 66 til 20 timer per uke i påvente av en institusjonsplass. Dommen drøftet forskjellen mellom rettighetsbegrepet i lovene om sosial- og primærhelsetjenestene.⁴⁴ Type vurdering eller vurderingstemaets art er et annet moment av betydning for hvor grensen for forvaltningens vurderingsfrihet går. Med type vurdering menes om temaet i saken er politisk, moralsk, juridisk, samfunnsmessig, faglig osv. I Naturfredningsdommen var temaet na- turfaglig, som tilsa at Miljøverndepartementets tolkning burde veie tungt, men dette var ikke avgjørende for Høyesterett. Retten foretok en selvstendig drøftelse av begrepet ”spesiell naturtype”, og resultatet var i favør av Miljøverndepartmentet (som gikk inn for fredning).

Spørsmål av politisk karakter, for eksempel om hvordan offentlige ressurser skal prioriteres, taler mot domstolsprøving, fordi domstolene ikke skal befatte seg med politiske spørsmål.

Utvisningsdom I er eksempel på dette, men de andre Utvisningsdommene er også illustreren- de. Moralske og juridiske vurderinger vil domstolene lettere gå inn og prøve, fordi slike spørsmål gjelder samfunnsutviklingen generelt, og ”domstolene har ofte like gode forutset- ninger som forvaltningen for å foreta slike vurderinger”.⁴⁵ Dette var For eksempel tilfellet i Elvebåt-dommen, hvor domstolene anså at aktsomhetsvurderingen lå i kjerneområdet av det domstolene skal kunne prøve. Men det kan oppstå vurderinger av moralsk karakter som også har innslag av samfunnsmessige eller politiske elementer, hvor domstolene da er mer tilbakeholdne. Dette er særlig aktuelt innenfor utlendingsretten, som forener alle disse hensynene.

Hva slags organ som skal treffes avgjørelsen har også betydning. Har organet spesiell kunnskap på området tilsier dette at domstolsprøvingen er mer begrenset, men det trenger ikke være avgjørende. Dette kan For eksempel gjelde avgjørelser fattet av ulike tilsyn, styrer eller ombud.

Et siste moment som må trekkes fram som av betydning for forvaltningens vurderingsfrihet er graden av inngrepet overfor den enkelte som rammes. Jo sterkere inngrep, jo større grunn er det for at domstolene har prøvingsrett. Dette var tilfelle i både Elvebåt-dommen og Natur- fredning, hvor det ble uttalt i sistnevnte dom. Derimot var det ikke avgjørende i Utvisnings-

44 Eckhoff (2014) s450

45 Graver (2007) s368

(20)

17

dom I, noe som virker overraskende, all den tid en utvisning fra et land må anses om et sterkt inngrep i personlig frihet, økonomi, familieforhold mm. Til sammenligning gikk ikke fred- ningsvedtakene i Naturfredningsdommen utover grunneierne personlig, selv om deres reduk- sjon i eiendom hadde økonomiske konsekvenser (jeg antar at de fikk erstatning). Trallfa- dommen er et eksempel på at inngrepet ikke anses så sterkt at det taler for domstolsprøving.

Dette ble begrunnet i at avslaget om dispensasjon ikke rammet «igangværende virksomhet eller situasjon.»⁴⁶ Trallfa Eiendom ikke måtte gi fra seg noe de allerede hadde, i motsetning til i de ovenfor nevnte sakene (tollavgift på mange hundre tusen, oppholdstillatelse, store eien- dommer), slik at deres tilstand ikke endret seg.

Fjordlaksformelens egnethet som vurderingsnorm norm for forvaltningens frihet er kritisert av Marius Stub i en artikkel fra 2008. Stub er for det første kritisk til Gravers påstand om at at omfanget av vurderingsfriheten er korresponderende til spørsmålet om rekkevidden av domstolenes prøvelsesrett.⁴⁷ For det andre er han skeptisk til bruken av begrepet ”formel” som et verktøy for å avklare forvaltningens vurderingsfrihet.⁴⁸ Jeg tolker derimot ikke Graver så

”realfagsorientert”. Han viser rett og slett til de samme vurderingsmomentene som rettspraksis de siste årene også har vist til i sine drøftelser.

