Ungdomsstraff
Anvendes straffen i henhold til lovgivers intensjoner?
Kandidatnummer: 779 Leveringsfrist: 25. april 2017 Antall ord: 16 463
i
Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Barn i konflikt med loven ... 1
1.2 Tema og problemsstilling... 2
1.3 Metode og rettskildebilde ... 3
1.4 Avgrensning og begreper ... 5
1.5 Fremstillingen videre ... 6
2 BARN OG STRAFF... 8
2.1 Historiske utviklingstrekk ... 8
2.2 Barns rettigheter etter barnekonvensjonen ... 10
2.3 Ungdomsstraffens innhold og oppbygging ... 12
3 UNGDOMSSTRAFF – SUBJEKTIVE VILKÅR ... 14
3.1 Aldersavgrensning ... 14
3.2 Krav om bosted i Norge ... 16
3.3 Krav om samtykke ... 17
4 UNGDOMSSTRAFF – OBJEKTIVE VILKÅR ... 21
4.1 Ungdomsstraffens anvendelsesområde ... 21
4.2 Tidligere grense mellom samfunnsstraff og ubetinget fengsel ... 23
4.3 Ungdomsstraffens nedre grense ... 25
4.3.1 Gjentatt eller alvorlig kriminalitet ... 25
4.3.2 Nærmere om vilkåret «gjentatt kriminalitet» ... 26
4.3.3 Nærmere om vilkåret «alvorlig kriminalitet» ... 28
4.3.4 Erstatter straffen ubetinget fengsel eller samfunnsstraff? ... 34
4.4 Ungdomsstraffens øvre grense ... 36
4.4.1 Hensynet til straffens formål ... 36
4.4.2 Praksis fra Høyesterett knyttet til seksuallovbrudd ... 38
4.4.3 Praksis fra underrettene knyttet til seksuallovbrudd... 41
4.4.4 Sammenfatning ... 46
5 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER ... 48
6 LITTERATURLISTE ... 52
1
1 Innledning
1.1 Barn i konflikt med loven
«15-åring i avhør: Hadde planlagt drap», «16-åring tatt for fem ran i Oslo», «Tre 17-åringer har tilstått væpnet ran», «16-åring siktet for voldtekt under kioskran».1
Straffbare handlinger utført av barn er en realitet. Temaer rundt barn og straff er derfor stadig aktuelle – og gjenstand for samfunnsdebatt og forskning. Barn som begår lovbrudd stiller samfunnet overfor særlige utfordringer, særlig fordi straffbare handlinger begått av barn gjen- nomgående vil oppfattes som mindre straffverdige enn tilsvarende handlinger begått av voks- ne. Skal barn som begår straffbare handlinger da straffes, og i så fall hvor strengt? Og hvor- dan skal man klare å ivareta barns særlige behov i strafferettspleien? Å begå lovbrudd som barn er også en av risikofaktorene for å utvikle en kriminell karriere som voksen.2 Hvordan kan man forhindre at barn begår ny kriminalitet? I saker som gjelder mindreårige lovbrytere er det derfor særlig viktig at det stilles spørsmål til hvordan man straffer, og ikke bare det mer tradisjonelle spørsmålet om hvorfor man straffer. Barns sårbarhet gjør at det har stor betyd- ning hvilke straffereaksjoner som benyttes, og hvordan disse utformes. Jo yngre lovbryteren er, jo hardere kan straffen ramme.3
Et aktuelt eksempel på at barn begår svært alvorlig kriminalitet finner vi i saken fra januar 2017 hvor Høyesterett idømte et barn ni års forvaring for overlagt drap.4 Barnet var 15 år og en måned på gjerningstidspunktet, og lagmannsretten, som avgjorde skyldspørsmålet, beskrev drapet som «rått og brutalt».5 Saken illustrerer at i ekstraordinære tilfeller kan barn straffes veldig strengt, og at samfunnets interesser noen ganger må gå foran barnets. Barns rettigheter etter barnekonvensjonen krever imidlertid at frihetsberøvende straff ikke skal brukes dersom det finnes andre alternativer6, og videre at alle barn som blir funnet skyldig i å ha begått en
1 TV 2 (2016), Dagbladet (2013), NRK (2015) og NRK (2015b)
2 Prop 135 L (2010-2011) s. 10
3 Holmboe (2016c) s. 216
4 HR-2017-290-A
5 LB-2015-119615 punkt 4
6 Barnekonvensjonen art. 37bokstav b
2
straffbar handling skal behandles på en måte som virker rehabiliterende og forebyggende.7 Som en følge har det lenge vært et justispolitisk mål å redusere bruken av frihetsberøvende straff mot barn,8 og å utvikle alternative straffereaksjoner.9 Arbeidet for å nå dette målet har blant annet resultert i innføringen av en ny straffart for unge lovbrytere; ungdomsstraff.
1.2 Tema og problemsstilling
Tema for denne oppgaven er straffereaksjonen ungdomsstraff som ble innført som egen straff- fart 1. juli 2014.10 Vilkårene for å idømme ungdomsstraff er hjemlet i straffeloven11 § 52 a, som lyder:
«Ungdomsstraff med ungdomsstormøte og ungdomsplan etter konfliktrådsloven kapittel IV kan idømmes i stedet for fengselsstraff når
a) lovbryteren var under 18 år på handlingstidspunktet, b) lovbryteren har begått gjentatt eller alvorlig kriminalitet, c) lovbryteren samtykker og har bosted i Norge,og
d) hensynet til straffens formål ikke med tyngde taler mot en reaksjon i frihet.»
Bokstav a til d setter opp kumulative vilkår som må være oppfylt for at domstolen kan idøm- me ungdomsstraff. Vilkårene i bokstav a og c hjemler absolutte grunnvilkår knyttet til lovbry- teren selv, mens bokstav b og d knytter seg til de straffbare handlingene, og skisserer hen- holdsvis den nedre og øvre grensen for anvendelse av ungdomsstraffen.12 Disse vilkårene åp- ner for en bredere skjønnsmessig vurdering.
Ungdomsstraff er en ny og særegen straffereaksjon. Det er en frihetsstraff, men straffen skal inneholde «tiltak som vil innebære en betydelig kontroll og restriksjoner for den domfeltes dagligliv.»13 Ved innføringen av ungdomsstraff var det første gang på nærmere førti år at det
7 Barnekonvensjonen art 40
8 Gröning (2016) s. 629
9 St.meld. nr. 20 (2005-2006) s.12
10 Lov 20. januar 2012 nr 6, jf. res. 13. juni 2014 nr. 721
11 I det følgende vil henvisninger til straffeloven vise til straffeloven av 2005 med mindre noe annet klart fremgår
12 Prop. 135 L (2010-2011) s. 163-164
13 NOU 2008:15 s. 148
3
ble innført en ny straffereaksjon spesielt rettet mot barn.14 Innføringen av reaksjonen hadde som formål å bedre ivareta de særlige hensynene som gjelder mindreårige lovbrytere. Lovgi- ver hadde en klar intensjon om at ungdomsstraffen skulle bidra til å redusere bruken av feng- selsstraff overfor barn.15 Straffen skulle også bidra til å forebygge ny kriminalitet, og videre ha et rehabiliterende, gjenopprettende og straffende formål.16
Det er domstolen som idømmer ungdomsstraffen og fastsetter straffens gjennomføringstid og en subsidiær fengselsstraff.17 Fastsettelsen av straffens innhold og straffegjennomføringen skjer i regi av konfliktrådet.18 Deler av ungdomsstraffen bygger på straffeteorier om restorati- ve justice19 – ofte kalt «gjenopprettende prosess» på norsk. Dette skal gjøre den unge lovbry- teren i stand til «å ta et oppgjør med egen kriminalitet.»20
Grensen for bruk av ungdomsstraff går oppad mot sakene hvor ubetinget fengsel er påkrevd, og nedad mot sakene hvor det skal idømmes samfunnsstraff eller betinget fengsel med vilkår om ungdomssoppfølging.21 Disse grensene er ikke klart konkretisert i lovverket. I oppgaven skal jeg drøfte de materielle vilkårene som må være oppfylt for at mindreårige lovbrytere skal kunne idømmes ungdomsstraff. I oppgaven vil jeg videre prøve å skissere rammene for bruk av ungdomsstraffen, særlig med hjelp av forarbeidene og rettspraksis.
1.3 Metode og rettskildebilde
Denne fremstillingen vil bygge på alminnelig juridisk metode, og redegjøre for gjeldende rett.
