m o r t e n k j e l l a n d ( r e d . )
ku r s h e f t e i f o rva l t n i n g s r e t t
– e t t e m at i s e r t u t va lg av s e n t r a l e r e t t s k i l d e r
4. Kompetansekrav – legalitetsprinsippet
Sprøyte før utsending (Rt. 1995 side 20)
Dom Kommentarer
42-årig, tidligere bøtelagt politimann ble idømt en bot på kr. 5.000,– for overtredelse av strl. § 325 nr.
1. Ved uttransportering med fl y av en utlending hadde polititjenestemannen satt en sprøyte på vedkommende for å få gjennomført transporten.
Slik tvangsmedisinering innebærer en integritets- krenkelse og kan ikke foretas uten lovhjemmel.
– Byretten hadde frifunnet tjenestemannen, men Høyesterett fant å kunne avsi ny fellende dom.
Uttalelser om betingelsene for å kunne avsi ny dom, jfr. straff eprosessloven § 362.
Domssammendraget
Parter: Statsadvokat Inger Wiig, aktor mot A (forsvarer advokat Ole Jakob Bae).
Partene i sakene. I de fl este utlendingssakene brukes ikke borgerens navn for å lage domskallenavn. Det fi nnes imidlertid unntak, se for eksempel Krekar- dommen i Rt. 2007 side 1573.
Dommer Schei: Statsadvokatene i Eidsivating utfer- diget den 1. juli 1993 forelegg mot politibetjent A for overtredelse av straff elovens § 325 nr. 1 som setter straff for tjenestemenn som utviser grov uforstand i tjenesten. Ved forelegget ble han ilagt en bot på kr.
5.000. Grunnlaget er i forelegget beskrevet slik:
Førstvoterende dommer Tore Schei tar utgangs- punkt i en beskrivelse av saksforholdet. Det gis ingen innledende problemformulering, hvilket er en for- skjell fra for eksempel Rt. 2011 side 1433 om utleve- ring av pasientjournal (se foran i heft et på side 63).
Det fi nnes ingen fast «mal» for hvordan en dom skal skrives, som vil variere alt etter den konkrete sakens faktum og rettslige problemstilling – og den enkelte dommerens skrivestil.
«Mandag 7. september 1992 om morgenen på --- Luft havn, X i Y, var han ansvarlig tjenestemann for uttransportering av B, f. 23. mars 1964, med fl y fra X til Gambia. Rett før de skulle stige ombord i fl yet bestemte han å sette en sprøyte med 50 mg Nozinan intramuskulært på B. Sprøyten ble satt mens fi re andre polititjenestemenn holdt B nede på bakken. Tvangsmedisineringen ble foretatt for at politiets uttransportering som nevnt skulle la seg gjennomføre.»
Som ledd i faktumbeskrivelsen skisseres grunnlaget for forelegget […]
s p r ø y t e f ø r u t s e n d i n g ( r t. 1 9 9 5 s i d e 2 0 )
Forelegget ble ikke vedtatt, og saken ble sendt Oslo byrett til pådømmelse, jf. straff eprosesslovens § 268.
[…] som ikke ble vedtatt.
Ved Oslo byretts dom av 21. september 1994 ble A frifunnet. Oslo byretts dom Saksforholdet fremgår av byrettens dom.
Statsadvokatene i Eidsivating har påanket dommen til Høyesterett. Anken gjelder lovanvendelsen. Det gjøres gjel- dende at A’s tvangsmedisinering av B var uhjemlet, og at forholdet var så graverende at straff elovens § 325 nr. 1 får anvendelse.
Slike henvisninger kan naturlig nok være hensikts- messige (plassbesparende mv.), men gjør deler av saksforholdet mindre tilgjengelig for utenforstående domstolkere. Det sentrale faktum er imidlertid oft est refl ektert i høyesterettsdommens innledende del og i premissene, se neste merknad.
Jeg er kommet til at anken må tas til følge. Førstvoterende dommer Tore Schei formulerer utfal- let av saken.
Sakens sentrale fakta er følgende:
Den gambesiske statsborger B ble i begynnelsen av september 1992 besluttet bortvist fra Norge. Det skulle foretas uttransportering av ham med politi- eskorte til Gambia. Transporten skulle skje med fl y.
Politibetjent A skulle lede transporten.
Supplerende gjengivelse av saksforholdet "
Uttransportering ble forsøkt første gang 4. september 1992. A hadde med seg en annen polititjenestemann.
Disse brakte B ut til X. Der sørget imidlertid B for, ved å lage bråk og ved å sette seg fysisk til motverge, at kapteinen på det fl yet de skulle være med, nektet følget å komme om bord. B ble deretter brakt tilbake til politihuset i Z.
