Kvinners rett til beskyttelse mot forfølgelse på grunn av medlemskap i en spesiell sosial gruppe.

(1)

Kvinners rett til beskyttelse mot forfølgelse på grunn av

medlemskap i en spesiell sosial gruppe.

Etter utlendingslovens § 28 første ledd, bokstav A, jf.

Flyktningkonvensjonens Art. 1A

Kandidatnummer: 777 Leveringsfrist: 25.april 2016 Antall ord:16485

(2)

i

Innholdsfortegnelse

1. INNLEDNING ... 1

1.1 Tema... 1

1.2 Begrepsavklaring ... 2

1.3 Rettskildebildet ... 3

1.3.1 Forholdet mellom utlendingsloven og internasjonal rett ... 4

1.3.2 Utlendingsforvaltningen ... 6

1.4 Avgrensning ... 7

1.5 Videre opplegg ... 7

2 VILKÅRENE FOR BESKYTTELSE ETTER UTL§28.1A JF. FK ART 1A ... 8

2.1 Utenfor hjemlandet ... 8

2.2 Velbegrunnet frykt. ... 8

2.3 Forfølgelse ... 10

2.3 Krav til årsakssammenheng med konvensjonsgrunn... 11

2.4 Manglende beskyttelse i hjemlandet ... 12

3 IKKE - DISKRIMINERINGSPRINSIPPET ... 14

4 KVINNERS RETT TIL FLYKTNINGSTATUS PÅ GRUNN AV MEDLEMSKAP I EN SPESIELL «SOSIAL GRUPPE» ... 16

4.1 Innledning ... 16

4.2 Kjønnsrelatert forfølgelse ... 17

Kjønnsspesifikk forfølgelse ... 17

Kjønnsbasert forfølgelse ... 17

4.3 Kjønnssensitiv saksbehandling og fortolkning ... 18

4.4 «Sosial gruppe» ... 20

4.5 Kvinner som «spesiell sosial gruppe» ... 25

4.6 Årsakssammenheng ... 30

4.6.1 Diskriminering fra myndighetene ... 30

4.7 Former for kjønnsrelatert forfølgelse ... 32

4.7.1 Voldtekt og seksuelle overgrep ... 32

4.7.2 Kjønnslemlestelse ... 34

4.7.3 Menneskehandel ... 35

4.7.4 Vold i hjemmet/Mishandling i ekteskapet ... 38

4.7.5 Tvangsekteskap ... 39

4.7.6 Brudd på sosiale normer/liberale holdninger ... 41

(3)

ii

4.7.7 Andre forfølgelsestyper ... 43

4.7.8 Oppsummering av praksis ... 43

5 AVSLUTNING ... 45

KILDELISTE ... 47

(4)

1

1. Innledning

1.1 Tema

I denne avhandlingen vil det i all hovedsak redegjøres for kvinners rett til flyktningstatus i et annet land, på bakgrunn av forfølgelse grunnet «medlemskap i en spesiell sosial gruppe» etter utlendingslovens § 28 første ledd bokstav a, jfr. Flyktningkonven- sjonens art 1A.

Historien har vist oss at kvinner i lang tid har blitt behandlet på en annen måte enn menn. Så langt tilbake som på 1200-tallet sa Thomas Aquinas at kvinner var «mangel- fulle menn», mens Aristoteles anså kvinner som et feilslag fra naturens side. I nyere tid har vi i stor grad beveget oss bort fra dette synspunktet, og med kravet for likhet i menneskerettighetene samt en egen konvensjon mot diskriminering av kvinner, er statene i dag pålagt å respektere og opprettholde kvinners rettigheter på lik linje med menn.

Dessverre har man enda ikke oppnådd dette målet. Også i dag er kvinner utsatt for for- følgelse grunnet deres kjønn.¹ Kvinner forfølges på andre måter enn menn, eksempler på dette er kjønnslemlestelse, vold i hjemmet og tvangsekteskap. Dette er forfølgelses- typer som også kan ramme menn, men som i hovedsak har vist seg å ramme kvinner.

Disse og andre kjønnsrelaterte forfølgelsestyper vil bli redegjort for i oppgaven, for å gi et klarere bildet av situasjonen mange kvinner befinner seg i. Videre vil jeg under dette redegjøre for hvordan slik kjønnsrelatert forfølgelse, både i internasjonal – og nasjonal praksis, har blitt påberopt som grunnlag for at flyktningsreglene skal tolkes på en kjønnssensitiv måte.²

For å kunne påberope seg slik kjønnsrelatert forfølgelse som grunnlag for beskyttelse etter utlendingslovens §28.1a foreligger det et krav om årsakssammenheng mellom forfølgelsen og en konvensjonsgrunn. I vårt tilfellet «medlemskap i en spesiell sosial gruppe».

Av konvensjonsgrunnene er det særlig denne det har vært knyttet betenkeligheter til.³ Utgangspunktet for dette er at konvensjonsgrunnen hadde et plutselig opphav, da den

1 Ot.prp.nr 75 (2006-2007) s.88

2 Justis – og beredskapsdepartementets retningslinjer for nye asylkriterier til UDI (2012) pkt.2

3 Ot.prp.nr 75 (2006-2007) s.74

(5)

2

ble bragt opp på konferansen i Genève med forklaringen at historien hadde vist at enkelte flyktninger ble forfulgt på bakgrunn av tilhørighet til bestemte samfunnsgrupper.

Utover dette ble det ikke gitt noen retningslinjer vedrørende hvem den skulle omfatte, og hvordan den skulle tolkes. At kjønn, og da også kvinner, ikke engang ble tatt i betraktning kan vi se ved at de overhodet ikke er nevnt i flyktningkonvensjonen.

I dag har man imidlertid gjennom en gradvis utvikling, hvor angloamerikanske staters praksis har vært helt sentral, opparbeidet ulike tolkningsteorier som kan redegjøre for om en flyktning skal anses som «medlem i en spesiell sosial gruppe». Særlig to hovedteorier har fått fotfeste, disse er «protected characteristics» og «social perception».

Begge teoriene blir vist til av UNHCR og EU, og er tatt inn i norsk rett ved at man har valgt å følge EUs statusdirektiv. I oppgaven vil det redegjøres for teorienes opphav, og om kvinner er å anerkjenne som en spesiell sosial gruppe etter disse.

Ved forfølgelse av kvinner har et annet problem vært fastslå om kravet til årsakssam- menheng er oppfylt eller ikke. I enkelte saker vil dette være åpenbart, ved at en kvinne eksempelvis er blitt kjønnslemlestet. På den andre siden vil vold i hjemmet, der en ek- temann mishandler sin kone, by på større problemstillinger. Er volden utført på bakgrunn av kvinnens kjønn, eller er det andre forhold som sjalusi, hevn eller mannens psykiske tilstand avgjørende. Fra dette må det tas forbehold hvor kvinnen myndighetene ikke evner eller ønsker å beskytte kvinner.

1.2 Begrepsavklaring

Før jeg begir meg ut på oppgaven er det på sin plass med en kort avklaring av enkelte begreper.

Det første begrepet som må klargjøres er utlending. Det følger av utlendingsloven

§4 at som utlending tenkes enhver som ikke er norsk statsborger. Deretter må en del sentrale begrep avklares. Det første av disse er asyl. Begrepet stammer fra det gres- ke ordet asylon, som betyr fristed⁴. Dette samsvarer også med forarbeidene.⁵ Den som søker asyl betegnes som asylsøker inntil søknaden blir endelig avgjort. Får du innvilget asyl er du ikke lenger en asylsøker, men får status som flykning jf.utl§28

4 Øyen, Øyvind Dybvik (2013) s.180

5 Ot.prp.nr.75 (2006-2007) s.414

(6)

3

første ledd. Slik innvilgelse avhenger av om vilkårene i bestemmelsen er oppfylt, noe det blir redegjort for senere i oppgaven.

Andre begrep som er helt sentrale for oppgaven er kjønn og sosial gruppe, begge be- grepene redegjøres for i innledningen til hoveddelen.⁶ Der vil det også redegjøres for begrepet kjønnsrelatert forfølgelse og underbegrepene kjønnsspesifikk – og kjønnsba- sert forfølgelse.

