Straffutmåling ved
omsorgsunndragelser
Med særlig vekt på betydningen av barnets rettigheter
Kandidatnummer: 598 Leveringsfrist: 25.11.2017 Antall ord: 17217
i
Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING OG OVERSIKT ... 1
1.1 Introduksjon ... 1
1.2 Problemstilling ... 3
1.3 Avgrensninger og forutsetninger ... 3
1.3.1 Straffeloven 1902 § 216 og 2005 § 261 ... 3
1.3.2 Jurisdiksjon ved internasjonale omsorgsunndragelser ... 4
1.3.3 Påtalebegjæringen ... 5
1.4 Fremstillingen videre ... 5
2 RETTSKILDER ... 7
2.1 Generelt ... 7
2.2 Haagkonvensjonen av 1980 ... 7
2.3 Barnebortføringsloven ... 8
2.4 Barneloven og barnevernloven ... 9
2.5 Forholdet til Barnekonvensjonen ... 9
2.6 Rettspraksis ... 9
3 DE STRAFFERETTSLIGE SIDENE VED EN BARNEBORTFØRING ... 11
3.1 Innledning ... 11
3.1.1 Generelt om straff ... 11
3.2 Omsorgsunndragelse ... 12
3.2.1 En oversikt ... 12
3.2.2 Straffeloven 2005 § 261 ... 15
3.2.3 Tidligere straffelov 1902 § 216 ... 23
4 BARNS RETTIGHETER... 25
4.1 Innledning. ... 25
4.2 Barnets beste ... 26
4.3 Barns rett til å bli hørt ... 30
4.4 Rett til kontakt med begge foreldre... 31
5 STRAFFUTMÅLING ... 34
5.1 Generelt om straff og straffutmåling ... 34
5.1.1 Formål og hensyn ... 34
5.2 Straffutmåling ved omsorgsunndragelser ... 35
ii
5.2.1 Strafferamme ... 35
5.2.2 Straffenivå i praksis ... 36
5.3 Sentrale straffutmålingsmomenter ... 37
5.3.1 Utgangspunktet ... 37
5.3.2 Allmennprevensjon ... 38
5.3.3 Individualprevensjon ... 42
5.3.4 Trekk ved handlingssituasjonen ... 44
5.4 Barnets rettigheter som hensyn ved straffutmålingen ... 50
5.4.1 Barnets beste ... 50
5.4.2 Barnets rett til å bli hørt ... 53
5.4.3 Barnets rett til kontakt med begge foreldre ... 55
6 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER ... 57
7 LITTERATURLISTE ... 59
7.1 Litteratur... 59
7.2 Lover ... 60
7.3 Forarbeider og andre offentlige dokumenter ... 61
7.4 Internasjonale kilder ... 62
7.5 Rettspraksis ... 63
1
1 Innledning og oversikt
1.1 Introduksjon
Temaet for denne avhandlingen er straffutmålingen ved barnebortføringer. Jeg vil undersøke hvordan domstolene gjør straffutmålingen i slike saker og om det finnes særskilte hensyn som gjør seg gjeldende.
Barnebortføring er straffbart etter norsk rett og karakteriseres i straffeloven som omsorgsunn- dragelse. Dette gjelder både interne bortføringer i Norge og til eller fra utlandet. Det er i dag straffeloven 2005 § 261 som er gjeldende straffebud.
Begrunnelsen for å kriminalisere barnebortføringer er først og fremst for å beskytte barn, og familieforhold. Da spesielt de familiekonstellasjoner som er bestemt at er til beste for barnet gjennom lov, avtale eller rettsavgjørelse.
Barnebortføring er et økende problem, både nasjonalt og internasjonalt. Verden vi bor i blir stadig mindre gjennom globalisering, noe som fører med seg stadig nye utfordringer, også for rettsvitenskapen. Barnebortføring er ikke noe nytt i så henseende, men i dagens samfunn hvor stadig flere bor i flere ulike land i løpet av livet, og flerkulturelle familier blir stadig vanligere, følger det også større utfordringer på tvers av landegrenser. Internasjonal barnebortføring har derfor blitt et større problem.1
Barnebortføring er i tillegg en utfordring internt i Norge. Dette har som oftest, på samme måte som internasjonale bortføringer, sin bakgrunn i samværs- og foreldreansvarskonflikter. Det kan også være bortføringer fra barnevernet. For eksempel i frykt for å bli skilt bra sine barn. I disse dager hvor barnevernet nyter liten tillit internasjonalt er det en reell problemstilling at barn barnevernet har fattet vedtak om blir bortført til utlandet.
Jeg vil i avhandlingen bruke den strafferettslige betegnelsen omsorgsunndragelse, som favner både bortføring og tilbakeholdelse, men vil nedenfor si litt om forskjellen mellom disse to handlingene. Det er brudd på den underliggende sivile retten som avgjør om det har skjedd en straffbar omsorgsunndragelse.
1 Jf. Ot.prp.nr.22 (2008-2009) s. 143.
2
En nasjonal bortføring skjer når barnet unndras fra noen som i henhold til lov, avtale eller rettsavgjørelse skal ha barnet boende fast hos seg.2 Det samme gjelder ved unndragelse fra barnevernets omsorg. Barnet befinner seg etter unndragelsen fremdeles i Norge.
Ved en internasjonal bortføring føres barnet over landegrenser fra sitt bostedsland og blir på denne måten ulovlig unndratt fra noen som i henhold til lov, avtale eller rettsavgjørelse har foreldreansvaret.3 Dette gjelder også unndragelser fra barnevernet, på nærmere vilkår.4
Det er Haagkonvensjonen 19805 som regulerer den sivilrettslige siden av barnebortføringer på internasjonalt nivå. En internasjonal bortføring av barnet anses som ulovlig etter den sivile retten når den er i strid med en rett til foreldreansvar i henhold til loven i det landet barnet hadde sitt bosted umiddelbart før bortføringen, jf. Haagkonvensjonen art. 3 første ledd a).
Foreldreansvaret er ikke begrenset til å gjelde en av foreldrene, men kan også være tildelt fosterforeldre, en institusjon eller en annen instans både alene eller i fellesskap. Foreldrean- svaret kan være gitt gjennom lovgivning, rettsavgjørelse eller en gyldig avtale mellom foreld- rene. Dette følger av konvensjonens art. 3 (2) og barnebortføringsloven § 11 (2) b.6 I tillegg må foreldreansvaret ha blitt faktisk utøvd på tidspunktet for bortføringen, alternativt at det ville ha blitt utøvd hvis ikke bortføringen hadde skjedd, jf. art. 3 første ledd b).
For at en bortføring skal anses som ulovlig etter konvensjonen er det to vilkår som må slåes fast: hvem som har foreldreansvaret og hvilket land som er barnets reelle bostedsland. Siden bostedslandet ikke har betydning for straffespørsmålet går jeg ikke nærmere inn på dette vil- kåret, men i punkt 2.2.3 gjør jeg kort rede for foreldreansvaret.
En ulovlig tilbakeholdelse finner sted for eksempel ved at et utenlandsopphold opprinnelig var lovlig, men barnet deretter tilbakeholdes etter at det lovlige utenlandsoppholdet er over.7 Eller det kan være tilbakeholdelse etter samvær ved nasjonale unndragelser.
2 Jf. Strl. 2005 § 261 første ledd første punktum.
3 Jf. Strl. 2005 § 261 første ledd annet punktum.
4 Se del 3.2.2.3
5 Se del 2.2.
6 Barnebortføringsloven transformerer Haagkonvensjonen til norsk rett. Se også del 2.3.
7 Jf. Kvisberg (2009) s. 356 f.
3 1.2 Problemstilling
Temaet for denne avhandlingen er den strafferettslige siden av barnebortføringer, som i straf- feloven karakteriseres som omsorgsunndragelser. Jeg vil, som tidligere nevnt, undersøke hvordan domstolene gjør straffutmålingen i slike saker og om det finnes særskilte hensyn som gjør seg gjeldende.
Jeg vil særlig undersøke i hvilken grad barnets rettigheter slår inn ved selve straffutmålingen.
Hovedfokuset her vil være barnets beste, men i tillegg vil jeg se på barnets rett til å bli hørt, og barnets rett til kontakt med begge foreldre.
Rettskildegrunnlaget vil derfor i hovedsak være rettspraksis. Både straffesaker om nasjonale unndragelser innad i Norge og internasjonale unndragelser vil bli behandlet. Det er bare straf- fesaker for norske domstoler som vil bli behandlet i denne fremstillingen.
1.3 Avgrensninger og forutsetninger
Straffebestemmelsen favner omsorgsunndragelser utført av foreldre, slektninger eller frem- mede. Jeg vil konsentrere meg om de tilfellene hvor forelder er hovedpersonen bak gjerning- en. Dette handler om at jeg mener det er i disse tilfellene at de hensyn jeg skal undersøke i størst grad kan ha betydning. Jeg avgrenser derfor mot saker der andre enn forelder er bortfø- rer.
