Byggherreforskriften kapittel 2 Utvalgte problemstillinger knyttet til byggherrens plikter og ansvar

(1)

Byggherreforskriften kapittel 2

Utvalge problemstillinger knyttet til byggherrens plikter og ansvar

Kandidatnummer: 592 Leveringsfrist: 25.11.2017 Antall ord: 16959

(2)

i

Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING ... 1

1.1 Tema og problemstilling ... 1

1.2 Bakgrunn ... 1

1.3 Metode ... 3

1.4 Det videre opplegg ... 4

2 KORT OM FORSKRIFTEN ... 5

2.1 Aktørbildet ... 5

2.1.1 BHF § 3 ... 5

2.1.2 Aktørene skal samarbeide ... 5

2.2 Nærmere om byggherren ... 5

2.2.1 Hvem er byggherren? ... 5

2.2.2 Forholdet til arbeidsmiljøloven ... 6

2.2.3 Forholdet til internkontrollforskriften ... 6

2.2.4 Forholdet til HMS-reglene ... 7

2.3 Nærmere om entreprenøren ... 7

3 BYGGHERRENS PLIKTER OG ANSVAR ETTER BHF § 5 ... 8

3.1 Innledning ... 8

3.2 BHF § 5 første ledd - Byggherren har hovedansvaret ... 8

3.3 BHF § 5 annet ledd - Ivaretakelse av SHA i prosjektplanleggingen ... 8

3.3.1 Innledning ... 8

3.3.2 Bokstav a - "Arkitektoniske, tekniske og organisasjonsmessige valg" ... 9

3.3.3 Bokstav b – Beskrivelse av risikoforholdene. ... 10

3.3.4 Bokstav c – Byggherren må avsette tilstrekkelig med tid ... 11

3.3.4.1 Hva menes med "tilstrekkelig tid"?... 11

3.4 BHF § 5 tredje ledd - Byggherren har et koordineringsansvar under utførelsen ... 13

3.4.2 Avhenger byggherrens koordineringsansvar av at det er flere virksomheter involvert i utførelsesfasen? ... 13

3.4.3 Byggherren skal også koordinere prosjekteringen ... 14

3.4.4 Har byggherren et koordineringsansvar uavhengig av antall involverte virksomheter? ... 14

3.5 BHF § 5 fjerde ledd - Byggherren må følge opp de aktører han involverer i prosjektet 15 3.5.1 Innledning ... 15

3.5.2 Byggherrens virkemidler ... 15

(3)

ii

3.5.3 Regelmessig oppfølgning ... 15

4 BYGGHERRENS ANSVAR FOR IVARETAKELSE AV SHA VED PLANLEGGING OG PROSJEKTERING ... 17

4.1 Nærmere om begrepene planlegging og prosjektering ... 17

4.2 De prosjekterende ... 17

4.2.1 Hvem skal anses som prosjekterende i forskriftens forstand? ... 17

4.2.2 Hvilke plikter pålegges de prosjekterende i forskriften? ... 18

4.3 BHF §§ 5 annet ledd og 17 må leses i sammenheng ... 18

4.3.2 Den prosjekterende har et selvstendig ansvar ... 19

4.3.3 Ansvarets rekkevidde? ... 19

4.3.4 Hvor skal ansvaret plasseres når både byggherren og den prosjekterende har en plikt til å ivareta SHA ved "arkitektoniske og tekniske valg"? ... 20

4.3.4.1 Overlappende ansvar ... 20

4.3.4.2 Kontraktens betydning – et eksempel ... 20

4.3.5 Hvilket ansvar sitter byggherren igjen med? ... 21

5 ENTREPRISEFORMENS BETYDNING FOR BYGGHERRENS PLIKTER OG ANSVAR I PLANLEGGINGS- OG PROSJEKTERINGSFASEN ... 22

5.1.2 Kort om utførelsesentreprisen ... 22

5.1.3 Totalentreprisen ... 23

5.1.3.1 Delt prosjekteringsansvar ... 23

5.1.3.2 Håndtering av grensesnitt ... 24

5.1.3.3 Burde entreprenøren hatt et større ansvar etter forskriften? ... 25

6 BYGGHERRENS PLIKTER OG ANSVAR VED BRUK AV TOTALENTREPRISE ... 27

6.2 Tilbudsgrunnlaget ... 27

6.2.1 Tilbudsgrunnlagets funksjon og formål ... 27

6.2.2 Henvisningen til BHF § 5 annet ledd bokstav b ... 27

6.2.3 Byggherren har sjelden oversikt over alle risikoforhold når tilbudsgrunnlag skal utarbeides ... 28

6.2.4 Ordlyden i BHF § 6 ... 28

6.2.5 Settes forskriftens formål i fare når tilbudsgrunnlaget ikke beskriver alle risikoforhold?... 29

6.3 Prosjektets SHA-plan ... 29

(4)

iii

6.3.2 Generell problemstilling ... 30

6.3.3 Når skal elementene være innarbeidet i planen? ... 30

6.3.4 Fremdriftsplan ... 31

6.3.4.1 Hvilke krav stilles til fremdriftsplanens innhold? ... 31

6.3.4.2 Hvilke krav stilles til detaljeringsgrad? ... 31

6.3.4.3 Hvilke konsekvenser får kravene for byggherre og entreprenør? .... 32

6.3.4.4 Åpner BHF § 8 siste ledd for at fremdriftsplanen kan suppleres med detaljer? ... 32

6.3.4.5 Hvilke tilfeller skal anses som "endringer"? ... 33

6.3.4.6 Sammenfatning ... 34

6.3.5 Spesifikke tiltak ... 34

6.3.5.1 Overordnet om de spesifikke tiltak ... 34

6.3.5.2 Forholdet til BHF § 8 annet ledd ... 35

6.3.5.3 Betydningen av et slikt krav. ... 35

6.3.5.4 Er forskriftskravet praktisk gjennomførbart? ... 36

6.3.5.5 Sammenfatning ... 36

7 KAN BYGGHERREN DELEGERE PLIKTER OG ANSVAR TIL TOTALENTREPRENØREN? ... 38

7.1 BHF åpner for at byggherren kan delegere ... 38

7.2 Behovet for å delegere oppgaver til totalentreprenøren ... 38

7.2.1 Manglende kompetanse hos byggherren ... 38

7.2.2 Valg av totalentreprenøren kan være fordelaktig for byggherren ... 39

7.3 Kan totalentreprenøren inneha rollen som koordinator og/eller byggherrens representant? Vurdering av rollekonflikt ... 40

7.3.1 Ordlyden i BHF § 13 og 16 ... 40

7.3.2 Plikt til å vurdere potensiell interessekonflikt ... 40

7.3.3 Momenter ved vurderingen av rollekonflikt ... 41

7.3.4 Sammenfatning ... 42

8 KAN BYGGHERREN HOLDES ANSVARLIG VED ANDRE AKTØRERS PLIKTFORSØMMELSE? ... 43

8.2 Reguleringen av byggherrens restansvar i forskriftsbestemmelsene ... 43

8.2.1 BHF § 13 – ved utpeking av koordinator ... 43

8.2.2 BHF § 16 – ved oppnevnelse av byggherres representant ... 44

8.2.3 BHF § 17 – involvering av den prosjekterende ... 44

8.3 Rettspraksis ... 44

(5)

iv

8.3.2 Kampen skole-dommen ... 45

8.3.3 Dommens relevans ... 46

8.3.4 Lodalen-dommen ... 46

8.3.5 Dommens relevans ... 47

8.4 Hva er gjeldende rett? ... 48

8.4.1 Krav om forsvarlig oppnevnelse... 48

8.4.2 Forsvarlig oppfølgning av aktørene ... 48

8.4.3 Nærmere om BHF § 13 annet ledd ... 49

8.4.4 Nærmere om byggherrens representant ... 50

8.5 Avsluttende bemerkninger ... 51

9 KILDER ... 52

(6)

1

1 Innledning

1.1 Tema og problemstilling

Denne masteroppgaven vil behandle byggherrens plikter og ansvar etter byggherreforskriften¹ (BHF) kapittel 2.