1.3 Rettskildebildet

Det første man må ta stilling til ved avgjørelse av rettslige spørsmål, er lovteksten Et naturlig utgangspunkt i dette tilfellet er derfor å begynne med Utlendingsloven av 15.

mai 2008 (heretter forkortet utl.), som regulerer utlendingers adgang til riket og deres opphold her jfr.§2. Utlendingsretten tilhører forvaltningsretten spesielle del, noe som innebærer at utlendingslovens regler om saksbehandling suppleres av forvaltningslo- vens regler.⁷ Videre suppleres loven av utlendingsforskriften av 2009 (uf.), som inneholder detaljerte regler om rett til innreise og opphold. Den gamle utlendingsloven av 1988, var å anse som en fullmaktslov⁸, noe som ga regjeringen et stort spillerom til å styre innvandringspolitikken gjennom forskriftene. En naturlig følge av dette var at utlendingsforskriften av 1990 ble svært omfattende. I dag er flere prinsipielle spørsmål løst i selve loven, noe har gitt Stortinget større innflytelse på utlendingsfeltet⁹

Formålet med loven er å regulere og kontrollere at utlendingers inn -og utreise er i samsvar med norsk innvandringspolitikk og internasjonale forpliktelser jfr.§1. Loven skal også tilrettelegge for lovlig bevegelse over landegrensene og sørge for at utlendingers rettsikkerhet ivaretas. Videre skal den gi grunnlag for vern av utlendinger, som har krav på beskyttelse i henhold til våre folkerettslige forpliktelser, noe som blir gjentatt i § 3. Allerede i formålet ser vi at internasjonale rettskilder står sterkt på dette rettsområde. Dette er noe jeg kommer tilbake til.

Videre er forarbeidene en viktig rettskilde for forståelsen av utlendingsloven. For konvensjonsgrunnen «sosial gruppe» er forarbeidene særlig viktig, da de redegjør for både lovgivers vilje samt hvordan vi har kommet frem til definisjon. De viktigste forarbeidene er Utlendingslovutvalgets utredning og utkast til ny lov i NOU 2004:20, Arbeids-

6 Oppgavens pkt.3.

7 Øyen, Øyvind Dybvik (2013)

(7)

4

og inkluderingsdepartementets forslag til ny lov i Ot.prp nr.75 (2006-2007), og kom- munal- og forvaltningskomiteens innstilling til Odelstinget i Innstil. O. n.42 (2007- 2008).

En annen sentral rettskilde er rettspraksis. Spesielt praksis fra Høyesterett, da denne domstolen dømmer i siste instans. Imidlertid finnes det ingen Høyesterettsdommer rettet mot kvinner som «spesiell sosial gruppe». Lagmannsretten har derimot behandlet spørsmålet ved en rekke tilfeller, noe jeg kommer tilbake til. På en annen side har Høyesterett avsagt prinsipielle avgjørelser, vedrørende de andre vilkårene for asyl.

Disse dommene vil trekkes frem ved drøftelsen av de enkelte vilkår.

Utlendingsretten er som nevnt en spesiell del av forvaltningen noe som gjør at deres avgjørelser er av begrenset vekk for domstolene. Forvaltningspraksisen finnes blant annet i justisdepartementets rundskriv og instrukser, utlendingsdirektoratets interne meldinger og praksisnotat samt utlendingsnemndas praksisnotater og praksisbase.¹⁰ At et vedtak har støtte i forvaltningspraksis vil være et vektig argument for at det skal godtas.¹¹ Hvor tungt praksisen veier, er avhengig av hvor fast, utbredt og varig den er.

I tillegg er det av betydning hvor praksisen kommer fra. Organer domstolene anser som særlig kyndige på vedkommende felt, vil ha større vekt.¹² Om praksisen er til for- del eller ulempe for private vil også være et moment av betydning.

Konvensjonsgrunnen spesiell sosial gruppe, har blitt drøftet og diskutert mye i både nasjonal og internasjonal juridisk teori. Dette er en rettskildefaktor med begrenset vekt, men også Høyesterett har vist til disse uttalelsene når argumentet anses som hensiktsmessig.¹³

1.3.1 Forholdet mellom utlendingsloven og internasjonal rett

I Norge behandles nasjonal og internasjonal rett som to separate rettssystemer, såkalt dualisme. Man er derfor nødt til å implementere folkerett gjennom særskilte vedtak for at skal bli ansett som gjeldende rett.¹⁴ Slik innlemming kan skje på forskjellige må-

11 Eckhoff, Torstein (2000) s.233

13 For eksempel: Hathaway, James «the law of refugee status» blir vist til i RT 2010 s 858.

(8)

5

ter.¹⁵ De to vanligste måtene er enten å henvise til konvensjonen (inkorporere), eller å gjengi innholdet i konvensjonsteksten (transformere).¹⁶ Ved eventuell motstrid vil den norske regelen i utgangspunktet gå foran.

På utlendingsfeltet avviker man fra dette utgangspunktet. Dette følger direkte av loven jf. Utl§3 som sier at «loven skal anvendes i samsvar med internasjonale regler som Norge er bundet av når disse har til formål å styrke individets stilling». Med internasjonale regler som Norge er bundet av, siktes det til Norges internasjonale forpliktelser etter folkeretten.¹⁷

De internasjonale reglene skal derfor slik det følger av forarbeidene¹⁸, benyttes til tolkning og utfylling av loven. Hvis det skulle være motstrid mellom lovbestemmelse- ne og internasjonale regler skal det internasjonale regelverk få gjennomslag.

Internasjonale forpliktelser av særlig interesse for denne oppgaven, er Flyktningkon- vensjonen av 1951, særlig artikkel 1A, Den Europeiske menneskerettskonvensjonen av 1950 (EMK), FN-konvensjonen om avskaffelse av alle former for diskriminering av kvinner av 1979 (KDK) og EU retten. Særlig EUs statusdirektiver har hatt stor inn- virkning på norsk rett, til tross for at man ikke er bundet av disse. Dette gjelder spesielt ved utarbeidelsen av begrepet «sosial gruppe».¹⁹

I en særstilling står såkalt «soft law». Dette er internasjonale erklæring og anbefalinger som ikke er folkerettslig bindende. Med andre ord gir de ingen selvstendig rett til vern eller opphold, men spiller en sentral rolle ved tolkningen og presiseringen av innholdet i internasjonale regler. Dette gjelder spesielt UNHCR²⁰ sine anbefalinger, som generelt har vært tillagt stor vekt. Dette har også blitt lagt til grunn av Høyesterett²¹. Det er særlig to typer anbefalinger som har betydning for norsk utlendingsrett; tolkningsan- befalinger og landsspesifikke anbefalinger. Førstnevnte er uttalelser om tolkningen av selve flyktningbegrepet, mens sistnevnte er uttalelser om beskyttelse av asylsøkere fra spesifikke land.²² I oppgaven har jeg spesielt vist til UNHCR «guidelines on international protection». Særlig nr.1 «gender related persecution» og nr.2 «membership of a

17 Ot.prp.nr.75 (2006-2007) kap.21

18 Ot.prp.nr.75 (2006-2007) kap.21

19 Se hoveddelen pkt.3.2

20 United Nations High Commissioner for Refugees: FNs Høykommissær for flyktninger

21 Rt 2010 s 858 avsnitt 44 og Rt 2012 s.139 avsnitt 50

(9)

6

particular social group» av 2002, som begge er helt sentrale for forståelsen av konvensjonsgrunnen.

1.3.2 Utlendingsforvaltningen

Som følge av at utlendingsretten er en del av forvaltningen er det hensiktsmessig med en liten oversikt over ansvarsforholdene på utlendingsfeltet.

Det er først og fremst Stortinget som vedtar utlendingsloven og også fastsetter hoved- prinsippene for asyl – og innvandringspolitikken i Norge, jfr. utl§75. det følger videre av bestemmelsen at det er justis – og beredskapsdepartementet samt den øvrige utlendingsforvaltningen som gjennomfører loven.²³

Justis – og beredskapsdepartementet har videre ansvaret for flyktning-, innvandrings – og integreringspolitikken, samt instruerer og styrer utlendingsdirektoratet (UDI) og utlendingsnemnda (UNE) med lover, forskrifter, budsjett og tildelingsbrev. Justis – og beredskapsdepartementet er derimot ikke det eneste departementet på utlendingsfeltet, og særlig likestillings – og inkluderingsdepartementet er av interesse. Som det vil fremgå av oppgaven, har justis – og beredskapsdepartementets retningslinjer om kjønnsrelatert forfølgelse vært viktige for forståelsen av definisjonen i norsk rett.

Utlendingsdirektoratet (UDI) er det sentrale organet på utlendingsfeltet, da deres ar- beidsoppgave er å iverksette asyl – og innvandringspolitikken.²⁴ UDI er også som regel førsteinstans i de fleste utlendingssaker, det vil som regel være de som foretar in- tervjuene av asylsøkere. I tillegg behandler de sakene som utenrikstjenesten og politiet ikke har myndighet til å avgjøre. Som faglig overordnet organ har UDI også instrue- ringsmyndighet over politiet og utenriksstasjonene i utlendingssaker jfr.utl§76.