Jeg avgrenser i tillegg mot saker der vold eller andre alvorlige lovbrudd er en del av tiltalen.
Med mindre det foreligger uttalelser av stor generell betydning.
Det er i hovedsak straffutmålingen som skal undersøkes. Vilkårene for straff ved omsorgs- unndragelser vil bli gjennomgått, men ved vurdering av straffutmålingen tas det utgangspunkt i at alle vilkårene er oppfylt.
1.3.1 Straffeloven 1902 § 216 og 2005 § 261
Det vil bli gitt en oversikt over vilkårene for straff at en omsorgsunndragelse har funnet sted, men fokuset i avhandlingen er straffutmålingen.
4
Mitt utgangspunkt er derfor at det har skjedd en omsorgsunndragelse enten fra forelder eller barnevernet, som er utført av en forelder. Vilkårene for straff vil derfor være oppfylt.
Straffeloven § 261 omfatter alle former for omsorgsunndragelse både innenfor og utenfor Norges grenser, jf. henholdsvis første og annet punktum. Denne oppgaven fokuserer på reak- sjonsfastsettelsen når en forelder er funnet skyldig i omsorgsunndragelse. Hovedtyngden vil være på ulovlig unndragelse fra forelder, men også unndragelse fra barnevernet blir gjennom- gått.
Etter strl. 2005 § 3 er utgangspunktet at straffelovgivningen på handlingstidspunktet skal an- vendes. Siden den nye straffeloven har vært i kraft i 2 år og barnebortføringssaker ofte drar ut i tid, spesielt dersom de er internasjonale, er det foreløpig ikke rettspraksis hvor tiltalen er tatt ut etter strl. 2005 § 261. Men det vil fremdeles være veiledning i sakene etter det tidligere straffebudet strl. 1902 § 216, spesielt i de nyere sakene hvor det er blitt lagt vekt på uttalelser i forarbeidene til straffeloven 2005.
1.3.2 Jurisdiksjon ved internasjonale omsorgsunndragelser
Straffeloven 2005 § 261 omfatter alle unndragelser fra Norge til utlandet, uavhengig av om mottakerlandet er en del av Haagkonvensjonen 19808 eller ikke. Spesielt i saker hvor motta- kerlandet ikke er en del av konvensjonen, kan straffeforfølgelser og internasjonal etterlysning lette arbeidet med å lokalisere barnet. I andre tilfeller kan straffeforfølgelse gjøre det vanske- ligere å få barnet tilbakeført,9 men da kan forfølgelsen og gjerne frafallelse av denne, brukes som et forhandlingskort.
Straffeloven 2005 § 5 inneholder nærmere regler for hvilke handlinger begått i utlandet som faller inn under den norske straffelovgivningen. Etter bestemmelsens første ledd nr. 8 kan omsorgsunndragelser straffes, når handlingen er begått av en norsk statsborger eller av en person med bosted i Norge, jf. første ledd bokstav a) og b). På samme måte kan også utlen- dinger straffes for handlinger begått i utlandet så lenge de oppholder seg i Norge og handling-
8 Se del 2.2 om rettskilder.
9 Jf. Sand (2009) s. 39.
5
en har en strafferamme på mer enn ett år, jf. § 5 tredje ledd. Dette vil si at en barnebortføring utført i utlandet kan straffes i Norge, dersom bortfører oppholder seg i Norge. Strafferammen for omsorgsunndragelse er inntil to års fengsel.
Grov omsorgsunndragelse har en strafferamme på seks år. Ved tilfeller som gjelder
grov omsorgsunndragelse kan derfor andre personer enn de som omfattes av paragrafens førs- te til fjerde ledd straffeforfølges, dersom barnet eller gjenværende forelder er norsk statsbor- ger, jf. § 5 femte ledd. 10
1.3.3 Påtalebegjæringen
Tidligere var man avhengig av påtalebegjæring fra fornærmede, som regel gjenværende forel- der, for å kunne straffeforfølge overtredelser etter dagjeldende strl. 1902 § 216. I 2012 ble dette endret til ikke å gjelde hvis allmenne hensyn tilsa påtale., jf. bestemmelsens tredje ledd.
Det bærende hensynet bak denne endringen var hensynet til barnets beste. Det kan være flere grunner til at gjenværende forelder vegrer seg for å politianmelde, f.eks. frykt for gjengjeldel- se eller at det blir vanskeligere å få barnet tilbakelevert.
Etter innføringen av den nye straffeloven er man ikke lenger avhengig av en anmeldelse. Ved innføringen av ubetinget offentlig påtale ble det lagt vekt på at straffeforfølgning er statens og ikke den fornærmedes oppgave og at eventuell straff ikke bør være avhengig av hvem som er fornærmet. Det er handlingens straffverdighet som skal være avgjørende.11 Samtidig som straffeloven 2005 trådte i kraft kom det derfor en ny bestemmelse inn i straffeprosessloven.
Etter strpl. § 62 a er utgangspunktet at «den offentlige påtalemyndighet skal påtale straffbare handlinger når ikke annet er bestemt ved lov».
1.4 Fremstillingen videre
I del 2 tar jeg for meg det generelle rettskildebildet på området og en generell oversikt som er nødvendig for den videre fremstillingen.
10 Jf. Prop.46 L. (2011-2012), merknadene til § 261.
11 Jf. Ot.prp.nr.90 (2003-2004) s. 62-63.
6
I del 3 følger en redegjørelse for noen av barnets rettigheter som kan gjøre seg gjeldende og jeg vil i tillegg presentere enkelte hypoteser for hva slags vekt dette kan få.
I del 4 tar jeg for meg vilkårene for omsorgsunndragelse etter straffeloven. Hovedtyngden vil være på det gjeldende straffebudet etter straffeloven 2005, men også den gamle straffeloven 1902 vil gjennomgås siden rettspraksis stort sett stammer fra før straffeloven 2005 trådte i kraft.
I del 5 vil jeg undersøke hvordan domstolene gjør straffutmålingen i saker om omsorgsunn- dragelse. Jeg vil da særlig se om det er fellesnevnere, og om noen av hypotesene fra del 3 stemmer.
I del 6 vil jeg gjøre en oppsummering av funnene og noen avsluttende bemerkninger.
7
2 Rettskilder
2.1 Generelt
Det finnes lite juridisk teori om barnebortføring, og det som finnes tar stort sett for seg den sivilrettslige siden,12 ikke den strafferettslige. Det lille som finnes om det strafferettslige er noe gammelt i forhold til gjeldende rett i dag.13 Det har vært en utvikling på den strafferettsli- ge siden de siste årene, som jeg kommer tilbake til i del 4.
Det at det finnes lite juridisk teori om barnebortføring har ikke stor betydning for denne opp- gaven, da jeg ønsker å se på den konkrete straffutmålingen og da er det uansett de generelle reglene og prinsippene for strafferetten som gjelder. Straffeloven 2005 og 1902 vil naturligvis være sentrale kilder.
Den strafferettslige siden av barnebortføringer tar utgangspunkt i den sivile retten for for- eldreansvar, fast bosted og samvær etter barneloven, eventuelt barnevernloven. For at en bortføring skal være straffbar må det foreligge en handling som er i strid med den underlig- gende sivile retten. Derfor vil rettskildene om den sivile siden av barnebortføringer ha betyd- ning for den strafferettslige.
2.2 Haagkonvensjonen av 1980
Sammen med Europarådskonvensjonen14 er Haagkonvensjonen av 1980 de viktigste på den sivile siden av barnebortføringsomårdet. Haagkonvensjonen er ikke en tradisjonell internasjo- nal privatrettslig konvensjon, siden den ikke har regler om anerkjennelse og fullbyrding av konvensjonsstatenes avgjørelser. Den har en mer praktisk tilnærming enn Europarådskonven- sjonen, siden den regulerer spesifikke situasjoner. Den regulerer situasjoner der barn er blitt ulovlig bortført fra sitt bostedsland og når både bostedsland og mottakerland har tiltrådt kon- vensjonen på bortføringstidspunktet. Den gjelder også tilfeller av tilbakeholdelse etter lovlig
12 Jf. Kvisberg (2009)
13 Jf. Sand (2009)
14 Europeisk konvensjon av 20. mai 1980 om anerkjennelse og fullbyrding av avgjørelser om foreldreansvar og om gjenopprettelse av foreldreansvar.
8
utenlandsopphold. Det er derfor Haagkonvensjonen av 1980 som har fått størst praktisk be- tydning på barnebortføringsomårdet.