Jeg tar utgangspunkt i lovgivningen som regulerer ungdomsstraff, altså straffeloven22 og kon- fliktrådsloven.23 Vilkårene for idømmelse, gjennomføringstid og brudd knyttet til straffarten er hjemlet i straffeloven kapittel 8 a. Bestemmelsene som regulerer innholdet i og gjennomfø-
14 Prop 135 L (2010-2011) s. 9
15 Prop 135 L (2010-2011) s. 9
16 Prop 135 L (2010-2011) s. 105
17 Jf. straffeloven § § 52 b
18 Konfliktrådsloven § 22, jf. § 1
19 Prop. 135 L (2010-2011) s. 9-10
20 Prop. 135 L (2010-2011) s. 10
21 Holmboe (2014a) s. 408-412
22 Lov av 20. mai 2005 nr. 28 om straff
23 Lov av 20. juni 2014 nr. 49 om konfliktrådsbehandling
4
ringen av straffen finnes i konfliktrådsloven kapittel IV. Straffeloven § 52a vil være den mest sentrale rettskilden. Det er denne bestemmelsens materielle vilkår som skal drøftes i oppga- ven.
Internasjonale rettskilder vil også være sentrale. Særlig gjelder dette FNs konvensjon om barns rettigheter som er inkorporert som norsk lovgivning gjennom menneskerettsloven § 2.24 Ved motstrid med øvrig norsk lovgivning vil konvensjonen ha forrang.25 Inkorporasjonen gjennom menneskerettsloven omfatter konvensjonen med hele sitt folkerettslig forpliktende innhold.26 Dette innebærer at forståelsen og metoden som FNs barnekomité legger til grunn for konvensjonen vil være av betydning, særlig deres generelle anbefalinger (general com- ments).27 Disse er ikke rettslig bindende, men anses å uttrykke «en forankret og gjennomar- beidet konvensjonstolkning»28, og har blitt tillagt vekt i både internasjonale og nasjonale domstoler.29
Ungdomsstraffen ble første gang foreslått i NOU 2008:15 Barn og straff - utviklingsstøtte og kontroll. Ved siden av denne utredningen er det sentrale forarbeidet til ungdomsstraffen lov- proposisjonen Prop. 135 L (2010-2011). Forarbeidene til bestemmelsene om ungdomsstraff vil være relevante, da disse gir uttrykk for lovgivers intensjoner for bruk av straffen. På grunn av den relativt korte tiden som har gått siden innføringen av reaksjonsformen, vil forarbeidene ha stor rettskildemessig vekt.30 Det er til nå avsagt bare tre dommer i Høyesterett hvor anven- delsen av ungdomsstraffen har blitt vurdert.31 Dommer fra underrettene er relevante rettskil- der, men vekten vil selvfølgelig avhenge av andre relevante rettskilder. Høyesterett har presi- sert at praksis fra lagmannsrettene har en viktig rettsavklarende funksjon:
«Lagmannsrettene er riktignok ikke prejudikatdomstoler i samme forstand som Høyesterett. Men nettopp når det gjelder straffutmåling, har lagmannsrettene i dag en sentral posisjon med hensyn til
24 Lov av 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett
25 jf. menneskerettsloven § 3
26 Bårdsen (2016) s. 3
27 Bårdsen (2016) s. 3
28 Bårdsen (2016) s. 3
29 Bårdsen (2016) s. 3-4
30 Andenæs (2009) s. 48
31 HR-2016-1364-A, HR-2016-1365-A og HR-2017-579-A
5
å sikre en enhetlig straffutmåling. Utviklingen startet ved to-instansreformen i 1995, og er forster- ket etter hvert som antallet straffutmålingsanker som avgjøres av Høyesterett, har gått ned.»32
Det er skrevet flere juridiske artikler om temaet ungdomsstraff, hvor sentrale problemsstil- linger knyttet til straffen er behandlet. På grunn av innføringen av ny straffelov 1. oktober 2015 er det i det siste også kommet en del oppdaterte og nye fremstillinger av den alminnelige strafferetten, hvor ungdomsstraffen inngår som emne.
1.4 Avgrensning og begreper
Temaet for oppgaven ligger innenfor reaksjonslæren i strafferetten, og er begrenset til straffar- ten ungdomsstraff. Tilstøtende straffarter vil behandles så fremt de kan belyse grensene for ungdomsstraffen. Innholdet i straffen, gjennomføringen og brudd vil ikke bli behandlet utover en kort fremstilling i kapittel 2.
Det avgrenses mot en behandling av straffbarhetsvilkårene. Det forutsettes at det er begått et lovbrudd, og at det er funnet at lovbryteren er skyldig. Særbestemmelser om barns prosessuel- le rettigheter, som pågripelse og varetektsfengsling, vil heller ikke behandles. Det avgrenses videre mot en behandling av problemstillinger knyttet til barnevernretten.
Mellom 1. juli 2014 og 31. desember 2016 ble det idømt ungdomsstraff i 105 saker.33 I opp- gaven jeg tatt utgangspunkt i de dommene som er publisert på lovdata.no hvor ungdomsstraff er idømt, eller hvor tilgrensende straffarter er i dømt, men ungdomsstraff har blitt vurdert.
Begrunnelsen for denne avgrensningen er delvis at det er må antas at det bare er publiserte dommer som kan påvirke rettsutviklingen. Videre kan avgrensningen forklares i at det ligger utenfor oppgavens omfang å forsøke å få tilgang til alle avsagte dommer, dette ville vært både tidkrevende og utfordrende.34 Den tilgjengelige rettspraksisen er egnet til å kaste lys over hvordan reglene praktiseres, men kan ikke brukes til å gi uttømmende redegjørelser eller pro- dusere statistikk. Jeg har i tillegg fått tilgang til fire upubliserte dommer fra Oslo tingrett.35
32 HR-2016-1803-A avsnitt 15
33 Sekretariatet for konfliktrådene (2017)
34 Se Fornes (2016) s. 243
35 15-201651MED-OTIR/05, 15-048676MED-OTIR/03, 16/037303ENE-OTIR/02 og 16-041630MED-OTIR/07
6
Størstedelen av dommene er idømt etter gammel straffelov, men da bestemmelsene om ung- domsstraff er videreført uten endringer vil ikke dette ha noe å si for fremstillingen.36
I gjennomgangen av praksis knyttet til straffen har jeg ikke sett på lengden av den idømte ungdomsstraffen. Begrunnelsen for dette er at det er forutsatt i forarbeidene at ved domstolens fastsettelse av gjennomføringens lengde burde «de tradisjonelle straffeutmålingsmomentene tre noe i bakgrunnen, slik at det ikke utvikler seg fast praksis for lengden av gjennomførings- tiden basert på hvor grove forhold det gjelder».37
Begrepet barn er definert i barnekonvensjonen art. 1 som personer under 18 år. Begrepet ung- dom har ingen legaldefinisjon, og brukes til daglig om personer både under og over 18 år.
Begrepet ungdom er brukt i loven fordi ungdomsstraffen kan idømmes selv om tiltalte har fylt 18 år.38 Legaldefinisjonen for mindreårige er personer som ikke har fylt 18 år.39 Begrepene barn, ungdom og mindreårig vil brukes om hverandre i oppgaven.
1.5 Fremstillingen videre
I kapittel 2 vil jeg se overordnet på temaet barn og straff. En gjennomgang av historiske utvik- lingstrekk knyttet til straff av barn og kravene etter barnekonvensjonen er egnet til å sette ungdomsstraffen i et større perspektiv. Jeg gir derfor en redegjørelse for dette. Videre vil jeg kort gjennomgå ungdomsstraffens innhold og oppbygging.
I kapittel 3 vil jeg gjennomgå de materielle vilkårene for bruk av ungdomsstraff; krav til al- der, bosted og samtykke.
I kapittel 4 gjennomgås vilkårene som gir uttrykk for ungdomsstraffens anvendelsesområde.
Her vil jeg skissere opp rammene for bruk av ungdomsstraffen slik de kommer til uttrykk i tilgjengelige rettskilder, særlig forarbeidene og rettspraksis.
36 Matningsdal, (2015a) s. 73
37 Prop. 135 L (2010-2011) s. 131
38 Prop. 135 L (2010-2011) s. 106
39 Vergemålsloven § 8
7
I kapittel 5 vil jeg komme med noen avsluttende bemerkninger med bakgrunn i gjennomgang- en av vilkårene for ungdomsstraffen i kapittel 3 og 4. Der jeg ser at det knytter seg særlige problemsstillinger, vil disse bli forsøkt belyst fra en rettspolitisk synsvinkel.