Det andre sentrale organet er utlendingsnemnda (UNE). UNE er klageinstansen i asyl – og utlendingssaker. Organet kan overprøve avslag gitt av UDI, og behandler generelt klager på vedtak etter loven gitt av UDI i første instans, jfr.utl§76. UNE er dermed overordnet UDI som et lovtolkende organ.²⁵ UNEs praksis vil derfor være retningsgi-

25 UDI

(10)

7

vende for praksis i UDI. Praksisbasen er i dag lett tilgjengelig, noe som gjorde det en- kelt å få innsikt i hvordan UNE behandler saker.²⁶

1.4 Avgrensning

Oppgaven omhandler rett til flyktningstatus og asyl for kvinner, som er utsatt for for- følgelse grunnet deres kjønn. Jeg vil dermed ikke tar for meg noen av de andre konvensjonsgrunnene, og vil også avgrense mot andre «sosiale grupper»²⁷. I prinsippet kan også menn være ofre for kjønnsrelatert forfølgelse, vi har eksempler på dette i Af- rika hvor yngre menn for eksempel tvangsprostiueres eller for eksempel at kjønnslem- lestelse også forekommer hos gutter. I denne oppgaven vil derimot fokuset kun være på kvinner.

Kvinner som er på flukt internt i landet, såkalte «intern fordrevne flyktninger» vil ikke behandles, da oppgaven gjelder beskyttelse i Norge.

Opphold på humanitære grunner etter utl§35 og beskyttelse etter utl§28.1b vil heller ikke behandles.

1.5 Videre opplegg

I kapittel 2 vil jeg redegjøre for vilkårene for å kunne kreve beskyttelse etter utl§28.1.

A jf. Flyktningkonvensjonens art 1A. I kapittel 3 vil jeg gå inn i oppgavens hoveddel, hvor jeg vil drøfte konvensjonsgrunnen medlemskap i en spesiell sosial gruppe og hvordan kvinner kan utgjøre en slik sosial gruppe. Deretter vil jeg vise til en rekke kjønnsrelaterte forfølgelsestyper som særlig rammer kvinner, før jeg avslutningsvis vil oppsummere hvordan dagens rettstilstand er for kvinner som en sosial gruppe.

26 Sakene i praksisbasen inneholder kun et sammendrag av sakene, på grunn av taushetsplikten. Det tas derfor et forbehold fra UNE om at disse ikke gir et helhetlig bildet av praksisen.

27 Folk som er definert som grupper på grunn av for eksempel Seksuell legning, familie, sosiale klasser, fysisk eller psykisk skader/ og lidelser. – ikke uttømmende.

(11)

8

2 Vilkårene for beskyttelse etter utl§28.1A jf. FK art 1A

Før en kvinne kan få beskyttelse grunnet sitt kjønn er det flere vilkår som må oppfylles. Vilkårene er listet opp i utl§28.1A, og skal forstås på samme måte som flyktningkonvensjonens art 1A. Jeg vil redegjøre for disse vilkårene i det følgende.

2.1 Utenfor hjemlandet

For å kunne bli anerkjent som flyktning må man etter flyktningkonvensjonen ha krys- set en internasjonal grense jf. Flyktningkonvensjonens²⁸ Art 1A «is outside the coun- try of his nationality». En kan dermed i utgangspunktet ikke bli anerkjent som flyktning så lenge en er i hjemlandet. Dette utgjør den viktigste forskjellen på flyktninger og internt fordrevne personer.²⁹ Norge krever videre at utlendingen befinner seg «i riket eller på norsk grense», jf. Utl§28.1. Man kan derfor ikke søke asyl fra utlandet, eksempelvis fra norske ambassader. Begrunnelsen var ifølge lovgiver at en slik åp- ning eller ordning ville være med på å undergrave både en regulert og kontrollert innvandrings og mottaksapparat for asylsøkere i Norge. Åpningen ville medføre resurs- messige utfordringer, samtidig som personer uten reelt beskyttelsesbehov ville kunne søke hos utenriksstasjonene.³⁰

Et unntak fra dette er såkalte overføringsflyktninger også kalt kvoteflyktninger. Dette er et begrenset antall flyktninger som Norge mottar hvert år på kvote fra utlandet. Fle- re befinner seg i flyktningleirer utenfor hjemlandet, og overføres direkte til Norge.

Det er Stortinget som fastsetter den årlige kvoten, med forslag fra regjeringen.

2.2 Velbegrunnet frykt.

Det må videre foreligge en velbegrunnet frykt for forfølgelse ved retur til hjemlandet.

Det er denne risikoen for forfølgelse som danner grunnlaget for vernet som flyktning.

Hvis slik risiko ikke foreligger er det heller ikke et behov for å søke vern i andre sta- ter. Dette følger direkte av utl§ 28.1A, jfr. flyktningkonvensjonens art 1A «owing to wellfounded fear», som av norsk organisasjon for asylsøkere er oversatt til «velgrun-

28 Flyktningkonvensjonen 28-07-1951

30 Ot.prp.nr 75 s.113

(12)

9

net frykt»³¹. Vilkåret inneholder et subjektivt og et objektivt element. Det subjektive elementet består av frykt for forfølgelse, mens det objektivet knytter seg til at frykten må være velbegrunnet.³²

Fremgangsmåten er delt i to faser, en fortidsrettet og en fremtidsrettet, henholdsvis kalt bevisvurdering og risikovurdering. Hele poenget med bevisvurderingen er å få saken opplyst best mulig. Det er i hovedsak søkeren selv som har bevisbyrden for at den påståtte frykten for forfølgelse foreligger, jfr. utl §93 «søkeren plikter å gjøre sitt beste for å fremlegge nødvendig dokumentasjon og medvirke til innhentingen av nødvendi- ge opplysninger». I relasjon til dette kan søkeren pålegges å møte personlig «for å gi opplysninger som kan ha betydning for vedtaket», jfr. utl §83. Dette styrkes videre av forarbeidene som sier at det «i utgangspunktet er…søkeren som har ansvaret for å sannsynliggjøre sine anførsler så langt dette er mulig, myndighetene må kunne kreve at den som påberoper seg beskyttelsesreglene legger frem de opplysninger vedkommende kan om relevante forhold»³³. Den samme opplysningsplikten for søkeren er lagt til grunn i internasjonal praksis. I UNHCR sin håndbok³⁴ legges det til grunn som et generelt juridisk prinsipp at relevante fakta i den enkelte sak i første omgang må skaffes til veie av søkeren selv. Dette prinsippet er fulgt opp av statene.³⁵

Mange beskyttelsessøkere har satt ut på flukt under omstendigheter som ikke tillater en å medbringe verdifulle beviser, for eksempel pass og andre viktige papirer. I tillegg vil man ofte befinne seg i en situasjon som gjør det vanskelig å underbygge sine på- stander med bevis.³⁶

Som følge av dette gjelder ikke prinsippet ubetinget³⁷, det kreves at det er gjort et

«oppriktig forsøk» fra søkeren på å underbygge sin historie. Tvilen kommer først sø-

31 UNHCR Håndbok (2003) s 61.

32 UNHCR håndbok (2003) pkt.38

33 Ot.prp.nr.75 (2006-2007) pkt 5.2.3.4

34 Håndbok om prosedyrer og kriterier for å fastsette flyktninger rettsstilling i henhold til 1951 konvensjonen og 1967 protokollen om flyktningers rettsstilling.

35 Refugee appeal no.72668/01 (2002) pkt 76 «There is a widespread acceptance across range of jurisdictions of the principle that the burden of proof lies on the refugee claimant. It is significant that major refugee re- ceiving countries fall into this category, namely france, Germany, The United Kingdom, Canada, The USA and Australia. Significantly the legal priniciple is acknowledged and accepted by the Office of the Unitede Nations High Commissioner for Refugees and by leading academics (Weis, Goodwin – Gill, Kälin).»

36 UNHCR håndboken (2003) pkt.196 og Weis, Paul The concept of refugee in international law, Journal du droit international no.4, 1960 s.29 «but it follows from the very situation in which he finds himself as an ex- ile, that he will rarely be in a position to submit conclusive evidence»

37 UNHCR håndboken (2003) pkt. 203 og 204

(13)

10

keren til gode når alt tilgjengelig bevismateriale er samlet inn og kontrollert. Søkerens utsagn må være sammenhengende, troverdige og ikke stride mot allment kjent fakta.