BHF regulerer hvordan sikkerhet, helse og arbeidsmiljø (SHA) skal ivaretas under gjennomføringen av et bygge- eller anleggsprosjekt. Byggherrens plikter og ansvar følger av bestemmelsene i BHF kapittel 2. Det er imidlertid verken tid eller plass til å redegjøre for innholdet i alle bestemmelsene. Oppgaven vil ta utgangspunkt i BHF § 5, hvor byggherren pålegges "generelle plikter". Bestemmelsen regulerer byggherrens ansvar for ivaretakelse av SHA under prosjektgjennomføringen, samt plikter og ansvar i forbindelse med både planlegging og utførelse av bygge- eller anleggsarbeidene.

I oppgaven rettes et særlig fokus mot byggherrens plikter og ansvar knyttet til planlegging og prosjektering. Plikter og ansvar i forbindelse med selve utførelsen av bygge- eller anleggsarbeidene vil i utgangspunktet ikke behandles i oppgaven. I praksis er det likevel ikke alltid et klart skille mellom planlegging og prosjektering på den ene side, og utførelse på den annen side. Således vil det i enkelte sammenhenger være naturlig å berøre byggherrens plikter og ansvar i utførelsesfasen.

Byggherrens plikter og ansvar i planleggingsfasen kan ikke alene fastlegges ut ifra bestemmelsene i kapittel 2. Det er nødvendig å ta stilling til hvilke plikter og hvilket ansvar forskriften tillegger aktører som bistår byggherren i prosjektplanleggingen. I denne sammenheng er byggherrens valg av entrepriseform relevant. Byggherren kan velge mellom ulike entrepriseformer, men i oppgaven fokuseres det hovedsakelig på totalentreprisen.

Uansett hvilket ansvar disse aktørene pålegges etter forskriften, må det stilles spørsmål om byggherren kan holdes ansvarlig ved andre aktørers pliktforsømmelse.

1.2 Bakgrunn

Dagens BHF avløste den tidligere byggherreforskriften² fra 1995. Siktemålet med revisjonsarbeidet var blant annet "å klargjøre rollene og pliktene til de ulike aktørene som er

1 Forskrift 03. august 2009 nr. 1028 om sikkerhet, helse og arbeidsmiljø på bygge- og anleggsplasser (byggherreforskriften).

2 Forskrift 21. april 1995 nr. 377 om sikkerhet, helse og arbeidsmiljø på bygge- og anleggsplasser (byggherreforskriften – opphevet).

(7)

2

inne i bygge- eller anleggsprosessen".³ Det var særlig viktig å klargjøre pliktene og ansvaret som ligger på byggherren. Oppgaven tar ikke sikte på å analysere forskjellene mellom den tidligere og någjeldende forskrift. I dagens forskrift er likevel byggherrens plikter mer konkretisert. Dette får betydning for hvordan byggherren skal ivareta SHA når han setter i gang et bygge- eller anleggsprosjekt.

Byggherrens plikter og ansvar knyttet til planlegging og prosjektering er særlig sentrale, da det er i denne fasen av prosjektet byggherren har størst påvirkningskraft på SHA. Forsvarlig planlegging av bygge- eller anleggsarbeider er ofte helt avgjørende for å unngå at arbeidstakerne utsettes for farer under utførelsen av arbeidene. I EU-kommisjonens rapport⁴ om rådsdirektiv 92/57/EØF⁵ (byggeplassdirektivet), som BHF bygger på, ble manglende planlegging løftet frem som en mulig årsak til de høye ulykkestall innenfor bygge- og anleggssektoren. Dersom SHA først prioriteres i utførelsesfasen, kan faren allerede ha oppstått.

Med unntak av § 10, gjelder ikke BHF i forbrukerforhold.⁶ Den retter seg mot byggherrer som driver næringsvirksomhet. Det kan imidlertid være stor variasjon i kompetansenivået hos de forskjellige byggherrene. I motsetning til en førstegangsbyggherre, må det kunne forutsettes at store profesjonelle byggherrer har inngående kunnskap om hvordan SHA skal ivaretas.

Kompetansenivået er likevel uten betydning etter forskriften, hvor pliktene og ansvaret påhviler den som får "utført et bygge- eller anleggsarbeid", jf. § BHF 4 bokstav b. For førstegangsbyggherren er det helt sentralt at han kjenner til innholdet i sine plikter, samt hvilken betydning det har for hans ansvar dersom han delegerer oppgaver til andre aktører.

Byggherren vil normalt inngå kontrakter med rådgivere og entreprenører basert på kontraktsstandardene utarbeidet av Norsk Standard.⁷ Det privatrettslige utgangspunkt er at aktørene står fritt til å kontraktsregulere det man måtte ønske. Dog begrenses avtalefriheten gjennom offentligrettslige regler, deriblant BHF. Forskriften stiller krav til den enkelte aktør, og som utgangspunkt kan ikke aktørene kontraktsregulere hvem som skal stå ansvarlig

3 Høringsbrev fra Arbeidstilsynet av 29. juni 2007 s. 1

4 Communication from the Commission to the Council, the European Parliament, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions on the practical implementation of Health and Safety at Work Directives 92/57/EEC (temporary and mobile sites) and 92/58/EEC (safety signs at work).

5 Rådsdirektiv av 24. juni 1992 om gjennomføring av minimumskrav til sikkerhet og helse på midlertidige eller mobile byggeplasser (åttende særdirektiv i henhold til artikkel 16 nr. 1 i direktiv 89/391/EØF) [Byggeplassdirektivet].

6 Jf. BHF § 3 annet ledd.

7 Se standard.no

(8)

3

ovenfor de offentlige myndigheter. Spørsmålet om hvorvidt kontraktsforholdet har betydning for byggherrens gjennomføring av pliktene i BHF kapittel 2, vil behandles i kapittel 5 og 6.

1.3 Metode

Ved fastleggelsen av byggherrens plikter og ansvar etter BHF, er det svært få autoritative kilder å forholde seg til. Dette har vært en utfordring underveis i arbeidet med oppgaven.

Når gjelder innholdet i byggherrens plikter og ansvar, vil ordlyden og strukturen i forskriften være det sentrale utgangspunkt. Det er også naturlig å se hen til Arbeidstilsynets kommentarutgave⁸ til forskriften, hvor det fremgår hva Tilsynet mener med de enkelte bestemmelser. Arbeidet med å revidere BHF ble utført av Arbeidstilsynet i samarbeid med en referansegruppe,⁹ og Arbeidstilsynet har også i oppgave å føre tilsyn med at bestemmelsene i forskriften blir overholdt.

Det foreligger også et høringsnotat til BHF,¹⁰ hvor Arbeidstilsynet har vurdert innkomne høringsuttalelser. Oppgaven vil vise til høringsnotatet, da Arbeidstilsynet gir uttrykk for hvordan bestemmelsene i forskriften skal forstås. I tillegg reises det interessante problemstillinger i enkelte av høringsuttalelsene.

Byggeplassdirektivet gir liten veiledning om hvordan dagens forskrift skal forstås, da flere av bestemmelsene i dagens forskrift ikke finnes i direktivet, samt at ordlyden i enkelte bestemmelser avviker fra bestemmelsene i direktivet. Dette må ses i sammenheng med at lovgiver i utgangspunktet står fritt med hensyn til hvordan EF-direktiver skal gjennomføres i nasjonal rett.¹¹

Rettspraksis om BHF er svært begrenset. Det finnes bare underrettsdommer, hvor kun et fåtall omhandler konkrete bestemmelser i forskriften. Flere av disse er også avsagt på grunnlag av den tidligere byggherreforskrift. Enkelte av dommene må til en viss grad anses å ha overføringsverdi for forståelsen av bestemmelsene i dagens BHF, og de vil derfor behandles i oppgaven.

8 Arbeidstilsynets kommentarer til forskrift om sikkerhet-, helse- og arbeidsmiljø på bygge- eller anleggsplasser (byggherreforskriften). Kommentarene blir heretter henvist til som Arbeidstilsynets kommentarutgave.