8
2 Barn og straff
2.1 Historiske utviklingstrekk
Historisk sett har det vært stor uenighet om hvordan samfunnet skal reagere når barn begår lovbrudd. Et sentralt spørsmål har vært om unge lovbrytere skal straffes gjennom straffesys- temet, eller om de skal behandles og oppdras i det sosiale systemet.40 Lovgivers tilnærming på dette punkt har vært skiftende, men i praksis har mange av straffereaksjonene inneholdt ele- menter av både behandling og straff.41
Vergerådsloven av 1896 slo fast at oppdragelse og opplæring skulle være hovedvirkemiddelet mot ungdomskriminalitet.42 Vergerådssystemet skulle være et alternativt til fengselsstraff for unge lovbrytere, og hindre at barn ble satt i fengsel sammen med voksne.43 Med loven ble det blant annet opprettet skolehjem hvor unge lovbrytere kunne sendes, og som skulle gi barn mellom 6 og 18 år et bedre tilbud enn fengslene gjorde.44 Skolehjemmene skulle ha preg av å være et hjem for disse barna, men loven åpnet for straffepraksis som på sitt strengeste innebar cellestraff i inntil 30 døgn, og fysisk avstraffelse.45 Vergerådsystemet fikk med dette en util- siktet straffende funksjon.
Grunntanken om å gi unge lovbrytere oppdragelse og opplæring ble videreført i arbeidsskole- loven som trådte i kraft i 1951.46 Loven åpnet for å dømme unge lovbrytere mellom 18-23 år til opphold ved åpen anstalt for å motta yrkesopplæring.47 Oppholdet skulle bidra til å forbed- re den enkeltes situasjon og forebygge kriminalitet.48 For at dette skulle være oppnåelig måtte imidlertid oppholdene i arbeidsskolene være av en viss varighet, og loven åpnet for å idømme unge lovbrytere til tidsubestemt opphold på arbeidsskole som kunne vare opptil tre år.49 Dette
40 Ericsson (2002) s. 158
41 Ericsson (2002) s. 158
42 St.meld. nr. 20 (2005-2006) s. 9
43 Ericsson (2002) s. 158
44 Ustvedt (2000) s. 54
45 Ustvedt (2000) s. 55
46 NOU 2008:15 s. 16
47 Prop. 135 L (2010-2011) s. 15
48 Ericsson (2002) s. 160
49 Ericsson (2002) s. 160-161
9
medførte i mange tilfeller at det oppstod en uforholdsmessighet mellom lovbrudd og reaksjon, noe som undergravde arbeidsskolens legitimitet.50 De yngre lovbryterne skulle på samme tid ivaretas av barnevernet i henhold til barnevernloven av 1953, som også bygget på grunntanker om at oppdragelse og behandling.51
I 1950-årene var det stor økning i ungdomskriminaliteten, og det meldte det seg et behov for mer effektive reaksjoner.52 I 1966 ble arbeidsskolene omgjort til ungdomsfengsel53, og unge lovbrytere mellom 14 og 21 år kunne dømmes til tidsubestemt soning i egne fengsler.54 Til forskjell fra de tidligere reaksjonene skulle ungdomsfengselet ha en klarere strafferettslig ka- rakter.55 Ungdomsfengslet ble ansett som en langt strengere reaksjon enn ordinært fengsel, noe som i stor grad var knyttet til usikkerheten rundt lengden av soningen.56 Allerede tidlig på 70-tallet ble fengslingen av barn møtt med sterk kritikk, og ungdomsfengslet ble avviklet i 1975.57
Det første konfliktrådet ble etablert i 1981 og hadde som hensikt å løse konflikter utenfor det formelle rettsapparatet.58 Særlig gjaldt dette konflikter der ungdom var involvert.59 Teoriene rundt restorative justice var et viktig fundament og en inspirasjon i utviklingen av konflikt- rådsordningen.60 På begynnelsen av 90-tallet ble hver kommune pålagt å opprette egne kon- fliktråd.61 Samtidig ble samfunnstjeneste etablert som ny straffart, den kriminelle lavalderen hevet til 15 år og en ny barnevernlov ble vedtatt, og sammen fikk disse endringene stor betyd- ning for behandlingen av unge lovbrytere.62
50 Ericsson (2002) s. 161
51 Ericsson (2002) s. 162
52 St.meld. nr. 20 (2005-2006) s. 10
53 NOU 2008:15 s. 18
54 Lov om strafferettslege åtgjerder mot unge lovbrytarar § 1, jf. § 17
55 St.meld. nr. 20 (2005-2006) s. 10
56 St.meld. nr. 20 (2005-2006) s. 10
57 Ericsson (2002) s. 161-163
58 Ericsson (2002) s. 167
59 Ericsson (2002) s. 167
60 Justisdepartementet (2011) s. 20
61 NOU 2005:15 s. 18
62 NOU 2005:15 s. 19
10
Barnekonvensjonen ble ratifisert av Norge i 1991.63 Allerede ved ratifiseringen ble det gitt signaler om at fengsling av barn burde trappes ned og at fengselsstraff bare skulle brukes unn- taksvis.64 Ved inkorporeringen av barnekonvensjonen i 2003, og senere ved vedtakelsen av straffeloven § 33, gjorde lovgiver det tydelig at terskelen for å idømme mindreårige ubetinget fengselsstraff økte. Dette førte til at det allerede før innføringen av ungdomsstraff skjedde et markant skifte i straff av ungdom, blant annet ved mer utstrakt bruk av samfunnsstraff.65 I mangel på spesialtilpassede straffereaksjoner for barn, måtte domstolene tilpasse de eksiste- rende straffereaksjonene til barns særlige behov.66 Mangelen på alternative straffereaksjoner for barn ble kritisert av FNs barnekomité allerede i 2000, som anbefalte at Norge skulle sørge for at det ble tatt «større hensyn til behovet for forebyggende tiltak og rehabilitering av barn som har begått kriminelle handlinger.»67 Innføringen av ungdomsstraffen var et tiltak for å blant annet imøtekomme denne kritikken.68
Bakgrunnen for ungdomsstraffens formål og oppbygging kan både finnes i tidligere norsk historikk ved utviklingen av konfliktrådene og Norges forpliktelser etter barnekonvensjonen.
Jeg redegjør derfor kort for barnekonvensjonens krav, før jeg går inn på ungdomsstraffens innhold og oppbygging.
2.2 Barns rettigheter etter barnekonvensjonen
Barn er gitt særlig menneskerettslig beskyttelse gjennom FNs konvensjon om barns rettighe- ter.69 Konvensjonen stiller krav til at konvensjonslandene skal anerkjenne og respektere barns grunnleggende rettigheter, som retten til liv, beskyttelse og utvikling.70 Barnekonvensjonen gjelder som norsk lov.71 Inkorporeringen ansett som viktig for at konvensjonen skulle få et
63 Prop. 135 L (2010-2011) s. 13
64 Innst. S nr. 7 (1990-1991) s. 4
65 Statistisk sentralbyrå (2015)
66 Fornes (2012) s. 89
67 Barnekomitéen (2000) punkt 53 og 54 (norsk oversettelse i Redd Barna (2014) s. 94)
68 Prop. 135 L (2010-2011) s. 14
69 Prop. 135 L (2010-2011) s. 13
70 Ot.prp. nr. 45 (2002-2003) s. 11
71 jf. menneskerettsloven § 2.
11
konkret og forpliktende innhold, og slik sikre barns rettssikkerhet.72 Norges plikt til å respek- tere og sikre rettighetene etter barnekonvensjonen er også forankret i Grunnloven § 92.
Artikkel 37 og 40 i barnekonvensjonen gjelder rettighetene til barn når de er mistenkt, siktet eller domfelt for kriminelle handlinger. Til forskjell fra en del av de øvrige artiklene i konven- sjonen formulerer disse nokså konkrete og spesifikke rettigheter.73 Art. 40 setter opp en rekke grunnleggende rettsikkerhetsgarantier for barn som kommer i konflikt med loven. Det kreves blant annet at disse barna skal behandles på en måte som ivaretar deres følelse av verdighet og egenverdi, og på en måte som tar hensyn til barnets alder og som fremmer barnets reintegre- ring i samfunnet. Etter art. 37 bokstav b skal fengsling av barn «skje på lovlig måte og skal bare benyttes som en siste utvei og for et kortest mulig tidsrom». For å oppnå dette er det lagt til grunn at det er nødvendig å utvikle og innføre alternative straffereaksjoner for unge lovbry- tere.74
Barnekonvensjonen art. 3 om barnets beste vil også være sentral for barn som skal idømmes straff.75 Hensynet til barnets beste er gitt en særlig stilling som må ha stor vekt i en avveining mot andre aktuelle hensyn. Høyesterett har uttalt dette slik: «Barnets interesser skal danne utgangspunktet, løftes spesielt frem og stå i forgrunnen.»76 Innen strafferetten vil dette medfø- re at tradisjonelle straffeformål skal tillegges mindre vekt enn hensynet til barnets interesser.77 Vurderingen av hva som er barnets beste vil være ulik etter hvor i rettssystemet man befinner seg. For lovgiver vil begrepet omfatte hva som er best for barn generelt, eller for den gruppen av barn som en aktuell lov skal gjelde for.78 For domstolene vil vurderingen være knyttet til hva som er best for det enkelte barnet.79
72 Ot.prp. nr. 45 (2002-2003) punkt 4.3.3
73 Høstmælingen 2016) s. 146
74 General Comments No. 10 (2007) punkt 23
75 General Comments No. 10 (2007) punkt 10
76 Rt. 2015 s. 93 avsnitt 65
77 General Comments No. 10 (2007) punkt 10
78 Høstmælingen (2016) s. 55
79 Høstmælingen (2016) s. 55
12
2.3 Ungdomsstraffens innhold og oppbygging
Som nevnt innledningsvis er gjennomføringen av ungdomsstraffen lagt til konfliktrådet, og reguleres av konfliktrådsloven kapittel IV. Etter konfliktrådsloven § 22 skal gjennomføringen av ungdomsstraffen bestå av tre deler; gjennomføring av et ungdomsstormøte, utarbeidelse av en ungdomsplan tilpasset ungdommen og oppfølging av planen. Konfliktrådsloven § 24 be- stemmer at det skal avholdes ungdomsstormøte ved oppstarten av straffegjennomføringen.