Formålet med konvensjonen er å sikre umiddelbar tilbakelevering av barn som er ulovlig bort- ført og å sørge for at rett til foreldreansvar og rett til samvær respekteres av de andre konven- sjonsstatene.15 Disse formålene søkes oppnådd gjennom et gjensidig samarbeid som konven- sjonen legger opp rammene til.16 Blant annet plikter hver konvensjonsstat å «utpeke en sen- tralmyndighet som skal gis i oppdrag å oppfylle de forpliktelser denne konvensjon påleg- ger».17 I Norge er det Justis- og beredskapsdepartementet som er tildelt denne oppgaven.
Etter fortalen til konvensjonen skal alle statene som har tiltrådt konvensjonen være «av den faste overbevisning at barnets beste er av den største betydning i spørsmål vedrørende for- eldreansvar for barnet».
Per november 2017 er det 98 stater som har tiltrådt konvensjonen.18
Konvensjonen åpner for at det i noen tilfeller ikke vil være tilrådelig med en tilbakelevering.
Disse unntaksreglene finner vi i konvensjonens artikkel 12 annet ledd og artikkel 1319. Jeg går ikke nærmere inn på disse reglene.
2.3 Barnebortføringsloven
Haagkonvensjonen og Europarådskonvensjonen er transformert til norsk rett gjennom Barne- bortføringsloven.20
15 Haagkonvensjonen art.1 a) og b)
16 Ibid. kap. III
17 Ibid. art. 6 (1).
18 https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/status-table/?cid=24
19 Se også Bbfl. §12
20Lov av 8. juli 1988 nr. 72 om anerkjennelse og fullbyrding av utenlandske avgjørelser om foreldreansvar m v og om tilbakelevering av barn.
9
Barnebortføringsloven regulerer derfor de sivile sidene av en internasjonal barnebortføring, som ikke vil bli nærmere behandlet i denne oppgaven. Det vil kunne vises til denne, dersom det har betydning for straffutmålingen.
2.4 Barneloven og barnevernloven
Utgangspunktet for vilkårene for omsorgsunndragelse etter straffeloven er som sagt at det har skjedd en handling som strider mot rettigheter i den underliggende sivile retten. Det er barne- loven og barnevernloven som regulerer dette avhengig av unndragelsen er fra forelder eller barnevern. Barneloven og barnevernloven vil derfor på samme måte som barnebortføringslo- ven vises til der de har betydning for straffutmålingen.
2.5 Forholdet til Barnekonvensjonen
Norge er bundet av sine internasjonale forpliktelser. Noen av konvensjonene vi har tiltrådt er gitt forrang i norsk rett gjennom inkorporasjon, jf. menneskerettsloven21 § 3, jf. § 2. Dette betyr at de går foran ved motstrid med annen lov. Menneskerettighetene er derfor relevante ved fastsetting av straff og andre reaksjoner ved overtredelser av straffeloven.
De viktigste i denne fremstillingen er FNs Barnekonvensjon22 og jeg vil konsentrere meg om noen artikler i denne som jeg mener kan få betydning ved straffutmåling i saker om omsorgs- unndragelse.
2.6 Rettspraksis
Jeg vil i hovedsak undersøke hvordan domstolene gjør straffutmålingen i konkrete saker om omsorgsunndragelse og om det finnes fellesnevnere som går igjen og hva slags vekt disse har.
Hovedtyngden vil være rettspraksis fra Høyesterett fra 1990 og fram til i dag. Men også noen lagmannsrettsdommer og tingrettsdommer vil bli nevnt. Spesielt der dette er siste instans i ulike saker.
21 Lov av 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett.
22 FNs konvensjon om barnets rettigheter, vedtatt av FN 20 november 1989. Ratifisert av Norge 8. januar 1991.
10
Det er avgjørelser fra Høyesterett som har størst rettskildemessig betydning ettersom Høyeste- rett dømmer i siste instans.23 En del lagmannsrettspraksis kan også være interessante, ikke minst for å se hvordan de bruker føringer fra Høyesterett. Det er generelt ikke mye rettsprak- sis på området, det kan derfor i tillegg være interessant å se hvordan underinstansene gjør straffutmålingen.
23 jf. Grl. § 88.
11
3 De strafferettslige sidene ved en barnebortføring
3.1 Innledning
Den strafferettslige siden av barnebortføring er karakterisert som omsorgsunndragelse. Jeg vil i dette kapittelet gå igjennom vilkårene i gjeldende straffebud strl. 2005 § 261 og den gamle strl. 1902 § 216. Dette er nødvendig for å kunne se på straffutmålingen etter bestemmelsen.
Straffebestemmelsen er blitt endret flere ganger de siste årene, blant annet gjennom innføring- en av straffeloven 2005. Noen av disse er mindre endringer uten realitetsendring, mens andre er større materielle endringer.
3.1.1 Generelt om straff
For at en handling kan være straffbar er det fire vilkår som må foreligge. Disse kan man igjen dele opp i objektive og subjektive vilkår.
De objektive vilkårene er for det første at det må foreligge en overtredelse av et straffebud.
Dette skjer som regel gjennom en konkret handling, eller ved en unnlatelse av en handling.
Dette er en del av legalitetsprinsippet om at ingen kan dømmes uten etter lov, som er nedfelt i Grunnloven § 96.24 For at en person skal kunne straffes må det foreligge en lovhjemmel som dekker den konkrete handlingen. På samme måte kan også den som medvirker til overtredel- sen, 25 eller forsøk på overtredelse,26av et straffebud straffes på visse vilkår.
Det andre objektive vilkåret er at det ikke må foreligge en straffrihetsgrunn. Straffrihetsgrun- nene er nødrett, nødverge eller selvtekt.27 Eventuelt også hvis det foreligger samtykke.28 For eksempel ved en slåsskamp som allerede er avtalt. Gjerningspersonen har således krav på frifinnelse selv om det objektivt sett foreligger en overtredelse av et straffebud. Straffrihets- grunner må skilles fra straffritaksgrunner som åpner for at domstolene skjønnsmessig kan frita
24 Se også strl. 2005 § 14 med fotnoter.
25 Ibid. § 15.
26 Ibid. § 16
27 Jf. strl. 2005 §§ 17, 18 og 19. Se også tidligere strl. 1902 §§ 47 og 48. Lovfesting av selvtekt er nytt i straffe- loven 2005.
28 Jf. Eskeland (2015) s. 266 f.
12
for straff.29 Det samme gjelder straffbortfallsgrunner som er etterfølgende omstendigheter som også er en skjønnsmessig vurdering for domstolene.
Det første subjektive vilkåret er at gjerningspersonen må ha utvist subjektiv skyld. Personen må, på en eller annen måte, kunne bebreides for det som har skjedd. Vurderingen her er da om gjerningspersonen kan bebreides for handlingen i selve handlingsøyeblikket, med de kunn- skapene han hadde eller burde ha hatt.30 Hovedregelen er forsett, men det kan også være uakt- somhet. Straffeloven 2005 har et lovfestet skyldkrav, forsettkrav og uaktomhetskrav i hen- holdsvis §§ 21-23. Skyldkravet er videreført fra strl. 1902 § 40. Legaldefinisjonene for forsett og skyld er nye i straffeloven 2005. Innholdsmessig viderefører de derimot gjeldende rett og tidligere rettspraksis og teori vil derfor fortsatt være veiledende ved tolkingen.31
Det siste subjektive straffbarhetsvilkåret er tilregnelighet. En gjerningsperson må være tilreg- nelig i handlingsøyeblikket dersom man skal kunne ilegge straff. En person som ikke er til- regnelig i handlingsøyeblikket har ikke strafferettslig handleevne, og kan da ikke straffes.
Dette har sin bakgrunn i at personer som ikke forstår hva han/hun foretar seg, kan heller ikke bebreides for sine handlinger.32 De tilfellene hvor lovbryteren ikke anses som tilregnelig føl- ger av straffeloven 2005 § 2233 første ledd bokstav a til d. Her kommer det også frem at be- vissthetsforstyrrelser som følge av rus ikke fritar for straff, jf. § 20 annet ledd.34
3.2 Omsorgsunndragelse
3.2.1 En oversikt
Den straffbare handlingen er omsorgsunndragelse. Unndragelse fra forelders omsorg var tidli- gere vilkåret for straff etter straffeloven 1902 § 216. Dette er i dag endret, som jeg kommer tilbake til nedenfor, men betegnelsen for den straffbare handlingen er fremdeles omsorgsunn- dragelse. Hovedhensynet bak bestemmelsen er at samfunnet vil forhindre at et barn blir tatt vekk fra en forelders omsorg.