3.5 Viser rettsutviklingen at fritt skjønn står for fall?

Utgangspunktet i norsk rett er at det frie skjønn ikke overprøves av domstolene med mindre det foreligger myndighetsoverskridelse. Dette er stadfestet utallige ganger av Høyesterett, for eksempel i Rt 2015 s1232. Saken omhandlet et par som hadde vært samboere i 12 år og hadde to felles barn. De inngikk ekteskap 10 dager før mannen, som var medlem i Statens pensjons- kasse, døde. Gjenlevende fikk avslag på sin søknad om enkepensjon fra Statens pensjonskas- se. Høyesterett uttalte at ”avgjørelsen av om det skal tilkjennes pensjon etter unntaksbestem- melsene i Statens pensjonskasseloven § 32 tredje ledd andre punktum tilligger forvaltningens frie skjønn, hvor vilkåret om ”særlige grunner” ikke kan prøves fullt ut av domstolene.”⁴⁹ Det samme gjaldt også ”den nærmere vektleggingen av de enkelte momentene i vurderingen av om ”særlige grunner” forelå,…” Det ble konstatert at det ikke var tatt usaklige hensyn, og at det skjønn som var foretatt, var tilstrekkelig bredt. Dommen illustrerer tydelig den store hovedregel i norsk rett; at forvaltningens frie skjønn ikke overprøves dersom domstolene kommer fram til at det forelå hjemmel for fritt skjønn og at skjønnet er anvendt riktig.

46 Graver (2007) s369

47 Stub (2008) s166

48 L.c.

49 Rt 2015 s1232 s1232

(21)

18

I en artikkel fra 2016 spør Jan Fridtjof Bernt om nyere rettspraksis viser at et ensidig fokus på respekt for forvaltningsskjønnet må skiftes ut til fordel for fokus på de hensynene som ligger bak den vurderingen forvaltningsorganene foretar. Artikkelen presenterer ulike syn på domstolskontroll med forvaltningen sett fra danske, svenske og norske juridiske øyne, hvor særlig det danske er svært kritisk til å anse forvaltningsskjønnet som unntatt fra domstolskontroll. En teoretiker uttrykker det slik: ”Der forkommer ikke ’skønsmæssige afgørelser’ således at for- stå, at en afgørelse i dens helhed anses for injudiciabel…”⁵⁰ og ”Nyere teori anerkender ikke teorien om det ’frie skøn’ og de dertil knyttede prøvelsesbegræsninger…”⁵¹ Disse utsagnene er flere tiår gamle, men da Bernt viser til dem anser han dem som aktuelle i dagens debatt.

Med dette som bakgrunn lanserer Bernt det funksjonalistiske perspektivet på rettsanvendel- sen: ”Hva som er rettspørsmål, avhenger av hva vi har rettsregler om, og dette er det i siste instans lovgiver og Høyesterett som avgjør… I praksis vil spørsmålet om hvilke sider av en forvaltningsavgjørelse som kan overprøves rettslig, måtte avgjøres ut fra en sammensatt og nyansert vurdering, hvor hovedtemaet lett vil bli hvilken funksjonsfordeling det er grunn til å tro at lovgiver har tenkt seg mellom domstoler og forvaltningen på dette rettsområdet.”⁵² Bernt bruker Trallfa og Elvebåt-dommen for å argumentere for sitt ide. Elvebåt-dommen demonstrerer at selv der en lovbestemmelse klart stadfester at det er opp til forvaltningen å vurdere hvorvidt toll skal ilegges, kan domstolene overprøve denne vurderingen der de finner gode grunner for det. I Elvebåt-saken var grunnen i hovedsak rettsikkerhetshensyn: ”Retten fant det svært problematisk fra et rettsikkerhetshensynspunkt om den ikke skulle kunne prøve en slik aktsomhetsvurdering…”. De gode grunnene retten hadde var forarbeidenes manglende drøftelse av rettsikkerhetsproblemstillingen (som førstvoterende antyder var en glipp fra lovgivers side), og at skjønnet ikke krevde tollfaglig kompetanse, slik at det av den grunn kunne være spørsmål om å unnta det fra domstolenes prøvingsrett. Det henspeiles her til tanken om at vurderinger som ikke forutsetter spesiell faglig kompetanse, men er av mer moralsk eller juridisk art, anser domstolene seg like skikket til å utføre som fagmyndigheten, og terskelen for overprøving senkes.