Uttransportering – forsøk 1
Nytt forsøk på uttransport ble gjort 7. september.
Før dette hadde A tatt kontakt med politilegen ved --- politikammer, dr. C, som er spesialist i psykiatri.
De avtalte at C skulle møte opp på X for eventuelt å foreta medisinering av B om det ble nødvendig. Det var nå bestemt at det skulle følge med ytterligere en polititjenestemann på fl yet, slik at det
[Side 21]
der skulle være tre ledsagere. I tillegg skulle ytterli- gere to tjenestemenn bistå på X.
Uttransportering – forsøk 2
Ved transporten til X var B påsatt håndjern. A og hans kolleger hadde med seg fotstrips, som kunne låse bena, samt en tvangstrøye. Ved ankomsten til X begynte B igjen å skrike og sette seg fysisk til mot- verge. Tjenestemennene fi kk ham nå inn på cella på politiposten. Der forsøkte dr. C gjennom noen
Her settes tvangssprøyte – første injeksjonsrunde.
minutter å få kontakt med B. Det lyktes ikke. Han gav da B en injeksjon intramuskulært med 50 mg Nozinan. B ble holdt da han fi kk sprøyten, men det var ikke nødvendig å bruke særlig mye fysisk makt.
Kort etter at han hadde satt sprøyten på B, for- lot dr. C X. Men før han dro, overlot han A tre eller fi re ampuller med 25 mg Nozinan pluss to engangs- sprøyter. Etter byrettens dom må det legges til grunn at det var dr. C som tok initiativet til dette.
På vei fra cella og til utgangen til fl yet, satte B seg på nytt kraft ig til motverge og begynte igjen å skrike.
For ikke å bli avvist av fl ykapteinen, besluttet A ytterligere tvangsmedisinering av B. Mens de fi re andre tjenestemennene holdt B, som er en kraft ig mann, 198 cm høy, nede på gulvet, fylte han opp en engangssprøyte med to ampuller à 25 mg Nozinan og satte sprøyten på B. B protesterte og skrek.
B roet seg, og følget fi kk deretter være med fl yet.
Flyturen gikk i det vesentlige greit.
Når det gjelder medisineringen, nevner jeg at Nozinan er et adekvat middel blant annet for å dempe aggresjonsutfall, angst og voldsom uro. De mengder som ble gitt, var i seg selv ikke uforsvarlige.
Jeg nevner videre at statsadvokatene i Eidsivating utstedte forelegg mot dr. C for overtredelse av lege- lovens § 53 jf. § 25, dels for å ha foretatt tvangsmedi- sinering av B og dels for å ha overlatt ampuller med Nozinan og engangssprøyter til A. Boten var i fore- legget satt til kr. 5.000. Forelegget er vedtatt.
Her settes tvangssprøyte – andre injeksjonsrunde.
Den tjenestehandlingen som i siktelsen er belastet A som grov uforstand, er det å ha satt sprøyten med 50 mg Nozinan på B. Det kan etter min mening ikke være tvil om at denne tvangsmedisineringen var uhjemlet. Riktig nok beror politiets grunnlag for maktbruk ved arrest og andre tjenestehandlin- ger til dels på sedvane, jf. forutsetningen om dette i politiinstruksens § 3-2. Men det er her snakk om en maktanvendelse som innebærer en inngripende integritetskrenkelse, og det er en handling som faller utenfor de tradisjonelle politihandlinger. Legalitets- prinsippet tilsier at det må kreves hjemmel i lov for
Først blir det fastslått – uten inngående drøft else – at man her er på legalitetsprinsippets område og at det savnes lovhjemmel. Inngrepet rammet personlig integritet, sml. den tradisjonelle, positive tilnærmin- gen til legalitetsprinsippet (sml. bl.a. Boe).
Deretter blir det konstatert at det heller ikke forelå annet kompetansegrunnlag i form av nødrett/
nødverge mv. Her anvendes dermed den negative, formelle tilnærmingen til legalitetsprinsippet (sml.
bl.a. Eckhoff /Smith). Se sammenhengen med obiter dictumet nedenfor.
s p r ø y t e f ø r u t s e n d i n g ( r t. 1 9 9 5 s i d e 2 0 )
For ordens skyld peker jeg på at nødretts- eller nød- vergebetraktninger her ikke ga hjemmel. Medisin- eringen ble ikke foretatt for å avverge noen farlig situasjon. At uttransport tidligere var forsøkt og tvangsmedisinering eventuelt fremsto som nødven- dig for å få oppdraget gjennomført, kunne heller ikke danne grunnlag for noen nødrett.
