Sløret Forsett
Kandidatnummer: 623 Leveringsfrist: 25.11. 2014 Antall ord: 16 478
i
Innholdsfortegnelse
Del I Innledning ... 1
1 OM FREMSTILLINGEN ... 2
1.1 Introduksjon til avhandlingen ... 2
1.2 Rettskildene ... 2
2 ENKELTE RELEVANTE SIDER AV DEN ALMINNELIGE STRAFFERETTEN ... 4
2.1 Forholdet mellom de ulike forsettformene ... 4
2.2 Omstendigheter, Handling og Konsekvens ... 6
2.3 Bevisvurderingen av den subjektive skyld: «Ytre omstendigheter» ... 8
Del II Rammene for begrepet «Sløret Forsett» ... 11
3 RETTSPRAKSIS ... 12
3.1 Rt. 2011 s. 1104 ... 12
3.2 LB-2011-101089 ... 13
3.3 LH-2012-87796 ... 14
3.4 LH-2013-67560 ... 16
3.5 LA-2013-62161 ... 17
3.6 LB-2014-44481 ... 17
3.7 Rt. 1974 s. 66 ... 18
3.8 Rt. 2004 s. 291 ... 19
3.9 Rt. 1991 s. 600 ... 21
4 LITTERATUR OG ETTERARBEIDER ... 23
5 INNHOLDET AV «SLØRET FORSETT»... 27
5.1 Utgangspunkt ... 27
5.2 «Slørets» årsaker ... 27
5.3 «Slørets» objekt... 29
Del III «Sløret Forsetts» plass i gjeldende strafferettslære ... 33
6 DEN BEVISMESSIGE FREMGANGSMÅTEN ... 34
ii
7 DEN MATERIELLE FREMGANGSMÅTEN ... 37
Del IV Kritikk av det slørede forsett ... 42
8 KRITIKK AV BEVISVURDERINGEN ... 43
8.1 Objektiviseringen ... 43
8.2 Om grensen mellom positiv og fingert forståelse ... 44
8.3 En sammenfatning av problemene ... 45
9 KRITIKK AV SPESIELLE VIRKNINGER ... 46
9.1 Straffverdighet ... 46
9.2 Kritikk av det doble slør... 46
9.2.1 Sløret avgjørelsestema ... 47
9.2.2 Sløret følge ... 47
9.3 Kritikk av sløret hensikt ... 48
10 OM DET RENE VURDERINGSTEMA... 50
KILDELISTE ... 55
1 Del I Innledning
Formålet med innledningen er å gi en kort presentasjon av målet for framstillingen, samt in- trodusere noen materielle sider ved strafferetten som har relevans for den videre drøftelsen av
«sløret forsett».
2
1 Om fremstillingen
1.1 Introduksjon til avhandlingen
Tema for oppgaven er «sløret forsett». Begrepet kan spores tilbake til sluttet av 1940- tallet, hvor det ble brukt av den tidligere danske statsadvokat og høyesterettsdommer Jørgen Trolle.1 Foruten en gjennomgang av Trolles bruk av begrepet,2 vil ikke begrepets opprinnelse vies mye plass.
En stor del av oppgaven vil gå med til å sette opp rammene for «sløret forsett».3 Begrepet er brukt på ulike måter, og i ulike rettskilder. Det må også tas hensyn til at graden av bevissthet rundt benyttelsen og benyttelsesmåten av begrepet virker å variere. For å kunne analysere og gjøre seg opp en mening om et såpass ukjent og uklart begreps plass i strafferetten, er det helt avgjørende å foreta en grundig og omfattende vurdering av rettskildefaktorenes bruk av «slø- ret forsett». Det vil også være nødvendig å trekke inn enkelte kilder som ikke bruker begrepet uttrykkelig, men som tar for seg elementer som er beslektet i den grad at de kan forstås som uttrykk for noe av det samme innholdet som der sløret forsett er nevnt.
Etter at innholdet av «sløret forsett» som begrep er redegjort for, vil det gjøres et forsøk på å tegne opp hvordan det slørede forsettet plasserer seg i strafferettslæren.4 Målet med denne delen er å trekke linjer fra det fastslåtte innholdet, til de ulike sidene av forsettsbegrepet. Noen plasseringer vil være gitt som følge av innholdets natur, mens andre kan måtte kreve mer ut- strakt bruk av analogier og andre mer indirekte slutninger.
Den siste delen av avhandlingen vil rette et kritisk blikk mot både bruken, innholdet og virk- ningene av «sløret forsett» som en del av forsettsbegrepet.5
1.2 Rettskildene
Avhandlingen er naturligvis forsøkt bygget opp med juridisk metode, og følger alminnelig rettskildelære. Av ulike grunner er det likevel nødvendig å si noe om den videre bruken av rettskilder.
1 Jørgen Trolle, Det «slørede» forsæt, festskrift tillægnad Karl Schlyter, 1949, s.358-366
2 Jfr. Kap. 4 nedenfor
3 Jfr. Del II Rammene for «sløret forsett»
4 Jfr. Del III Det slørede forsetts plass i gjeldende strafferettslære
5 Jfr. Del IV Kritikk av det slørede forsett
3
«Sløret forsett» er som nevnt et lite kjent uttrykk i strafferett. Begrepet er nevnt med noen linjer i Johs. Andenæs’ første utgave av Alminnelig Strafferett,6 men er helt utelatt i de påføl- gende 3 utgavene. Først i den 5. utgaven er begrepet igjen uttrykkelig brukt.7 Jørgen Trolle, som trolig introduserte begrepet i skandinavisk rettslitteratur,8 gir begrepet et ganske annet innhold enn det Andenæs gjør.9 Benevninger i forarbeider har egne særlige sider,10 og høyes- terettspraksis før 2011 bruker andre termer enn «sløret forsett».11 Begrepet er heller ikke be- nyttet i noen lovtekst.
For å oppnå målet med oppgaven, nemlig å danne et helhetlig bilde av rettsfenomenet «sløret forsett», vil ikke den uttrykkelige bruken av begrepet være tilstrekkelig, selv om slik bruk vil vies betydelig plass i denne avhandlingen. Dette innebærer for det første at dommer fra lavere rettsinstanser vil bli analysert, med den begrunnelse at det her finnes eksempler på nyere praksis med direkte eller indirekte (i form av henvisninger) bruk av begrepet, som kan gi et mer detaljert bilde av både utvikling og utbredelse av «sløret forsett». For det andre innebærer behovet for å danne det helhetlige bildet at det vil trekkes linjer fra både beslektede termino- logier og anerkjente reelle hensyn, og sluttes logisk fra disse.
6 Andenæs, Alminnelig Strafferett, 1. utgave, 1956, s. 212
7 Andenæs, Alminnelig Strafferett, 5. utgave, 2004, s. 240
8 Trolle, op. cit.
9 Se nærmere under del II,
10 L.c.
11 L.c.
4
2 Enkelte relevante sider av den alminnelige strafferetten
Det er ikke dette kapitlets formål å gi en generell introduksjon til den alminnelige strafferet- ten. Derimot er det nødvendig å behandle enkelte sider ved rettsdisiplinen for å danne et bak- teppe for hva som kommer senere.
2.1 Forholdet mellom de ulike forsettformene
Det er i norsk rett tre anerkjente forsettsformer. Disse er hensiktsforsett, visshets- /sannsynlighetsforsett og dolus eventualis (eventuelt forsett).12
Det er forholdet mellom de ulike forsettsformene som står sentralt her. Det faller utenfor del- kapittelets formål å gå i dybden av de ulike formene og deres begrunnelse.13
En avgjørende likhet mellom de ulike forsettsformene, og som må sies å definere selve idéen om den subjektive skyld, er at utgangspunktet for vurderingen er gjerningspersonens egne tanker under oppfyllelsen av den objektive gjerningsbeskrivelsen. Dette utgangspunktet er essensielt, og kan begrunnes med at et straffeformål om rettferdig gjengjeldelse kun vil være oppnådd dersom gjerningspersonen kan bebreides for sine handlinger.14 Grad av bebreidelse for sine handlinger vil være et gjennomgående, sentralt moment i denne avhandlingen.
Stigen deler opp bebreidelsesgrunnene i to ledd: 1) gjerningspersonens holdning til den lovbe- skyttede gjenstanden (det volitive) og 2) grad av erkjent risiko for oppfyllelse av gjerningsbe- skrivelsen (det kognitive).15 Oppdelingen er et passende utgangspunkt for å illustrere enkelte ulikheter ved de forskjellige forsettsformene.