Videre bruker Bernt Trallfa-dommen som argument fordi den demonstrerer at skillet mellom subsumsjonsskjønn og fritt skjønn kan være vanskelig å identifisere, og spørsmålet er også om det er hensiktsmessig å skille mellom dem? Bør domstolene avstå fra å prøve subsumsjonen der denne inneholder elementer av fritt skjønn? Utviklingen i rettspraksis svarer negativt

50 Bernt (2016) s329

51 L.c.

52 Bernt (2016) s330

(22)

19

på dette. Bernt argumenterer for at den massive økningen i forvaltningens omfang og antall avgjørelser heller er et argument for overprøving enn mot overprøving. Selv om den tradisjo- nelle lære med begrenset domstolskontrollen med forvaltningsavgjørelser delvis er begrunnet i en arbeidsfordeling mellom domstolene og forvaltningen, er ikke dette et overbevisende argument mot økt domstolskontroll.

4 Fylkesmannens legalitetskontroll etter kommuneloven § 59

Besvarelsen går nå over til en presentasjon og analyse av legalitetskontrollen etter kommuneloven § 59 med fokus på fylkesmannens skranker mot kommunalt fritt skjønn. Jeg presenterer først lovbestemmelsen. Deretter går jeg gjennom bestemmelsen ledd for ledd, og avslutter med en sak som eksemplifiserer kontroll av den materielle kompetansen, da det er dette som representerer oppgavens hovedproblemstillinger. Til slutt forsøker jeg å analysere hva det innebærer at legalitetskontrollen i hovedsak tilsvarer domstolenes prøving med forvaltningsvedtak, med fokus på de hensynene som er særegne for legalitetskontrollen og forholdet til kommunalt selvstyre.

4.1 Kommuneloven § 59 – en presentasjon

Kommuneloven av 25. september 1992 nr 107 paragraf 59 stadfester:

§ 59. Lovlighetskontroll, opplysningsplikt m.v. r

1. Tre eller flere medlemmer av kommunestyret2 eller fylkestinget2 kan sammen bringe avgjø- relser truffet av folkevalgt organ eller den kommunale eller fylkeskommunale administrasjon inn for departementet3 til kontroll av avgjørelsens lovlighet. Det samme gjelder avgjørelser om møter skal holdes for åpne eller lukkede dører, jf. § 31, og avgjørelser om habilitet. Av- gjørelser om ansettelse, oppsigelse eller avskjed er ikke gjenstand for lovlighetskontroll.

Spørsmål om det foreligger brudd på bestemmelser gitt i eller i medhold av lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser kan heller ikke gjøres til gjenstand for lovlighetskontroll.

2. Krav om lovlighetskontroll framsettes for det organ som har truffet den aktuelle avgjørelse.

Hvis dette opprettholder avgjørelsen, oversendes saken til departementet.3

3. Krav om lovlighetskontroll medfører ikke at iverksettelsen av den påklagede avgjørelsen utsettes4 med mindre det organ som har truffet avgjørelsen, kommunalt eller fylkeskommunalt organ overordnet dette eller departementet3 fatter slikt vedtak.

4. Ved lovlighetskontroll skal det tas stilling til om avgjørelsen

(23)

20 a.

er innholdsmessig lovlig, b.

er truffet av noen som har myndighet til å treffe slik avgjørelse, og c.

er blitt til på lovlig måte.

Departementet skal oppheve avgjørelsen hvis det er gjort slike feil at den er ugyldig.

5. Departementet kan på eget initiativ ta en avgjørelse opp til lovlighetskontroll.5

6. Departementet3 kan kreve at kommunen og fylkeskommunen gir opplysninger om enkeltsa- ker eller sider av kommunens og fylkeskommunens virksomhet. Departementet har rett til inn- syn i alle kommunale og fylkeskommunale saksdokumenter.

7. Departementet6 fastsetter nærmere regler om tidsfrister for krav om lovlighetskontroll

Legalitetskontroll etter kommuneloven § 59 erstatter den tidligere kommunelovens § 60 som hjemlet automatiske lovlighetskontroll av kommunale vedtak. Fram til 1992 ble kun vedtak fattet i kommunestyrene kontrollert, og siden kommunene og deres organer og administrasjon er organisert ulikt, ble omfanget av kontrollen forskjellig, og mange viktige vedtak falt utenfor.⁵³ I tillegg hadde kommuneadminstrasjonens kompetanse økt vesentlig, slik at det ble ansett som unødvendig å kontrollere ethvert vedtak.⁵⁴ Lovlighetskontroll etter den nye § 59 har et større omfang enn tidligere § 60 i betydningen at den omfatter flere typer avgjørelser, kan initieres av flere, og kontrollerer både politiske og administrative organer.