I praksis foreligger det derfor ikke noe generelt krav til sannsynlighetsovervekt, men forarbeidene uttaler at søkerens utsagn må fremstå som «noenlunde sannsynlig».³⁸ På grunn av dette er den andre fasen, risikovurderingen, helt sentral. Som det følger av den generelle forvaltningsretten så har forvaltningsorganet en alminnelig plikt til å

«påse at saken er så godt opplyst som mulig», jfr. forvaltningsloven §17.³⁹ Her må staten påse at søkerens frykt er «velbegrunnet», for så komme frem til om søkeren får medhold eller ikke. Det er som Guy Goodwin-Gill og Jane McAdam påpeker et forsøk på å forutse hva som kan skje med søkeren hvis hun sendes tilbake til landet hun har flyktet fra.⁴⁰ Konvensjonen skal beskytte mot den fremtidige faren, jfr. ordlyden

«frykt», og formålet er å gi beskyttelse. Statspraksis er derfor relativt entydig i forhold til å la situasjonen på vedtakstidspunktet være avgjørende.⁴¹ Dette ble også lagt til grunn av Høyesterett i RT 2012 s 139.

Tidligere forfølgelse vil derimot kunne være en indikasjon på fremtidig forfølgelse.

Den objektive vurderingen som foretas vil bestå av erfaringer, vurderinger, hypoteser og informasjon om det spesifikke landet søkeren er fra. Informasjon innhentes blant annet fra landinfo, UNHCR og Amnesty international.⁴² Informasjonen kan være med på å styrke eller svekke søkerens påstand, sett sammen med han eller hennes individuelle forhold.

Eventuell tvil vil komme søkeren til gode hvor farene for forfølgelse er velbegrunnet, særlig sett under arten av forfølgelsen. Desto grovere denne er, desto mer varsom vil man være med å sende noen tilbake.

2.3 Forfølgelse

Det tredje vilkåret bygger videre på vilkåret om velbegrunnet frykt. Da det må foreligge en velbegrunnet fare for at søkeren blir forfulgt i hjemlandet.

38 Ot.prp.nr 75 (2006-2007) s.414

39 Lov om behandlingsmåten i forvaltningssaker av 10. februar 1967

40 Goodwin-Gill, Guy og McAdam, Jane (2007), s 54

41 Ot.prp.nr 75 s. 86

42 Øyen, Øyvind Dybvik (2013) s 217

(14)

11

Det er ingen klar definisjon av begrepet i flyktningkonvensjonen, derimot er det i kon- vensjons artikkel 33 nr. 1 gitt forbud mot å sende en flyktning tilbake til et område hvor deres «liv eller frihet ville være truet». Dette følger også av UNHCR håndboken pkt. 51 og 52⁴³, og EUs statusdirektiv⁴⁴ art 9.

I norsk rett har man valgt å følge EUs definisjon, når man i utl. § 29 sier at forfølgelse er handlinger som «enkeltvis eller på grunn av gjentakelse utgjør en alvorlig krenkelse av grunnleggende menneskerettigheter». Her sikter man særlig til rettighetene som fremgår av EMK artikkel 15 nr 2. James Hathaway kom med denne definisjonen av forfølgelse når han skrev «persecution may be defined as the sustained or systematic violation of basic human rights»,⁴⁵ dette har også fått støtte av domstoler internasjo- nalt.⁴⁶

Utl. § 29 fastslår videre i første ledd bokstav b at hvor en krenkelse ikke i seg selv ut- gjør en forfølgelse etter lovens forstand, kan en kumulering av flere slike krenkelser utgjøre det. Dette kan for eksempel være diskriminering som grunnet hyppigheten, grovheten og den utsattes individuelle tåleevne samlet sett vil utgjøre forfølgelse etter lovens forstand.

Av særlig interesse for oppgaven er at bestemmelsen uttrykkelig fastslår at «handlinger som er rettet særskilt mot kjønn» vil kunne være forfølgelse jf andre ledd bokstav f.

I bestemmelsens tredje ledd vises det til det ikke er noe krav til at forfølgeren må være myndighetene, også «ikke-statlige aktører» vil kunne være forfølgere. Et eksempel vil være mannen som utøver vold mot hustruen sin. Dette er i midlertidig ikke tilstrekkelig, det kreves videre at myndighetene ikke er i stand til eller ikke ønsker å gi beskyttelse til den utsatte.

2.3 Krav til årsakssammenheng med konvensjonsgrunn

Den aktuelle forfølgelsen må ha opphav i en konvensjonsgrunn. Grunnlagene som lis- tes opp i utl. § 28.1 a er «på grunn av etnisitet, avstamning, hudfarge, religion, nasjonalitet, medlemskap i en spesiell sosial gruppe eller på grunn av politisk oppfatning».

43 Øyen, Øyvind Dybvik (2013) s 219

44 EUs statusdirektiv av 13 desember 2011

45 Hathaway, James (1991) s.104

46 Ward v Attorney (1993), Horvath v Secretary (2000) og Refugee Appeal No. 76534 (2010) se Øyen, Øyvind Dybvik (2013) s 221

(15)

12

Disse er nærmere definert i utl. § 30, som bygger på EUs statusdirektiv art 10.⁴⁷ Lo- vens definisjon er ikke uttømmende, og skal derfor ikke «føre til noen innskrenkende tolkning eller sperre for en utvikling av praksis»⁴⁸. Det kreves dermed et diskrimine- rende element, forfølgelsen må bli trigget på bakgrunn av et av de nevnte grunnlagene.

Konvensjonsgrunnene kan videre overlappe hverandre, en person kan ha en bestemt etnisk tilhørighet og samtidig være medlem i en spesiell sosial gruppe. Flere konvensjonsgrunner kan også påberopes i samme sak, jf UNHCR håndboken pkt. 67. Det føl- ger også av Håndbokens pkt. 66 og 67 at det er myndighetenes oppgave å sørge for at den rette konvensjonsgrunnen behandles.

Bakgrunnen for at enkelte spesifikke forfølgelser er definert som konvensjonsgrunner, var at medlemsstatene ønsket å begrense sitt ansvar da konvensjonen ble inngått.⁴⁹ Vi- dere fikk man luket ut tilfeldige kriminelle handlinger, samt vilkårlige krenkelser og store epidemier som krig, sult og sosial uro.⁵⁰ ⁵¹ Unntak følger der angrepet kommer som et resultat av en gruppes religiøsitet eller politiske oppfatning, de vil da være en bestemt gruppe.⁵² Utl. § 28 1b, som er bygget opp etter EMK art 3, utl. §§ 38 og 73 vil her kunne gi grunnlag for beskyttelse. Her vil imidlertid innvandringsregulerende hensyn kunne tillegges vekt ved vurderingen.

Dette er det sentrale vilkåret i oppgaven, og skal behandles dyptgående senere i hoveddelen.

2.4 Manglende beskyttelse i hjemlandet

Det siste hovedvilkåret for å få beskyttelse i et annet land er at søkeren mangler beskyttelse i hjemlandet. Den som kan påberope seg beskyttelse i hjemlandet er hverken flyktning etter Flyktningkonvensjonens Art 1A(2) eller utl. § 28, jfr. UNHCR håndbo- kens pkt 100 «når beskyttelse fra det land vedkommende person er borger av er tilgjengelig, og han ikke har grunnlag for å nekte beskyttelse utfra en velbegrunnet frykt for forfølgelse, har han ikke behov for internasjonal beskyttelse og er således ikke en flyktning».

47 EUs Statusdirektiv av 13. desember 2011

48 Ot.prp.nr. 75 (2006-2007) pkt. 5.2.1.4

50 Une(2010)

51 Øyen, Øyvind Dybvik (2013) s.233-234

52 For eksempel: folkemordene i Rwanda og Bosnia

(16)

13

Asyl er med andre ord en erstatning for denne manglende beskyttelsen, omtalt av Ja- mes Hathaway som «surrogatbeskyttelse»⁵³, eller i forarbeidene som «subsidiær»⁵⁴, da hjemlandet er nærmest til å beskytte sine borgere.

En person kan oppnå beskyttelse på to alternative måter. Enten ved beskyttelse av myndighetene selv, eller at tilstrekkelig beskyttelse kan oppnås i en annen del av hjemlandet.

Myndighetenes beskyttelse må være reell, det er ikke tilstrekkelig med lovbestemmel- ser mot brudekidnapping, hvis disse ikke håndheves.⁵⁵ Det kreves derimot ikke en

«fullstendig garanti mot ethvert tenkelig overgrep … et perfekt system kreves ikke».⁵⁶ Det følger av Utl. § 29.3 c at myndighetene må være «villige til å treffe rimelige tiltak for å kunne forhindre forfølgelsen, blant annet gjennom et virksomt system for å av- dekke, rettsforfølge og straffe handlinger som utgjør forfølgelse». Myndighetene må dermed ha et operativt beskyttelsessystem som kan treffe rimelige tiltak for å forhindre forfølgelsen.