Ved hensikt er det gjerningspersonens holdning til den beskyttede gjenstanden under oppfyl- lelsen av gjerningsbeskrivelsen som begrunner straffverdigheten. Sannsynligheten for over- tredelse ved personens handlemåte har i et slikt tilfelle ingen betydning for den subjektive skyld.
Ved visshets- og sannsynlighetsforsett er dette snudd på hodet. Her er det graden av erkjent risiko som avgjør hvorvidt forsettskravet er oppfylt. Den forsettskvalifiserende graden er
12 Jfr. blant annet oppdelingen i Straffeloven 2005 § 22, som er i samsvar med gjeldende rett.
13 Det kan vises til Andenæs, 2004 op. cit., s. 208-243
14 Ibid. s. 209
15 Stigen, Forsettets nedre grense – dolus eventualis eller hva?, 2010, s. 576 (sitert fra Lovdata)
5 sannsynlighetsovervekt. Det vil si at gjerningsmannens konkrete, gjerningsøyeblikksspesifik- ke følelser og tanker om personen han legemskrenker, huset han brenner ned eller folkegrup- pen han truer ikke er avgjørende for den subjektive skyld. Gjerningsmannen kan ha vært helt likegyldig til den beskyttede gjenstanden, men oppfyller lovens forsettskrav16 dersom han innså at sannsynligheten for at handlingen ville oppfylle gjerningsbeskrivelsen var over 50 %.
For dolus eventualis er vurderingstemaet en kombinasjon av de to bebreidelsesgrunnene.
Gjerningspersonen må for det første ha innsett en mulighet for oppfyllelse av gjerningsbeskri- velsen. Dette er av samme art som sannsynlighetsforsettet ved at det dreier seg om erkjent risiko, men her med en lavere grad av sannsynlighet. For det andre må gjerningspersonen ha positivt innvilget handlingen, selv dersom den ville medføre overtredelse. Denne delen av dolus eventualis knytter seg til gjerningspersonens holdning til beskyttelsesobjektet, av sam- me art som hensiktsforsettet, men i en mildere form (har ikke «villet» overtredelsen, men har positivt funnet verdien av beskyttelsesgjenstanden som lavere enn verdien av gjennomføring av handlingen, ved at man uansett ville gjennomført handlingen). Denne volitive delen av dolus eventualis har vært gjenstand for kritikk, gjerne fordi vurderingstemaet kan føre til en noe oppkonstruert eller utilgjengelig bevisvurdering.17
For den videre drøftelse i denne avhandlingen vil det være av interesse å se nærmere på for- settets nedre grense. Forsett grenser nedover mot uaktsomhet, gjerne bevisst uaktsomhet. Den sistnevnte skyldgraden er oppfylt dersom gjerningspersonen har innsett risikoen for overtre- delse, men gjennomfører handlingen likevel. Her er det volitive bebreidelseselementet tilside- satt. Slik kan det minne om den laveste graden av sannsynlighetsforsett, nemlig erkjennelse av knappest mulig sannsynlighetsovervekt for overtredelse. Samtidig samsvarer erkjennelsesgra- den ved bevisst uaktsomhet med den som kreves for dolus eventualis. Om det er dolus eventualis eller sannsynlighetsforsett som grovt sagt ligger nærmest uaktsomhet er sånn sett ikke helt klart. Der domstolene står overfor et spørsmål om det foreligger forsett eller bevisst uaktsomhet, virker det naturlig at vurderingen foretas etter den forsettsformen med tilhørende vurderingstema som er mest nærliggende på bakgrunn av de bevis som foreligger.
Det kan argumenteres for at en domstol uten faktiske holdepunkter for gjerningspersonens subjektive skyld annet enn dens handlinger, lettere vil kunne holde seg til en vurdering av grad av erkjent risiko for overtredelse enn en vurdering av gjerningspersonens holdning til den beskyttede gjenstand. Dette kan begrunnes med at en persons holdning til en gjenstand har mer preg av individualitet enn det en erkjennelse av risiko for visse konsekvenser i en
16 Strl. § 40
17 Stigen, op. cit. s. 587
6 bestemt situasjon har. Dersom en person tenner på en leilighet som er del av et bygg med di- verse andre leiligheter hvor mennesker befinner seg,18 vil det lett kunne konstateres en stor objektiv risiko for at leilighetene ovenfor tar fyr og at menneskene der inne blir utsatt for en fare. Lagt til grunn at gjerningspersonen har innsett en risiko, vil det fort bli vanskelig å vur- dere om personen positivt har innvilget fareutsettelsen, eller har hatt til hensikt å utsette men- neskene for fare. Individuelle oppfatninger som gjerningspersonens forhold til menneskene, generelle sosiale adferd, følelser angående liv og død og utallige andre momenter knyttet til gjerningspersonens personlighet, er ofte lite tilgjengelige. Personens holdning til beskyttelses- gjenstanden blir altså vanskelig å vurdere. Man kunne videre anta at gjerningspersonens sub- jektive forståelse av risikoen for fareutsettelsen er tilsvarende utilgjengelig. Erkjennelse av en risiko er imidlertid en kognitiv størrelse. Den er, enkelt sagt, et resultat av sanseinntrykk og fornuft. Det vil si at enhver person med «normale» forutsetninger ville hatt mer eller mindre tilsvarende erkjennelser. Spørsmålet, som må forsøkes besvart i den videre drøftelsen, er om det finnes situasjoner hvor domstolene kan legge til grunn hva en «normal» person ville opp- fattet, framfor hva denne forutsatt «normale» personen har oppfattet i denne konkrete situa- sjonen, og slik skape en høyst objektiv vurdering av den subjektive skyld.19
Man skal riktignok ikke dra distinksjonen mellom de ulike bebreidelsesgrunnene for langt. En høy grad av erkjent risiko for overtredelse er ofte en sterk indikasjon på at holdningen overfor beskyttelsesgjenstanden er straffverdig i seg selv. Hovedpoenget må være at det ikke er en nødvendig sammenheng mellom disse.
2.2 Omstendigheter, Handling og Konsekvens
For å bli straffet etter norsk rett må forsettet som dekke hele gjerningsbeskrivelsen, jfr. strl. § 40. Denne rettssetningen kalles gjerne «dekningsprinsippet». En oppdeling av gjerningsbe- skrivelsens ulike ledd er nødvendig for senere å finne det slørede forsetts plass i straffelæren.
«Forsett vedrørende omstendighetene ved gjerningen» er enkelt forklart kunnskapen om de elementene som må være på plass for at en viss handling eller konsekvens er ulovlig. Jeg av- grenser her mot den omstendighet at gjerningen er gjort straffbar, altså rettsvillfarelse. Mang- lende forsett vedrørende omstendighetene er typisk gjenstand for en faktisk villfarelse, jfr.
strl. § 42. Et eksempel kan være en bygningsarbeider A som river et hus tilhørende B, under den tro at huset tilhører A’s oppdragsgiver C. Handlingen, selve rivningen, er foretatt forsett- lig. Konsekvensen, ødeleggelsen av bygningen, er også skjedd forsettlig. Derimot er den om-
18 Jfr. kapittel 3.4 nedenfor
19 Jfr. bl.a. kap. 3.7 nedenfor, om Rt. 1974 s. 66
7 stendighet at rivningen gjaldt feil bygning en villfarelse ved gjerningen, som gjør at A ikke kan dømmes for forsettlig skadeverk etter strl. § 291 (1).