Kommunelovutvalgets tanker bak ny legalitetskontroll var muligheten for å få avklart rettslig tvil uten å måtte gå til domstolene. Videre er hensynet til rettsikkerhet, faglig kvalitet på for- valtningsavgjørelser, hensynet til den offentlige forvaltnings omdømme og behovet for å ivareta grunnleggende nasjonale målsettinger viktige begrunnelser for lovlighetskontrollen.⁵⁵ Jeg vil i det følgende gå gjennom hva som ligger i bestemmelsens ulike ledd.

54 NOU 1990:13 side 291

(24)

21

4.2 Hvem kan kreve lovlighetskontroll

De følgende avsnittene 4.2.1 til og med 4.6.3 er basert på ”Veileder Legalitetskontroll etter kommuneloven § 59” utgitt av Kommunal- og regionaldepartementet 21. oktober 2013.

4.2.1 Klage fremmet av kommunestyrerepresentanter jamfør kommuneloven § 59 1. ledd

Etter § 59 1. ledd kan tre eller flere medlemmer i kommunestyret eller fylkestinget bringe avgjørelser truffet av folkevalgt organ eller kommunal eller fylkeskommunal administrasjon inne for departementet til kontroll av avgjørelsens lovlighet. Det kreves individuell underskrift av minst tre kommunestyrerepresentanter for at klagen skal være lovlig. Fullmakter godtas ikke, og varamedlemmers underskrift godtas kun når de fungerer i sin stedfortrederrol- le, altså faktisk har møtt på møte hvor påklaget avgjørelse ble fattet. Dette kravet gjelder ikke faste medlemmer av kommunestyret, da bestemmelsen hjemler adgang for disse til å kreve lovlighetskontroll av enhver avgjørelse truffet av ethvert folkevalgt organ eller av administra- sjonen. Det er ikke krav om at vedkommende selv skal være medlem av organet som har truffet den aktuelle avgjørelsen. Dette virker fornuftig. Mindre logisk er det at «både medlemmet og dennes vara kan påklage samme avgjørelse».⁵⁶ Der et varamedlem møter for et fast medlem avgir varaen stemme for det faste medlemmer – han/hun fungerer som stedfortreder. Men der det faste medlemmet selv møter, og varaen møter for interessens skyld, har ikke varaen stemmerett da han/hun ikke fungerer som stedfortreder på det aktuelle møtet. Dersom denne tolkningen er riktig innebærer det at lovlighetskontroll kan fremmes av for eksempel et fast medlem og to varamedlemmer som var tilstede på et møte for interessens skyld, selv om dis- ses fast medlemmer også var tilstede. En slik forståelse av ordlyden innebærer at det alltid vil være tilstrekkelig med underskrifter for lovlighetsklage – det er bare å kalle inn både faste medlemmer og deres varaer til møte hvor man tenker at lovlighetsklage kan bli aktuelt.

Lovlighetsklage kan også fremmes mot avgjørelse som man selv har stemt for. Også nyvalgte medlemmer kan kreve lovlighetskontroll av avgjørelser fattet etter valget, men før det nye kommunestyret har konstituert seg, dersom vilkårene for kontroll eller er oppfylt.

4.2.2 Lovlighetskontroll av eget tiltak jamfør § 59 5. ledd

Etter kommuneloven § 59 5. ledd kan departementet på eget initiativ ta en avgjørelse opp til lovlighetskontroll. Adgangen skal ikke benyttes til å gjeninnføre automatisk legalitetskontroll,

(25)

22

en anmodning som tilsier at kompetansen skal brukes ved varsomhet. Det bør ”hefte usikker- het ved en avgjørelses gyldighet” for at kontroll på eget initiativ skal benyttes.⁵⁷ Av hensyn til tillit til forvaltningen kan terskelen for kontroll av eget tiltak være noe lavere ved kontroll av avgjørelser om å holde møter for lukkede dører.⁵⁸

Flertallet i Kommunelovskomiteen var imot innføringen av denne regelen, fordi de var redd for at den kunne bidra til en gjeninnføring av automatisk kontroll. Mindretallet mente derimot at nettopp fordi den nye bestemmelsen krevde minst tre medlemmer for å kunne fremme klage, burde fylkesmannen ha anledning til å ta opp sak av eget tiltak der det var sannsynlighet for at en avgjørelse var feil. Forarbeidene begrunnet regelen med at «Hensynet til offentlig forvaltnings omdømme tilsier at en etablerer den nødvendige sikkerhet mot ugyldige vedtak.