Det er særlig ungdomsstormøtet som er basert på teorien om gjenopprettende prosess, og skal bidra til ansvarliggjøring og rehabilitering av ungdommen.80 Det er blant annet fremhevet at det sentrale i en gjenopprettende prosess er at de involverte i et lovbrudd, både gjerningsper- sonen og fornærmede, møter hverandre og deltar i en samtale hvor målet er å komme frem til en måte å håndtere konflikten eller konsekvensene av lovbruddet.81 I NOU 2008:15 er gjen- opprettende prosess beskrevet slik:
«’Restorative justice’ er en teori som vektlegger at en skal gjenopprette skaden som er forårsaket eller oppstått som en følge av kriminell atferd. Dette oppnås best gjennom samarbeid mellom alle berørte parter.»82
Ungdomsstormøtet skal resultere i at det blir utarbeidet en ungdomsplan som ungdommen må følge, jf. konfliktrådsloven § 25. Ungdomsplanen skal være en tiltakspakke som er tilpasset til det enkelte barnet.83 Det er tiltakene som blir lagt inn i ungdomsplanen som i praksis avgjør hvor inngripende ungdomsstraffen blir for den enkelte lovbryteren.84 Planen kan inneholde blant annet kriminalitetsforebyggende, kontrollerende, integrerende og straffende tiltak.85 Et- ter at ungdomsplanen er godkjent skal den følges opp av et oppfølgingsteam, jf. konfliktråds- loven § 26. Både det offentlige og det private nettverket rundt ungdommen skal engasjeres i straffegjennomføringen.86
80 Prop. 135 L (2010-2011) s. 105
81 Christie (1977) s. 126-127
82 NOU 2008:15 s. 24
83 Fornes (2016) s. 242
84 Holmboe (2016b) s. 115
85 Prop. 135 L (2010-2011) s. 105
86 Prop. 135 L (2010-2011) s. 127
13
Det at straffegjennomføringen er lagt til konfliktrådet gir ungdomsstraffen en svakere forbin- delse til straffesystemet enn andre straffereaksjoner.87 Ved brudd på vilkår i ungdomsplanen, nye lovbrudd og i de tilfeller at planen ikke blir godkjent, gjør den subsidiære fengselsstraffen at det tradisjonelle strafferettssystemet kan ta over håndteringen av straffegjennomføringen.88 Saken må da tilbake til domstolen, og retten må avgjøre om ungdommen må sone hele eller deler av den subsidiære fengselsstraffen.89
For å sikre en sammenhengende kjede av individuelt tilpassede straffer for barn, ble straffere- aksjonen ungdomsoppfølging innført samtidig som ungdomsstraffen.90 Retten kan fastsette ungdomsoppfølging som vilkår for betinget dom etter straffeloven § 37 bokstav j. Gjennomfø- ringen av ungdomsoppfølgingen skal inneholde mildere tiltak og ha kortere gjennomførings- tid, men er ellers utformet i samme mønster som ungdomsstraffen.91 Denne reaksjonen skulle brukes i de tilfellene hvor ungdomsstraff ikke var påkrevd.92
87 Lappi-Seppälä (2014) s. 345
88 Jf. konfliktrådsloven § 25 fjerde ledd og § 31 tredje ledd og § 32, jf. straffeloven § 52 c
89 Jf. straffeloven § 52 c
90 Prop. 57 L (2013-2014) s. 8
91 Prop. 57 L (2013-2014) s. 8
92 Prop. 57 L (2013-2014) s. 8
14
3 Ungdomsstraff – subjektive vilkår
3.1 Aldersavgrensning
Etter straffeloven § 52 a bokstav a kan ungdomsstraff bare idømmes når lovbryteren er under 18 år når lovbruddet begås. Det er ungdommens alder på gjerningstidspunktet som er avgjø- rende, og pådømmelse kan dermed skje etter at ungdommen har fylt 18 år.93 Dette sikrer at mindreårige lovbrytere behandles på samme måte, selv om saken i noen tilfeller ikke blir av- gjort før etter at ungdommen har blitt myndig. Idømmelsen av straffen er videre begrenset av den kriminelle lavalderen på 15 år, jf. straffeloven § 20.
Departementet uttalte i lovproposisjonen at aldersgrensen ved 18 år skulle illustrere at mind- reårige var en sårbar gruppe med et særlig beskyttelsesbehov, og som var gitt «særskilte ret- tigheter i kraft av å være barn.»94 Departementet erkjente at en praktisk konsekvens av en absolutt grense ved 18 år kunne være at ellers like saker, med nesten jevnaldrende lovbrytere, resulterte i ulik straffeutmåling.95 De fant det likevel ikke hensiktsmessig å fravike myndig- hetsalderen som grense. I tillegg til barns særlige beskyttelsesbehov, ble dette begrunnet med at andre viktige skillelinjer trekkes ved denne alderen, som ansvaret til foreldrene og myndig- heten til barnevernet.96
Aldersvilkåret blir sjeldent problematisert i praksis da det som oftest er klart om lovbryteren var under 18 år på gjerningstidspunktet. Tilfeller hvor dette likevel kan komme på spissen er hvor lovbryteren er asylsøker eller såkalt «papirløs», dvs. der det ikke er objektiv visshet rundt tiltaltes alder pga. fravær av ID-papirer eller lignende. En sak hvor aldersvilkåret kom på spissen er Borgarting lagmannsretts dom av 04.03.16.97 En av de tiltalte i saken var asylsø- ker og hevdet at han var 17 år på gjerningstidspunktet. Det ble foretatt aldersundersøkelse rett etter lovbruddet som konkluderte med at han var over 20 år. Tiltalte hadde gitt ulike fødsels- datoer til norske og tyske myndigheter, og medvirket ikke til å klarlegge alderen sin ved å fremlegge identitetspapirer i retten. Lagmannsretten mente at det ikke var grunn til å tvile på
93 Prop. 135 L (2010-2011) s. 114
94 Prop. 135 L (2010-2011) s. 114
95 Prop. 135 L (2010-2011) s. 114
96 Prop. 135 L (2010-2011) s. 114
97 LB-2015-193181
15
at tiltalte var over 18 år. I vurderingen la de vekt på aldersundersøkelsen, og at opplysningene gitt til norske myndigheter ikke fremstod pålitelige. Det må altså foretas en konkret vurdering av hva som var saksøktes alder på gjerningstidspunktet.
Denne vurderingen reiser spørsmålet om hvilket beviskrav som skal gjelde ved bedømmelsen av tiltaltes alder. Denne vurderingen hører til under straffeutmålingen. I Agder lagmannsretts dom av 24.04.1498 knyttet det seg tvil til alderen til en av de tiltalte. Den tiltalte var asylsøker og opplyste at han var under 18 år på gjerningstidspunktet. Her fant lagmannsretten at det ved vurderingen av tiltaltes alder i straffeutmålingen måtte legges til grunn et mindre strengt be- viskrav enn ved bedømmelsen av skyldspørsmålet. Lagmannsretten uttalte at beviskravet i disse tilfellene «er langt strengare enn vanleg sannsynsovervekt»99, men tok ikke stilling til hvor den konkrete terskelen gikk. Støtte til et slikt skjerpet beviskrav i straffeutmålingen kan finnes i kjennelsen HR-2017-664-U. Saken gjaldt beviskravet for alderskriteriet ved varetekts- fengsling. Her la ankeutvalget til grunn at hensynet til å unngå fengsling av barn kunne trekke i retning av et strengere beviskrav enn alminnelig sannsynlighetsovervekt. Høyesterett fant det likevel ikke nødvendig å legge til grunn et slikt skjerpet beviskrav for varetektsfengsling.