Av særlig interesse er den manglende beskyttelsen ved forfølgelse av kvinner. I mange patriarkalske samfunn er vold utført mot hustruen ansett som et privat anliggende.⁵⁷ På bakgrunnen av kvinnediskrimineringskonvensjonen er det klart at dette er straffbart, men som nevnt er det ikke tilstrekkelig hvis konvensjonsbestemmelser ikke håndhe- ves. Dette var tilfellet i «Islam og Shah- saken», hvor begge kvinnene hadde blitt utsatt for vold av sine ektemenn. Grunnet den manglende beskyttelsen fra myndighetene fikk kvinnene beskyttelse i England. En dypere gjennomgåelse av dette er på sin plass under hoveddelen.⁵⁸

En annen form for beskyttelse er såkalt internflukt, altså beskyttelse i en annen del av hjemlandet. Er denne muligheten tilgjengelig, er det ikke noe behov for å søke beskyttelse i et annet land, og man vil ikke bli anerkjent som flyktning jf. § 28 femte

53 Hathaway, James (1991). – dette ble også lagt til grunn av Høyesterett i Rt.2010 s.858 avsnitt 41

54 Ot prp nr.75 (2006-2007) s.98 og 415

55 Ot prp nr.75 (2006-2007), s.416

56 Øyen, Øyvind Dybvik (2013) s.252, og House of Lords Horvath v. Secretary (2000) “certainly no one would be entitled to an absolutely guaranteed immunity. That would be beyond any realistic practical expectation”

57 “Notwithstanding a constitutional guarantee against discrimination on the grounds of sex a woman's place in society in Pakistan is low. Domestic abuse of women and violence towards women is prevalent in Pakistan”

Islam and Shah v House of Lords – 1999.

58 Se pkt. 3.4.1

(17)

14

ledd. Det er derimot ikke tilstrekkelig for å utelukke beskyttelse, henvisningen må i tillegg være rimelig⁵⁹ og beskyttelsen i det aktuelle området må være «effektiv».

Hva som regnes som effektiv er ikke nærmere definert i loven, men ifølge forarbeidene må tre kumulative vilkår være oppfylt for å kunne henvise til internflukt. For det første må et slikt område være tilgjengelig. Med dette menes det at området må være

«reelt fysisk og rettslig tilgjengelig, herunder at reisen kan skje trygt». For at området skal regnes som trygt kan ikke søkeren risikere forfølgelse der, eller står i fare for å bli returnert.⁶⁰

Selv om et område er tilgjengelig og trygt kan det være urimelig.⁶¹ Dette vil baseres på om situasjonen blir så vanskelig at det foreligger sterke menneskelige hensyn etter utl.

§ 38. Momenter i en slik vurdering er søkerens individuelle forhold, for eksempel al- der, kjønn, handikap, de sikkerhetsmessige forhold, samt de sosiale – og økonomiske forholdene i internfluktområdet. Det avgjørende vil være hvordan søkeren får det i in- ternfluktområdet.

3 Ikke - diskrimineringsprinsippet

Før jeg går inn på hoveddelen, er det viktig å få på plass et sentral prinsipp i flyktning- retten. Dette prinsippet er også et viktig hensyn bak de ulike konvensjonsgrunnene,⁶² og dermed også anerkjennelsen av kvinner som en spesiell sosial gruppe.

Ikke – diskrimineringsprinsippet har sitt utsprang i likhets – og universalitetsprinsip- pene. I dette ligger det at menneskerettighetene er en universalrettighet, og tilkommer alle i kraft av å være menneske. Prinsippet går som en rød tråd gjennom alle de viktige rettighetskonvensjonene vi har. I denne oppgaven er særlig menneskerettighetene, SP, ØSK, FK og CEDAW (KDK) av interesse.

Av fortalen til FN pakten fremkommer det direkte at menn og kvinner skal ha like rettigheter. Dette er gjentatt i paktens Art.1 tredje ledd hvor det kommer frem at formålet med pakten blant annet er «… å fremme og oppmuntre respekt for menneskerettigheter og grunnleggende friheter for alle uten hensyn til …kjønn…». I fortalen til men-

59 UNHCR håndboken (2003) pkt 91

60 Øyen, Øyvind Dybvik (2013) s283

61 Utlendingsforskriften (2009) § 7-1

62 Goodwin-Gill, Guy og McAdam, Jane (2007) s.70

(18)

15

neskerettighetene er dette fastslått med at alle medlemmer av «menneskefamilien»

skal ha de samme rettigheter.

Prinsippet bygger på troen om at forskjellsbehandling som skyldes spesielle egenskaper ved en person eller en gruppe, strider mot prinsippet om likhet. Diskriminering av kvinner vil dermed også stride mot dette.

Hva som er diskriminering kommer best frem av KDK Art.1, som sier at diskriminering skal omfatte «enhver kjønnsmessig sondring, utelukkelse eller innskrenkning som har som virkning eller formål å svekke eller utelukke anerkjennelsen av kvinners menneskerettigheter og grunnleggende friheter på det politiske, økonomiske, sosiale, kulturelle, sivile eller ethvert område, på grunnlag av likestillingen mellom kvinner og menn og uten hensyn til det ekteskapelige status». KDK går så langt som å forby enhver form for kjønnsdiskriminering generelt jf. art.2.

Ved å ha ratifisert denne og inkorporert noen av de andre forannevnte konvensjonene, er Norge forpliktet til å tilrettelegge for at kvinners rettigheter realiseres. I utlendingslovens forarbeider følger det at «ikke – diskrimineringsprinsippet skal ligge til grunn for arbeidet til utvalget..»⁶³ Dette ble også sagt i st.meld.nr.21 (1999-2000) «respekt for grunnleggende menneskerettigheter gjelder fullt ut for både kvinner og menn».⁶⁴ Norge har for øvrig også en egen lov om likestilling⁶⁵, som i § 1 har som sitt formål å

«fremme likestilling uavhengig av kjønn» og tar «særlig sikte på å bedre kvinners stilling».

63 Ot.prp.nr.75 (2006-2007) s.26

64 Holth, Torhild B (2004)

65 Likestillingsloven av 21/06/2013 nr.59

(19)

16

4 Kvinners rett til flyktningstatus på grunn av medlemskap i en spesiell «sosial gruppe»

4.1 Innledning

Selv i dag er det helt vanlig i enkelte land og kulturer at kvinner anses som det svakere kjønn, og dermed behandles som sådan.⁶⁶ De lever i konstant frykt grunnet fare for både liv og helse, og brukes i enkelte tilfeller som et objekt i forhandlinger. Et godt eksempel er i krigsutsatte områder, hvor det å voldta og kidnappe kvinner som har tilknytning til motstandergruppene brukes som en taktikk for å spre frykt.⁶⁷ I andre situasjoner blir kvinner tvunget til prostitusjon som en form for inntekt. Også i etterkant av slike forferdelige og inhumane situasjoner vil kvinnene kunne oppleve utelukkelse og stigmatisering av både sine egne og miljøet for øvrig.

Disse eksemplene viser oss klart at kvinner risikerer andre former for forfølgelse enn menn. Denne kjønnsrelaterte forfølgelsen kan gi grunnlag for opphold, men kjønn eller kvinner er ikke nevnt uttrykkelig som en av konvensjonsgrunnene. Kvinnelige flyktninger må derfor, hvis de skal ha rett til status som flyktning etter utl. § 28.1 a, bevise at forfølgelsen skyldes en eller flere av konvensjonsgrunnene i bestemmelsen.

«Medlemskap i en spesiell sosial gruppe» er den konvensjonsgrunnen som særlig på- beropes når flyktninger fremmer søknad om asyl på grunnlag av kjønnsbasert forføl- gelse.⁶⁸ Menn kan også være utsatt for kjønnsrelatert forfølgelse, men det er som regel kvinner det tenkes på når en snakker om kjønn som sosial gruppe⁶⁹. For eksempel viste en undersøkelse fra 2008 at omtrent 98 % av sex-trafficking består av kvinner⁷⁰.

66 UDI (2013) Somalia, pkt.6.3 Landinfo (2015) Albania

67 Rehman, Javaid (2010) s.511

68 UNE (2015)

70 ILO (2008) s.3

(20)

17 4.2 Kjønnsrelatert forfølgelse

For å kunne få en bedre forståelse av forfølgelse som er særlig rettet mot kvinner, er det hensiktsmessig med en forklaring av visse sentrale begreper.