9 Høringsbrev fra Arbeidstilsynet av 29. juni 2007 s. 1.

10 Arbeidstilsynets oversendelse av Forslag til ny forskrift om sikkerhet-, helse- og arbeidsmiljø på bygge- eller anleggsplasser (byggherreforskriften), datert 23. mai 2008, vedlegg 3 Høringsnotat. Høringsnotatet blir heretter henvist til som Høringsnotat fra Arbeidstilsynet med referanse 2005/4146 70092/2007.

11 Sejersted (2004) s. 48.

(9)

4

Det finnes heller ikke mange teoretiske fremstillinger av BHF. I "Byggherreforskriften med kommentarer" av Gullhaug og Sangolt,¹² foretas en utførlig gjennomgang av forskriftens bestemmelser og relevant rettspraksis. Juridisk litteratur har først og fremst opplysnings- og argumentasjonsverdi,¹³ men i mangel på autoritative kilder vil oppgaven vise til kommentarboken.

1.4 Det videre opplegg

I kapittel 2 redegjøres det for hvem forskriften retter seg mot, mens innholdet i byggherrens plikter og ansvar etter BHF § 5 gjennomgås i kapittel 3.

I kapittel 4 behandles den prosjekterendes rolle. Det gjøres rede for hvilke aktører som faller inn under forskriftens definisjon, og det foretas en gjennomgang av hvilke plikter de er pålagt i § 17. Det reises spørsmål om betydningen av at byggherren og den prosjekterende er pålagt et overlappende ansvar, samt om dette får konsekvenser for aktørenes ansvar.

Byggherrens valg av entrepriseform behandles i kapittel 5 og 6, hvor det rettes et særlig fokus mot totalentreprisen. I kapittel 7 behandles byggherrens delegasjonsadgang etter forskriften, hvor det reises spørsmål om byggherren kan delegere oppgaver til totalentreprenøren.

I kapittel 8 tas det stilling til hvorvidt byggherrens overordnede ansvar innebærer at han kan holdes ansvarlig for andre aktørers pliktforsømmelse.

12 Gullhaug og Sangolt (2016).

13 Andenæs (1997) s. 130.

(10)

5

2 Kort om forskriften

2.1 Aktørbildet 2.1.1 BHF § 3

BHF § 3 angir hvem som er ansvarlige for at forskriftsbestemmelsene blir gjennomført. Ved å sammenligne dagens forskrift med den tidligere byggherreforskriften, ser man en endring på aktørsiden. Koordinator og den prosjekterende er nye pliktsubjekter, mens prosjektlederen har blitt erstattet med byggherrens representant. I dagens forskrift er også enmannsbedrifter sidestilt med arbeidsgivere.

Forskriften er inndelt slik at byggherren, den prosjekterende og arbeidsgiver/enmannsbedrift har fått egne kapitler. Man ser at de plikter som pålegges koordinator og byggherrens representant er regulert i kapitlet om byggherrens plikter. Årsaken til dette er formodentlig at byggherren selv velger om han vil la seg bistå av disse aktørene.

2.1.2 Aktørene skal samarbeide

Ordlyden i BHF § 3 indikerer at aktørene er likestilt i forskriften. Arbeidstilsynet uttaler likevel følgende i sin kommentarutgave:

"Byggherren er pålagt hovedplikten etter forskriften, og de andre aktørene handler som en direkte følge av byggherrens anvisninger."¹⁴

Selv om byggherren pålegges hovedplikten, forutsetter forskriften at aktørene samarbeider, slik at hensynet til SHA ivaretas på best mulig måte ved gjennomføringen av bygge- eller anleggsprosjekter. Dette er nødvendig for å oppfylle forskriftens formål, som er å verne arbeidstakere mot farer som kan oppstå i en bygge- eller anleggsprosess.¹⁵

2.2 Nærmere om byggherren 2.2.1 Hvem er byggherren?

I BHF § 4 bokstav b er byggherren definert som "enhver fysisk eller juridisk person som får utført et bygge- eller anleggsarbeid". Således vil både privataktører og offentlige aktører omfattes av definisjonen. Når det gjelder private aktører som setter i gang et bygge- eller anleggsarbeid, vil forskriften kun gjelde dersom aktøren driver næringsvirksomhet.

Forskriften kommer som nevnt ovenfor i kapittel 1 punkt 1.2 ikke til anvendelse dersom byggherren er forbruker.

14 Arbeidstilsynets kommentarutgave, i kommentarene til § 3.

15 Jf. BHF § 1.

(11)

6 2.2.2 Forholdet til arbeidsmiljøloven¹⁶

BHF er hjemlet i arbeidsmiljøloven §§ 1-4 første, tredje og fjerde ledd, 3-1 tredje ledd og 4-1 sjette ledd.

Arbeidsmiljøloven § 1-2 første ledd fastslår at "[l]oven gjelder for virksomhet som sysselsetter arbeidstakere, med mindre annet er uttrykkelig fastsatt i loven". Dersom byggherren selv sysselsetter arbeidstakere, vil arbeidsmiljøloven gjelde direkte.¹⁷

I entrepriseforhold er det likevel slik at byggherren ofte ikke har egne arbeidstakere som utfører arbeid på bygge- eller anleggsplassen. Han opererer som oppdragsgiver. Da byggeplassdirektivet skulle gjennomføres i norsk rett, var det ikke hjemmel i den dagjeldende arbeidsmiljøloven¹⁸ til å holde byggherren ansvarlig, "med mindre de også opptrer som arbeidsgivere."¹⁹ Hjemmelen til å pålegge byggherren ansvar følger nå uttrykkelig av arbeidsmiljøloven § 1-4 første og tredje ledd, hvor det slås fast at lovens regler kan gjøres gjeldende overfor "virksomhet som ikke sysselsetter arbeidstakere", samt at det kan gis forskrift "om at lovens regler helt eller delvis skal gjelde for byggherre eller dennes representant".

2.2.3 Forholdet til internkontrollforskriften²⁰

I BHF § 11 vises det til internkontrollforskriften. Bestemmelsen pålegger byggherren å stille krav om at de utførende virksomheter han engasjerer, skal drive et systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid (HMS) i henhold til internkontrollforskriften.

Byggherren pålegges ikke selv noen plikt til å følge internkontrollforskriften. Utgangspunktet er at internkontrollforskriften ikke gjelder for byggherren og hans gjennomføring av plikter etter BHF.²¹ Dog kan et slikt utgangspunkt ikke opprettholdes dersom byggherren har egne ansatte som utfører arbeid på bygge- eller anleggsplassen. Byggherren opptrer da som arbeidsgiver. Det innebærer at han må forholde seg til relevante deler av internkontrollforskriften på lik linje med andre virksomheter som omfattes av forskriften.

Følgelig må byggherren både innføre og utøve internkontroll.

16 Lov 17. juni 2005 nr. 62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. (arbeidsmiljøloven – aml).

17 Jf. arbeidsmiljøloven § 1-8.

18 Lov 04. februar 1977 nr. 4 om arbeidervern og arbeidsmiljø (arbeidsmiljøloven – opphevet).

19 Ot.prp.nr 78 (1993-1994) s. 25.

20 Forskrift 06. desember 1996 nr. 1127 om systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid i virksomheter.

(Internkontrollforskriften)

21 Arbeidstilsynets kommentarer til forskrift om systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid (internkontrollforskriften), i kommentarene til § 2.

(12)

7 2.2.4 Forholdet til HMS-reglene

Når byggherrens ansvar etter BHF skal fastlegges, er det viktig å ikke blande forkortelsene SHA og HMS. Begge forkortelsene representerer riktig nok de samme ord: arbeidsmiljø, helse og sikkerhet. Det er likevel noen viktige forskjeller mellom SHA- og HMS-begrepet.

HMS er et vidt begrep, da det omfatter både det indre og ytre miljø.²² Krav til det ytre miljø vil eksempelvis være krav som stilles til utslipp som rammer luft, jord og vann.²³ Således omfatter det mer enn et rent vern av arbeidstakere.

Begrepet SHA derimot benyttes kun i BHF. Dette innebærer at begrepet SHA bare benyttes for arbeidsplasser hvor det utføres "midlertidig eller skiftende bygge- eller anleggsarbeid", jf.