Verken kommuner eller fylkeskommuner har krav på beskyttelse mot kontroll av vedtak det hefter feil ved.»⁵⁹

4.3 Hva er folkevalgt organ?

Kommuneloven § 59 1. ledd stadfester at det kan kreves lovlighetskontroll av avgjørelser truffet av «folkevalgt organ eller den kommunale eller fylkeskommunale administrasjon». «Med folkevalgt organ menes kommunestyret og alle kollegiale organer som helt eller delvis er valgt av kommunestyret i medhold av kommunelov eller særlov.»⁶⁰ Dette innbefatter også sakkyndig nemnd oppnevnt av andre myndigheter etter delegert myndighet fra kommunestyret. Organer eller utvalg som ikke utfører oppgaver på vegne av kommunen faller ikke inn under bestemmelsen, f.eks. samarbeidsutvalg eller «brukerutvalg» - disse er ofte rådgivende, og driver ikke saksbehandling på vegne av kommunen. Hvis slike organer derimot er delegert avgjørelsesmyndighet kan deres avgjørelser være gjenstand for lovlighetskontroll, da de fungerer som et styre etter kommuneloven § 11 og § 20 nr 4.

4.4 Hva er «avgjørelse» og hva slags type avgjørelse kan det kreves lovlighetskontroll av?

Legalitetskontroll kan kreves for «avgjørelser truffet av folkevalgt organ eller den kommunale eller fylkeskommunale administrasjon». Begrepet avgjørelse omfatter mer enn enkeltvedtak etter fal § 2 1. ledd bokstav a). Også enkeltvedtak etter fal § 2 1. ledd b), forskrifter jf forvalt-

59 NOU 1990:13 s293

(26)

23

ningsloven § 2 1. ledd c) og realitetsavgjørelser er med, men ikke prosessledende avgjørelser, med unntak av avgjørelser om habilitet og møteoffentlighet, jamfør kmol § 59 1. ledd 2. pkt.

Det er den endelige avgjørelsen som er gjenstand for kontroll, i betydningen at det foretas et avsluttende vedtak i den kommunale saksbehandlingen. Interne innstillinger, råd og uttalelser er unntatt fra lovlighetskontroll, med mindre avgjørelsen som bygger på disse er tatt utenfor den kommunale organisasjonen. Hvorvidt ekstern vurdering, innstilling eller råd anses som en avgjørelse etter kommuneloven § 59 avhenger av «om det legger faktiske eller rettslige fø- ringer for den videre saksbehandlingen og om det kan gi rettsvirkninger for kommunen.» Jeg går ikke nærmere inn på de ulike typetilfellene her, men henviser til veilederen til Lovlighets- kontroll etter kommuneloven § 59 utgitt av Kommunal- og regionaldepartementet i 2013 s11- 13.

Når det gjelder hvorvidt en unnlatelse kan anses som en avgjørelse avhenger dette av om reelle hensyn kan tilsi kontroll. Dersom et organ lar være å svare på en henvendelse hvor det foreligger plikt til å treffe avgjørelse, antas det at dette faller inn under lovlighetskontrollen. Ge- nerelt kan man si at en unnlatelse kan lovlighetskontrolleres dersom den er i strid med lov, og derfor er ulovlig. Unnlatelse av å følge opp et vedtak er ikke gjenstand for lovlighetskontroll.