«Handlingen» ved en gjerning menes her i en snevrere forstand enn den som brukes om utfø- relsen av hele gjerningsbeskrivelsen. Her gjelder «handlingen» bare den fysiske aksjonen som foretas eller unnlates. Ett eksempel er nevnt om skadeverk ovenfor, et annet vil være ved drap etter strl. § 233, hvor «volder» dekker (blant annet) handlingen, mens «en annens død» er konsekvensen. «Handling» i denne forstand vil ofte være utført med hensiktsforsett. Å svinge øksen, trykke inn avtrekkeren, tenne ilden,20 manøvrere kjøretøyet,21 osv. er positive hand- linger som vanligvis har en ekstremt nær sammenheng med gjerningspersonens vilje til en- hver tid. Det er gjerne oppfatningen om hva disse handlingene fører til som er gjenstand for tvil, selv om forsettsvurderinger angående handlingene også forekommer.22
Hva «konsekvensen» så utgjør følger for så vidt av avsnittene ovenfor. Det kan nevnes at det for noen straffebud er vanskelig eller umulig å skille mellom handling og konsekvens. Vi kan tenke oss et eksempel der en mann svinger en øks mot en annen mann under en krangel. Øk- sen treffer den andre mannens pulsåre ved håndbaken, hvilket fører til at han dør av forblød- ning kort tid etter. Som nevnt ovenfor vil det her være vanskelig å si annet enn at gjernings- mannen har svingt øksen med hensikt. Hvorvidt mannen hadde til hensikt å drepe offeret er imidlertid vanskelig å bedømme. Dersom mannen selv bedyrer at dette ikke var hans inten- sjon, eller at han ikke husker hva hensikten var på grunn av panikk eller impuls i gjernings- øyeblikket, vil retten ofte være nødt til å se hen til de «ytre omstendigheter»23. Å bedømme hensikt etter ytre omstendigheter kan være vanskeligere enn å holde seg til en vurdering av grad av erkjent risiko, slik det er redegjort for ovenfor.24 Sannsynlighetsforsettet kan dermed være nærliggende ved bedømmelse av konsekvensforsett i slike situasjoner. Dette eksemplet viser hvordan hensiktsforsett og sannsynlighetsforsett kan fungere sammen. Der handling og konsekvens ikke kan skilles fra hverandre, er man imidlertid i en annen situasjon. Eksempler på forbrytelser der disse er helt sammenfallende kan være promillekjøring og voldtekt. Hvor- vidt sannsynlighetsforsettet i det hele tatt er egnet i slike tilfelle er et eget spørsmål. Tilfellene reiser i det minste særskilte spørsmål vedrørende inkorporering av «sløret forsett» i vurde- ringstemaet, som blir redegjort for nedenfor.25
20 Jfr. kap. 3.4
21 Jfr. kap. 3.1
22 Jfr. kap. 3.6
23 Jfr. kap. 2.3
24 Jfr. kap. 2.1
25 Jfr. kap. 5.3, kap. 7 og kap. 9 nedenfor
8 2.3 Bevisvurderingen av den subjektive skyld: «Ytre omstendigheter»
Andenæs skriver om bevisspørsmålet for den subjektive skyld: «Hvis man ikke kan bygge på gjerningsmannens egen tilståelse, er en som regel henvist til å trekke slutninger fra de ytre omstendigheter til det som foregikk i hans hjerne.»26 Knud Waaben skrev i 1957 om det samme temaet at «forsættet overhovedet ikke på noget tidspunkt kan være genstand for en umiddelbar objektiv konstatering. Var det ikke en praktisk selvfølge at det ydre kan bevise det indre, også efter nogen tids forløb, måtte man komme til det resultat at forsæt er en ganske ubeviselig størrelse.»27 Dette utgangspunktet er nødvendig, all den tid et straffesystem trolig ville fungert dårlig dersom man var avhengig av direkte tilgang til gjerningspersonens hjerne under overtredelsen. Derimot er det av interesse for den videre avhandlingen å analysere hvil- ke «ytre omstendigheter» det kan trekkes slutninger fra.
Et sentralt element er det som er nevnt om at det er gjerningspersonens oppfatning eller tanker i den konkrete situasjonen, altså under oppfyllelse av gjerningsbeskrivelsen, som må inneha den subjektive skyld. Den mest åpenbare «ytre omstendighet» i en slik situasjon er da nettopp handlingen i seg selv. Ved å begrunne subjektiv skyld med oppfyllelse av den objektive gjer- ningsbeskrivelsen alene, står man imidlertid i fare for å uthule prinsippet om skyld og dertil også uskyldpresumsjonen i EMK art. 6 nr. 2.
Ofte vil det riktignok være flere momenter å se hen til ved en overtredelse av et straffebud. Et planlagt ran, hvor gjerningspersonen har gjort diverse innkjøp av utstyr, leid inn flere medvir- kere og så foretatt den nødvendige mengden trusler/voldsbruk for å tilegne seg den totale mengden av kontanter på ransstedet, bærer stort preg av hensiktsforsett. Her er samtlige hand- linger under og forut for overtredelsen av en art som peker mot viten og vilje. Et annet ek- sempel kan være en person A som har dyttet en person B slik at denne falt over terrassekanten og brakk noen bein ved landingen på bakken noen meter nedenfor. Dersom A, i sekundene, minuttene, timene eller dagene forut for dyttet har gitt uttrykk for et ønske om å skade B, ville dette vært en ytre omstendighet som taler for hensiktsforsett. Dersom A rett før dyttet har kas- tet et blikk over terrassekanten, er det en ytre omstendighet som taler for sannsynlighetsforsett vedrørende skaden. Dette er ytre omstendigheter som bygger på momenter utenfor selve gjer- ningsbeskrivelsen. Disse kan bestå av tilsynelatende overveielser eller uttrykk for personlige følelser, meninger etc.
26 Andenæs, 2004, s. 240
27 Waaben, Det kriminelle forsæt, 1957, s. 56
9 Annerledes er det i de tilfellene det ikke foreligger slike «ytre omstendigheter» forut for de handlinger som er direkte knytte til gjerningsbeskrivelsen. Dersom A og B er bestevenner, sitter ved siden av hverandre på terrassekanten og prater før A plutselig setter inn et dytt som sender B i bakken med beinbrudd, er det lite annet å trekke på enn selve dyttet og følgen.
Kanskje er A beruset, eller B har sagt noe som fører til plutselig aggresjon hos A.28 Å legge til grunn at A har opptrådt forsettlig, alene av den grunn at handlingene oppfyller den objektive gjerningsbeskrivelsen til strl. § 229, kan forstås som en objektivisering av den subjektive skyld.
Ved tilfellene av selvforskyldt rus er dette løst ved såkalt fingering av forsett, jfr. strl. §§ 40, 42 (3) og 45. Dette blir gjerne uttrykt slik at man «ser bort fra rusen, og bedømmer gjer- ningsmannen som om han var edru», jfr. også ordlyden i § 40, første ledd, annet punktum.
Slik jeg forstår det, er det mer treffende å si at man ser på gjerningspersonens konkrete hand- linger, og vurderer om disse ville vært bedømt som forsettlig utøvet dersom akkurat denne gjerningspersonen var edru i gjerningsøyeblikket. Hvis dette besvares bekreftende, er det av liten betydning at gjerningspersonen aldri hadde til hensikt å skade sin venn, eller i det hele tatt vurderte sannsynligheten av at noe slikt ville skje. Det er nettopp det klanderverdige fra- været av dømmekraft som bidrar til en straffverdighet som er vurdert å være i samme kategori som ikke-fingert forsett. Det faller utenfor denne avhandlingens formål å gå dypere inn på straffverdigheten av overtredelser som følge selvforskyldt rus.
Hva med de tilfellene hvor det ikke foreligger rus eller holdepunkter for gjerningspersonens forsett ved henblikk til kjensgjerninger forut for selve overtredelsen? Nedenfor29 vil det bli vist til rettspraksis der situasjonen kan minne om noe slikt. En handling av impuls, plutselig aggresjon, panikk eller lignende vil innebære at det ikke er mye å slutte om gjerningsperso- nens hensikt eller konsekvensoverveielser, utover handlingene. Der tiden er kort og tankene er omtåket, er det nettopp fravær av personens «normale» vilje og overveielsesevne som preger disse handlingene. Ved selvforskyldt rus er dette som sagt løst ved at man objektiviserer skyldvurderingen, da rusen er klanderverdig i seg selv. I andre tilfeller synes det løst ved at man kobler inn begrepet «sløret forsett» i vurderingen.30 Dette begrepets innhold, samt virk- ningene av innholdet for den alminnelige strafferettslæren er tema for del II og III av denne avhandlingen.
28 Sml. LB-2011-101089 som er behandlet nedenfor i kap. 3.2
29 Jfr. kap. 3 nedenfor
30 Jfr. kap. 6 nedenfor
10
11 Del II Rammene for begrepet «Sløret Forsett»
For å trekke opp rammene for «sløret forsett» som begrep, vil det først gjøres en gjennom- gang av direkte og indirekte bruk av begrepet i rettspraksis. Deretter vil bruken av «sløret forsett» i litteratur og etterarbeider behandles. Til slutt vil det sammenlignes og foretas en sammenfatning av hvordan «sløret forsett» må kunne forstås.
12
3 Rettspraksis
Det virker naturlig å innlede gjennomgangen av rettspraksis med dommen inntatt i Rt. 2011 s.
1104. Denne dommen tar for seg begrepet på en inngående måte ved å trekke inn flere retts- kilder.31 Deretter vil etterfølgende praksis, som i stor grad viser til den nevnte høyesteretts- dommen, gi et bredere bilde av hvordan begrepet benyttes i ulike saksforhold. Det vil også bli vist til praksis før 2011, hvor uttrykkene «sløret forsett» eller «sløret forestilling» riktignok ikke blir brukt, men hvor de materielle vurderingene av den subjektive skyld er såpass beslek- tet, at de vil kunne bidra til dannelsen av et helhetlig bilde av domstolenes versjon av «sløret forsett».