BHF § 2. Videre stiller forskriften kun krav til det indre miljø, slik at vernet av arbeidstakerne er det sentrale. I Arbeidstilsynets kommentarer til BHF § 2, fremgår det klart at krav til det ytre miljø ikke omfattes av forskriften.²⁴ Følgelig er byggherren kun ansvarlig for arbeidstakernes SHA.

2.3 Nærmere om entreprenøren

BHF § 3 angir ikke entreprenøren som pliktsubjekt. Dette må imidlertid ses i sammenheng med at forskriften bruker de samme begreper som arbeidsmiljøloven.²⁵ Entreprenøren regnes derfor som "arbeidsgiver" eller "enmannsbedrift" i forskriftens forstand, jf. BHF § 3, og vil således måtte forholde seg til pliktene oppstilt i BHF §§ 18 og 19.

Selv om entreprenøren pålegges nærmere plikter i forskriften, vil hans sentrale plikter følge av arbeidsmiljøloven og tilhørende forskrifter. Grunnen til dette er at loven som nevnt ovenfor i punkt 2.2.2 retter seg mot arbeidsgivere, og det samme gjelder de tilhørende arbeidsmiljøforskrifter. Generelt vil heller ikke enmannsbedriftene komme unna disse pliktene. Loven er på sentrale områder gjort gjeldende også for disse gjennom forskriftshjemmelen i arbeidsmiljøloven § 1-4 første ledd. I forskrift om utførelse av arbeid av 6. desember 2011,²⁶ er for eksempel enmannsbedrifter pålagt plikter på lik linje med arbeidsgivere i nærmere angitte tilfeller.

22 https://www.arbeidstilsynet.no/hms/hms-i-bygg-og-anlegg/forskjellen-pa-hms-og-sha/

25 Høringsnotat fra Arbeidstilsynet med referanse 2005/4146 70092/2007, se s. 11.

26 Forskrift 06. desember 2011 nr. 1357 om utførelse av arbeid, bruk av arbeidsutstyr og tilhørende tekniske krav (forskrift om utførelse av arbeid). Se § 1-3 nr. 2 bokstav c.

(13)

8

3 Byggherrens plikter og ansvar etter BHF § 5

3.1 Innledning

Byggherrens plikter og ansvar reguleres i BHF kapittel 2. Kapitlet består av tolv paragrafer, som byggherren må forholde seg til ved oppstart og under gjennomføringen av et bygge- eller anleggsprosjekt.

I kapitlets første bestemmelse, BHF § 5, pålegges byggherren blant annet det overordnede ansvar etter forskriften. Hvordan byggherren skal oppfylle dette ansvaret, er nærmere regulert i bestemmelsene fra §§ 6 til og med § 15. Videre inneholder § 16 en delegasjonshjemmel, som gir byggherren mulighet til å delegere oppgaver til en ekstern aktør.

Nedenfor følger en gjennomgang av byggherrens plikter og ansvar etter BHF § 5.

3.2 BHF § 5 første ledd - Byggherren har hovedansvaret

I BHF § 5 første ledd fastslås det uttrykkelig at det påhviler byggherren å sørge for ivaretakelsen av SHA ved gjennomføringen av prosjektet. Det er byggherren som velger å igangsette prosjektet, og det er hans planer som medfører risiko for skader og ulykker i utførelsesfasen.²⁷

Når bestemmelsen leses i sammenheng med § 3, fremgår det tydelig at forskriften utpeker byggherren som hovedansvarlig. Formuleringen "skal sørge for" i § 5 første ledd indikerer at byggherren har et ansvar uansett om han har delegert ansvar til andre, eller at andre aktører ikke oppfyller sine plikter. Hvorvidt dette er tilfelle, drøftes i kapittel 8.

3.3 BHF § 5 annet ledd - Ivaretakelse av SHA i prosjektplanleggingen 3.3.1 Innledning

BHF § 5 annet ledd regulerer byggherrens plikter og ansvar knyttet til planlegging og prosjektering. Byggherrens plikter konkretiseres i bokstav a-c, hvor det angis hvilke vurderinger byggherren må foreta underveis i planleggingsfasen. Som følge av formuleringen

"særlig ivareta", er angivelsen ikke uttømmende. Essensen i bestemmelsen er at hensynet til SHA skal trekkes inn i byggherrens vurderinger knyttet til hvordan det konkrete prosjekt skal gjennomføres.²⁸

28 Gullhaug og Sangolt (2016) s. 67.

(14)

9

3.3.2 Bokstav a - "Arkitektoniske, tekniske og organisasjonsmessige valg"

BHF § 5 annet ledd bokstav a pålegger byggherren å ivareta SHA ved "de arkitektoniske, tekniske eller organisasjonsmessige valg". I planleggingen av prosjektet, plikter han således å vurdere hvorvidt de planlagte valg vil ha betydning for arbeidstakerne i utførelsesfasen.

Med arkitektoniske valg menes blant annet byggets eller anleggets utforming, innhold og planløsning.²⁹ Byggherrens valg av løsninger vil legge føringer for hvordan arbeidene må utføres, og han må derfor vurdere om arbeidene kan utføres på en forsvarlig måte.

Valg av materialer, maskiner og utstyr, arbeidsmetode, tekniske installasjoner mv., betegnes i forskriftens sammenheng som tekniske valg.³⁰ Slike valg vil også virke inn på risikoen i prosjektet. Byggherren vil gjerne ha flere valgmuligheter, men han plikter å ta stilling til de ulike risikofaktorer valgmulighetene representerer.

Det kreves ikke at byggherren må eliminere all risiko gjennom sine arkitektoniske og tekniske valg.³¹ Skulle dette være tilfelle, ville man ikke kunne gjennomføre mange bygge- og anleggsprosjekter. Dersom byggherren ønsker å reise landets høyeste bygg, vil høyden på bygget naturligvis gi utfordringer knyttet til ivaretakelsen av SHA. For byggherren handler det om å identifisere de risikoforhold som springer ut av hans arkitektoniske og tekniske valg.³² Dersom planene resulterer i en risikabel utførelse, må han vurdere om det bør velges andre løsninger.

Byggherren skal ikke bare vurdere hvilken betydning hans arkitektoniske og tekniske valg har for SHA i utførelsesfasen. Det følger av BHF § 12 at han også må identifisere risikoforhold som vil gjøre seg gjeldende i drifts- og vedlikeholdsfasen. Videre er han ansvarlig for at det utarbeides dokumentasjon om hvilke forhold ved bygget eller anlegget som har betydning for SHA ved fremtidige arbeider.

I planleggingsfasen, skal byggherren også ivareta SHA ved de organisasjonsmessige valg.

Han må blant annet vurdere hvordan han skal kontraktsbelegge prosjektet. Skal prosjektet gjennomføres som en generalentreprise, delte utførelsesentrepriser eller kanskje som en kombinasjon av både utførelsesentrepriser og totalentrepriser? Valg av kontraktsmodell og antall aktører på bygge- eller anleggsplassen har avgjørende betydning for prosjektets grensesnitt. Byggherren må videre vurdere i hvilken rekkefølge arbeidene skal utføres, samt

30 Gullhaug og Sangolt (2016) s. 69. Se også Arbeidstilsynets kommentarutgave, i kommentarene til § 5.

32 Jf. BHF § 5 annet ledd bokstav b.

(15)

10

hvilken betydning dette har for SHA. Dersom byggherren benytter seg av muligheten til å delegere etter BHF §§ 13 og 16, vil også dette regnes som organisasjonsmessige valg.³³

3.3.3 Bokstav b – Beskrivelse av risikoforholdene.

Når byggherren velger utforming, tekniske løsninger og kontraktsmodell, kreves det at han beskriver hvilke risikoer valgene medfører. Ordlyden i BHF § 5 annet ledd bokstav b angir at beskrivelsen skal omfatte forhold "som har betydning for arbeidene som skal utføres". Hvilke forhold som vil inngå i en slik beskrivelse, er således helt avhengig av de foreliggende planer.