29 Noen bestemmelser i straffeloven åpner for denne muligheten, selv om straffebudet er overtrådt.
30 Jf. Eskeland s. 274.
31 Ot.prp.nr.90 (2003-2004), se merknadene til de enkelte bestemmelser.
32 Jf. Eskeland (2015) s. 330.
33 Jf. tidligere strl. 1902 §§ 44-46.
34 Jf. Rt. 2008 s. 549.
13
Forholdet mellom foreldre og barn har krav på beskyttelse, og barn har rett til kontakt med begge foreldre, jf. Barnekonvensjonen art 9.35 Bestemmelsen beskytter barnets og foreldres rett til det samvær, foreldreansvar og omsorg som er fastsatt etter lov, avtale eller rettsavgjø- relse.36
Straffbar omsorgsunndragelse baserer seg altså på den underliggende sivile retten etter barne- loven eller barnevernloven. Både gjenværende forelder og barnet er å regne som fornærmet etter straffeloven § 261.37
Omsorgsunndragelse er ulovlig dersom det foreligger brudd på foreldreansvar og samvær etter barneloven, eller vedtak etter barnevernloven. En internasjonal bortføring eller tilbakeholdelse er ulovlig etter første ledd annet punktum dersom man tar et barn vekk fra bostedslandet og gjennom dette hindrer en utøvelse av foreldreansvar, jf. bbfl. § 11. Foreldreansvaret må være faktisk utøvd på tidspunktet for bortføringen eller forsøkt utøvd.
Begrunnelsen for å gjøre omsorgsunndragelser straffbare på visse vilkår er for å beskytte de familiekonstellasjoner som, ofte gjennom rettsavgjørelser, anses for å være til barnets beste. I alle saker som angår barn skal dette være et grunnleggende hensyn, jf. Barnekonvensjonen art. 3 og Grl. § 104.38 Omsorgsunndragelser vil ofte være skadelige for barnet, og kan få store konsekvenser for både barnet og gjenværende forelder. Ved at de gjøres straffbare ønsker man å forhindre at foreldre tar saken i egne hender ved uenigheter om fast bosted el., uten å gå gjennom de riktige kanaler fastsatt i barneloven, eventuelt barnevernloven.
En omsorgsunndragelse vil ikke i alle tilfeller være straffbar. Det kan tenkes unntak der hand- lingen ikke er straffbar selv om den objektivt sett oppfyller vilkårene for straffbar omsorgs- unndragelse. Det kan for eksempel foreligge nødrett eller nødverge, jf. strl. §§ 17 og 18, eller handlingen må anses straffri som følge av den alminnelige rettstridsreservasjonen.
35 Se oppgavens del 4.4
36 Jf. Sand 2009 s. 19
37 Ibid.
38 Se oppgavens del 4.2
14
Den alminnelige rettsstridsreservasjonen innebærer at et straffebud tolkes innskrenkende, der- som det vil stride mot den allmenne rettsfølelse å straffeforfølge vedkommende. Med andre ord så reserverer man seg mot straff, selv om vilkårene er oppfylt i henhold til ordlyden i straffebudet. Dette kan for eksempel skje dersom man legger til grunn av lovgiver åpenbart ikke har ment å ramme den handling som er begått.
Som et tenkt eksempel kan man ta en mor som velger å flykte fra en voldelig partner med deres felles barn. Hun har ikke noe nettverk i barnets bostedsland, og velger i stedet å flytte hjem til sitt eget hjemland fordi det er der hun kan få hjelp av familie og venner. Dette vil etter loven være en straffbar omsorgsunndragelse, men det er ikke sikkert at man bør straffe- forfølge et slikt tilfelle. Det finnes ulike alternativer som kan være bedre i den enkelte sak,39 men dette vil bero på en helhetsvurdering av alle momenter i saken.
Selvtekt har vært påberopt i noen saker, men har foreløpig ikke ført frem, se for eksempel Rt.
1996 s. 160. Selvtekt i er i dag en lovfestet straffrihetsgrunn i strl. 2005 § 19. Det følger av bestemmelsen at en ellers straffbar handling er lovlig dersom selvtekten gjøres for å gjenopp- rette en ulovlig endret tilstand og det ville være urimelig å vente på myndighetens bistand.
Det kan tenkes tilfeller ved omsorgsunndragelser hvor selvtekt kan føre til straffrihet. Men som regel finnes det handlingsalternativer gjennom sivilrettslige kanaler som tvangsfullbyr- delse i Norge eller tilbakeføring fra utlandet.
Ved utarbeidelsen av ny straffelov var det et prinsipielt utgangspunkt å ikke kriminalisere handlinger i større utstrekning enn nødvendig. I Ot.prp.nr.22 (2008-2009)40 ble det vurdert om omsorgsunndragelse skulle avkriminaliseres, og at omsorgsunndragelser i stedet skulle gå inn under straffebestemmelsen om frihetsberøvelse, jf. § 254.
Når det gjaldt omsorgsunndragelse innenfor Norges grenser ble det antatt at straff har en ster- kere preventiv virkning enn tiltak etter tvangsfullbyrdelsesloven. For tvangsgjennomføring av avgjørelse om foreldreansvaret, fast bosted eller gjennomføring av samvær, gjelder tvangs- fullbyrdelsesloven kap. 13, jf. bl. § 65 første ledd.
39 F.eks. påtaleunnlatelse. Men dette faller utenfor rammen for oppgaven.
40 Jf. Ot.prp.nr.22 (2008-2009) s. 141
15
For internasjonale omsorgsunndragelser ble det lagt vekt på at dette er en økende utfordring for norske myndigheter, og at slike saker kan bli vanskelige å løse uten muligheten til å ta i bruk straff. Uansett vil de sivilrettslige sanksjoner alltid være å foretrekke der hvor dette er mulig. På den andre siden ble det lagt stor vekt på at en slik bestemmelse stort sett vil tas i bruk i situasjoner der foreldre er i konflikt, og at dette kan være på med å eskalere konflikter og skade barnets interesser.
På denne bakgrunn ble det vedtatt at den øvre strafferammen for omsorgsunndragelse skulle senkes fra tre år til to år. Gjennom denne endringen sørget man for at bestemmelsen kunne bli gå inn under strpl. § 62 a som sier at påtale ikke skal reises med mindre allmenne tilsyn tilsier det.
Det ble understreket at hensynet til barnets beste bør være et sentralt hensyn i straffutmåling- en, ettersom det er dette hensynet som i stor grad begrunner straffansvaret.41 Dette kommer jeg tilbake til i del 5.
3.2.2 Straffeloven 2005 § 261
3.2.2.1 Vilkårene for straff etter § 261
Etter § 261 er omsorgsunndragelse straffbart. Dette gjelder både unndragelser internt i Norge, og til eller fra utlandet.
Bestemmelsen lyder slik i dagens straffelov:
Den som alvorlig eller gjentatte ganger unndrar en mindreårigeller holder denne unndratt fra noen som i henhold til lov, avtale eller rettsavgjørelse skal ha den mindreårige boende fast hos seg,eller som urettmessig unndrar den mindreårige fra noen som har omsorgen etter barnevernloven,straffes med bot eller fengsel inntil 2 år. På samme måte straffes den som tar en
41 Ibid. s. 143.
16
mindreårig ut av landet eller holder tilbake en mindreårig i utlandet og ved det ulovlig unndrar den mindreårige fra noen som i henhold til lov, avtale eller rettsavgjørelse har foreldreansvar. Tilsvarende gjelder der det er fat- tet vedtak om omsorgsovertakelse, flytteforbud eller institusjonsplassering etterbarnevernloven §§ 4-8,4-12,4-24eller4-29første og annet ledd eller der begjæring om slike tiltak er sendt fylkesnemnda etterbarnevernloven § 7-11, eller der det i en akuttsituasjon er iverksatt midlertidig vedtak etter barnevernloven §§ 4-6 annet ledd, 4-9 første ledd, 4-25 annet ledd annet punktum eller 4-29 fjerde ledd.
Grov omsorgsunndragelse straffes med fengsel inntil 6 år. Ved avgjørelsen av om omsorgsunndragelsen er grov skal det særlig legges vekt på hvilken belastning den har påført barnet.
Jeg vil i det følgende gjennomgå vilkårene i bestemmelsen.;
Den straffbare handlingen omsorgsunndragelse favner det å unndra en mindreårig eller bevir- ke at vedkommende «holdes unndratt». Dette beskriver den straffbare atferden som en vedva- rende tilstand (enhetsforbrytelse), og medfører at det vil foreligge en fortsatt forbrytelse så lenge unndragelsen består.42
Nasjonale unndragelser er dekket i bestemmelsens første ledd første punktum. Vilkårene for en nasjonal unndragelse er for det første at det må ha skjedd en unndragelse av en mindreårig, som nevnt ovenfor.
For at det skal ha skjedd en nasjonal bortføring eller omsorgsunndragelse må barnet være unndratt fra noen som skal ha barnet boende fast hos seg i henhold til lov, avtale eller rettsav- gjørelse.43 Her må man derfor se på den underliggende sivile retten.