3.1 Rt. 2011 s. 1104
Domfelte hadde tilegnet seg en bil som sto ulåst langs et fortau. Bilens eier, som sto like ved i en minibankkø, ble klar over situasjonen og hoppet på panseret i det den domfelte satt bilen i bevegelse. Etter flere manøvrer i stor fart, ble eieren kastet av panseret og omkom som en følge av dette etter kort tid.
Om vurderingstemaet for den subjektive skyld ved tiltalen gjeldende § 233 uttaler førstvote- rende følgende:
«Rettsbelæringen og straffutmålingspremissene viser at det her er bygget på sannsynlighets- forsett. Bedømt som edru er det lagt til grunn at tiltalte ville innsett at dødsfølge var mest sannsynlig, men slik at det ikke er krevet noen helt klar tanke om dette. Blant annet kan en stresset og opphisset situasjon være til hinder for en slik klar vurdering. En sløret - noe uklar - oppfatning om sannsynlighetsovervekt for dødsfølge vil være tilstrekkelig. Dette er etter mitt syn en riktig rettsoppfatning.»32
Avsnittet synes å anvende det slørede forsett som en slags presisering av sannsynlighetsforset- tet. Synet på rettsoppfatningen underbygges i det neste avsnittet ved å vise til forarbeider33 til den nye straffeloven.
31 Rt. 2011 s. 1104, avsnitt 18 og 19
32 Ibid. Avsnitt 18
33 Ot.prp.nr.90 (2003-2004), spesialmotivene til § 22, s. 426. Se kap. 4 nedenfor for innvendinger mot denne rettskildens vekt som etterarbeider.
13 En interessant side ved uttalelsen, som vil være gjenstand for sammenligning med enkelte andre avgjørelser og kilder nedenfor, er objektet for den slørede oppfatningen. Sannsynlig- hetsforsett med henblikk på konsekvensene kan beskrives slik: gjerningsmannen har innsett at konsekvens x (her: dødsfall) sannsynligvis vil inntreffe som følge av handlingen. Med sann- synligvis menes her sannsynlighetsovervekt (over 50 %). Det må her skilles mellom en sløret forestilling av hvilken kvalitativ art følgen kan ha, og hvor stor sannsynlighet det er for at en bestemt følge inntreffer. Det virker som om «sløret» i sitatet ovenfor peker mot selve sann- synlighetsovervekten, ikke konsekvensene generelt. Det vil i så fall si at gjerningsmannen kan ha hatt en klar oppfatning av at døden kan inntreffe for den som utsettes for handlingen, men at sannsynlighetsovervekten kun fremstår i en uklar eller sløret form.34
En annen side ved dommen som må nevnes er uttalelsen om at forsettet lå i det nedre sjikt, grensende mot grov uaktsomhet.35 Her er altså forsettets slørede side uttrykkelig brukt som et formildende moment ved straffeutmålingen. At et sløret sannsynlighetsforsett befinner seg i forsettets nedre sjikt er også av interesse for mer generelle straffverdighetssynspunkt, særlig med tanke på forholdet mellom dolus eventualis og sannsynlighetsforsett.36
3.2 LB-2011-101089
A var tiltalt for legemsbeskadigelse etter strl. § 229, men ble kun dømt for legemsfornærmelse etter § 228. Etter en fest hadde A slått fornærmede i ansiktet slik at to av fornærmedes tenner ble skadet. Spørsmålet av interesse for denne avhandlingen var om forsettet til A omfattet denne skaden. Retten sammenfatter vurderingstemaet slik:
«Med bakgrunn i den lovforståelsen det er redegjort for her, er spørsmålet i saken om påta- lemyndigheten har ført tilstrekkelig bevis for at tiltalte hadde i hvert fall et slikt «sløret for- sett» som omtalt, i den forstand at han hadde en slik forestilling, om enn vag eller sløret, om at det var sannsynlig at B ville få en skade som følge av slaget. (…) Vurderingen må langt på vei bero på de ytre omstendighetene ved situasjonen, der tiltalte skal bedømmes som edru.»37
I likhet med Rt. 2011 s. 1104 er det her snakk om sannsynlighet for konsekvenser av en be- visst handling. Videre stilles det heller ikke her krav til følgens detaljer, hvilken sving bileie- ren skal falle av ved (Rt. 2011 s.1104) eller nøyaktig hvor i ansiktet skaden skal inntreffe.
Gjerningsmannen må imidlertid ha innsett muligheten for den lovbeskrevne følgen (død etter
34 Jfr. kap. 5.3 nedenfor
35 Rt. 2011 s. 1104 avsnitt 27
36 Stigen, op. cit., Jfr. kap. 2.1 ovenfor
37 Rettens vurdering, avsnitt 11
14
§ 233 eller skade etter § 229) og at det er en sannsynlighetsovervekt for at dette vil inntreffe.
Også her virker den «slørede forestillingen» å rette seg mot sannsynligheten, ikke følgen som sådan.38
Under flertallets subsumsjon blir en bestemt ulikhet mellom saken og den i Rt. 2011 s.1104 påpekt: «Flertallet peker på at den skadegjørende handlingen i saken i Rt-2011-1104 foregikk over lengere tid, slik at domfelte der hadde atskillig bedre mulighet for å foreta en vurdering av konsekvensene av handlingen enn tiltalte i vår sak.»39
Tidsaspektet trekkes her frem som et viktig moment ved vurderingen av sløret forsett. Dette momentet har et objektivt preg, og må sees i sammenheng med sitatet ovenfor om at «vurde- ringen må langt på vei bero på de ytre omstendighetene ved situasjonen (…)».40 De ytre om- stendighetene ved situasjonen er naturligvis alltid relevante ved vurderinger av den subjektive skyld, ettersom det er vanskelig å finne sikre bevis for gjerningsmannens egne tanker i forbin- delse med en forbrytelse, se blant annet Andenæs41. Det kan imidlertid tenkes at disse ytre omstendighetene spiller en noe annen rolle der gjerningsmannen, slik retten legger det til grunn, har hatt en uklar eller sløret forestilling av situasjonen. Retten kan her støte på en smal balansegang mellom gjerningsmannens faktiske forståelse av situasjonen og noe som minner om fingering av skyld.42
Tiltalte ble altså frifunnet for tiltalepunktet om legemsbeskadigelse på grunn av manglende forsett angående skaden. Retten fant dermed at tiltalte ikke en gang hadde en sløret forestil- ling om at skadesannsynligheten ved handlingen (en handling som var forsettlig utført) lå på over 50 %. Vurderingstemaet for det slørede sannsynlighetsforsettet virker imidlertid å være i samsvar med det som ble oppstilt i Rt. 2011 s. 1104.
3.3 LH-2012-87796
Også her lød tiltalen på legemsbeskadigelse etter strl. § 229. Tiltalte hadde slått og sparket sin tidligere samboer gjentatte ganger i forbindelse med sistnevntes henting av felles barn. For- nærmede fikk et nesebeinsbrudd som følge av angrepet, noe retten fant at oppfylte vilkåret for skade etter § 229. For vurderingen av forsettet ble følgende uttalt:
38 Jfr. kap. 5.3 nedenfor
39 Rettens vurdering, avsnitt 17
40 Ibid. Avsnitt 11
41 Andenæs, 2004, s. 240
42 Jfr. kap. 2.3 ovenfor og kap. 8.2 nedenfor
15
«Det kreves ikke at hun hadde noen klar oppfatning om grad av sannsynlighet for skader, og det kreves heller ikke at hun har hatt tanker om hvilke skader som kunne oppstå. Hennes tan- ker om følger av volden kan ha vært uklare og preget av at hun handlet impulsivt og i affekt, men hun må ha hatt en forestilling om at fornærmede mest sannsynlig ville bli påført ska- de.»43
Retten viser til forarbeidene44 til den nye straffeloven og Rt. 2011 s. 1104. Vurderingstemaet virker å være i samsvar med dommene nevnt ovenfor. Den uttrykkelige benevningen av å handle «impulsivt og i affekt» illustrerer ytterligere hvilke situasjoner som typisk kan føre til et sløret forsett. Det er her ikke snakk om noe rus, men rettens syn på tiltaltes tilstand bærer den likhet med rus-tilfellene at tiltalte handler på en ukontrollert måte, tilsynelatende løsrevet fra den samme personens «normale» handlemåter. Den videre vurderingen basert på ytre om- stendigheter45 blir dermed, i likhet med vurderingen i LB-2011-101089, objektivisert i en slags dobbel forstand. Først ved at man må trekke på de ytre omstendighetene fordi man fak- tisk ikke kan gå inn i tiltaltes hode på gjerningstidspunktet, slik det er ved de fleste vurde- ringer av den subjektive skyld. I tillegg kommer det at de vanlige trekkene hos gjerningsman- nens personlighet, inkludert tanker, meninger og handlemåter, tillegges mindre eller ingen vekt på grunn av situasjonens spesielle egenart. Her virker det å være et slags slektskap mel- lom situasjoner hvor gjerningsmannen er preget av rus, og hvor gjerningsmannen handler im- pulsivt og i affekt i et kort tidsrom.46
Den nevnte objektiviseringen av skyldkravet ved slike saker kan belyses ytterligere med føl- gende uttalelse fra retten: «Det er heller ikke holdepunkter for annet enn at tiltalte er en al- minnelig fornuftig person, med alminnelig kjennskap til skadepotensialet ved slag og spark mot ansikt og lyske (…).»47 Uttalelsen etterfølger en gjennomgang av de faktiske handlinger.