I Arbeidstilsynets kommentarutgave, fremheves det at bestemmelsen pålegger byggherren den samme plikt som en arbeidsgiver pålegges etter arbeidsmiljøloven.³⁴ Arbeidsmiljøloven § 3-1 annet ledd bokstav c pålegger arbeidsgiveren å "kartlegge farer og problemer" knyttet til sin virksomhet. Han skal videre gjøre en vurdering av risikoforholdene. Den samme plikt følger implisitt av forskriftens bestemmelser om at byggherren skal ivareta SHA gjennom sine arkitektoniske, tekniske og organisasjonsmessige valg, samt at han skal beskrive aktuelle risikoforhold. En oppfyllelse av disse plikter fordrer både en kartlegging og vurdering.

Forskriften oppstiller intet uttrykkelig formkrav til byggherrens beskrivelse. Det fastslås likevel i Arbeidstilsynets kommentarutgave at risikoforholdene "skal skriftlig redegjøres for".³⁵ Et krav om skriftlighet må også kunne sies å følge av § 5 annet ledd bokstav b lest i sammenheng med § 6. De risikoforhold som byggherren avdekker, og som han ikke eliminerer, skal etter § 6 "innarbeides i tilbudsgrunnlaget". Det forutsettes at tilbudsgrunnlaget er skriftlig, og det samme må således gjelde for risikobeskrivelsene.

Når det gjelder omfanget av byggherrens beskrivelser, angir Gullhaug og Sangolt at prosjektets kompleksitet og grad av risiko vil være styrende.³⁶ Dette kan nok være et fullgodt utgangspunkt i mange tilfeller. Det må imidlertid også ses hen til at beskrivelsene skal inngå i tilbudsgrunnlaget, og således gjøre det mulig for entreprenøren å prise tiltak som ivaretar de avdekkede risikoforhold.³⁷ En enkel setning eller noen få stikkord om et spesifikt forhold, vil sjelden kunne gi entreprenøren et godt vurderingsgrunnlag. Det er heller ikke tilstrekkelig å gjengi noen av de punkter som er listet opp i § 8 første ledd bokstav c.³⁸ Følgelig må

38 Slik også Gullhaug og Sangolt (2016) s. 87.

(16)

11

byggherren utarbeide en beskrivelse hvor det fremgår hvilke konkrete risikoforhold som gjør seg gjeldende i prosjektet.

Byggherren skal også "ta hensyn" til risikoforholdene. I planleggingsfasen må han derfor vurdere hvorvidt han skal endre sine planer slik at risikobildet reduseres. I visse tilfeller vil det kanskje være mulig å redusere graden av risiko uten at selve risikoforholdet kan fjernes helt. De gjenværende risikoforhold må byggherren uansett ta hensyn til ved utarbeidelsen av prosjektets SHA-plan.³⁹

3.3.4 Bokstav c – Byggherren må avsette tilstrekkelig med tid

BHF § 5 annet ledd bokstav c angir at byggherren må avsette "tilstrekkelig tid til prosjektering og utførelse av de forskjellige arbeidsoperasjoner". Ved å innta en slik bestemmelse i forskriften, ønsker man å motvirke at de utførende aktører utsettes for tidspress.⁴⁰ Det er en kjensgjerning at tid og penger er av vesentlig interesse for mange byggherrer. Byggherren vil gjerne ha et bygg eller anlegg til lavest mulig pris, og i så måte er tidsaspektet svært sentralt. Det vil ofte være lønnsomt med stramme tidsrammer for utførelsen. I tillegg er det vanlig at byggherren inntar kontraktsbestemmelser om dagmulkt ved forsinkelse, og således presses de utførende ytterligere på tid. Skal de oppnå fullt vederlag, må de levere rettidig. Det er i for seg intet galt med dagmulktsanksjonen i seg selv, men det er fare for at hensynet til SHA nedprioriteres når tiden blir knapp i forhold til det den utførende skal levere.

Byggherren skal vurdere tidsaspektet både når det gjelder prosjekteringen og utførelsen. I Arbeidstilsynets kommentarutgave, fremheves det at bestemmelsen søker å unngå at risikoforhold oppstår som følge av at risikofylte arbeidsoperasjoner må gjennomføres samtidig.⁴¹ Slike potensielle situasjoner vil i utgangspunktet kunne elimineres i planleggings- og prosjekteringsfasen. Dog vil en tilstrekkelig planlegging kreve tilstrekkelig med tid. Det er liten tvil om at dårlig planlegging vil kunne skape SHA-utfordringer i utførelsesfasen.

3.3.4.1 Hva menes med "tilstrekkelig tid"?

Bestemmelsen og for så vidt forskriften i sin helhet, gir ikke svar på hva som menes med

"tilstrekkelig tid". I likhet med de andre vurderinger byggherren skal foreta etter § 5 annet ledd, må også denne bero på det konkrete prosjekt. Av den grunn kan det bare angis noen generelle retningslinjer for vurderingen.

39 Jf. BHF §§ 7 første ledd og 8 første ledd bokstav c.

(17)

12

Byggherren må først og fremst vurdere prosjektets tidsrammer ut ifra dets omfang og kompleksitet.⁴² I så måte vil byggherrens arkitektoniske, tekniske og organisasjonsmessige valg ha stor betydning. Dersom byggherren planlegger å oppføre et større kontorbygg med avanserte tekniske løsninger, vil dette legge føringer for tidsrammene. Det vil kanskje være behov for omfattende detaljprosjektering. Er prosjektet oppdelt i en rekke sidestilte entrepriser, vil antall aktører på byggeplassen by på samordningsproblematikk i utførelsesfasen. Forholdsvis enkle prosjekt kan likevel tilsi at byggherren må avsette mer tid enn normalt. Oppføringen av et simpelt lagerbygg kan for eksempel by på vanskelige utfordringer. Det kan være behov for omfattende arbeider med byggegrunnen, hvor deler av grunnen består av leire og fjell må sprenges. Dette er forhold som kan innebære særlig risiko knyttet til SHA. Konsekvensen kan dermed bli at byggherren må avsette mer tid til prosjektering og utførelse av grunnarbeidene, enn til selve oppføringen av byggverket.

Videre gir også bestemmelsens formål veiledning. Byggherren skal sørge for at det ikke skapes helseskadelig tidspress når arbeidene skal utføres.⁴³ Dersom utførelsen av et arbeid innenfor den fastsatte tidsramme medfører økt fare for helseskader, vil tidsrammen anses som helseskadelig. Han vil heller ikke ha planlagt godt nok dersom to risikofylte arbeidsoperasjoner må gjennomføres samtidig, og det som følge av dette vil oppstå nye risikoforhold. Dette er riktig nok forhold som først vil vise seg i utførelsesfasen, men de gir likevel en sterk pekepinn på hva byggherren må ta høyde for i sin planlegging.

Kjernen i BHF er hensynet til SHA. Om prosjektet er stort eller lite, komplekst eller enkelt, vil ikke være avgjørende i noen retning. Det må være de prosjektspesifikke risikoer knyttet til SHA som avgjør om byggherren har avsatt "tilstrekkelig tid". Ved vurderingen av hvorvidt de planlagte tidsrammer er forsvarlige, må byggherren formodentlig basere vurderingen på erfaringstall og sammenlignbare prosjekter.⁴⁴ Det er likevel liten tvil om at vurderingen vil ha et visst innslag av skjønn. Byggherren har nok et større slingringsmonn i de større og mer kompliserte prosjektene da det i disse er vanskeligere å vurdere hvorvidt tidsrammene er forsvarlige. Tidsrammene må likevel kunne settes til side dersom de fremstår som urealistiske, og særlig hvis de er uforsvarlige sett i lys av prosjektets beskrevne risikoforhold.⁴⁵

44 Gullhaug og Sangolt (2016) s. 72. Se også LB-2011-95644.

45 Byggherrens plikt til å avsette tilsrekkelig tid ble ikke tillagt vekt i LB-2011-95644 og LH-2016-93008. I begge dommene anførte entreprenøren forgjeves at byggherren ikke hadde avsatt tilstrekkelig tid. Retten la til grunn at entreprenøren hadde akseptert byggherrens tidsrammer ved å undertegne kontrakten, og følgelig måtte entreprenørens driftsopplegg være dimensjonert for å ta hånd om arbeidene.