Det er flere forskjellige begreper som brukes for å beskrive forfølgelse av kvinner i utlendingsretten. Et begrep som blir brukt som en samlebetegnelse er «kjønnsrelatert forfølgelse». Dette betyr at forfølgelsen har sammenheng med søkerens kjønn.⁷¹ Som nevnt tidligere kan både kvinner og menn være utsatt for slik forfølgelse, eksempelvis homofile menn som bryter med landets kultur eller normer om hvordan menn skal opptre. I denne oppgaven vil jeg imidlertid rette fokuset mot kvinner, da det som regel er disse som blir ofre for denne type forfølgelse.⁷²

Ved kjønnsrelatert forfølgelse er det to sentrale begreper. Disse begrepene er kun ment som hjelpebetegnelser, og har ingen direkte rettslig betydning.⁷³

Kjønnsspesifikk forfølgelse

Den første betegnelsen er «kjønnsspesifikk forfølgelse». Denne tar for seg «hvordan»

en kvinner forfølges. Det er kvinnens biologiske kjønn som har betydning for hvordan hun forfølges, hvor typiske eksempler vil være voldtekt, kjønnslemlestelse, tvangssterilisering og tvangsabort.

Kjønnsbasert forfølgelse

Det andre begrepet som faller inn under kjønnsrelatert forfølgelse er «kjønnsbasert forfølgelse». Denne tar for seg situasjonen hvor kvinnens sosiale kjønn er grunnen til forfølgelsen. Med sosiale kjønn menes samfunnets syn på kvinners rolle, posisjon og status. Det er slik Simone De Beavoiur sa det: «Man er ikke født kvinne – man blir det». Det handler ifølge UNHCR om forholdet mellom kvinner og menn basert på sosiale eller kulturelle konstruerte og definerte identiteter, status, roller og ansvar.⁷⁴ Ek-

72 Justisdepartementets retningslinjer for nye asylkriterier til UDI av 13 januar 1998 pkt.4 «kjønnsrelatert for- følgelse vil i praksis ramme kvinner»

73 Justis – og beredskapsdepartementets retningslinjer for nye asylkriterier til UDI (2012), pkt.1

(21)

18

sempler på dette vil være der hvor kvinner bryter med sosiale normer, vold i hjemmet, brudebrenning og æresdrap.⁷⁵

4.3 Kjønnssensitiv saksbehandling og fortolkning

I 2012 uttalte Justis – og beredskapsdepartementet at «Det må sikres en kjønnssensitiv tilnærming på alle stadier av saken».⁷⁶ Med kjønnssensitiv siktes det til at «kjønn er en relevant faktor ved vurderingen av om en person har rett til status som flyktning».⁷⁷ Tradisjonelt har flyktningkonvensjonen i stor grad blitt tolket ut fra et mannsperspek- tiv, i dag har vi i stor grad beveget oss bort fra denne retningen. For det første skal enhver søker bli gjort oppmerksom på at kjønnsrelatert forfølgelse kan gi rett til asyl, før asylintervjuet gjennomføres.⁷⁸

I tillegg har man igjennom Utl. § 81 pålagt at det skal legges til rette for «utledninger med spesielle behov», hvor også kvinner vil inngå som en særskilt gruppe. Av utlen- dingsforskriftens § 17-2 annet ledd følger det at kvinner skal spørres om de ønsker at intervjuer og/eller tolk skal være kvinner. På samme måte skal det påses at søkere over 18 år skal intervjues alene. Dette må også være en realitet for ektefeller. For eksempel fremkommer det av Canadisk praksis at saksbehandlere og intervjuere ofte føler at kvinnen ikke er tilstede eller faller helt i bakgrunnen, når et mannlig familiemedlem er tilstede.⁷⁹ Gjennom nåværende regler er det lagt til rette for at også kvinnens side av saken skal komme frem så godt som mulig.

Problemet ligger i at dette ikke alltid vil være tilstrekkelig. Det er også behov for at vilkårene for å kunne kreve oppholdstillatelse tolkes på en kjønnssensitiv måte. I det følgende vil jeg redegjøre for nettopp dette.

Bevis – og risikovurderingen

Troverdighetsvurderingen er en vanskelig prosess i seg selv. Å finne ut hva som har skjedd med noen i hjemlandet deres kan bli krevende, se under pkt.2.2.

75 Justisdepartementets retningslinjer for nye asylkriterier til UDI av 13 januar 1998 pkt.4 «man sikter i første rekke til situasjoner der kvinner gjennom sine handlinger, unnlatelser eller meningsytringer bryter med skrevne og uskrevne regler for det sosiale liv, regler som spesielt rammer kvinner»

77 Holth, Torhild B. (2004)

79 Alfredsson, Lisa (2009) s.90-91

(22)

19

I saker vedrørende kvinner kan dette være enda mer krevende. Kvinner kan som jeg skal redegjøre for senere bli utsatt for former for forfølgelser som er særlig rettet mot dem. Som følge av dette vil det bli vanskelig å bevise at man har blitt utsatt for, eksempelvis voldtekt eller vold i hjemmet.⁸⁰ En slik søker kan lide av skam, traumer eller for eksempel psykiske problemer, som alle kan lede til at fremstillingen av situa- sjonene deres vil kunne avvike, være ufullstendige eller vage. På samme måte vil også søkerens kulturelle og sosiale forhold være avgjørende for hvordan hun opptrer.

Kjønnsrollene i landet må tas i betraktning, mange kvinner kan ha vært utsatt for overgrep fra myndighetene, for eksempel Tutsi-kvinnene i Rwanda, noe som igjen vil føre til ubekvemhet, frykt og usikkerhet ovenfor andre lands myndigheter. Alle er disse forhold som bør tas hensyn til ved vurdering av en kvinnelig asylsøkers troverdighet.

Også ved den fremtidsrettede risikovurderingen skal kjønnsaspektet tillegges betydelig vekt. Risikoen for en kvinnelig søker kan være annerledes i forhold til en mannlig sø- ker, ved eventuell retur til hjemlandet. Som et eksempel vil kvinner i krigsrammede land i høyere grad enn menn være utsatt for voldtekt og kidnapping.

Kjønnsaspektet ved forfølgelse

Som jeg kort redegjorde for under pkt.2.3, «forfølgelse», vil kjønn kunne ha betydning for både hvorfor og hvordan en person blir forfulgt. Dette følger direkte av utl. § 29 andre ledd bokstav f, hvor det slås fast at forfølgelse blant annet kan ta form av «handlinger som er rettet særskilt mot kjønn». Det blir videre redegjort for dette i forarbeidene ved at formuleringen skal «omfatte krenkelser som ikke bare men, særlig, rammer ett kjønn».⁸¹ Dette er handlinger som vil redegjøres for senere i oppgaven.

Flere av de forfølgelsestypene som særskilt påberopes for kvinner, kan ramme begge kjønn og blir således ikke kjønnsspesifikke.⁸² «Kjønnsaspektet kommer derimot inn i relasjon til kravet om årsakssammenheng, dersom den aktuelle konvensjonsgrunnen er

«medlemskap i en spesiell sosial gruppe».⁸³

80 Justis – og beredskapsdepartementets retningslinjer for nye asylkriterier til UDI (2012), pkt.2.2

81 Ot.prp.nr.75 (2006-2007) s.85

82 Justis – og beredskapsdepartementets retningslinjer for nye asylkriterier til UDI (2012)

83 Justis – og beredskapsdepartementets retningslinjer for nye asylkriterier til UDI (2012)

(23)

20 4.4 «Sosial gruppe»

«Medlemskap i en spesiell sosial gruppe» er en av konvensjonsgrunnene som kan gi grunnlag for asyl, jfr. utl. § 28.1.A. Det er også denne konvensjonsgrunnen som er den mest omdiskuterte, grunnet usikkerheten i tilknytning til hva som skal anses som en

«spesiell sosial gruppe» og hvilke personkrets som skal omfattes.⁸⁴

Uttrykket kom for første gang opp på den avsluttende konferansen i Geneve i juli 1951, og ble inntatt etter et forslag fra den svenske delegaten Petrên, som uttalte at «in the first place, experience had shown that certain refugees had been persecuted becau- se they belonged to particular social groups».⁸⁵ Selv på dette tidspunktet var det uklart hva man mente med uttrykket, men det ble vedtatt uten diskusjon eller forklaring. I Canadisk rettspraksis mente man at en på tidspunktet måtte ha tenkt på den russiske overklassen og adelen, som grunnet sine tidligere poster, var forfulgt av Stalin.⁸⁶ Et enda større spørsmål var så hvor vidt denne konvensjonsgrunnen skulle ramme. I Ward saken ble dette redegjort for, og det ble fremlagt tre tolkningsalternativer. Det første alternativet knyttet seg til de som anså konvensjonsgrunnen som en såkalt «sa- fety net», et sikkerhetsnett som skulle beskytte alle individer mot fremtidige urettfer- digheter⁸⁷. Helt på motsatt ende hadde man tilhengere av et tolkningsalternativ som mente at alvorlige forbrytere som for eksempel terrorister ikke kunne omfattes overhodet. Domstolen befant seg i en midtstilling, hvor man mente at definisjonen ikke skulle være å forstås så vidt at den ville gjøre de øvrige konvensjonsgrunnene overflø- dige. Som følge av dette, og medlemstatenes forsiktighet, med konvensjonsgrunnen la UNHCR til grunn i retningslinjene om sosiale grupper fra 2002 at alternativet ikke skulle tolkes så utvidende at den utsletter de øvrige konvensjonsgrunnene.