Dette var blant annet begrunnet i at det ikke var krav om strengere beviskrav etter verken Grunnloven eller barnekonvensjonen, og at «tunge praktiske mothensyn»100 gjorde seg gjel- dene. Det er grunn til å anta at de samme praktiske mothensynene ikke i samme grad vil gjøre seg gjeldende ved utmåling av straff, da bruk av tvangsmidler oftest har en praktisk begrun- nelse som straffeutmålingen ikke har.101 Faren for misbruk vil også mest sannsynlig være mindre i hovedforhandlingssporet, da det er mulighet for en mer grundig vurdering av tiltaltes alder. Videre vil hensynet til å unngå fengsling av barn måtte tillegges større vekt i straffeut- målingen, da konsekvensen av å legge et for mildt beviskrav til grunn vil være at frihetsstraff som ungdomsstraff er utelukket, og det kan foreligge en reell risiko for at barn idømmes lengre ubetingede fengselsstraffer. Dette tilsier at det må gjelde et skjerpet beviskrav i straffe- utmålingen, men det kan ikke være så høyt som det strafferettslige beviskravet hva gjelder skyldspørsmålet.
98 LA-2014-419
99 LA-2014-419 premiss 20
100 HR-2017-664-U avsnitt 16
101 Prop. 135 L (2010-2011) s. 22
16
En annen situasjon hvor aldersvilkåret kan komme på spissen, er der ungdommen har begått lovbrudd før og etter nådd myndighetsalder, og dette skal behandles i samme sak. Det er ikke åpnet for at ungdomsstraffen kan idømmes i kombinasjon med andre straffarter.102 I HR- 2017-579-A avklarte Høyesterett rettstilstanden der ungdommen gjør seg skyldig i mindre vesentlige forhold etter å ha fylt 18 år.103 Saken gjaldt i hovedsak straffeutmålingen for alvor- lige seksuallovbrudd som domfelte hadde begått når han var under 18 år. Domfelte var i til- legg funnet skyldig i å ha begått bedrageri. Dette skjedde etter at han fylte 18 år, og Høyeste- rett måtte ta stilling til om dette utelukket bruk av ungdomsstraff. Høyesterett uttalte at når de forholdene som kunne begrunne ungdomsstraff i sin helhet var begått før fylte 18 år, kunne ikke bruk av ungdomsstraff utelukkes bare fordi tiltalte samtidig skal dømmes for «mindre vesentlige forhold begått etter fylte 18 år.»104 Dommen gir imidlertid ikke noen videre veiled- ning i hva som ellers skal anses å være «mindre vesentlige forhold». Dersom ungdommen begår alvorlige lovbrudd etter fylte 18 år, er rettstilstanden fremdeles usikker.
3.2 Krav om bosted i Norge
Ungdommen må ha bosted i Norge for å kunne idømmes ungdomsstraff, jf. straffeloven § 52 a bokstav c. Ifølge forarbeidene må bosettingen ha hatt en viss varighet, og det må være me- ningen at ungdommen vil ha bosted i Norge en viss tid fremover.105 Kravet til bosted er be- grunnet med den tette oppfølgingen og aktiviteten som straffegjennomføringen legger opp til.106 Ungdommen må være i landet for at straffegjennomføringen skal være praktisk mulig.
Det er ikke nødvendig at tiltalte har norsk statsborgerskap.107
Det vil som regel være klart om lovbryteren har bosted i Norge, og derfor blir bostedsvilkåret sjeldent problematisert i praksis. I likhet med aldersvilkåret, kan bostedsvilkåret i noen tilfel- ler komme på spissen for asylsøkende mindreårige. I Borgarting lagmannsretts dom av 06.09.
16108, som gjaldt utmåling straff for en grov kroppsskade, hadde domfelte oppholdt seg lang
102 Prop. 135 L (2010-2011) s. 166-167
103 Holmboe (2017)
104 HR-2017-579-A avsnitt 19
105 Prop. 135 L (2010-2011) s. 164
106 Prop. 135 L (2010-2011) s. 164
107 Prop. 135 L (2010-2011) s. 164
108 LB-2015-124878
17
tid i Norge, men hadde ikke varig oppholdstillatelse. Lagmannsretten viste til forarbeidenes uttalelser om krav til botid av en viss varighet, men utelukket ungdomsstraff fordi domfelte ikke hadde varig oppholdstillatelse. Det fremgikk ikke av dommen hvorvidt domfelte var ut- vist fra landet, og det ble ikke vurdert om tiltalte faktisk kom til å oppholde seg i Norge i tiden etter dommen. Her synes lagmannsretten å ha lagt avgjørende vekt på ungdommens formelle tilknytning til landet, altså mangelen på varig oppholdstillatelse. Rent praktisk vil mange asyl- søkere bo lenge i Norge før det avgjøres om de får varig opphold eller ikke. Videre har riks- advokaten i rundskriv bare frarådet fra å nedlegge påstand om ungdomsstraff hvis domfelte ikke faktisk kommer til å bo i landet i gjennomføringstiden, eksempelvis der domfelte er ut- vist og pålagt å forlate landet.109 Sammen med den praktiske begrunnelsen for bostedsvilkåret tilsier dette at det bør foretas en konkret vurdering av hvorvidt ungdommen kommer til å bo i landet, heller enn en vurdering av ungdommens formelle tilknytning. Noe annet kan føre til en forskjellsbehandling av barn på bakgrunn av opphav eller etnisitet, og støte mot diskrimine- ringsforbudet i barnekonvensjonen art. 2.
3.3 Krav om samtykke
Det er et absolutt vilkår at ungdommen samtykker til å idømmes ungdomsstraff, jf. straffelo- ven § 52 a bokstav c. Samtykket må være frivillig og informert for å være gyldig, og kan trekkes tilbake inntil dom er avsagt.110 Samtykkevilkåret er knyttet til den omfattende karakte- ren av straffen, med ungdomsstormøte og tett oppfølging, hvor det forutsettes at domfelte er motivert for deltakelse for at prosessen skal være en suksess.111 Kravet til samtykke er i tråd med generelle prinsipper i internasjonale retningslinjer for straffarter basert på gjenoppretten- de prosess.112
Ifølge straffeprosessloven § 83 første punktum vil også siktedes verger ha partsrettigheter i straffesaker når siktede er under 18 år. Dette innebærer at det må foreligge samtykke både fra den mindreårige og verge for å idømme ungdomsstraff. Verge for mindreårige vil som regel være foreldrene, jf. vergemålsloven § 16. Dersom vergene ikke kan eller vil ivareta «siktedes
109 Riksadvokaten (2015) punkt 6
110 Prop. 135 L (2010-2011) s. 164
111 Prop. 135 L (2010-2011) s. 117
112 Europarådets rekommandasjon No (99) 19 Appendix, punkt 1 og Basic principles on the use of restorative justice programmes in criminal matters, Annex, punkt 7
18
tarv i saken», skal fylkesmannen oppnevne en midlertidig verge, jf. straffeprosessloven § 83 annet punktum. Den midlertidige vergen vil da ha partsrettigheter i stedet for opprinnelig ver- ge, og det vil være tilstrekkelig med samtykke fra ungdommen selv og den midlertidige ver- gen.113 Til forskjell fra mer tradisjonell konfliktrådsbehandling er det ikke krav om samtykke fra fornærmede eller andre som er involvert i konflikten, selv om det er ønskelig at disse skal delta i straffegjennomføringen.114 Både lovutvalget og departementet la til grunn at krav til samtykke fra fornærmede kunne føre til at det var tilfeldig hvem som fikk mulighet til å idømmes ungdomsstraff.115
Det følger også av konfliktrådsloven at samtykket må være «reelt og informert», jf. konflikt- rådsloven § 11 første ledd annet punktum. Før samtykke til straffen gis, må derfor ungdom- men og eventuelle verger gis informasjon om hvilke tiltak straffen kan komme til å inneholde og hvordan den gjennomføres.116 For å oppnå et reelt og informert samtykke bør de også in- formeres om konsekvensene av at ungdomsplanen ikke blir godkjent og brudd på vilkår i pla- nen.117 Når det tas ut tiltale mot en mindreårig i en straffesak, skal det utarbeides en person- undersøkelse av den mindreårige, jf. straffeprosessloven § 161 a. Formålet med å foreta en personundersøkelse er å gjøre retten i stand til å utmåle en riktig og hensiktsmessig straff for den enkelte ungdommen.118 Personundersøkeren skal gi tiltalte informasjon om hva ungdoms- straff innebærer.119 Personundersøkeren kan videre gi ungdommen en antydning om hvilke tiltak som kan være aktuelle å ta inn i gjennomføringen, men dette setter ingen rettslig be- grensning for den senere behandlingen.120 En annen praktisk fremgangsmåte for å oppnå et informert samtykke er at en representant fra konfliktrådet møter som vitne under hovedfor- handlingen og forklarer hva som ligger i reaksjonsformen.
I Hålogaland lagmannsretts dom av 23.06.16121 var det knyttet tvil til om det forelå tilstrekke- lig informert samtykke fra tiltalte. Tiltalte og verge hadde gitt skriftlig samtykke. Det var fo-
113 jf. straffeprosessloven § 83 annet punktum.