Etter å ha lagt til grunn at tiltalte handlet i affekt, blir så utgangspunktet satt slik at disse hand- lingene har vært forsettlig, jfr. ordlyden «holdepunkter for noe annet». Når man så skal vurde- re om skadefølgene likevel ikke fremsto som sannsynlige for tiltalte, vurderes dette ut i fra hva en person med alminnelig kunnskap om handlingenes skadepotensiale ville innsett, og at tiltaltes vanlige personlige trekk passer inn i denne kategorien (jfr. ordlyden «er en alminnelig fornuftig person», red. utheving). Spørsmålet om hvorvidt tiltalte har innsett sannsynligheten
43 Rettens vurdering, avsnitt 9
44 Ot.prp.nr.90 (2003-2004), spesialmotivene til § 23, s. 426
45 Rettens vurdering, avsnitt 11, «Siden tiltalte ikke har erkjent forsett for skaden som har oppstått, er retten henvist til å trekke slutninger om dette ut fra hva man vet om det ytre hendelsesforløpet sammenholdt med vitnebevis og alminnelige erfaringssetninger.»
46 Jfr. kap. 2.3 ovenfor
47 Rettens vurdering, avsnitt 11
16 for skaden i denne konkrete situasjonen virker således omgått, ved at den situasjonspregede affekten ikke tas i betraktning ved gjerningspersonens subjektive forståelse, men blir brukt som grunnlag for å løsrive vurderingen fra denne mer eller mindre utilgjengelige forståelsen.
3.4 LH-2013-67560
Saken gjaldt hvorvidt A hadde brutt diverse lovbrudd ved brannstiftelse av egen leilighet, blant annet strl. § 148, første straffalternativ. Spørsmålet av betydning her var om A’s forsett omfattet den nærliggende muligheten for tap av menneskeliv.
Vurderingstemaet kan finnes innbakt i rettens begrunnelse: «Selv om tiltaltes hensikt var ut- brenning av egen leilighet, finner lagmannsretten det åpenbart at han i det minste hadde en vag og uklar forestilling om at brannen lett kunne forårsake tap av menneskeliv.»48
Strl. § 148 er bygget opp som dels skadedelikt (volde ildebrann) og dels faredelikt (tap av menneskeliv (…) lett kan forårsakes). I motsetning til de omtalte dommene ovenfor, er det altså her ikke snakk om en forsettlig voldt handling, med en skade som konsekvens. Konse- kvensen her er faren for en annen skade. Det kan nevnes at det ikke kreves sannsynlighets- overvekt for tap av menneskeliv, kun en nærliggende mulighet.49 At gjerningsmannen har innsett at det foreligger en sannsynlighetsovervekt for selve faren må derimot kreves for å bli funnet å ha hatt sannsynlighetsforsett, basert på den alminnelige lære om at forsettet må om- fatte hele gjerningsbeskrivelsen. I den siterte delen av dommen ovenfor peker imidlertid den
«vage og uklare forestillingen» på skadesannsynligheten, ikke faresannsynligheten.
Dommen gir mulighet til å diskutere hvorvidt faredeliktene kan være gjenstand for et «sløret forsett» på samme måte som skadedeliktene. Et åpenbart og avgjørende skille mellom skade- deliktene og faredeliktene er at man ved sistnevnte kategori befinner seg lengre unna skaden.
Hensynet er gjerne at lovgiver har funnet det lovbeskyttede objektet så beskyttelsesverdig at man har kriminalisert selve fareutsettelsen. Dette er så ment å virke preventivt ved at man løfter borgerens bevissthet rundt faren på et tidligere tidspunkt. Hvorvidt en slik løftet be- vissthet står seg i alle typer situasjoner er imidlertid usikkert. Et gjennomgående element ved tilfellene av sløret forsett for skadedelikter er at konsekvensene, sett utenfra, har en stor grad av nærhet. For eksempel vil en person som kjører i en viss hastighet med en annen person på panseret ha de potensielle skadefølgene tett på seg (sett utenfra, vel og merke). Om de «ytre omstendighetene» taler for at gjerningsmannen i en slik situasjon også må ha hatt en vag og
48 Supplerende premisser for fagdommernes beslutning, avsnitt 3
49 Jfr. bl.a. Rt. 2009 s. 368, avsnitt 12
17 uklar forestilling, i en grad som kvalifiserer til forsett, om at for eksempel fotgjengere ble satt i livsfare er mer tvilsomt. Mer om sløret forsett ved faredelikt nedenfor.50
3.5 LA-2013-62161
Bygningsarbeideren A ble funnet skyldig i forsettlig drap av sin arbeidsleder. Lagmannsretten vurderte den subjektive skylden slik:
«Lagmannsretten legger til grunn at det dreier seg om et knivdrap begått i sterk affekt under alkoholpåvirkning.» (…) «Lagmannsretten legger til grunn at han i gjerningsøyeblikket, vur- dert som edru, regnet med dødsfølgen som en overveiende sannsynlig følge av knivbruken.
Han hadde i alle fall, vurdert som edru, en slags sløret forestilling om konsekvensene, en vag forestilling om at offeret ville omkomme når han brukte kniven som han gjorde, jf. Rt-2011- 1104 om forståelsen av forsettskravet.»51
Dette er et nytt tilfelle hvor vurderingstemaet beskriver et sløret sannsynlighetsforsett under påvirkning av rus, sml. LB-2011-101089 som er beskrevet ovenfor.52 Hvordan rusen og «slø- ret» kobles sammen er formulert noe annerledes enn i LB-2011-10189, men realiteten virker å være den samme. Gjerningsmannens handling og den etterfølgende konsekvensen oppfyller gjerningsbeskrivelsen, mens rusen fører til vektlegging av de ytre omstendighetene ved vurde- ringen av den subjektive skyld. Objektiviseringen vektlegging av de ytre omstendighetene fører med seg er nevnt ovenfor.53
Et mer spesielt element ved den siterte delen av dommen, er objektet for den slørede forestil- lingen. «(E)n slags sløret forestilling om konsekvensene» peker ikke på sannsynligheten, men den kvalitative arten av følgene ved handlingen. Det kan nevnes at forskjellen på å innse de straffbare følgene av en handling eller ikke, er selve kjennetegnet på distinksjonen mellom bevisst og ubevisst uaktsomhet. En sløret, vag eller uklar forestilling om at døden kan inntref- fe som følge av en handling er noe annet enn et tilfelle der døden fremstår som en klar mulig- het, men hvor sannsynlighetsovervekten fremstår i en sløret form.54
3.6 LB-2014-44481
50 Jfr. kap. 5.3 nedenfor
51 Rettens vurdering, avsnitt 9
52 Jfr. kap. 3.2 ovenfor
53 Jfr. kap. 2.3 ovenfor
54 Jfr. kap. 5.3 nedenfor
18 Tiltalte hadde bitt en offentlig tjenestemann under overføring til en arrestcelle, og fikk straff for brudd på strl. § 127 for å ha hindret en tjenestehandling ved vold.55 Dommen i lagmanns- retten dreier seg om straffeutmålingen, men det er henvisningen til tingrettens56 vurdering av skyldspørsmålet under tiltalepost 1) som er av interesse i det følgende.