Det er barneloven som regulerer fast bosted, dersom barnet ikke er under barnevernets om- sorg. Da vil i så fall barnevernloven gjelde. Utgangspunktet er at foreldrene har full avtalefri-
42 Jf. Ot.prp.nr.22 (2008-2009) s. 140.
43 Jf. Matningsdal (2016) note 1654.
17
het, jf. barneloven § 36 første ledd. Dersom de ikke blir enige skal fast bosted avgjøres av retten, jf. § 36 annet ledd. Barnet kan også ha fast bosted hos begge foreldre, såkalt delt bo- sted. Fast bosted vil si hvor barnet har sitt bosted, eller sitt hjem.
Her skiller straffansvaret seg fra internasjonale unndragelser ved at vilkåret er unndragelse fra bostedsforelder i stedet for forelder med foreldreansvar, se lenger ned. Lovgiver har bevisst valgt ulik formulering i straffansvaret etter første punktum og annet punktum. Dette fører til at det ved nasjonale unndragelser bare er bostedsforelder som er vernet etter straffebudet, ikke samværsberettigede eller dersom foreldrene har delt bosted.
Gulating lagmannsrett tok feil av straffansvaret i saken LG-2015-185557 da de avgjorde sa- ken etter første punktum, i stedet for annet punktum. Tiltalen var tatt ut etter strl. 1902 § 216, men tiltalte ble frifunnet i lagmannsretten fordi strl. 2005 § 261 første ledd første punktum ga et mer gunstig resultat for tiltalte, jf. strl. 2005 § 3. Saken gjaldt bortføring til utlandet utført av mor og foreldrene hadde delt bosted. Saken skulle derfor vært avgjort etter strl. 1902 § 216 første ledd annet punktum. Høyesterett opphevet lagmannsrettsdommen for feil lovanvendel- se,44 og saken ble senere rettskraftig avgjort av Høyesterett i HR-2017-1251-A. Mor ble her dømt til fengsel i 120 dager.45
I tillegg må den nasjonale unndragelsen være alvorlig eller ha skjedd gjentatte ganger. Ved alternativet alvorlig siktes det særlig til unndragelsens varighet.46 Alternativet gjentatte gang- er forutsetter at unndragelse har skjedd tre eller flere ganger.47
Nasjonale unndragelser omfatter også den som urettmessig unndrar en mindreårig fra noen som har omsorg etter barnevernloven. Også her skiller straffansvaret seg noe fra internasjona- le unndragelser, jf. punkt 4.2.2.3.
Etter straffeloven 2005 § 261 første ledd annet punktum, som gjelder internasjonale unndra- gelser, er det straffbart å ta med eller holde tilbake en mindreårig i utlandet, hvis man ved
44 Se HR-2016-1168-U.
45 Jeg kommer tilbake til denne saken i oppgavens del 5.
46 Jf. Ot.prp.nr. 22 (2008-2009) s. 422.
47 Ibid s. 421-422.
18
dette ulovlig unndrar den mindreårige fra noen som i henhold til lov, avtale eller rettsavgjø- relse har foreldreansvar. Igjen er det det den underliggende sivile retten som regulerer når unndragelsen er ulovlig.
Definisjonen av foreldreansvaret etter Haagkonvensjonen finner vi i art. 5 bokstav a) som rett til «omsorg for barnets person og særlig retten til å bestemme hvor barnet skal bo». I den engelske konvensjonsteksten er foreldreansvaret formulert som «rights of custody». Ved vur- deringen av om vilkåret om foreldreansvar er oppfylt skal det alltid tas utgangspunkt i den internasjonale konvensjonsteksten og ikke den enkelte lands nasjonale rett. Dette for å få en lik behandling ved vurderingen av foreldreansvaret, siden dette kan variere i stor grad rundt om i verden. I Norge vil det i praksis ha lite å si da innholdet i foreldreansvaret etter barnelo- ven ikke skiller seg i nevneverdig fra konvensjonen.
Barnebortføringsloven henviser til reglene etter i barneloven kap. 5 for selve innholdet i for- eldreansvaret. Etter bl. § 30 første ledd 1. pkt. har barn krav på omsorg og omtanke fra den/de som har foreldreansvaret. De har i tillegg en rett og plikt til å ta avgjørelser for barnet i per- sonlige forhold innenfor de rammer loven setter, jf. § 30 første ledd annet punktum. Det føl- ger med andre en bestemmelsesrett og plikt med foreldreansvaret. Barneloven § 30 er kanskje mest av alt en prinsipperklæring, jf. Sandberg,48 og det er barnevernloven som setter den ned- re grensen for hva som kreves av den som har foreldreansvar, jf. bvl. kap. 4.
Ved vurderingen av om noen har foreldreansvaret for et barn er altså retten til å bestemme hvor barnet skal bo særlig avgjørende. Hvis en forelder eller en annen person/institusjon er gitt en rett til å nedlegge veto mot at barnet flyttes utenlands, vil dette i de fleste tilfeller bli sett på som at de har de en del av foreldreansvaret. Men vurderingen må tas etter bostedslan- dets nasjonale rett. I tvilstilfeller bes det om en erklæring fra bostedslandet på lovgivningen på området etter art. 8 tredje ledd bokstav f.
Spørsmålet kan bli satt på spissen i de tilfeller en forelder har samværsrett, i tillegg til en rett til å nekte flytting til utlandet. Min oppgave gir ikke rom for å drøfte dette, og jeg henviser i stedet til Kvisberg s. 383 f.
48 Jf. Sandberg (2010) note 69.
19
Som tidligere nevnt må det foreligge et foreldreansvar og i tillegg må det kunne bevises at dette foreldreansvaret faktisk har blitt utøvd. Bevisbyrden for dette ligger på gjenværende forelder. Man kan med andre ord ikke være en passiv forelder, og i det sekundet barnet blir tatt utenlands bestemme seg for at man vil delta i foreldreansvaret. Kravet gjelder ikke hvis det er bortføringen i seg selv som er til hinder for utøvelsen av foreldreansvaret.
Etter norsk rett har vi i tillegg til det overnevnte et par ekstra tilfeller hvor det vil foreligge ulovlig unndragelse.
Det første tilfellet er dersom foreldrene deler foreldreansvaret, og den ene forelderen tar en utenlandsreise med barnet uten gjenværende foreldres samtykke, jf. bl. § 40 annet ledd, kan dette være en ulovlig bortføring. Det gis derimot ett unntak for kortere utenlandsreiser, jf. bl.
§ 41 første ledd. Man må derfor vurdere hva som ligger i «kortere», eller «stuttere» som er ordlyden i barneloven. I følge Backer49 og Kvisberg50 går grensen for slike kortere utenlands- opphold rundt 3 måneder. Uansett må det foretas en konkret vurdering i hvert tilfelle, for ek- sempel vil en samværsavtale kunne gi grunnlag for en kortere frist.
Den andre muligheten foreligger hvis det er en tvist om foreldreansvaret, fast bosted og, nytt fra 1. juli 2016, når det er uenighet om flytting ut av landet, jf. bl. § 40 fjerde ledd. Bestem- melsen ble endret i 2016 som følge av ratifiseringen av Haagkonvensjonen 1996. Endringene var ikke nødvendige for ratifiseringen, men «legger til rette for at lovgivningen er godt tilpas- set konvensjonen og ivaretar konvensjonens formål»51. For at det skal fastsettes et slikt flytte- forbud er det et krav at forelderen som er uenig har begjært mekling etter bl. § 51. Uten en slik begjæring vil det ikke foreligge en ulovlig bortføring dersom den andre forelderen tar med seg barnet ut av landet.
Strafferammen for internasjonal omsorgsunndragelse er bot eller fengsel inntil to år, jf. første ledd første punktum. Dersom omsorgsunndragelsen anses som grov er strafferammen fengsel
49 Jf. Backer (2008) s. 371.
50 Jf. Kvisberg (2009) s. 317.
51Jf. Prop.102 LS (2014-2015), merknadene til § 40.
20
inntil seks år, jf. § 261 annet ledd. Ved avgjørelsen av om omsorgsunndragelsen er grov skal det særlig legges vekt på hvilken belastning som er påført barnet.
Straffeloven § 261 gjelder mindreårige, det vil si alle under 18 år. Dette utvider straffansvaret sammenlignet med de sivilrettslige reglene. Etter Haagkonvensjonen 1980 er det bare barn under 16 år som kan anses ulovlig bortført. I Norge kan man altså straffeforfølges for bortfø- ringer av barn mellom 16 og 18 år, selv om dette ikke anses som en ulovlig bortføring etter den underliggende sivile retten. Det står lite i forarbeidene om aldersgrensen, men personer under mellom 16 og 18 år er fremdeles barn. De har derfor også krav på vern mot å bli unn- dratt en forelders omsorg.