(18)

13

3.4 BHF § 5 tredje ledd - Byggherren har et koordineringsansvar under utførelsen

3.4.1 Innledning

Byggherren har ikke utspilt sin rolle når planleggingsfasen er over. Hvordan byggherren skal ivareta hensynet til SHA i utførelsesfasen, er nærmere regulert i BHF § 5 tredje ledd.

Bestemmelsen angir at byggherren er ansvarlig for å koordinere "virksomhetenes arbeid på bygge- eller anleggsplassen". Dog er ikke § 5 tredje ledd alene om å regulere byggherrens koordineringsansvar i et bygge- eller anleggsprosjekt. BHF § 14 annet ledd gir en nærmere beskrivelse av hva koordinering i utførelsesfasen omfatter. Det må videre ses hen til byggherrens adgang til å delegere. Etter § 13 kan, og i visse tilfeller skal, han utpeke en koordinator for prosjektet. For å få det totale bildet av byggherrens koordineringsansvar, må disse bestemmelsene ses i sammenheng.

3.4.2 Avhenger byggherrens koordineringsansvar av at det er flere virksomheter involvert i utførelsesfasen?

Ut ifra ordlyden i § 5 tredje ledd, beror koordineringsansvaret på om det er flere virksomheter som arbeider på den aktuelle bygge- eller anleggsplass. Ordet "koordinere" betyr blant annet å samordne, eller å få ting til å virke sammen. Således er det naturlig at bestemmelsen krever et flertall av virksomheter. Et tilnærmet likt vilkår følger også av § 13 første ledd. Etter denne bestemmelsen, skal byggherren utpeke en koordinator "dersom det er flere virksomheter på bygge- eller anleggsplassen samtidig eller etter hverandre". Forskriften oppstiller intet krav om å utpeke koordinator når bare én virksomhet foretar hele utførelsen.⁴⁶

Hvor mange virksomheter som er involvert i utførelsen av et bygge- eller anleggsprosjekt, vil avhenge av byggherrens organisasjonsmessige valg. Kontraktsstruktur og valg av entrepriseform er således avgjørende for byggherrens koordineringsansvar.

Dersom byggherren velger å dele opp bygge- eller anleggsarbeidene i flere delte entrepriser, er det klart at vilkåret i både §§ 5 tredje ledd og § 13 første ledd er oppfylt. Dette kan imidlertid stille seg annerledes hvis prosjektet gjennomføres som en generalentreprise. Når generalentreprenøren skal stå for utførelsen alene, vil kun én virksomhet arbeide på bygge- eller anleggsplassen. Etter ordlyden i § 5 tredje ledd, vil ikke byggherren ha et koordineringsansvar. I større prosjekter vil imidlertid generalentreprenøren sjelden ha tilstrekkelig med ressurser, ei heller nødvendig kompetanse, til å forestå utførelsen på egenhånd. Han må ofte engasjere underentreprenører til å utføre deler av arbeidene. Følgelig vil det være flere virksomheter som arbeider på samme bygge- eller anleggsplass. I begge

(19)

14

tilfeller vil byggherren kun ha én part å forholde seg til rent kontraktuelt, nemlig generalentreprenøren. Dette kan imidlertid ikke være avgjørende for byggherrens koordineringsansvar etter forskriften. Gullhaug og Sangolt fremhever at plikten til å utpeke koordinator etter § 13 ikke avgjøres av kontraktsmodell.⁴⁷ Det er det faktiske antall virksomheter som er av betydning. Dette må også gjelde for anvendelsen av § 5 tredje ledd da bestemmelsen angir at byggherren skal koordinere "virksomhetenes arbeid". Byggherren vil derfor ha et koordineringsansvar når generalentreprenøren engasjerer underentreprenører.

3.4.3 Byggherren skal også koordinere prosjekteringen

BHF § 5 tredje ledd pålegger tilsynelatende byggherren kun et koordineringsansvar i utførelsesfasen. Det nærmere innhold i koordinatorpliktene reguleres i § 14, og der fremgår det at også prosjekteringen skal samordnes.⁴⁸

3.4.4 Har byggherren et koordineringsansvar uavhengig av antall involverte virksomheter?

Et aktuelt spørsmål er om antall virksomheter har noen som helst betydning for byggherrens koordineringsansvar etter § 5 tredje ledd. Hensynene bak § 5 tilsier noe annet. Man ønsker som nevnt ovenfor i punkt 3.3.4 å forhindre at arbeidsoperasjoner utføres samtidig dersom de har den innvirkning på hverandre at nye risikoforhold oppstår. I prosjekter hvor generalentreprenøren skal utføre alt på egenhånd, vil fortsatt utførelsen bestå av en rekke ulike arbeidsoperasjoner. Disse må koordineres slik at hensynet til SHA ivaretas. Byggherrens SHA-plan skal blant annet inneholde en fremdriftsplan som beskriver når og hvor arbeidsoperasjonene skal utføres.⁴⁹ Underveis i prosjektgjennomføringen, vil det kanskje oppstå situasjoner som gjør at planen må endres. Slike justeringer vil være tiltak som faller inn under koordineringsansvaret. Når man leser §§ 5 tredje ledd og 14 annet ledd i sammenheng, ser man også at antall virksomheter ikke har betydning for hvordan flere av koordineringsoppgavene i utførelsesfasen skal gjennomføres.⁵⁰ Hvorvidt byggherren også har et koordineringsansvar i prosjekter hvor kun én virksomhet skal forestå utførelsen, er for så vidt ikke avgjørende for byggherrens ansvar etter § 5. Uansett antall virksomheter som skal arbeide på bygge- eller anleggsplassen, vil byggherren ha det overordnede ansvar for at SHA ivaretas.

48 Jf. BHF § 14 første ledd.

49 Jf. BHF § 8 første ledd bokstav b.

50 Det er kun BHF § 14 annet ledd bokstav d som eksplisitt regulerer tilfeller med "flere virksomheter".

(20)

15

3.5 BHF § 5 fjerde ledd - Byggherren må følge opp de aktører han involverer i prosjektet

3.5.1 Innledning

BHF § 5 fjerde ledd regulerer forholdet mellom byggherren og de øvrige aktørene som er pålagt plikter og ansvar i forskriften. Bestemmelsen tydeliggjør at hovedansvaret påhviler byggherren.

Det er byggherrens ansvar å sikre at de andre aktørene i prosjektet oppfyller sine forskriftspålagte plikter. De øvrige aktører er de samme som angis i § 3, med unntak av byggherrens representant. Hvorvidt byggherren har en plikt til å følge opp byggherrens representant, vil bli drøftet i kapittel 8.

3.5.2 Byggherrens virkemidler

For å kunne sikre at de øvrige aktører overholder sine plikter etter forskriften, må byggherren aktivt følge opp de han involverer i prosjektet.⁵¹ I ethvert bygge- eller anleggsprosjekt, bør byggherren sørge for å ha virkemidler som sikrer informasjonsflyt fra de involverte aktører.

Han kan for eksempel kreve jevnlig rapportering fra de prosjekterende. Et annet virkemiddel er avholdelse av jevnlige møter. I standardkontrakten for utførelsesentreprise,⁵² NS 8405, fremgår det av punkt 7.1 første ledd at det skal avholdes jevnlige byggemøter mellom byggherre og entreprenør. I slike møter kan eksempelvis byggherren føre kontroll med at entreprenøren følger SHA-planen.⁵³

Ett konkret virkemiddel følger direkte av BHF § 11. Det påhviler byggherren å sikre at de utførende virksomheter har systemer for internkontroll. I praksis må dette skje ved at byggherren inntar krav til internkontroll som en del av kontraktskravene.⁵⁴ Byggherren skal påse at virksomhetene har slike systemer både ved oppstart, og underveis i utførelsesfasen. Av den grunn bør det allerede i tilbudsgrunnlaget stilles krav om at aktøren kan dokumentere et internkontrollsystem som tilfredsstiller kravene i internkontrollforskriften. Da har byggherren mulighet til å sortere bort virksomheter som ikke oppfyller kravet i § 11.