Begrepet «sløret forsett» blir ikke nevnt, men det blir henvist til Rt. 2011 s. 1104 ved vurde- ringen av den subjektive skyld.57 Retten uttaler følgende:
«Retten legger til grunn at tiltalte var oppbragt og agitert når han bet. Tiltalte har selv for- klart at han handlet i selvforsvar. Men selv om bittet var impulsivt og ikke bar preg av forut- gående overveielser, finner retten likevel bevist ut over enhver rimelig tvil at tiltalte var klar over at han bet arrestforvareren. Retten finner det således at kravet til forsett ved voldsutøvel- sen var oppfylt, jf. Rt-2004-291 og Rt-2011-1104.»58
Elementene av impulsivitet og manglende overveielser er nevnt også her. Det særegne ved dette avsnittet er imidlertid at den vurderer noe som minner om et sløret forsett for selve handlingen, ikke konsekvensene. Dette er som nevnt hentet fra en tingrettsdom, og henvis- ningen til Rt. 2011 s. 1104 er neppe et uttrykk for at avgjørende vekt ble lagt på den dommens beskrivelse av sløret forsett. Den rettskildemessige vekten av uttalelsen er derfor begrenset.59 Poenget er likevel at der finnes en dom som benytter seg av betraktninger om sløret forsett også for handlingens vedkommende. For en drøftelse hvis mål er å beskrive begrepet «sløret forsett» og anslå virkningene begrepet har for den subjektive skyld i strafferetten, har uttalel- sen en verdi. Det er en betydelig faktisk avstand fra de fysiske handlingene til de tilhørende konsekvensene ved en forbrytelse.60 Om sløret forsett for handlingsdelen av den objektive gjerningsbeskrivelsen, se nedenfor.61
3.7 Rt. 1974 s. 66
En 17- åring hadde slått en mann med en ølflaske, og ble dømt for legemsbeskadigelse etter strl. § 229. Om forsettet uttalte retten følgende:
55 Dommens Post 1a), avsnitt 1
56 Henvisning til tingrettsdommen: TOSLO-2013-141432
57 LB-2014-44481, dommens post 1a), avsnitt 2
58 L.c.
59 Jfr. kap. 1.2
60 Jfr. kap. 2.2 ovenfor
61 Jfr. kap. 5.3 nedenfor
19
«Byretten har videre slått fast at slag mot ansikt med en flaske i seg selv er så farlig at det er åpenbart for enhver at det beror på det rene hell om skadetilføyelse unngås. Den omstendig- het at retten omtaler domfeltes handling som impulsiv og tankeløs, vekker ikke tvil om at ret- ten har bygd på en riktig oppfatning av forsettsbegrepet også i relasjon til skadefølgene av slaget.»62
Begrepet «sløret forsett» er ikke brukt her, men handlingsbeskrivelsen «impulsiv og tankeløs»
peker i den retning at forsettvurderingen bærer nært slektskap med de nyere dommene som er sitert ovenfor. Essensen er at gjerningsmannen foretar en villet handling, men at det ikke uten videre kan legges til grunn at han har hensikt også for skaden. Formuleringen om at det er
«åpenbart for enhver» at skadesannsynligheten er stor, er et tydelig eksempel på den nevnte objektiviseringen av den subjektive skylden.63 Dette kan tolkes dithen at høyesterett vurderer spørsmålet slik: 1) en normal person (innenfor kategorien «enhver») ville innsett den store sannsynligheten for skadefølgen, 2) denne gjerningsmannen er en slik normal person og 3) det foreligger noe som gjør at man ikke tar det siste steget og vurderer hva gjerningsmannen fak- tisk har innsett i denne spesifikke situasjonen, om hans «normalitet» faktisk var til stede. Det er dette tredje punktet som bærer likhet med det «slørede forsettet». Her er det «impuls og tankeløshet» som objektiviserer den subjektive skylden, til en grad som minner om fingering av forsett. For øvrig er en beskrivelse av en sinnstilstand som «tankeløs» noe som gir assosia- sjoner til uaktsomhet, og altså fravær av forsett.
3.8 Rt. 2004 s. 291
I dommen inntatt i Rt. 2004 s. 291, hadde tiltalte legemskrenket en sosialsjef da førstnevnte ikke fikk utbetalt en ønsket sum penger. Spørsmålet var om dette innebar en overtredelse av strl. § 127, ved at tiltalte hindret sosialsjefen under en tjenestehandling. Lagmannsretten fri- kjente tiltalte for dette punkt, med den begrunnelse at tiltalte ikke hadde utvist forsett med hensyn til hindringen.64
Høyesterett kom til motsatt løsning vedrørende forsettet,65 og uttaler følgende om slike situa- sjoner som det foreliggende:
62 Rt. 1974 s. 66, s. 67
63 Jfr. kap 2.3 ovenfor
64 Jfr. LB-2003-943, gjengitt i Rt. 2004 s. 291 avsnitt 10
65 Rt. 2004 s. 291, avsnitt 12
20
«Jeg viser til avgjørelsene i Rt-1986-393 og Rt-1987-844, som viser at forsettet i en slik situa- sjon normalt må anses for å omfatte vilkårene for straffbarhet i § 127 selv om volden er en følge av aggresjon eller en impulshandling.»66
At forsett normalt foreligger også når volden er en følge av aggresjon eller impuls står i strid med lagmannsrettens vurdering, hvor det i frifinnende retning ble vektlagt at handlingen var et resultat av sinne.67
Når det legges til grunn at en handling er et resultat av impuls, aggresjon, sinne eller tanke- løshet, vil det være vanskelig å påvise hensiktsforsett for visse konsekvenser.68 Når en så stor del av motivasjonen bak en handling er tilegnet en sinnstilstand av slikt midlertidig og ofte reaktivt preg, må det kunne antas at det kreves særskilte holdepunkter for å påvise at det i tillegg er oppstått (i det korte tidsrommet som gjerningspersonens «nye» sinnstilstand har manifestert seg) en vilje til å hindre en tjenestemann. Da er en vurdering av grad av erkjent risiko for at handlingen faktisk vil føre til hindring av en tjenestemann under foreteelsen av en tjenestehandling, mer nærliggende.69
Å flytte vurderingen fra hva gjerningsperson har villet til hva denne har forstått, fritar imidler- tid ikke domstolen fra å holde seg til gjerningspersonens subjektive oppfatning. Lagmannsret- ten gjorde den feilen at de ikke vurderte hva gjerningspersonen faktisk hadde i tankene under utførelsen av handlingen. Selv om han handlet i sinne, kunne det godt tenkes at han hadde innsett at det var en sannsynlighetsovervekt for at handlingen ville medføre hindring av so- sialsjefens utførelse av sin tjenestehandling. Dersom det ble lagt til grunn at dette plutselige sinnet førte til en mer omtåket situasjon for tiltalte, ville likevel lagmannsrettens dom virket fornuftig, hvis tiltalte dermed ikke engang så for seg konsekvensene (ubevisst uaktsomhet) eller ikke «positivt» fant konsekvensene sannsynlige (nærmere bevisst uaktsomhet). Dette ville stått i kontrast til den type vurdering som objektiviserer den subjektive skyld ved å bruke den nyoppståtte sinnstilstanden som et påskudd for å flytte vurderingen vekk fra det gjer- ningspersonen faktisk har tenkt/oppfattet i den konkrete situasjonen.70
66 Ibid. avsnitt 11
67 Se gjengivelse i Rt. 2004 s. 291 avsnitt 10, full dom: LB-2003-943
68 Jfr. kap. 2.1 og kap. 2.2
69 Jfr. kap. 2.1
70 Sml. kap. 3.3 om LH-2012-87796 ovenfor
21 3.9 Rt. 1991 s. 600
A ble dømt etter strl. § 162, tredje ledd for å ha innbrakt heroin. Det var ingen tvil om at inn- bringelsen var forsettlig utført, eller at det narkotiske stoffet var heroin. Spørsmålet var hvor- vidt A hadde forsett om kvantum og art av narkotika. Disse to momentene hadde avgjørende betydning for hvilket ledd i § 162 han skulle bli dømt for.
Av betydning for denne avhandlingen er uttalelsen om bevisvurderingen ved anvendelse av den positive innvilgelsesteori (dolus eventualis):
«Når den positive innvilgelsesteori skal anvendes i praksis, vil det ofte oppstå bevisspørsmål.