Ordet mindreårige kom inn i bestemmelsen i 2013. Den tidligere ordlyden lød «…den som tar en umyndig ut av landet eller holder tilbake en umyndig i utlandet og ved det ulovlig unndrar den umyndige..». Endringen var ikke en realitetsendring, men en spesifisering fordi bestem- melsen er ment å favne barn, og ikke voksne som av en eller annen grunn er umyndiggjort.
3.2.2.2 Utvidelsen av straffansvaret i 2012
Tidligere var det bare samværsforelder og ikke bostedsforelder som kunne bli straffet for om- sorgsunndragelser, uavhengig av foreldreansvaret. Den tidligere ordlyden i straffeloven 1902
§ 216 omfattet unndragelser fra person som har «omsorg» for barnet. Etter rettspraksis var det lagt til grunn at dette skulle forståes som den som har den daglige omsorgen for barnet, altså bostedsforelder, jf. Rt. 1995 s. 687. I et obiter dictum i samme dom uttaler førstvoterende om foreldre med delt omsorg at «det [har] mest for seg å fortolke bestemmelsen slik at den ikke gjelder slike tilfelle». Ved delt bosted var med andre ord ingen av foreldrene vernet av straf- febestemmelsen.
I 2012 ble straffebestemmelsene for omsorgsunndragelse i 1902-loven og 2005-loven endret med en utvidelse av straffansvaret slik at også bostedsforeldre som bortfører omfattes av be- stemmelsen, på visse vilkår. Bakgrunnen var blant annet en oppfordring fra Justiskomiteen i Innst. O. nr. 73 (2008-2009). Her ble det uttalt at:
«en bortføring til utlandet i mange tilfeller vil være like drastisk for barnet, uavhengig av om det bostedsforelderen eller samværsforelderen som står for bortføringen …. en omsorgsunndragelse er særlig alvorlig når et barn
21
blir ført bort til et annet land, og spesielt i tilfeller hvor barnet tas til et land det ikke har noen tilknytning til, med en annen kultur og et annet språk, og uten å få ha kontakt med den andre forelderen.
…
Etter komiteens oppfatning kan dette hensynet også tilsi et videre straffan- svar i slike saker, slik at også flytting/utenlandsferd uten samtykke fra for- elder som har del i foreldreansvar blir straffbart.»52
De samme hensynene gjør seg ikke gjeldende i samme grad for nasjonale unndragelser og straffansvaret ble derfor bare utvidet for de internasjonale unndragelsene.
Ved utvidelsen av straffansvaret i 2012 ble det lagt frem to alternativer til formuleringen av bestemmelsen i straffeloven 2005 § 261.
Alternativ 1:
«På̊ samme måte straffes den som tar en umyndig ut av landet og ved det ulovlig unndrar den umyndige fra noen som (i henhold til lov, avtale eller rettsavgjørelse) har foreldreansvar og som bor sammen med barnet, har samværsrett med barnet eller har begjært mekling eller reist sak for retten etter barnelova § 56 innen seks måneder regnet fra tidspunktet vedkom- mende bodde sammen med barnet.»
Alternativ 2:
«På̊ samme måte straffes den som ulovlig unndrar en umyndig fra noen som (i henhold til lov, avtale eller rettsavgjørelse) har foreldreansvar ved at den umyndige tas ut av landet.»
Forskjellen mellom alternativene gikk ut på om foreldreansvaret alene skulle gi beskyttelse, eller om det i tillegg skulle settes et krav til samvær. I høringsnotatet til forslaget ble det lagt vekt på at «det er først og fremst barnets interesse i å ha samvær med begge foreldrene som trenger strafferettslig beskyttelse».
52 Jf. Innst. O. nr. 73 (2008-2009) s. 27.
22
Ved den endelige vurderingen la departementet53 vekt på at alternativ 2 samsvarte best med de underliggende sivilrettslige reglene i Haagkonvensjonen.54 Det ville i tillegg være å uhel- dig å kriminalisere mer enn det som ble ansett som ulovlig etter den sivile retten. Et krav om samvær kunne også føre med seg store bevismessige utfordringer. Det ble antatt at den al- minnelige rettsstridsreservasjonen kunne verne mot tilfellene som det ville være urimelige å gi et strafferettslig vern etter alternativ 2.
Etter min mening var det helt riktig å utvide straffansvaret for internasjonale omsorgsunndra- gelser slik at de harmoniserer med de sivilrettslige reglene. At ingen av foreldrene skulle kun- ne være vernet ved delt bosted, i tillegg til forelder med forelderansvar, ga uheldig forskjells- behandling av foreldrene og opprettholdt ikke retten som barn har til kontakt med begge for- eldre.55
Det er i tillegg lettere generelt for borgerne å kjenne sine egne rettigheter og plikter når de sivilrettslige og strafferettslige reglene er harmonisert slik.
3.2.2.3 Bortføring fra barnevernet
Fra 1. januar 2016 trådte det i kraft en lovendring som utvidet straffansvaret for internasjonal bortføring fra barnevernet. Tidligere var dette bare straffbart når barnevernet hadde foretatt en omsorgsovertakelse, fordi det da oppfylte omsorgsvilkåret i daværende strl. 1902 § 216 første ledd første punktum. Lovendringen utvidet dette til også å gjelde ved midlertidige vedtak i akuttsituasjoner, ved vedtak om institusjonsplassering og ved begjæring om omsorgsoverta- kelse, flytteforbud eller institusjonsplassering til fylkesnemnda.
Foranledningen for denne lovendringen var fengslingskjennelsen Rt.2013 s. 59 som gjaldt unndragelse etter akuttvedtak, jf. barnevernloven § 4-6 annet ledd. En mor hadde unndratt to av sine barn fra barnevernet etter at de hadde fattet vedtak om akuttplassering etter § 4-6 an- net ledd.
Høyesteretts ankeutvalg uttalte; «Ut i fra ordlyden, og plasseringen i loven, er dette ikke om- sorgsovertakelse i formell forstand. Det er heller intet i forarbeidene som tyder på at man har
53 Jf. Prop. 46 L (2011-2012) s.19.
54 Jf. oppgavens del 2.2
55 Jf. del 4.4.
23
ment å oppfatte det som en omsorgsovertakelse.»56 Akuttvedtak falt derfor ikke inn under det dagjeldende straffebudet, hvor vilkåret var unndragelse fra omsorg, og lagmannsrettens kjen- nelse ble derfor opphevet.
Etter denne avgjørelsen ble straffansvaret i strl. 2005 § 261 utvidet. Tilføyelsen i første ledd lyder slik:
«Tilsvarende gjelder der det er fattet vedtak om omsorgsovertakelse, flytte- forbud eller institusjonsplassering etter barnevernloven §§ 4-8, 4-12, 4-24 eller 4-29 første og annet ledd eller der begjæring om slike tiltak er sendt fylkesnemnda etter barnevernloven § 7-11, eller der det i en akuttsituasjon er iverksatt midlertidig vedtak etter barnevernloven §§ 4-6 annet ledd, 4-9 første ledd, 4-25 annet ledd annet punktum eller 4-29 fjerde ledd.»
I proposisjonen57 legges det vekt på at akuttvedtak etter barnevernloven § 4-6 annet ledd ofte er første steg på veien mot et vedtak om omsorgsovertakelse, jf. § 4-12. Det finnes flere til- feller på at foreldre har forstått dette og umiddelbart tatt barnet ut landet fordi de vet at en omsorgsovertakelse mest sannsynlig vil komme. Utvidelsen av straffansvaret er derfor med på å fylle et lovtomt rom som ble åpenbart etter Rt.2013 s.59.
For at unndragelsen skal være ulovlig ved unndragelse fra barnevernet må man se på reglene i barnevernloven om når det er ulovlig å ta med seg et barn ut av landet uten barnevernets sam- tykke.58
3.2.3 Tidligere straffelov 1902 § 216
Straffeloven av 1902 § 216 lød noe forskjellig fra dagens gjeldende straffebud, men ikke i vesentlig grad. Utvidelsen av straffansvaret i 2012 ble endret i både strl. 1902 § 216 og strl.
2005 § 261.
Hovedforskjellen ligger i strafferammene. Etter det gamle straffebudet var strafferammen inntil tre års fengsel. Dette er nå senket fra tre år til to år, som tidligere redegjort for. I tillegg
56 Jf. kjennelsens avsnitt 22.
57 Prop. 143 L (2014-2015) s. 55-56.
58 Jf. Prop. 143 L (2014-2016) merknadene til § 261.
24
er vilkårene for nasjonale unndragelser endret. I det tidligere straffebudet var vilkåret ulovlig unndragelse fra omsorg, mens det i dagens § 261 er vilkår om at unndragelsen er alvorlig eller har skjedd gjentatte ganger.