3.5.3 Regelmessig oppfølgning

Byggherrens oppfølgning må skje regelmessig. Det er ikke tilstrekkelig at byggherren bare driver aktiv oppfølgning i oppstarten av et prosjekt, eller i enkelte kritiske faser der det oppstår særskilte utfordringer knyttet til SHA. Selvsagt kan intensiteten i byggherrens kontroll

52 NS 8405:2008 Norsk bygge- og anleggskontrakt.

53 Jf. BHF § 18 første ledd.

(21)

16

variere etter hvilket stadium prosjektet befinner seg på. Det er likevel nødvendig med jevnlig oppfølgning for å ha kontroll på hva de øvrige aktører foretar seg. Således har byggherren mulighet til å gripe raskt inn dersom aktørene ikke utfører sine oppgaver i overensstemmelse med forskriftskravene.

(22)

17

4 Byggherrens ansvar for ivaretakelse av SHA ved planlegging og prosjektering

4.1 Nærmere om begrepene planlegging og prosjektering

Etter BHF § 5 annet ledd, har byggherren tilsynelatende et ansvar både når det gjelder planlegging og prosjektering. Bestemmelsen presiserer imidlertid ikke hva som menes med begrepene. Bruken av begge begrepene antyder at det er en viss meningsforskjell. Det kan her vises til at §§ 5 annet ledd bokstav c og 14 første ledd bare angir plikter knyttet til prosjektering.

I entrepriserettslig litteratur er det vanlig å skille ut prosjektering som en egen fase i prosjektplanleggingen.⁵⁵ Denne fasen kjennetegnes ved at byggherren involverer arkitekter, rådgivende ingeniører, og annen fagekspertise. Disse aktørene går under betegnelsen prosjekterende, og de vil som regel ha i oppgave å utarbeide tegninger, gjøre beregninger og lage beskrivelser som er nødvendige for utførelsen av bygge- eller anleggsarbeidene.⁵⁶

Byggherren, eller noen i hans organisasjon, vil sjelden ha kompetanse til å utføre oppgavene som tilligger de prosjekterende. Det vil gjerne være et tett samspill mellom byggherren og de prosjekterende, men de prosjekterende vil ofte ha en sentral rolle i prosjektplanleggingen som følge av sin særlige ekspertise. Dersom byggherren overlater til den prosjekterende å velge arkitektoniske eller tekniske løsninger, er det nærliggende å anta at den prosjekterende kan holdes ansvarlig ved forskriftsbrudd, og ikke byggherren. Spørsmålet er hvilket ansvar forskriften tillegger den prosjekterende.

4.2 De prosjekterende

4.2.1 Hvem skal anses som prosjekterende i forskriftens forstand?

Forskriften inneholder en egen definisjon av "prosjekterende" i § 4 bokstav f. Det avgjørende etter bestemmelsen er hvilke oppgaver en "fysisk eller juridisk person" har i tilknytning til bygge- eller anleggsprosjektet. For å regnes som prosjekterende i forskriftens forstand, er det tilstrekkelig at man skal "planlegge" oppføringen av bygget helt eller delvis. Vilkåret må sies å være svært generelt i motsetning til å "tegne, beregne", som gjerne anses som klassiske prosjekteringsoppgaver. I prinsippet vil dermed "enhver fysisk eller juridisk person" som tar del i planleggingen, omfattes av definisjonen. Arkitekter, rådgivende ingeniører, konsulenter mv. som engasjeres for å bistå i prosjektplanleggingen, vil utvilsomt regnes som

55 Barbo (1990) s. 24-25.

56 Hagstrøm og Bruserud (2014) s. 40-41.

(23)

18

prosjekterende. Det samme vil en entreprenør med prosjekteringsansvar, samt prosjekterende i hans organisasjon.

4.2.2 Hvilke plikter pålegges de prosjekterende i forskriften?

Aktører med oppgaver som omfattes av definisjonen i § 4 bokstav f, må forholde seg til § 17.

Bestemmelsen omhandler de prosjekterendes plikter. Nedenfor følger en kort gjennomgang av hvilke plikter den prosjekterende må ivareta "under utførelsen av sine oppdrag", jf. § 17 første ledd.

Den prosjekterende skal foreta en risikovurdering av forhold som har betydning for SHA på bygge- eller anleggsplassen. Følgelig må det gjøres en kartlegging av aktuelle risikoer knyttet til gjennomføringen av bygge- eller anleggsprosjektet. Det endelige risikobildet vil legge føringer for det videre prosjekteringsarbeid.

BHF § 17 krever dernest at den prosjekterende skal ivareta hensynet til SHA "gjennom valg av arkitektoniske og tekniske løsninger". Formuleringen "arkitektoniske og tekniske løsninger" er tilnærmet identisk med formuleringen av byggherrens plikt i § 5 annet ledd bokstav a. Det er heller ingen vesensforskjell innholdsmessig.⁵⁷ I likhet med byggherren, må altså den prosjekterende søke å redusere det kartlagte risikobildet gjennom valg av løsninger.

Dog vil det sjelden være mulig å eliminere alle risikoforhold. I enkelte tilfeller vil risikoforhold måtte følges opp med spesifikke tiltak i SHA-planen. BHF § 17 annet ledd stiller krav om at den prosjekterende beskriver, og gjør byggherren kjent med, slike risikoforhold.

4.3 BHF §§ 5 annet ledd og 17 må leses i sammenheng 4.3.1 Innledning

Som følge av reguleringen i § 17, pålegges to ulike pliktsubjekter et ansvar for å ivareta hensynet til SHA under planleggingen av et prosjekt. Når § 5 annet ledd leses i sammenheng med § 17, fremgår det tydelig at forskriften forutsetter et samspill mellom byggherren og den prosjekterende. Byggherrens beskrivelse av kartlagte risikoforhold skal blant annet danne grunnlag for den prosjekterendes risikovurderinger.⁵⁸ Videre skal den prosjekterende opplyse byggherren om risikoforhold som krever spesifikke tiltak. De er på mange måter avhengige av hverandre for å oppfylle sine plikter etter forskriften.

57 Arbeidstilsynets kommentarutgave, i kommentarene til § 17 vises det til kommentarene til § 5.

(24)

19

Forskriftens forutsetning om samarbeid endrer likevel ikke den realitet at begge aktører er selvstendige pliktsubjekter, og at de er pålagt egne plikter i separate bestemmelser.

Ansvarsfordelingen mellom aktørene kompliseres imidlertid av at de er pålagt plikter med likelydende innhold. Den prosjekterende har i likhet med byggherren en plikt til å ivareta SHA-hensyn ved valg av arkitektoniske og tekniske løsninger. Formålet med å pålegge aktørene samme plikt er formodentlig å sikre seg at plikten er ivaretatt selv om en av dem skulle feile.⁵⁹ Dette innebærer at aktørene har et overlappende ansvar, og følgelig oppstår det spørsmål om hvor ansvaret skal plasseres ved forskriftsbrudd.

4.3.2 Den prosjekterende har et selvstendig ansvar

Siktemålet med å innta den prosjekterende som et eget pliktsubjekt i forskriften, var å få plassert ansvar også på denne gruppen av aktører.⁶⁰ Når den prosjekterende pålegges egne plikter i § 17, må dette innebære at han har et selvstendig ansvar for å overholde forskriftskravene. Dette ansvaret følger nå eksplisitt av § 3. I likhet med de andre subjektene, skal den prosjekterende "sørge for at bestemmelsene i denne forskriften blir gjennomført", jf.

§ 3. Formuleringen er riktig nok generell, men må forstås slik at den viser til den prosjekterendes ansvar for oppfyllelsen av § 17.

4.3.3 Ansvarets rekkevidde?

BHF § 17 kan imidlertid ikke forstås slik at den prosjekterende skal vurdere alle risikoforhold ved byggherrens planer. Den prosjektererendes ansvar er knyttet til hans utførelse av oppdrag.