Hvilke forestillinger gjerningsmannen har hatt og hvilke beslutninger han har tatt, unndrar seg direkte iakttakelse, og det må derfor ofte bygges på slutninger fra omstendighetene ved handlingen. Således kan gjerningsmannen gjennom sin adferd ha lagt for dagen at han har besluttet å foreta handlingen selv om vedkommende gjerningsmoment skulle foreligge. En slik beslutning kan nok anses tatt selv om avgjørelsestemaet ikke har fremstått helt klart i gjer- ningsmannens bevissthet. Finner retten det bevist at tiltalte har tatt en slik beslutning, skal retten legge til grunn at det foreligger forsett.»71
Dette avsnittet beskriver i høy grad en vurdering som minner om et sløret forsett, jfr. linjen om at avgjørelsestemaet ikke har fremstått helt klart i gjerningsmannens bevissthet. Det er her altså snakk om dolus eventualis, ikke sannsynlighetsforsett.72 Høyesterett knytter vurderingen til det volitive ved gjerningen, ikke risikoerkjennelsesgraden. Dette kan trolig begrunnes med tidsaspektet og den bevisste uvitenheten. Ved at A bestemt lar være å sjekke innholdet i ba- gen, vil den erkjente risikoen for frakt av akkurat heroin holdes under sannsynlighetsover- vektsnivå, forutsatt at der kunne vært tenkt flere andre narkotiske stoffer. Dette illustreres ytterligere ved at det her er snakk om en omstendighet ved forbrytelsen, ikke en konsekvens.73 En omstendighet som kunne vært gjenstand for undersøkelse før handlingen harmonerer dår- lig med sannsynlighetsforsett dersom omstendigheten bærer preg av usikkerhet. Som eksem- pel, ved (helt) tilfeldig valg mellom 4 narkotiske stoffer vil den erkjente risiko av å velge én bestemt type ikke kunne overstige 25 % (forutsatt at ingen andre momenter «klart favoriserer»
et stoff over de andre). Et annet spørsmål er om man uansett ville valgt et stoff, dersom dette bestemte stoffet var det eneste alternativet.
71 Jfr. Rt. 1991 s. 600, s. 602
72 Jfr. kap. 2.1 ovenfor
73 Jfr. kap. 2.2 ovenfor
22 Å basere en vurdering av en volitiv side ved forsettet på «ytre omstendigheter ved handling- en», reiser egne spørsmål.74 Hvordan retten kan bevise at en gjerningsperson har tatt en be- slutning er vanskelig i seg selv. Her har man imidlertid noen holdepunkter.75 Hvordan retten kan bevise at tiltalte har tatt en beslutning hvor avgjørelsestemaet ikke har fremstått helt klart i dennes egen bevissthet, virker enda vanskeligere. Sløret eventuelt forsett for omstendigheter ved gjerningen blir behandlet nedenfor.76
74 Jfr. kap. 2.1 ovenfor
75 Jfr. kap. 2.3 ovenfor
76 Jfr. kap. 5.3 og kap. 9.2.1 nedenfor
23
4 Litteratur og etterarbeider
Jørgen Trolle introduserte trolig begrepet i 1949.77 Hans tekst presenterer kort problematikken med psykiske faktorer som spiller inn for gjerningsmannen ved gjerningen. Det gjøres et po- eng ut av at disse kan «tilsløre» situasjonen, og at selve forsettet kan befinne seg i et av be- vissthetens nedre lag.
For å illustrere det «slørede forsett», benytter han en sak fra virkeligheten. Enkelt forklart dreide det seg om en banksjef som hadde begått bedrageri overfor sin egen bank ved å heve forfalskede sjekker. Den objektive side var klar, han hadde gjennom diverse handlinger fått utbetalt en sum penger som han senere sendte til seg selv, og forbrukt deler av den. Det som imidlertid ble anført fra bankmannen, var at han ikke hadde noen hensikt om å bedra banken, men snarere teste ut dets sikkerhetssystem.
En benektelse av den subjektive skyld leder retten til en vurdering av de ytre omstendighetene ved saken, som nevnt ovenfor.78 Den nøysomme utførelsen over et viss tidsrom ga preg av hensikt eller visshet om konsekvensene. Likevel var det visse momenter som talte for at bankmannen faktisk hadde hatt til hensikt å «teste systemet», i hvertfall fra starten av. Sjek- ken var blant annet skrevet under på en uvanlig måte, noe som ville være lite hensiktsmessig ved et bedrageriforsøk, i tillegg til en spesiell situasjon ved posthuset, hvor bankmannen først hadde forsøkt å sende pengene til sin sjef i banken, men så selv påpekt en feil ved avsendelsen og i stedet tok pengene selv.79 Trolle mener at de ulike momentene indikerer at bankmannen hadde en forestilling om et eksperiment fra starten av, og at en hensikt om tilegnelse av peng- ene lå i en slags «halvbevissthet» som ble skubbet framover i tid. Videre mener han det sann- synlig at bankmannen for hvert nye steg ved forbrytelsen (sjekk-forfalskningen, uttaket, «for- søket» på avsendelse, forbruket) har overbevist seg selv om at han ikke har fraveket eksperi- ment- hensikten, selv når hans «underbevissthet» allerede har bestemt seg for å tilegne seg pengene. Bankmannen ble funnet å ha tilstrekkelig forsett for å bli dømt for forholdet, et re- sultat Trolle er enig i.80
I følge Trolle er «sløret forsett» en virkelig og livskraftig psykologisk realitet som ikke skal påvirke bedømmelsen av om strafferettslig forsett foreligger.81 Han skriver videre at bedøm- melsen av om forsett foreligger «maa ske efter rent objektive kriterier»82.
77 Trolle, op. cit.
78 Jfr. kap. 2.3 ovenfor
79 Trolle, op. cit., s. 361 flg.
80 Ibid. s. 361
81 Ibid. s. 365-366
24 Trolles psykologiske framgangsmåte er interessant, særlig bemerkningen om bevissthetens ulike lag. Beskrivelsen av «sløret forsett» distanserer seg tydelig fra de nevnte dommene i norsk rettspraksis hvor «sløret» oppstår i en plutselig og kortvarig situasjon. Her er det snakk om noe som foregår over et lengre tidsrom, og hvor tilsløringen skjer gradvis og økende. Det er ikke her snakk om en tilslørt konsekvens ved en handling eller en tilslørt sannsynlighets- grad for en mulig konsekvens, men tilsløring av hensikten ved diverse handlinger.83
Trolles sidestillelse av «klart» og «sløret» forsett blir kritisert av Waaben84. Kritisert blir også uttalelsen om at bedømmelsen av forsett må skje etter rent objektive kriterier. I følge Waaben er ikke «underbevisstheten» noe som kan være gjenstand for en vurdering av subjektiv skyld.
Det er først når «bevissthetens øverste lag» innehar den aktuelle hensikt at man kan dømmes, som Waaben mener i bankmannens tilfelle trolig var ved oppgivelsen av forsøket på å sende pengene til sjefen.85
I norsk rettslitteratur har Johs. Andenæs som nevnt vært innom uttrykket. Begrepet er altså viet plass i den første utgaven, men ikke i de tre etterfølgende utgavene.86 I den første utgaven gjør han et poeng av å skille mellom to typetilfeller som gjør at gjerningspersonen ikke hand- ler med «dagklar bevissthet» eller «regner i prosenter».87 Det ene er der situasjonen blir sløret som følge av skrekk eller opphisselse. Det andre er der gjerningspersonen tilslører situasjonen for seg selv og forbrytelsen glir over i en slags halvbevisst tilstand. Ved sistnevnte type tilslø- ring viser Andenæs til Jørgen Trolles redegjørelse av begrepet.
I Andenæs’ 5. utgave88, som kom ble utgitt etter hans dødsfall og er revidert av Magnus Mat- ningsdal og Georg Fredrik Rieber-Mohn, er begrepet bragt tilbake igjen. Her er skillet mellom de to typetilfellene utelatt, men for øvrig er essensen den samme som ved den 1. utgaven. I likhet med Trolle gir Andenæs uttrykk for at forsettbegrepet også omfatter dette slørede for- settet, men at bevisvurderingen krever forsiktighet. Én setning har også stått i mer eller mind- re samme form gjennom alle de fem utgavene:
82 Ibid. s. 366
83 Jfr. kap. 2.1 om forholdet mellom de ulike forsettsformene
84 Waaben, op. cit., s. 95 fotnote 19
85 L.c.
86 Andenæs, Alminnelig strafferett, 1.- 4. utgave: 1956, 1974, 1989 og 1997, under kapitlet «Forsett, hensikt og overlegg»
87 Andenæs, op. cit. 1956, s. 212
88 Andenæs, Alminnelig strafferett, 5. utgave, 2004, s. 240
25
«Det kan lett skje urett hvis dommeren overfor en tiltalt som har handlet impulsivt eller i af- fekt uten videre går ut fra at han har forstått alt det som han ville ha forstått ved rolig etter- tanke.»89
Det virker tydelig at Andenæs ved den 1. utgaven var inspirert av Trolle sin redegjørelse. Det er imidlertid verdt å merke seg at han også trekker inn impuls, affekt, skrekk og opphisselse som tilsløringsmomenter. Disse momentene omtåker situasjonen på grunn sin emosjonelle og tidsbegrensede karakter, og minner således mer om de tilfellene av sløret forsett i nyere retts- praksis, jfr. kap. 3 ovenfor, enn den «halvbevisste» forbrytelsen som Trolle fokuserer på. At 1. utgaven kom ut året før Waabens kritikk av Trolles «slørede forsett» er et annet poeng, særlig når begrepet virker forlatt ved de neste tre utgavene.