Dette viser uttrykkets opphav. I det følgende vil jeg redegjøre for hvilken personkrets uttrykket tar sikte på å beskytte.

For å forklare uttrykket nærmere er internasjonale rettskilder avgjørende, og norsk praksis viser i stor grad til disse. Særlig rettspraksis fra angloamerikanske land som USA, Canada, New Zealand, Australia og England har vært i førersetet med å utvikle

84 Øyen, Øyvind Dybvik (2013), jf. UNE(2015) 4.4.15

86 Ward v Attorney (1993) s.66

87 Ward V Attorney (1993) s.65

(24)

21

spesifikke tolkningskriterier og vilkår for «spesiell sosial gruppe».⁸⁸ Gjennom disse har to hovedteorier vokst frem.

Protected characteristics⁸⁹ – teorien

Det var først i Matter of Acosta- saken⁹⁰ det ble fastsatt noen krav og vilkår til medlemskap i sosial gruppe. Saken omhandlet en 36 år gammel mann fra El Salvador, som påstod at han hadde en velbegrunnet frykt for forfølgelse, fordi han var et av de grunnleggende medlemmene av taxiforeningen COTaxi. Foreningen hadde blitt utsatt for vold, drap og hærverk av geriljaen i landet, da taxiforening ikke hadde ønsket å støtte deres streik med formål om å svekke økonomien til El Salvador. Av interesse for oss er det at nemnda definerte hvem som skulle anses som medlem i en spesiell sosial gruppe. Nemnda kom frem til at forfølgelse må være rettet mot et individ som er medlem av en gruppe personer, som alle har et («common») felles, («immutable characteristic») uforanderlig fellestrekk utenom det å være forfulgt. Nemnda slo videre fast at slike felles kjennetegn, kunne kun tilsies å foreligge dersom disse egenskapene som medlemmene har enten er medfødt, eller er så grunnleggende for deres identitet at de ikke burde kreves forandret. I og med at fellestrekket i Acosta-saken var taxiyrket, kom nemnda frem til at dette ikke var et slikt uforanderlig eller grunnleggende sær- trekk jfr «was something he had the power to change, so that he was able by his own actions to awoid the persecution of the guerrillas».

Definisjonen ble fulgt opp og noe utvidet i canadisk rettspraksis i Ward v Attorney General of Canada (1993). Saken gjaldt en irsk statsborger, som var medlem av den ekstreme gruppen INLA. Han fryktet nå forfølgelse fra INLA, da han i strid mot ordre hadde frigjort gisler som skulle henrettes.

Domstolen delte i dommen «medlemmene» opp i tre grupper. Først og fremst refererte domstolen til grupper med medfødte egenskaper som ikke kunne endres. Dette omfattet fellestrekk som kjønn, språk og seksuell orientering. Deretter kom grupper hvor deres egenskaper ikke er medfødte, og heller ikke er umulig å endre, men hvor disse egenskapene er så fundamentale for deres menneskeverd at de ikke skal tvinges til å gi opp disse egenskapene. Som et eksempel brukte domstolen menneskerettaktivister.

Den siste gruppen ble inkludert på grunn av historiske intensjoner. Grupper som i utgangspunktet er basert på tidligere frivillighet, men hvor de historiske årsakene gjør at

88 NOU 2004:20 pkt 6.2.2, Øyen, Øyvind Dybvik (2013) s.240 og Holth, Torhild B. (2004) s.116

89 UNHCR (2002) “membership of a particular social group”

90 Matter of Acosta (1985)

(25)

22

de må regnes som permanente. Denne gruppen tilhører i realiteten gruppe nr.1, gitt at en persons fortid er en uforanderlig del av han eller henne.⁹¹

Også her kom domstolen frem til at medlemskap i en gruppe som INLA, uavhengig av hvor seriøse politisk mål det var for INLA medlemmene å være uavhengige av Stor- britannia, ikke var en spesiell sosial gruppe. Det å forlate sine voldelige midler for å uttrykke og å oppnå sitt mål, utgjorde ikke en fornektelse av deres menneskeverd.

Interessant for denne teorien er tolkningsmetoden som ble anvendt. I Acosta saken, var det prinsippet om «ejusdem generis» som ble anvendt. På norsk betyr dette «av samme slag».⁹² Teorien tar utgangspunktet i ordlyden, ved at man ser på de øvrige konvensjonsgrunnene og tolker konvensjonsgrunnen «sosial gruppe» i lys av disse.

Dette gjøres ved at man tar det generelle begrepet, i vårt tilfelle «sosial gruppe», som i tekstlig sammenheng følger etter en oppramsing av mer spesifikke begreper som

«rase, nasjonalitet, religion og politisk oppfatning» og tolker innholdet på samme må- te.

På denne måten beskytter man de samme rettighetene. For eksempel er rase og nasjonalitet uforanderlige trekk hos et menneske, mens religion og politisk oppfatning, om ikke uforanderlige er så grunnleggende for identiteten av et individ at den ikke kan kreves endret. En sosial gruppe består også som det følger av teorien av, personer med fellestrekk som er uforanderlige eller så grunnleggende for deres identitet og samvit- tighet at de ikke bør endres.⁹³

Social Perception⁹⁴ – teorien

Den andre teorien har sitt opphav i Australia⁹⁵, i en sak som omhandlet spørsmålet om hvorvidt frykt for tvangssterilisering under kinesisk familieplanleggingspolitikk kunne gi grunnlag for flyktningsbeskyttelse. Teorien har blitt kjent som «social perception»

teorien.⁹⁶ Denne teorien baserer seg på en helt alminnelig forståelse av ordlyden.⁹⁷ Dette forklares med at gruppens medlemmer må ha felles kjennetegn som gjør dem

92 NOU 2004:20 s.107-108

94 UNHCR (2002) “membership of a particular social group”

95 Applicant A v Minister 1997

96 Øyen, Øyvind Dybvik (2013) s240

97 Øyen, Øyvind Dybvik

(26)

23

gjenkjennelige og som skiller dem ut fra resten av samfunnet.⁹⁸ Domstolen kom frem til at dette ikke var tilfellet for det kinesiske paret, da ingen sosial egenskap eller kjennetegn knytter parene. Det forelå heller ikke noe eksternt som ville tillate dem å bli oppfattet som en spesiell gruppe for konvensjonens formål.⁹⁹ Par som ønsker flere barn, er ikke et fellestrekk som gjorde at de skilte seg ut.

Hva som anerkjennes som en spesiell sosial gruppe avhenger av forskjellige kulturer og land.¹⁰⁰ Dette vil bidra til at gruppen blir identifisert, men det er ingen krav om at de blir omtalt som en gruppe av folk flest. I en annen sak for Australsk høyesterett¹⁰¹ kommer det frem at det generelle prinsippet ikke er at gruppen må anerkjennes eller oppfattes i samfunnet av folk flest. Homofile vil være en spesiell sosial gruppe i et land, uavhengig av at staten hevder at disse ikke finnes.¹⁰²

UNHCR

I 2002 lagde UNHCR en definisjon av begrepet. Gjennom retningslinjene ble hovedteoriene inkorporert, ved at det ble ansett som tilstrekkelig å oppfylle vilkårene i en av teoriene for å oppnå vern, jf. «or» i punkt 11.

Et annet aspekt ved retningslinjene var at UNHCR ikke krevde at medlemmene i en sosial gruppe kjente til hverandre eller hadde noen forbindelse til hverandre for øvrig.