114 Gröning (2016) s. 631, Prop. 135 L (2010-2011) s. 119
115 Prop. 135 L (2010-2011) s. 117-119
116 Holmboe (2016c) s. 222
117 Holmboe (2016c) s. 222
118 Prop. 135 L (2010-2011) s. 78
119 Kriminalomsorgen (2014) punkt 3.1.4
120 Holmboe (2016c) s. 219
121 LH-2016-72863
19
retatt personundersøkelse av tiltalte, og ungdomskoordinatoren uttalte at det var «sterk tvil»
om tiltalte hadde gitt et informert samtykke fordi hun ikke ønsket å motta informasjon om hva straffen innebar. I forhandlingene for lagmannsretten uttalte tiltalte at hovedmotivasjonen for å samtykke til ungdomsstraff var å unngå fengselsstraff, og at ungdomsstraff innebar måned- lige møter og at hun måtte si unnskyld til de fornærmede i saken. Lagmannsretten var usikker på om tiltalte hadde forstått innholdet i ungdomsstraffen, men fant at samtykket likevel var tilstrekkelig informert. Her kan det synes som lagmannsretten har satt kravet om informert samtykke relativt lavt. Det må likevel bemerkes at det var forhold hos domfelte som gjorde at hun ikke hadde mottatt mer informasjon om straffen.
Samtykket skal innebære at de faktiske forholdene som ungdommen idømmes straff for skal legges til grunn i straffegjennomføringen.122 Ungdommen må informeres om dette, og at det forventes at han eller hun skal ha en konstruktiv deltakelse i ungdomsstormøtet.123 Forholdene skal legges til rette for at ungdomsstormøtet ikke skal bli et forum for en ny kamp om de fak- tiske forholdene saken.124 Departementet la til grunn at dette kunne oppleves som «et nytt overgrep for fornærmede».125 Straffen vil derfor være særlig aktuell der det foreligger uforbe- holden tilståelse fra ungdommen.126 Samtykke til ungdomsstraff skal imidlertid ikke i seg selv regnes som en tilståelse av de lovbruddene tiltalte risikerer å bli dømt for.127 Dette innebærer at ungdommen kan samtykke til straffen, og samtidig nekte straffeskyld. Dersom det var krav om tilståelse for å idømme ungdomsstraff, kunne dette medført uriktige tilståelser for å unngå fengselsstraff.128 Avgitt samtykke kan heller ikke brukes mot tiltalte i bevisbedømmelsen un- der skyldspørsmålet.129 Ingen av delene ville stemt godt overens med hensynet bak uskylds- presumsjonen og kravene til rettferdig rettergang etter blant annet EMK artikkel 6 og barne- konvensjonen art 40.130 Høyesterett presiserte i HR-2016-1364-A at der det er aktuelt å idømme ungdomsstraff uten at ungdommen har avgitt en uforbeholden tilståelse bør det i for- kant av domstolsbehandlingen søkes avklart om ungdommen «ved en eventuelt fellende dom
122 Prop. 135 L (2010-2011) s. 117
123 Holmboe (2016c) s. 222
124 Prop. 135 L (2010-2011) s. 117
125 Prop. 135 L (2010-2011) s. 117
126 Riksadvokaten (2015) punkt 6
127 Holmboe (2016c) s. 221
128 Holmboe (2016c) s. 221-222
129 Holmboe (2014b)
130 Holmboe (2014b)
20
aksepterer at de forhold domfellelsen gjelder legges til grunn i ungdomsstormøtet»131 for å unngå omkamp under straffegjennomføringen.
Samtykke- og erkjennelsesvilkåret kom på spissen i HR-2017-579-A.132 Saken gjaldt straff- utmåling for seksuell omgang med et barn under 14 år, samt bedrageri og identitetskrenkelse.
Domfelte hadde erkjent den seksuelle omgangen i tingretten, men hevdet at han ikke var klar over hvor gammel fornærmede hadde vært. Tingretten la til grunn at domfelte hadde utvist grov uaktsomhet med hensyn til fornærmedes alder. I personundersøkelsen for Høyesterett ga domfelte utrykk for at det var utfordrende å forholde seg til de faktiske forholdene i saken da han ikke hadde vært klar over fornærmedes alder. Han uttrykte likevel at han hadde et ønske om økt forståelse av hva som hadde gått galt. Det var noe uklart for Høyesterett om domfelte erkjente at han hadde vært grovt uaktsom med hensyn til fornærmedes alder. Høyesterett fant uansett at uenigheten om faktum ikke var slik at den talte mot bruk av ungdomsstraff, og viste særlig til domfeltes ønske om økt forståelse av saken. Dette tilsier at noen uenigheter om fak- tum kan godtas, såfremt domfelte gir uttrykk for motivasjon til en konstruktiv deltakelse i straffegjennomføringen.
Domfelte i samme sak hadde ikke erkjent straffeskyld for bedrageriet og identitetskrenkelsen han var dømt for. Høyesterett anså ikke dette til hinder for å idømme ungdomsstraff fordi dis- se ikke isolert sett kunne begrunne bruk av ungdomsstraff, og ville ikke bli en del av ung- domsstormøtet. Dette tilsier at manglende erkjennelse av mindre vesentlige lovbrudd som ikke skal inngå i straffegjennomføringen, ikke bør stå i veien for at samtykkevilkåret skal an- ses oppfylt.
131 HR-2016-1364-A avsnitt 30
132 HR-2017-579-A avsnitt 21-24
21
4 Ungdomsstraff – objektive vilkår
4.1 Ungdomsstraffens anvendelsesområde
Straffeloven § 52a bokstav b og d angir henholdsvis den nedre og øvregrensen for bruk av ungdomsstraffen.133 Bestemmelsen lyder:
Ungdomsstraff med ungdomsstormøte og ungdomsplan etter konfliktrådsloven kapittel IV kan idømmes i stedet for fengselsstraff når […]
b) lovbryteren har begått gjentatt eller alvorlig kriminalitet […]
d) hensynet til straffens formål ikke med tyngde taler mot en reaksjon i frihet
Bestemmelsen etablerer ungdomsstraffen som et alternativ til fengselsstraff for barn som har begått gjentatt eller alvorlig kriminalitet. Lovgiver hadde, som nevnt innledningsvis, en klar intensjon om at ungdomsstraffen skulle resultere i en redusert bruk av fengselsstraff for barn.134 Det er lagt til grunn i forarbeidene at ungdomsstraffens målgruppe i første rekke skul- le være barn som før innføringen ble idømt ubetinget fengsel, men som kunne gjennomføre frihetsstraff under en forutsetning om tett oppfølging.135 Det var likevel ikke forutsatt at ung- domsstraffen skulle erstatte bruk av ubetinget fengselsstraff fullstendig. Med begrunnelse i
«allmennpreventive hensyn og hensynet til den alminnelige rettsoppfatningen»136 la departe- mentet til grunn at det måtte markeres en øvre grense for bruk av ungdomsstraff. Ved svært høy risiko for ny kriminalitet, eller i de tilfellene hvor det ble begått svært alvorlige lovbrudd, kunne ungdomsstraffen være uegnet.137 Fengselsstraff ville da være påkrevd.
I forarbeidene ble det åpnet for at straffen også kunne idømmes i saker hvor det tidligere ble idømt strenge samfunnsstraffer.138 Dette legger til rette for en skjerping av straffen i noen til- feller, siden ungdomsstraffen skal regnes som en strengere straff enn samfunnsstraff.139 De-
133 Prop. 135 L (2010-2011) s. 163-164
134 Prop. 135 L (2010-2011) s. 9
135 Prop. 135 L (2010-2011) s. 114
136 Prop. 135 L (2010-2011) s. 115
137 Prop. 135 L (2010-2011) s. 115
138 Prop. 135 L (2010-2011) s. 114
139 Prop. 135 L (2010-2011) s. 115
22
partementet ga ingen klare føringer for hvor omfattende denne skjerpelsen var ment å være, men presiserte at det kun skulle gjelde en «begrenset gruppe» av de som før innføringen ble idømt samfunnsstraff.140 Målgruppen for straffen, ungdom som hadde begått alvorlig eller gjentatt kriminalitet, ville i hovedsak bli møtt med ubetinget fengsel før innføringen, og kun i enkelte tilfeller idømt strengere samfunnsstraffer.141 Begrunnelsen for skjerpelsen kan nok finnes i at terskelen for å idømme fengselsstraff var hevet betraktelig gjennom rettspraksis før innføringen av ungdomsstraff. 142 Samfunnsstraff ble i stor grad anvendt i saker som tidligere ville kvalifisert til ubetinget fengsel, for å ivareta hensynet til barnets beste.143 Lovgiver anså det nok som et bedre alternativ at disse tilfellene skulle møtes med ungdomsstraff etter innfø- ringen, siden ungdomsstraffen var utarbeidet for å bedre ivareta barns særlige behov.144 Dette tilsier at de groveste lovbruddene som i de senere år ble møtt med samfunnsstraff nå skal mø- tes med ungdomsstraff.145 Det er altså ikke forutsatt at samfunnsstraffen skal erstattes helt.