Det er heller ingen bestemmelse om grov omsorgsunndragelse i den tidligere straffeloven, i tillegg til utvidelsen ved unndragelser fra barnevernet når det ikke har skjedd omsorgsoverta- kelse.59
59 Se forrige avsnitt.
25
4 Barns rettigheter
4.1 Innledning.
Som nevnt i innledningen ønsker jeg særlig å undersøke hvilken plass barns rettigheter har ved straffutmålingen i omsorgsunndragelsessaker. Før jeg går inn på rettspraksis om dette spørsmålet, vil jeg behandle noen rettigheter som det etter mitt syn kan være naturlig å vekt- legge ved straffutmålingen.
Barns rettigheter har hatt en kraftig utvikling det siste århundret. Utviklingen i samfunnet går stadig i retning av å anse barn som et eget rettssubjekt med egne passive og aktive rettigheter.
Passive rettigheter kan for eksempel være rett til omsorg, skolegang osv. Aktive rettigheter er de mer deltakende rettighetene som barns rett til å bli hørt.
Den første menneskerettighetserklæringen av en internasjonal organisasjon gjaldt barns ret- tigheter og kom allerede i 1924, som følge av barns lidelser under første verdenskrig.60
Likevel skulle det gå ytterligere over 60 år før det kom en konvensjon med fokus på barnets rettigheter. I 1989 kom FNs barnekonvensjon, som ga barn egne rettigheter, deriblant både sivile og politiske rettigheter. Norge var tidlig ute med å ratifisere konvensjonen i 1991 og den er nå inkorporert i norsk lovgivning gjennom menneskerettsloven. Den vil derfor ha for- rang ved motstrid med annen lovgivning, jf. menneskerettsloven § 3.
I 2014 tok Norge enda et steg lenger gjennom å nedfelle flere av barns rettigheter i Grunnlo- ven.
Grunnloven § 104, som ble innført i 2014, lyder slik:
«Barn har krav på respekt for sitt menneskeverd.De har rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv, og deres mening skal tillegges vekt i over- ensstemmelse med deres alder og utvikling.
60 Genève-erklæringen, se Haugli (2010).
26
Ved handlinger og avgjørelser som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.
Barn har rett til vern om sin personlige integritet.Statens myndigheter skal legge forholdene til rette for barnets utvikling, herunder sikre at barnet får den nødvendige økonomiske, sosiale og helsemessige trygghet, fortrinnsvis i egen familie.»
Denne bestemmelsen har en sterk politisk og symbolsk betydning61 og er ment som et til- skudd og et supplement til de øvrige rettighetsbestemmelsene.62 Bestemmelsen er i tillegg ment å ha en rettslig betydning som tolkningsmoment og skranke for ny lovgivning.
Gjennom å nedfelle barns rettigheter i Grunnloven har Norge vist seg villig til å sikre barns rettigheter i større grad. Vi anerkjenner at barn er et eget rettssubjekt som er likeverdige voks- ne mennesker i Norge. Barn har egne rettigheter som skal ivaretas, og er ikke objekter foreld- re eller samfunnet forøvrig har full råderett over.
Begrunnelsen for å gi barn egne rettigheter er fordi de har et særlig behov for vern. Barn er sårbare fordi de fremdeles er i en utviklingsfase. De skal fremdeles formes og samfunnet plik- ter å kunne gi dem den beste starten på livet som de kan få, ut i fra sine egne forutsetninger.
Barn er prisgitt voksne mennesker i de fleste situasjoner, de er i en avhengighetsstilling. I til- legg er barna fremtiden for samfunnet og de skal på et punkt overta styringen. Derfor må de forberedes på dette i best mulig grad.63
4.2 Barnets beste
Barnets beste er selve grunnsteinen for barnets rettigheter og finnes i Barnekonvensjonen ar- tikkel 3 nr.1. Formuleringen er også videreført i Grunnloven § 104;64 «Ved handlinger og avgjørelser som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn». Ved tolk-
61 Jf. Dok.nr.16 (2011-2012) s. 189.
62 Ibid. s. 189.
63 Ibid. s. 186.
64 Bestemmelsen kom inn i Grunnloven i 2014.
27
ning av grunnlovsbestemmelsen skal den tilsvarende konvensjonsbestemmelsen danne ut- gangspunkt for grunnlovstolkningen.65
Det finnes ingen entydig definisjon på hva som er barnets beste. Det er et grunnleggende hen- syn som skal være dynamisk og tilpasses det konkrete rettsområdet og saken. Det er allikevel allment antatt at utgangspunktet skal være de andre rettighetene som fremkommer av Barne- konvensjonen, sammenholdt med å sikre en helhetlig utvikling av barnet både fysisk, psyko- logisk og åndelig. Prinsippet har også vært gjenstand for en del kritikk, som gjerne går på at barnets beste-prinsippet har en vag formulering og mangler en tydelig definisjon. Men det er også nettopp dette som poenget. At prinsippet skal kunne vurderes konkret og dynamisk ut i fra den enkelte sak.
Man snakker vanligvis om hva som er barnets beste i saker om foreldreansvar og samvær.
Men det kommer tydelig fram av konvensjonsteksten66 og Grunnloven at prinsippet gjelder for alle handlinger og avgjørelser som berører barn. Barnets beste vil derfor også være et re- levant hensyn i straffesaker.
FN sin barnekomité har kommet med en generell kommentar om barnets beste i 2013, som tar sikte på å skape et visst rammeverk og noen retningslinjer for vurderingen.67 Komitéen uttaler at prinsippet skal «sikre den helhetlige fysiske, psykologiske og åndelige integriteten til bar- net, og fremme hans eller hennes menneskeverd», jf. avsnitt 5. Videre mener komitéen at prinsippet er et tredelt konsept, jf. avsnitt 6.. For det første er det en selvstendig rettighet for barnet som skaper en plikt for medlemsstatene, som er direkte anvendelig og kan påberopes for en domstol. For det andre er det et grunnleggende, fortolkende juridisk prinsipp, som vil si at hvis en bestemmelse er åpen for flere tolkninger skal den velges som mest effektivt tjener barnets beste. Til sist er barnets beste også en prosessuell regel. Når en avgjørelse kan påvirke barn skal det fremgå fra beslutningsgrunnlaget at barnets beste har blitt vurdert.
65 Jf. HR-2015-206-A avsnitt 64.
66 FNs konvensjon om barnets rettigheter artikkel 3 nr. 1.
67 General Comment No. 14 (2013)
28
I punktet om «courts of law»,68 kommer det frem at prinsippet om barnets beste gjelder i straf- fesaker hvor barn enten er vitner eller fornærmede, eller dersom deres foreldre blir straffefor- fulgt.
Barnets beste skal som vist ovenfor være et grunnleggende hensyn, eller som det følger av den engelske konvensjonsteksten «primary consideration». Praksis fra Høyesterett i Rt. 2015 s. 93 og Rt.2015 s. 155 viser at
«...hensynet til barnets beste skal ha stor vekt – det er ikke bare ett av flere momenter i en helhetsvurdering. Barnets interesser skal danne utgangs- punktet, løftes spesielt frem og stå i forgrunnen.»69 (min understrekning.)
Avgjørelser som gjelder barn, må vise at barnets interesser er identifisert, og hvordan de er veid opp mot andre hensyn. Det fremgår allikevel av begge disse avgjørelsene fra Høyesterett og General Comment No. 14 at barnets beste ikke er det eneste hensynet, og heller ikke alltid det avgjørende.
Det finnes en rekke spesialbestemmelser om at barnets beste skal være et grunnleggende hen- syn, avhengig av rettsområdet. For eksempel § 48 i barneloven om at alle avgjørelser mellom foreldre og barn skal rette seg etter det som er best for barnet, eller barnevernloven kap. 4 hvor alle tiltak skal vurderes opp mot hva som er barnets beste.
Innenfor strafferetten er det ikke en slik spesiell bestemmelse, så det er det overordnede hen- synet til barnets beste som eventuelt må få betydning. Men straffegjennomføringslovens § 3 annet ledd sier at «barnets rett til samvær med sine foreldre skal særlig vektlegges under gjennomføringen av reaksjonen».
Norge har derfor en forpliktelse til å vurdere barnets beste i alle saker hvor barn er berørt.
Straffesaker om barnebortføring står i en spesiell stilling her fordi det ofte er foreldre som bortfører, og barn blir stående i mellom foreldre som er i dyp konflikt. Etter mitt syn vil det derfor være desto viktigere å ivareta barnets beste. Straffesaker mot foreldre berører barn.
Dette kan være i varierende grad alt ettersom som den tiltalte har foreldreansvar, daglig om- sorg osv. Uansett blir et barn berørt dersom en forelder blir dømt og fengslet.