Vedtak om avvisning om å realitetsbehandle en sak, f.eks. fordi organet mener at det ikke har kompetanse til å fatte vedtak, jf forvaltningsloven § 2 3. ledd, faller inn under begrepet avgjø- relse og kan lovlighetskontrolleres. Vedtak om utsettelse kan gjøres til gjenstand for kontroll etter § 59 dersom det har «rettsvirkninger av en slik karakter og varighet at reelle hensyn tilsier...» dette.⁶¹

Kommuneloven § 59 nr 1 gjelder ikke avgjørelser om «ansettelse, oppsigelse eller avskjed», jf

§ 59 1. ledd 3. punktum, da tvister om ansettelse, oppsigelse eller avskjed reguleres av ar- beidsmiljøloven. I en sak behandlet av Fylkesmannen i Vestfold i 2016 ble lovlighetsklage fremmet i forbindelse med at to utvalg, partsammensatt utvalg (PAR) og fellesnemnda (FEL), hadde inngått arbeidsavtale med en fremtidig rådmann for to kommuner som skulle slås sammen. Klagerne anførte at utvalget ikke hadde mandat til å ansette, og at de ikke hadde hjemmel til å tilby henne lønnsøkning samt videreutdannelse. Fylkesmannen kom til, med hjemmel i inndelingslova § 26 og kommunenes vedtatte felles politiske plattform, at utvalget hadde mandat til å ansette henne: «Det partssammensatte utvalget skal behandle saker som gjelder forholdet mellom den nye kommunen som arbeidsgiver og de ansatte, herunder ansettelse av øverste administrativ ledelse». Når det gjaldt innholdet i arbeidsavtalen konkluderte Fylkes-

(27)

24

mannen med at dette er «skjønnsmessige vurderinger som ligger utenfor det Fylkesmannen kan ta stilling til ved en lovlighetskontroll».⁶²

Derimot kan Fylkesmannen ta opp saker om oppsigelse, avskjed eller ansettelse etter eget tiltak i henhold til § 59 5. ledd, men denne muligheten bør kun brukes i unntakstilfeller. Av- gjørelse om suspensjon kan i motsetning klages inn etter § 59 1. ledd, uten at veileder til lovlighetskontrollen gir noen begrunnelse for dette.

Som nevnt ovenfor anses som hovedregel ikke prosessledende avgjørelser som avgjørelser som faller inn under lovlighetskontroll etter kommuneloven § 59. Unntak gjelder for avgjørel- se om møteoffentlighet og habilitet. Demokratihensyn, hensyn til åpenhet i forvaltningen og tillit til forvaltningens avgjørelser er begrunnelser for dette unntaket. Disse hensynene be- grunner også en lavere terskel for at Fylkesmannen kan ta opp saker om habilitet etter eget tiltak sammenlignet med andre typer saker som tas opp etter kommuneloven § 59 5. ledd.

Også statistikk over lovlighetsklager etter kommuneloven § 59 viser at relativt mange klager gjelder habilitet, som tilsier at de folkevalgte er svært bevisste på problemstillinger knyttet til dette tema.⁶³

Når det gjelder offentlige anskaffelser kan det ikke kreves lovlighetskontroll etter § 59 av avgjørelser knyttet til kommunens privatrettslige plikter, herunder kontraktsrettslige, erstat- ningsrettslige eller tingsrettslige.⁶⁴ Det som kan kontrolleres etter kommuneloven § 59 ved offentlig anskaffelse er hvor det påstås brudd på offentligrettslige eller forvaltningsrettslige regler i forbindelse med anskaffelse. I en tolkningsuttalelse av 3.7.2015 som gjaldt hvorvidt en fylkesmann kunne lovlighetskontrollere kommunens valg av renovatør uttalte departementet at «...Fylkesmannen kan kontrollere saksbehandlinga i kommunen, og sjå på alle forhold i tilknyting til prosessen rundt val av ny renovatør (til dømes habilitet og spørsmål som gjeld høve for kommunen til å setje ei oppgåve ut på fastpristilbod). Når ein kommune har gjort vedtak om kva for ein tilbydar som skal få renovasjonsoppdraget, er dette eit privatrettsleg forhold.»⁶⁵

Det kan derimot fremmes lovlighetsklage over avgjørelser som innehar privatrettslige og of- fentligerettslige sider, men utgangspunktet er at kun de offentligrettslige sider ved den påkla-

62 Fylkesmannen i Vestfold, legalitetskontroll, 7.12.2016 s3

63 Fylkesmannen i Buskerud (2010)

64 Kommunal- og regionaldpt (2015), tolkningsuttalelse, 3.5.2015

65 L.c.