Utover denne skjerpelsen la departementet vekt på at det var behov for en tydelig nedre gren- se for bruken av ungdomsstraffen for å forhindre at reaksjonen ble brukt i saker hvor ung- dommen ellers ville fått en mildere straff. 146 Den nedre grensen skulle dras slik at den i reali- teten utelukket «den største andelen av mindreårige lovbrytere» 147, og målgruppen for ung- domsstraffen skulle oppsummert forstås slik at den skulle omfatte «den tyngre gruppen av unge lovbrytere».148
I lovproposisjonen viste departementet til at høyesterettspraksis i valget mellom samfunns- straff og ubetinget fengsel for barn kunne gi veiledning til hvordan grensene for ungdoms- straffen skulle trekkes.149 Jeg gir derfor en redegjørelse for denne utviklingen under i punkt 4.2, før jeg får nærmere inn på vilkårene for ungdomsstraffens anvendelsesområde i punkt 4.3 og 4.4.
140 Prop. 135 L (2010-2011) s. 108
141 Prop. 135 L (2010-2011) s. 108-109
142 Fornes (2016) s. 247-248
143 Fornes (2016) s. 247-248
144 Fornes (2016) s. 247-248
145 Matningsdal (2016)
146 Prop. 135 L (2010-2011) s. 115-116
147 Prop. 135 L (2010-2011) s. 115
148 Prop 135 L (2010-2011) s. 114
149 Prop. 135 L (2010-2011) s. 115
23
4.2 Tidligere grense mellom samfunnsstraff og ubetinget fengsel
Samfunnsstraff er i utgangspunktet begrenset til saker hvor det kan idømmes inntil ett års ube- tinget fengsel, jf. straffeloven § 48 første ledd bokstav a. Den øvre grensen for strafferammen gjelder imidlertid ikke når lovbryteren er under 18 år, jf. straffeloven § 48 annet ledd. En dom på samfunnsstraff fastsettes i antall timer, fra 30 til 420 timer.150 Før innføringen av ungdoms- straffen var anvendelsesområdet for samfunnsstraff for unge lovbrytere avgrenset oppad mot bruk av ubetinget fengselsstraff. I Rt. 2010 s. 1313, Rt. 2010 s. 1317 og Rt. 2011 s. 206 utvik- let og presiserte Høyesterett bruken av samfunnsstraffen i saker med mindreårige gjernings- personer, og dommene innledet en markert nedgang i bruken av ubetinget fengselsstraff for mindreårige.151 Lovgiver ga sin tilslutning til denne kursendringen ved innføringen av straffe- loven (1902) § 18.152
I Rt. 2010 s. 1313 ble en 17-åring, under atskillig tvil, idømt samfunnsstraff for fem ran og ett ransforsøk som ble betegnet som «brutale og skremmende»153, og som befant seg i grenseom- rådet mot grovt ran. Det ble vist til at det i utgangspunktet skulle idømmes flere års ubetinget fengselsstraff for en så alvorlig handling. Høyesterett skulle ta stilling til om det likevel var grunnlag for å idømme samfunnsstraff på grunn av tiltaltes unge alder. Høyesterett la vekt på at det gjennom lovendringer de senere årene var gitt utrykk for en økt bruk av samfunnsstraff for unge lovbrytere. Dette ble underbygget med å vise til at området for samfunnsstraff også i praksis var blitt utvidet for gjerningspersoner under 18 år. Det ble videre vist til straffeloven § 33, som ikke var ikraftsatt på dette tidspunktet. Det prinsipielle spørsmålet var om barns ret- tigheter etter barnekonvensjonen art. 3, art. 37 bokstav b og art. 40 tilsa at det måtte tas et grunnleggende annet utgangspunkt for barn enn for voksne ved fastsettelse av straff.154 Høy- esterett svarte bekreftende på dette. Fra premiss 15 i dommen gjengis:
«Der domfelte var under 18 år på gjerningstiden forskyves altså tyngdepunktet i avveiningen mel- lom de individualpreventive og de allmennpreventive hensyn: Det som i det lange løp alt i alt best tjener barnets interesser trer i forgrunnen, og kan bare settes til side så langt det foreligger særlig
150 Jf. straffeloven § 49 første ledd bokstav a
151 Fornes (2012), s. 87og Holmboe (2016a) s. 154
152 Prop. 135 L (2010-2011) s. 100
153 Rt. 2010 s. 1313 avsnitt 5
154 Bårdsen (2016) s. 17
24
tungtveiende allmennpreventive hensyn som ikke i tilfredsstillende grad også ivaretas ved en dom på samfunnsstraff. Jo yngre barnet er, desto mer skal det til.»155
Domfelte ble idømt samfunnsstraff på 417 timer, med en gjennomføringstid på ett år og seks måneder.
Dommen inntatt i Rt. 2010 s. 1317 ble avsagt samme dag som Rt. 2010 s. 1313, men her ble utfallet en dom på fengselsstraff på ett år og syv måneder, hvor elleve måneder ble gjort be- tinget. Saken gjaldt en gutt på 17 år og 10 måneder som ble funnet skyldig i uaktsomt drap forøvet ved motorvogn. Ungdommen hadde holdt høy hastighet, mistet kontroll over bilen og forårsaket en bilulykke. Han kjørte uten gyldig førerkort, i alkohol- og hasjrus, og hadde ikke sovet natten før ulykkesdagen. Guttens kjæreste døde i ulykken. Spørsmålet for Høyesterett var om straffen kunne settes til samfunnsstraff i stedet for fengselsstraffen som var idømt i lagmannsretten. Med støtte i til Rt. 2010 s.1313, samt Rt. 2005 s. 1096, uttalte Høyesterett at det i denne saken forelå «særlig tungtveiende allmennpreventive hensyn»156 som ikke i til- fredsstillende grad kunne ivaretas ved en dom på samfunnsstraff.
Utviklingen av samfunnsstraffens anvendelsesområde ble fulgt opp i Rt. 2011 s. 206. Saken gjaldt straffeutmåling for grovt ran og frihetsberøvelse. Fornærmede i saken hadde blitt utsatt for flere alvorlige voldshandlinger, som flere slag med balltre mot hode- og halsregion, og han ble forlatt i hjelpeløs tilstand. Retten la til grunn at det var tilfeldig at lovbruddet ikke fikk mer alvorlige konsekvenser. Domfelte var 17 år og 10 måneder på gjerningstidspunktet, og Høyesterett måtte ta stilling til om domfelte kunne idømmes samfunnsstraff. Under henvis- ning til Rt. 2010 s. 1313 fant Høyesterett at de individualpreventive hensyn ville bli ivaretatt på best måte ved å idømme en streng samfunnsstraff. I tillegg til likheten i alvorlighetsgrad i de to sakene, ble det vist til at domfelte var i en positiv utvikling. Domfelte var ikke tidligere straffedømt, hadde ikke gjort seg skyldig i flere lovbrudd og hadde en stabil livssituasjon.
Domfelte ble idømt samfunnsstraff på 419 timer, med en gjennomføringstid på ett år og seks måneder.
155 Rt. 2010 s. 1313 avsnitt 15
156 Rt. 2010 s. 1317 avsnitt 33
25
I lovproposisjonen til ungdomsstraffen bemerket departementet at den øvre grensen for ung- domsstraffen ville gå ved mer alvorlige lovbrudd enn den øvre grensen for samfunnsstraf- fen.157 Dette tilsier at tilsvarende saker som Rt. 2010 s. 1313 og Rt. 2011 s. 206 i dag ville blitt møtt med ungdomsstraff, forutsatt at grunnvilkårene var oppfylt. Departementet uteluk- ket heller ikke at lovbrudd tilsvarende det i Rt. 2010 s. 1317 kunne møtes med ungdomsstraff etter innføringen.158
4.3 Ungdomsstraffens nedre grense
4.3.1 Gjentatt eller alvorlig kriminalitet
Vilkåret om gjentatt eller alvorlig kriminalitet markerer som nevnt den nedre grensen for bruk av ungdomsstraff, jf. straffeloven § 52 a bokstav b.159 Ordlyden tilsier at man må stå overfor kriminalitet av en viss hyppighet eller av et visst alvor. Vilkårene er alternative, og kan anses å være oppfylt hver for seg eller samlet.