68 Jf. General Comment No. 14 (2013) avsnitt 28.
69 Jf. Rt. 2015 s. 93 avsnitt 65. Fulgt opp i Rt. 2015 s.155 avsnitt 47.
29
Kvisberg70 tar i sin bok for seg problemet som oppstår mellom barnets beste som gruppe og som individer ved internasjonal barnebortføring. For den sivile siden av barnebortføringer har det blitt lagt til grunn at det barnet som gruppe som skal vurderes ut i fra barnets beste hensy- net, jf. fortalen til Haagkonvensjonen. Når det er satt en hovedregel om rask tilbakelevering er dette en regel som er satt ut i fra flertallets beste, ikke nødvendigvis ut i fra en konkret vurde- ring av det enkelte barn.
Kvisberg argumenterer i sin bok for et minimumshensyn i barneborføringssaker ved at «regu- leringer og tiltak som tjener til det beste for barn som gruppe, ikke kan legge urimelige byrder på ett barn, eller utsette ham eller henne for en uakseptabel risiko».
Allmennprevensjon har stor betydning ved straffutmålingen ved omsorgsunndragelser, som jeg vil komme tilbake til i del 4. Samfunnet vil i størst grad hindre at barn blir bortført. Like- vel kan ikke et slikt overordnet hensyn gå imot hensynet til det enkelte barn i en konkret sak.
Jeg mener derfor at Kvisbergs minimumshensyn må kunne være overførbart til straffesakene om barnebortføring.
Denne gjennomgangen viser at domstolene har en plikt til å vurdere barnets beste ved alle avgjørelser som angår barn. En straffesak mot en forelder vil være en sak som angår barnet.
Hvordan ivaretar domstolene denne oppgaven i saker om omsorgsunndragelse? Dette vil jeg undersøke i del 4 av oppgaven, i tillegg til å prøve å få frem lovgivers syn.
Uansett om domstolene har en plikt til å vurdere barnets beste er det ikke gitt hva slags utslag dette kan få. Mange ulike faktorer kan spille inn. Dersom det foreligger vold mot barnet eller seksuelt misbruk, vil det som oftest være til barnets beste å fengsle forelderen og hindre vide- re kontakt mellom barnet og den domfelte. Men det er eksempler på at domstolene har vekt- lagt domfeltes omsorgsansvar for barn som et formildende moment.71
Ved omsorgsunndragelser kan domstolene både vektlegge hva som var til barnets beste under bortføringen, altså om handlingen var utført ut i fra hva som var til barnets beste. De kan også
70 Jf. Kvisberg (2009) s. 74 f.
71 Jf. Holmboe (2015) note til Grl. § 104.
30
legge vekt på hva som vil være til barnets beste ved selve reaksjonsfastsettelsen. Jeg mener at hensynet til barnets beste både kan være et skjerpende og et formildende moment.
4.3 Barns rett til å bli hørt
Etter Grl. § 104 første ledd annet punktum har barn rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv. Dette er i tråd med barnekonvensjonen artikkel 12. Sammen med barnets beste er barnets rett til å bli hørt to av fire generelle prinsipper i barnekonvensjonen ifølge FNs barne- komité.72
Barnets rett til å bli hørt henger også tett sammen med barnets beste. Ved vurderingen av hva som er til barnets beste, bør barnets egen mening inngå som en del av vurderingen. Men dette betyr ikke at barnets synspunkt skal være et avgjørende moment.
Det følger videre av barnekonvensjonen artikkel 12 at man skal
«tillegge barnets synspunkter behørig vekt i samsvar med dets alder og mo- denhet»
og i Grl. § 104 at
«deres mening skal tillegges vekt i overensstemmelse med deres alder og utvikling»
Begge bestemmelsene uttrykker ettertrykkelig at barnets mening/synspunkter skal tillegges vekt. Barnekonvensjonen går så langt som å si at det skal tillegges behørig vekt.
Barneloven73 § 31 regulerer barns rett til å være med på avgjørelser. Bestemmelsen gjelder både i forholdet mellom foreldre og barn, og barnets rett til å bli hørt i andre avgjørelser med personlig betydning for barnet, f.eks. en rettssak. Selv om bestemmelsen først og fremst tar sikte på avgjørelser om foreldreansvar, fast bosted og samvær, kan den være veiledende på andre områder.
72 Jf. General Comment No. 5(2003) avsnitt 12.
73 Lov 8. apr. 1981 nr. 7.
31
I bestemmelsens annet ledd står det at barn som er fylt sju år, og yngre barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter skal få informasjon og mulighet til å si sin mening før det blir tatt avgjørelser om personlige forhold for barnet. Vekten av uttalelsene skal vurderes etter barnets alder og modenhet. Fra barnet er 12 år skal det legges stor vekt på barnets mening.
Fra 2016 er en likende bestemmelse inntatt i barnebortføringsloven74 § 17 første ledd. Før avgjørelse om tvangsfullbyrdelse av avgjørelse om samvær og foreldreansvar eller ved begjæ- ringer om tilbakeleveringer skal barn gis anledning til å uttale seg. Dersom dette ikke er umu- lig. Aldersgrensen her er også 7 år, eller yngre barn som er i stand til å danne seg egne syns- punkter. Barnets mening skal tillegges vekt i samsvar med barnets alder og modenhet. Det følger videre av annet ledd at dersom barnet har formildet sin mening bør barnet bli orientert om sakens utfall og hvordan barnets mening er tatt hensyn til.
Av Barnekonvensjonenes artikkel 12 annet ledd følger det i tillegg at barnet særlig skal gis anledning til å bli hørt i enhver rettslig og administrativ saksbehandling som angår barnet.
De ovenstående kilder viser at barnets egen mening skal tillegges vekt, ut i fra en vurdering om barnets modenhet og alder. Barnelovens aldergrenser bør formodentlig gjelde også andre saker enn foreldreansvar, fast bosted osv.
Ved straffutmålingen i omsorgsunndragelser kan derfor også barnets rett til å bli hørt få be- tydning. Igjen så kan man skille mellom barnets mening i forkant av unndragelsen og ved en etterfølgende straffeforfølgelse. Hvis barnet har uttrykt at det ønsker å reise med bortfører så kan dette få betydning. På samme måte kan barnets synspunkter på for eksempel videre kon- takt med forelderen under en rettssak få en betydning ved reaksjonsfastsettelsen. Det er i til- legg viktig å understreke at barnets rett til å bli hørt ikke pålegger barnet noen plikt til å uttale seg.75
4.4 Rett til kontakt med begge foreldre
Barn har rett til kontakt med begge foreldre. Dette følger av Barnekonvensjonen artikkel 9 og 10.
74 Lov 8 jul. 1988 nr. 72.
75 Jf. Haugli (2015) s. 43.
32
Etter Barnekonvensjonen artikkel 9 nr. 1 skal medlemslandene sikre at barn ikke blir skilt fra sine foreldre mot sin vilje, unntatt når myndighetene på nærmere vilkår finner at slik atskillel- se er til barnets beste. Her siktes det spesielt til mishandling, omsorgssvikt og andre handling- er som kan falle inn under barnevernet. I tillegg til avgjørelser om fast bosted ved samlivs- brudd osv. I artikkel 9 nr. 3 følger det videre at medlemslandene, i de tilfeller hvor barnet er atskilt fra en eller begge foreldre, skal respektere den retten barn har til allikevel å oppretthol- de en personlig forbindelse og direkte kontakt med begge foreldre. Dette gjelder regelmessig kontakt, men igjen med det forbeholdet om at kontakten ikke er i strid med barnets beste.
Artikkel 10 omhandler retten til den samme kontakten dersom foreldre og barn befinner seg i ulike land.
Barnets rett til samvær med begge foreldre selv om de lever atskilt følger også av barneloven
§ 42 første ledd.
Barnets rett til jevnlig og personlig kontakt med begge foreldre viser at domstolene også bør ta stilling til disse spørsmålene ved utmåling av straff for en forelder. Dette gjelder i alle saker hvor personen som har begått lovbrudd er forelder, ikke spesielt ved barnebortføringssaker.
Tidligere nevnte straffegjennomføringslov § 3 annet ledd er for eksempel med på å sikre den- ne rettigheten ved gjennomføring av strafferettslige reaksjoner. Kontakten mellom barn og forelder kan selvfølgelig også opprettholdes selv om forelderen soner en fengselsdom, så lenge det tilrettelegges for det gjennom gode besøksordninger og besøk gjennomføres på en skånsom måte.76
Selv om rett til kontakt med begge foreldre gjelder i alle saker, er det etter min mening gode grunner som taler for at dette hensynet burde ha større vekt i saker om barnebortføring fordi overtredelsen ofte har sitt grunnlag i dype familiekonflikter, og foreldre som handler ut i fra desperasjon fordi de vil ha kontakt med sine barn. Domstolene burde derfor utvise forsiktig-
76 Jf. Holmboe (2014) note til § 3 i straffegjennomføringsloven.
33
het ved utmålingen av straff, dersom de finner at dette ikke strider mot barnets beste, slik at barnets kontakt med forelderen ikke skades i for stor grad.