Forarbeidene til straffeloven 2005 bygger på Andenæs’ omtale av begrepet fra den 1. utga- ven.90 Rettskildemessig må dette sies å være spesielt. Forarbeider er riktignok et uttrykk for en lovgivervilje, og fungerer sånn sett som et rettkildegrunnlag i seg selv, uten behov for for- ankring i andre rettskilder. I all forsiktighet kan det likevel nevnes at straffbarheten av «sløret forsett» neppe var det mest politisk omstridte temaet ved utarbeidelsen av en ny straffelov.
Uansett er det i skrivende stund 1902- loven som er gjeldende, og til denne fungerer forarbei- dene til 2005- loven kun som etterarbeider. I motsetning til forarbeider, avhenger etterarbeid- enes rettskildemessige vekt av om de må sies å gi uttrykk for gjeldende rett, også før en ikraft- tredelse av ny lov. Når begrepet «sløret forsett» blir forankret i en nesten 50 år gammel utgave av et senere oppdatert verk, hvor begrepet er utelatt (fram til 2004), taler mye for at vekten som etterarbeider til 1902- loven blir lav.
Henry John Mæland har også skrevet noe om sløret forsett.91 Mæland mener at begrepet
«neppe er heldig, i det begrepsbruken kan lede hen mot en utilsiktet avsvekking av grunnvil- kårene til forsettet».92 Det konkluderes med at dette heller ikke er meningen, og at poenget med bruken er å påpeke at gjerningspersonen har det nødvendige forsett selv om ikke alle sider ved handlingen er like klare ved enhver situasjon.93
En interessant setning ved Mælands gjennomgang er den siste, hvor han gjør et poeng av at dolus eventualis kan foreligge der gjerningsmannen har en «vag forestilling om muligheten
89 Andenæs, op. cit., 1. utgave s. 212 og 5. utgave s. 240, tilsvarende i 2. utgave s. 233, 3. utgave s. 220 og 4.
utgave s. 222
90 Ot.prp.nr.90 (2003-2004), spesialmotivene til § 22, s. 426
91 Henry John Mæland, Norsk alminnelig strafferett, 2012, s. 176-178
92 Ibid. s. 177
93 Ibid. s. 178
26 (…) og bestemmer seg for å foreta handlingen uansett (…)»94, med henvisning til blant annet Rt. 1991 s. 60095. I Mælands beskrivelse er det den erkjente risikoen (den kognitive siden av dolus eventualis)96 som kan være sløret, og likevel oppfylle vilkårene for forsett. I den nevnte dommen virker det imidlertid som at «sløret» peker mot avgjørelsestemaet, altså den positive innvilgelsen (den volitive siden av dolus eventualis).97
94 L.c.
95 Jfr. kap. 3.9 ovenfor
96 Jfr. kap. 2.1 ovenfor og Stigen, op. cit.
97 Rt. 1991 s. 600, s. 602-603
27
5 Innholdet av «Sløret Forsett»
Det er ovenfor vist til flere kilder med til dels ulik, overlappende og sammenfallende bruk av begrepet «sløret forsett». Formålet med dette kapittelet er å danne en oversikt over innholdet.
Dette kapitlet skal altså ikke analysere sløret forsetts plass i gjeldende rett,98 eller frembringe de lege ferenda- betraktninger.99
5.1 Utgangspunkt
Som sagt er det liten tvil om hvor lovhjemmelen for selve forsettet er å finne. Straffeloven § 40 inneholder imidlertid ingen benevning av «sløret forsett». Et felles trekk ved all sitert, di- rekte og indirekte bruk av begrepet er at det er noe ved forsettet som er «uklart», «halvklart»
eller «sløret».
Som det også er redegjort for, består forsettet av ulike ledd100 og kan deles inn i ulike former med ulik normativ begrunnelse101. Det blir derfor ikke presist nok å definere «sløret forsett»
som noe uklart ved den subjektive skylden under oppfyllelse av den objektive gjerningsbe- skrivelsen. Nedenfor følger en gjennomgang av 1) årsakene til at forsettet blir «sløret» for gjerningsmannen (kap. 5.2) og 2) hvilke sider av forsettet som kan være «sløret» (kap. 5.3).
5.2 «Slørets» årsaker
De mest gjennomgående årsakene til den slørede forestillingen av en gitt situasjon, virker å være «impuls», «aggresjon» og lignende betegnelser.102 Det følger av den rene fornuft at slike sinnstilstander er egnet til å omtåke oppfattelsen av enhver øyeblikkelig situasjon. Psykolo- gisk sett er det flere ulikheter mellom «impuls» og «aggresjon», den andre har kanskje et mer emosjonelt preg enn den første, men den omtåkete virkningen vurderes her for enkelhets skyld som den samme.
Utover impuls og aggresjon er det også andre beskrivelser av en tidsbegrenset sinnstilstand som blir brukt. «Panikk», «sinne», «tankeløshet» og lignende har de samme egenskapene til å gjøre situasjonen omtåket. For ordens skyld må «tankeløshet» ikke forveksles med mer per-
98 Jfr. del III
99 Jfr. del IV
100 Jfr. kap. 2.2
101 Jfr. kap. 2.1
102 Jfr. kap. 3.3, 3.6, 3.7, 3.8, samt Andenæs, op. cit. 1. og 5. utgave behandlet i kap. 4. ovenfor.
28 manente bevissthetsnedsettelser. Det avgrenses også mot de mer ekstreme tilfellene av be- vissthetsnedsettelse som fanges opp av strl. § 56 c).
Det kan også nevnes at slike sinnstilstander kan oppfattes som både berettigede og uberettige- de. En mann som er blitt mobbet på en arbeidsplass av sin sjef, vil kanskje ha en slags beretti- get aggresjon.103 En mann som blir flyttet mellom ulike soningssteder av politiet,104 eller en mor som avleverer sine barn til deres far og en kvinne hun ikke ønsket å se,105 har kanskje en mindre berettiget grunn til å utvise slik aggresjon. En eventuell berettigelse til å inneha en slik sinnstilstand er imidlertid kun av betydning ved vurdering av straffrihet, jfr. blant annet strl. § 48, straffritak, jfr. blant annet provokasjon etter § 228, tredje ledd, eller straffnedsettelse, jfr.
blant annet § 56 b) om berettiget harme. Temaet for denne oppgaven omhandler den subjekti- ve skylden, og den skal vurderes individuelt, uavhengig av mer eller mindre attråverdige grunner til å forstå situasjoner annerledes. Derfor vil årsakene til årsakene til et «slør» ved forsettet spille en mindre rolle ved definisjonen av innholdet, enn for eksempel ved vurdering av straffverdighet. Én begrensning i dette finnes likevel. Ved selvforskyldt rus er sinnstilstan- den vurdert som så klanderverdig, at det får betydning også for bedømmelsen av den subjekti- ve skyld.
Årsakene til det mer varige slørede forsettet er imidlertid av en annen karakter. Bankmann- tilfellet som er skissert av Trolle106 og den domfelte i Rt. 1991 s. 600107 har lite til felles med tilfellene av aggresjon, panikk osv. hva gjelder slørets årsak. Bankmannen foretar en slags indre overbevisning, som over tid skaper et «slør» over hans egen hensikt. For narkotika- frakteren i Rt. 1991 s. 600 blir det lagt til grunn at avgjørelsestemaet ikke trenger å ha frem- stått helt klart, hvilket også indikerer at det er gjerningsmannens egne tanker som skaper «slø- ret», gjerne over tid.
At de tidsbegrensede og tidsuavhengige årsakene til det slørede forsettet er så vidt ulike, hind- rer dem ikke fra å kunne være del av samme koblingsbegrep. Disse ulike årsakstypene har til felles at de gjør forsettet halvklart/sløret, men ikke nødvendigvis fraværende.
Om det kan tenkes årsaker til et «slør» over en gjerning som utelukker forsett, må trolig sva- res benektende. Som nevnt må det avgrenses mot psykose, sterk bevissthetsnedsettelse og annet som handler om tilregnelighet, straffrihet o.l. Disse sinnstilstandene utelukker ikke sub-
103 Sml. LA-2013-62161, gjennomgått i kap. 3.5 ovenfor
104 Sml. LB-2014-44481, gjennomgått i kap. 3.6 ovenfor
105 Sml. LH-2012-87796, gjennomgått i kap. 3.3 ovenfor
106 Trolle, op. cit., se kap. 4 ovenfor
107 Jfr. kap. 3.9 ovenfor