Etter en naturlig språklig forståelse vil to lovbrudd være tilstrekkelig for å oppfylle vilkåret om gjentatt kriminalitet. Lovgiver har inntatt det samme standpunktet, og uttalt at alternativet
«gjentatt» skal tolkes vidt.160 Dette gjør det mulig å gripe inn tidlig med en dom på ungdoms- straff, og slik forsøke å forhindre nye lovbrudd. Ved anvendelsen av vilkåret må det ses hen til at straffen skal være et alternativ for ubetingede fengselsstraffer og de strengeste samfunns- straffene.161 Forutsetningen for at to lovbrudd skal kunne være tilstrekkelig må da være at det er snakk om relativt grove lovbrudd.162 Noe annet kunne ført til en for vid adgang til idøm- melse av ungdomsstraff.
Hva som skal anses som alvorlig kriminalitet er ikke positivt angitt i bestemmelsen. Etter en ren språklig tolkning vil de mindre alvorlige lovbruddene ikke omfattes av kriteriet, men lo- ven gir ingen ytterligere veiledning til hvilke lovbrudd som skal omfattes. Forarbeidene viser
157 Prop. 135 L (2010-2011) s. 116
158 Prop. 135 L (2010-2011) s. 116
159 Prop. 135 L (2010-2011) s. 163
160 Prop. 135 L (2010-2011) s. 164
161 Matningsdal (2015b) s. 491
162 Matningsdal (2015b) s. 491
26
til at «alvorlig kriminalitet» her bør forbeholdes lovbrudd med en øvre strafferamme på tre år eller mer.163 Lovbrudd med en lavere strafferamme skal dermed som et utgangspunkt ikke anses å være alvorlige. Det kan være grunn til å bemerke at en stor andel av straffebudene i straffeloven har en øvre strafferamme på tre år eller mer, og at begrepet alvorlig kriminalitet er mye brukt uten at det nødvendigvis knytter seg en klar definisjon til uttrykket. Også ved tolkningen av dette vilkåret må det ses hen til at ungdomsstraffen skulle være et alternativ til ubetinget fengsel og de strengeste samfunnsstraffene.164 Det var lovbrudd av en viss alvorlig- hetsgrad som førte til at barn ble idømt disse straffene før innføringen, og det tilsier at det ikke er tilstrekkelig at den straffbare handlingen har strafferamme på fengsel i inntil tre år eller mer for å idømme et barn ungdomsstraff.165 Utgangspunktet for om lovbruddet er alvor- lig må altså etter forarbeidene tas i strafferammen, men med den begrensningen at ungdoms- straffen skal erstatte ubetinget fengsel og i noen tilfeller strengere samfunnsstraff.
Nedenfor i punkt 4.3.2 og 4.3.3. vil jeg gjennomgå rettspraksis for å forsøke å kartlegge nær- mere hvordan underrettene har tolket vilkårene «gjentatt eller alvorlig kriminalitet». Fremstil- lingen gjør ikke krav på å være uttømmende. Avgjørelsene er av pedagogiske grunner temati- sert etter lovbruddet som var utslagsgivende for straffutmålingen.
4.3.2 Nærmere om vilkåret «gjentatt kriminalitet»
a) Narkotikaovertredelser
I Jæren tingretts dom av 04.03.15166 ble en gutt på 17 år funnet skyldig i oppbevaring av 860 gram hasj, samt for salg av hele eller deler av dette kvantumet til flere ulike personer. Gutten var tidligere straffedømt for to tilfeller av kjøp og salg av hasj og marihuana, og det kunne avsies fellesdom. Tre narkotikaovertredelser167 ble av retten ansett som gjentatt kriminalitet og ungdomsstraff kunne idømmes.
163 Prop. 135 L (2010-2011) s. 164
164 Prop. 135 L (2010-2011) s. 114
165 Fornes (2016) s. 249
166 TJARE-2014-81894
167 Jf. straffeloven (1902) § 162 første ledd
27 b) Tyveri
Kristiansand tingretts dom av 14.11.14168 gjaldt bilbrukstyveri. Saken gjaldt også oppbevaring av 4 gram hasj, videresalg av 3 gram amfetamin og to tilfeller av bruk av hasj og amfetamin. I alt gjaldt saken fem lovbrudd. Tiltalte var 16 år på gjerningstidspunktet og hadde samme år blitt domfelt to ganger tidligere for personran og narkotikakriminalitet. Det ble i denne saken avsagt fellesdom med en av de tidligere dommene som gjaldt narkotikaovertredelser. Retten fant at vilkåret om gjentatt kriminalitet var oppfylt. Det ble vist til at saken gjaldt fem lov- brudd som var begått i løpet av kort tid og at dette var tredje domfellelse samme år. Retten uttalte at dette viste at tiltalte hadde «utøvd en omfattende og til dels hektisk kriminell aktivi- tet».169
I Kristiansand tingretts dom av 19.11.14170 ble det avsagt dom for flere tilfeller av vinnings- og narkotikakriminalitet. En 17-åring ble i dommen funnet skyldig i tyveri av bilnøkler, fire bilbrukstyveri, samt for å ha kjørt bil i påvirket tilstand to ganger, flere tilfeller av bilkjøring uten gyldig førerkort, tre tilfeller av narkotikabruk og besittelse av kniv på offentlig sted ved to anledninger. Det ble her avsagt fellesdom for hele og deler av to tidligere dommer for lig- nende lovbrudd. I den ene dommen var ungdommen allerede idømt ungdomsstraff for gjentatt kriminalitet.171 Retten fant det klart at ungdommen hadde begått gjentatt kriminalitet, og idømte ungdomsstraff.
I Kristiansand tingretts dom av 15.04.15172 og Oslo tingretts dom av 13.05.15173 ble det idømt ungdomsstraff for grove tyverier. Retten fant i begge sakene at det var klart at vilkårene for ungdomsstraff var oppfylt, uten å presisere om det var vilkåret om gjentatt eller alvorlig kri- minalitet som var oppfylt. Det er imidlertid nærliggende å anta at begge vilkårene ble ansett oppfylt, da begge sakene gjaldt et stort antall lovbrudd, og flere av lovbruddene hadde øvre strafferamme på inntil 6 år.174
168 TKISA-2014-162964
169 TKISA-2014-162964 avsnitt 16 under straffeutmålingen
170 TKISA-2014-162978
171 TBERG-2014-120508
172 TKISA-2015-27062
173 TOSLO-2015-27526
174 Jf. straffeloven (1902) § 257, jf. § 258
28 c) Sammenfatning
Av de tilgjengelige dommene er det avsagt få dommer hvor bare vilkåret om gjentatt krimina- litet har vært oppfylt. Den laveste terskelen synes å være satt i Jæren tingretts dom av
04.03.15175 hvor tre narkotikaovertredelser ble ansett å oppfylle vilkåret om gjentatt kriminali- tet. Her var den øvre strafferammen 2 år.176 De to øvrige dommene177 gjaldt et større antall lovbrudd og ble idømt som fellesdom med tidligere saker.
Vilkåret er funnet oppfylt i flere underrettsdommer, men det har da vært tale om et stort antall lovbrudd og vilkåret om alvorlig kriminalitet har også blitt ansett oppfylt. Et eksempel er Kristiansand tingretts dom av 06.01.15178 som gjaldt 32 ulike forhold, blant dem grovt skade- verk ved ildspåsettelse av institusjon og fire tilfeller av vold mot offentlig tjenestemann. En annen sak er Bergen tingretts dom av 22.05.15179 som gjaldt 22 overtredelser, og hvor 10 av disse gjaldt vold mot offentlig tjenestemann og trusler. I alle sakene hvor både vilkåret om gjentatt og alvorlig kriminalitet var oppfylt hadde ett eller flere av lovbruddene øvre straffer- amme på tre år eller mer.180 Det kan synes som underrettene har vært tilbakeholdne med å idømme ungdomsstraff i saker hvor de bare har ansett at vilkåret om gjentatt kriminalitet har vært oppfylt. Det må likevel bemerkes at underrettene synes å ha lagt en noe vid tolkning til grunn for når vilkåret om alvorlig kriminalitet er oppfylt, som gjennomgangen under viser.
4.3.3 Nærmere om vilkåret «alvorlig kriminalitet»
a) Falsk anmeldelse
Den øvre strafferammen for falsk anmeldelse var åtte år etter straffeloven av 1902, og tre år etter straffeloven av 2005.181
I dom avsagt av Hallingdal tingrett 02.07.15182 ble en 16-åring idømt ungdomsstraff for å ha avgitt falsk anmeldelse til politiet om at hun hadde blitt voldtatt. Domfelte erkjente at hun
175 TJARE-2014-81894
176 Jf. straffeloven (1902) § 162 første ledd
177 TKISA-2014-162964 og TKISA-2014-162978
178 TKISA-2014-162551
179 TBERG-2015-46550
180 LB-2014-155075, TOSLO-2015-5165, TOSLO-2014-75308, TSTAV-2014-21463, TOSLO-2014-68413, TKISA-2014-162551, TBERG-2015-46550, TKISA-2015-27062, TOSLO-27526
181 Jf. straffeloven (1902) § 168 og straffeloven § 222