L Med nødrett menes «rett til å foreta en ellers ulovlig handling for å redde mennesker eller verdier fra en fare som uten nødrettshandlingen ville ha vært uavvendelig», jf. Gisle: Jusleksikon (2010) s. 278.
L Med nødverge menes «en ellers straffb ar handling som foretas til avvergelse av eller forsvar mot et rettsstridig an- grep; man blir f.eks. overfalt og skader overfallsmannen i basketaket», jf. Gisle op.cit. s. 279.
Etter min mening er det forhold A har utvist, så vidt graverende at det må betraktes som grov uforstand i tjenesten. Som politibetjent må A være klar over at det er grenser for lovlig maktanvendelse, og en even- tuell tro om at denne handlingen var lovlig, måtte iallfall karakteriseres som grovt uaktsom. Nå har rik- tignok byretten påpekt at «… han hadde fått fullmakt av C til å injisere Nozinanen på B når han (A) anså det [Side 22]
nødvendig …». Til dette er imidlertid å bemerke at det var A og ikke C som hadde ansvaret for trans- porten. C var med til X for å rådgi og hjelpe. Han hadde ingen fullmakt å gi A, og det var A’s beslutning å foreta tvangsmedisineringen.
Tjenestemannen ble ansett for å ha utvist grov ufor- stand i tjenesten.
Med hensyn til spørsmålet om lovligheten av tvangs- medisinering, fi nner jeg grunn til å legge til: Jeg har forståelse for at polititjenestemenn kan ha en meget vanskelig og utakknemlig jobb ved uttransportering.
Jeg ser heller ikke bort fra at det kan være situasjo- ner hvor uttransport ikke lar seg gjennomføre uten tvangsmedisinering. Om situasjonen skulle være så vanskelig, kan det imidlertid i seg selv – som påpekt – ikke gjøre medisineringen lovlig.
Her avgir førstvoterende et obiter dictum, det vil si et utsagn som ikke er nødvendig for å begrunne resul- tatet. Se også metodebeskrivelsen i del II punkt 2.
Dersom det skal åpnes for tvangsmedisinering for å få gjennomført særlig vanskelige uttransporter, må det være opp til lovgiver å beslutte dette. Inntil hjemmel eventuelt gis, kan slik tvangsmedisinering ikke foretas.
Jeg er etter dette kommet til at det ikke er grunn- lag for byrettens frifi nnelse av A. Aktor har nedlagt påstand om at Høyesterett skal avsi ny og fellende dom. På direkte forespørsel har forsvareren gitt uttrykk for at dersom Høyesterett skulle komme til at frifi nnelsen ikke lar seg opprettholde, har han ikke
Dommen illustrerer grensen for domstolenes retts- skapende virksomhet – og når videre normering må skje via lovgiver.
Se også metodebeskrivelsen i del II punkt 2.
innvendinger mot at ny dom avsies. Han har pekt på at det er i A’s interesse at saken nå bringes til en avslutning, og han har gitt uttrykk for at byrettens dom er så grundig at den gir et forsvarlig grunnlag for ny dom.
Jeg er enig i at det i dette tilfellet er ubetenkelig å avsi fellende dom på det grunnlag som foreligger.
Byrettens dom gir basis for en sikker konklusjon om at A har overtrådt straff elovens § 325 nr. 1.
Forsvareren har gjort gjeldende at det ved ny dom bør gis domsutsettelse, subsidiært at boten settes betydelig lavere enn i forelegget. Aktor har nedlagt påstand om en bot på kr. 5.000, som samsvarer med boten i forelegget.
Jeg fi nner at det her bør gis straff i form av bot, og at den passende kan settes til kr. 5.000. Ved utmålingen av boten legger jeg vekt på at det i saken er opplyst at det ikke vil være aktuelt med tjenestelige reaksjoner overfor A.
Straff utmålingen
Jeg stemmer etter dette for denne dom:
A, født 18. august 1952, dømmes for overtredelse av straff elovens § 325 nr. 1 til en bot på 5.000 – fem- tusen – kroner, subsidiært fengsel i 10 – ti – dager.
Forming av konklusjon
Kst. dommer Nygaard Haug: Jeg er enig med først- voterende.
Andrevoterende dommer Agnes Margrete Nygaard Haug var konstituert høyesterettsdommer (to gan- ger, i 1994 og 1995).
Dommerne Coward, Skåre og justitiarius Smith:
Likeså.
Votaene fra tredje-, fjerde- og femtevoterende Dommen er enstemmig.
For en nærmere omtale av Sprøyte før utsending (Rt. 1995 side 20), se blant annet Graver: Alminnelig forvaltningsrett, 3. utg.
(2007) s. 213–214 og Eckhoff /Smith: Forvaltningsrett, 9. utg. (2009) s. 363.