Eksempelvis ville det vært ekstremt å kreve at alle kvinner i et land, skulle kjenne til hverandre. Man kunne heller ikke kreve at alle personene i en sosial gruppe skulle være forfulgt. For eksempel er det stor forskjell på hvor utgående eller åpne forskjellige mennesker er med sin seksuelle legning, noe som fører til at enkelte er mer synlige og derfor i større fare for å bli forfulgt.

EU

Når det i 2004 var EU som skulle definere begrepet, kom man frem til en snevrere løsning enn UNHCR. I statusdirektivets art 10.1 D kreves det i utgangspunktet, jf.

98 Øyen, Øyvind Dybvik jf UNHCR guidelines on international protection; «membership of a particular social group» (2002)

99 NOU 2004:20 s108

100 UNHCR (2002) «membership of a particular social group» pkt.7

101 Applicant S v Minister (2004) pkt 23

102 Øyen, Øyvind Dybvik s.241

(27)

24

«particular», at begge hovedteoriene oppfylles jf. uttrykket «and». Denne definisjonen ble beholdt i statusdirektivet fra 2011.

«Spesiell sosial gruppe» i norsk rett.

I dag har vi i utlendingsloven en definisjon av begrepet, dette var ikke tilfellet i den tidligere utlendingsloven av 1988. Dette viser til en viss grad den dynamiske utviklingen vi har på utlendingsrettsfeltet. Som nevnt tidligere var det de internasjonale rettskildene og deres praksis generelt som var retningsgivende for utviklingen av begrepet i Norsk rett, eller som dem sier i forarbeidene for «kontinentaleuropeisk rettstradisjon» i sin helhet.

Begge hovedteoriene redegjøres for og det nevnes at selv om denne konvensjonsgrunnen i motsetning til de andre er lite utviklet, viser praksis til eksempler på at man har referert til tilsvarende tolkningskriterier som i angloamerikansk rett.¹⁰³ Et spørsmål var om en skulle slutte seg til den vide definisjonen til UNHCR, eller den litt snevrere definisjonen til EU. Det ble lagt vekt på at norsk praksis tradisjonelt har vært basert på en snever tolkning av dette forfølgelseskriteriet, og at norsk praksis og kontinentaleuropeisk rettstradisjon for øvrig ikke er kommet like langt i tolkningslæren. Gjennom- føringen av EUs statusdirektiv ville endre på dette mente man, og føre til bedre har- monisering.¹⁰⁴ Lovgiver valgte dermed EUs definisjon.

Dette kan man i dag se i lovens utforming jf. utl. § 30.1 c, hvor mennesker som har «et felles kjennetegn» og «som oppfattes som en gruppe av samfunnet» skal regnes som medlemmer i en «spesiell sosial gruppe», dersom det felles kjennetegnet er «iboende eller av andre grunner uforanderlig». Det kreves i utgangspunktet at begge vilkårene er oppfylt. Definisjonen er derimot ikke uttømmende, jf. «særlig», og det kan «ikke alltid stilles krav om at begge hovedkriteriene som er angitt i definisjonen skal være oppfylt».¹⁰⁵ Svaret vil derfor bero på en totalvurdering.¹⁰⁶

103 NOU 2004:20 s.109

104 NOU 2004:20 s.148

105 Ot.prp.nr 75 (2006-2007) s.81

106 Ot.prp.nr 75 (2006-2007) s.81

(28)

25 4.5 Kvinner som «spesiell sosial gruppe»

Som vi har sett ovenfor er begrepet «spesiell sosial gruppe» et vidt begrep, og kan fange opp mye. Det ble ikke gitt ut noen liste på hva som skulle fanges opp av begrepet, og selv med de opparbeidede vilkårene er det fortsatt et vidt rom for inkludering.

«Kjønn» er også et begrep som ikke nevnes uttrykkelig i loven eller i flyktningkonvensjonen. Dette er også tilfellet med «kvinner». Til å starte med var det stor uenighet i tilknytning til om kvinner skulle kunne anses som en spesiell sosial gruppe. Det var rett og slett ikke et tema for statene da konvensjonen ble inngått i 1951. Vold mot kvinner ble ansett som et privat anliggende, og handlet ikke om statlig forfølgelse.

Forfølgelsen var ansett som «domestic» eller «individual».¹⁰⁷ Dette synet skulle derimot endre seg i takt med utviklingen av menneskerettighetene og styrkingen av kvinners rettigheter. På tross av dette er det fortsatt uenighet i tilknytning til når kvinner kan beskyttes mot forfølgelse i medhold av «medlemskap i en spesiell sosial gruppe».

Dette har derfor blitt drøftet omfattende både i juridisk teori og praksis. ¹⁰⁸

Allerede i Acosta saken (1985)¹⁰⁹ ble kjønn som i betydningen «sex» altså det biologiske kjønn ansett som sosial gruppe. Det var i Ward dommen (1993) domstolene anerkjente «gender»¹¹⁰, det sosiale kjønn eller den sosialt skapte kjønnsrollen også er en karakteristikk eller egenskap som i seg selv var tilstrekkelig til å definere en sosial gruppe. Dette skillet imellom «sex» og «gender» fanges i norsk rett opp av ordet

«kjønn».

I norsk rett er det i dag ingen tvil om at kjønnsrelatert forfølgelse kan gi rett til flyktningstatus på grunnlag av medlemskap i en spesiell sosial gruppe. Dette ble slått fast av justisdepartementet i deres retningslinjer for nye asylkriterier i 1998.¹¹¹ Der ble det fastslått at «forfølgelse på grunn av kjønn … som et prinsipielt asylrettslig utgangspunkt skal trekkes inn under konvensjonens flyktningbegrep, med den følge at asyl innvilges i disse tilfellene».

Videre ble det sagt at «kjønnsrelatert forfølgelse vil i praksis ramme kvinner. Man sikter i første rekke til situasjoner der kvinner gjennom sine handlinger, unnlatelser og

108 Ot prp nr 75 – s 88-89

109 «the shared characteristic might be an innate one such as sex»

110 «the first catergory would embrace individuals fearing persecutions on such bases as gender»

111 Justisdepartementets retningslinjer for nye asylkriterier til UDI av 13 januar 1998 pkt.4

(29)

26

meningsytringer bryter med skrevne og uskrevne regler for det sosiale liv, regler som spesielt rammer kvinner for eksempel m.h.t påkledning retten til å ta arbeid utenfor hjemmet m.v. Dersom brudd på slike regler straffes med reaksjoner av en så alvorlig karakter at disse kan karakteriseres som «forfølgelse» i relasjon til 1951 konvensjonens skal det i utgangpunktet gis asyl». Dette gjelder også der slike regler gjelder for begge kjønn, men der kvinners brudd på disse vil straffes betydelig strengere enn menn vil det foreligge kjønnsrelatert forfølgelse.

Dette standpunktet ble ytterligere styrket ved at forarbeidene til loven uttalte seg på samme måte; «det er anerkjent i norsk praksis at …forfølgelse på grunn av kjønn, skal anses dekket av denne konvensjonsgrunnen».¹¹² Stortingsflertallet viste til at kjønnsre- latert forfølgelse gir grunnlag for anerkjennelse som flyktning etter flyktningkonvensjonen. Flertallet understreket viktigheten av å tydeliggjøre de særlige hensyn som kan gjøres gjeldende i saker som vedrørende kvinner.¹¹³

Det hersket derimot større tvil om størrelsen eller omfanget på hvor omfattende den sosiale gruppen kvinner kunne være. Skal det legges til grunn en vid definisjon, slik at alle kvinner generelt, eller alle kvinner i et land er omfattet? Eller skal det være enkelte grupper av mer sårbare eller utsatte kvinner i et land, for eksempel Tutsi kvinner i Rwanda, under folkemordet?¹¹⁴

Hovedargumentet mot den vide definisjonen var at hvis kvinner skulle defineres som en gruppe generelt, ville gruppen bli for stor («floodgate» argumentet).

Da argumentet kom fremfor UNHCR svarte man med at «this argument has no basis in fact or reason, as the other grounds are not bound by this question of size».¹¹⁵ Da et slikt krav ikke ble stilt for noen av de andre konvensjonsgrunnene, var det ikke noe grunnlag for å gjøre dette i tilknytning til kvinner. Det ble dermed slått fast at kvinner på grunnlag av sitt iboende og uforanderlige fellestrekk, «sex», generelt kunne utgjøre

112 Ot prp. Nr. 75 s.80

113 Innstil.o.nr 42 (2007-2008)

115 UNHCR guidelines on international protection No.1: Gender-related persecution within the context of article 1A(2) of the 1951 convention and/or its 1967 protocol relating to the state of refugees (2002) pkt.31