Bestemmelsen regulerer likevel ikke omfanget av oppdraget, eller hvilke konkrete prosjekteringsoppgaver den prosjekterende skal utføre. Dette vil følge av kontrakten med byggherren. Det er byggherren som engasjerer den prosjekterende, og følgelig er det han som setter rammene for den prosjekterendes ansvarsområde. Når oppdraget kun gjelder prosjektering av ventilasjonsanlegg, kan den prosjekterende ikke holdes ansvarlig etter § 17 for ikke å ha risikovurdert forhold knyttet til den utvendige fasade. Det nærmere innhold av pliktene etter § 17 må i utgangspunktet fastlegges på bakgrunn av kontrakten mellom aktørene.

Det kan dog tenkes unntak fra utgangspunktet om at kontrakten avgjør den prosjekterendes ansvar. Hvis den prosjekterende blir kjent med andre risikoforhold enn de som knytter seg til hans spesifikke oppdrag, kan han ha en plikt til å vurdere betydningen av disse. Dette er særlig aktuelt når det gjelder hans plikt etter § 17 annet ledd, som lovgiver har valgt å regulere

60 Høringsbrev fra Arbeidstilsynet av 29. juni 2007 s. 3.

(25)

20

i et eget ledd.⁶¹ Forskriften forutsetter uansett at aktørene samhandler, og det bør kunne forventes at den prosjekterende melder ifra dersom han oppdager aktuelle risikoforhold. Det bemerkes i denne sammenheng at medvirkning til forskriftsbrudd er straffbart.⁶²

4.3.4 Hvor skal ansvaret plasseres når både byggherren og den prosjekterende har en plikt til å ivareta SHA ved "arkitektoniske og tekniske valg"?

4.3.4.1 Overlappende ansvar

Plikten til å ivareta SHA-hensyn "gjennom arkitektoniske og tekniske løsninger" skiller seg ut blant de andre plikter etter § 17. Formuleringen innebærer som nevnt ovenfor i punkt 4.3.1 at byggherren og den prosjekterende har et overlappende ansvar. Hvilke arkitektoniske og tekniske løsninger den prosjekterende skal prosjektere, er imidlertid helt avhengig av byggherrens anvisninger. Følgelig må kontrakten få betydning for den prosjekterendes ansvar, men også for byggherrens. For å illustrere hvilken betydning kontrakten må få for ansvarsspørsmålet, vil det nedenfor gis et eksempel.

4.3.4.2 Kontraktens betydning – et eksempel

Dersom byggherren vil oppføre et bygg på leirgrunn, stilles det ofte store krav til fundamenteringen. Byggherren har ikke selv den nødvendige kompetanse til å velge en sikker konstruksjon, og velger derfor å engasjere en rådgivende ingeniør. Aktørene avtaler at den rådgivende ingeniøren skal undersøke grunnforholdene, samt prosjektere en konstruksjon for fundamenteringen. Det går klart frem av avtalen at byggherren ikke skal ha noen befatning med denne del av prosjekteringen.

Prosjekteringsoppdraget gjelder det forskriften betegner som "tekniske løsninger", jf. BHF § 5 annet ledd bokstav a. I medhold av § 17 første ledd, vil den rådgivende ingeniøren ha ansvaret for å ivareta SHA gjennom sin prosjektering. Forskriften angir imidlertid at også byggherren har et ansvar for slike løsninger. Dersom den rådgivende ingeniøren feiler, kan byggherren tilsynelatende holdes ansvarlig.

Når det gjelder byggherrens ansvar for prosjektering, synes det å være et vilkår for ansvar at byggherren har hatt påvirkningsmuligheter. Det vises her til Arbeidstilsynets kommentarer til

§ 5 annet ledd, hvor det angis at "byggherren kan påvirke gjennom...".⁶³ I eksempelet ovenfor, er det byggherren som velger å igangsette et prosjekt på leirgrunn. Dette er han i sin fulle rett til å gjøre så lenge han har vurdert risikobildet, og beskrevet de risikoforhold valget medfører.

Muligheten til å påvirke faller først bort når prosjektering av fundamenteringen overlates til

61 Slik også Gullhaug og Sangolt (2016) s. 155.

62 Jf. BHF § 20 og arbeidsmiljøloven kapittel 19.

63 Arbeidstilsynets kommentarutgave, kommentarene til § 5.

(26)

21

den rådgivende ingeniøren. Oppdraget ble jo gitt som følge av at byggherren manglet kompetanse, og det kan vanskelig ses hvordan han da skal påvirke valgene til oppdragstaker.

Avgjørende for ansvarsplasseringen må være reguleringen i § 17. Den prosjekterende har et selvstendig ansvar for de løsninger han prosjekterer.⁶⁴ Når kontrakten uttrykkelig pålegger den prosjekterende ansvaret for tekniske løsninger, vil ivaretakelsen av SHA ved valg av løsning være hans ansvar alene. Byggherren må i utgangspunktet være ansvarsfri, da han har sørget for at en kompetent aktør ivaretar hensynet til SHA ved dette tekniske valget.

4.3.5 Hvilket ansvar sitter byggherren igjen med?

Byggherren vil selvsagt være ansvarlig for det han selv prosjekterer. Det vil også være byggherrens ansvar å sørge for at det ikke oppstår uklarheter knyttet til hvem som foreta de ulike arkitektoniske og tekniske valg. Han må videre gi den prosjekterende tilstrekkelig med tid til å utføre sitt oppdrag. Dersom han engasjerer flere prosjekterende, har han også et koordineringsansvar etter BHF § 14 første ledd.

Det kan stilles spørsmål om byggherren kan holdes ansvarlig dersom han instruerer eller påvirker den prosjekterende under utførelsen av sitt oppdrag. Dersom byggherren kan sies å bevege seg inn på beslutninger som tilhører den prosjekterende, må formodentlig den prosjekterende være uten ansvar for konsekvensene av byggherrens instruksjoner. I de tilfeller byggherren ikke instruerer den prosjekterende, kan det reises spørsmål om byggherren likevel kan holdes ansvarlig. Dette drøftes i kapittel 8.

64 Høringsnotat fra Arbeidstilsynet med referanse 2005/4146 70092/2007, se s. 38.

(27)

22

5 Entrepriseformens betydning for byggherrens plikter og ansvar i planleggings- og prosjekteringsfasen

5.1.1 Innledning

Valg av entrepriseform er relevant når det gjelder byggherrens planleggings- og prosjekteringsansvar etter byggherreforskriften. Entrepriseform er et begrep som brukes om kontraktsforholdet mellom byggherren og den enkelte entreprenør. Det er vanlig å skille mellom to former for entreprise, utførelsesentreprise og totalentreprise, hvor forskjellen hovedsakelig ligger i hvor ansvaret for prosjektering er plassert.⁶⁵ I en utførelsesentreprise vil byggherren forestå all prosjektering, mens entreprenøren kun er ansvarlig for utførelsen av selve bygge- eller anleggsarbeidene.⁶⁶ En totalentreprisekontrakt derimot plasserer prosjekteringsansvaret hos entreprenøren, slik at han er ansvarlig for både prosjekteringen og utførelsen.⁶⁷

Byggherrens valg av entrepriseform legger føringer for gjennomføringen av prosjekteringsarbeidet, og det ansvaret som følger med. Hvilken betydning entrepriseformen skal tillegges etter forskriften, er det vanskelig å si noe entydig om da forskriften ikke forholder seg til aktørenes privatrettslige kontraktsforhold.⁶⁸ I det videre vil oppgaven belyse hvordan entrepriseformen påvirker aktørenes gjennomføring av forskriftspålagte oppgaver, og om dette bør tillegges vekt ved tolkningen av forskriftens bestemmelser.

Drøftelsen vil kun behandle den situasjon at byggherren gjennomfører bygge- eller anleggsprosjektet som én totalentreprise eller utførelsesentreprise. Splittes arbeidene opp i flere delte entreprisekontrakter, vil dette få betydning for blant annet byggherrens koordineringsansvar. Her belyses imidlertid særtrekkene ved den enkelte entrepriseform.

5.1.2 Kort om utførelsesentreprisen

Utførelsesentreprisen vil i utgangspunktet ikke ha noen innvirkning på verken byggherrens eller entreprenørens plikter etter forskriften. Byggherren er forpliktet til å ivareta SHA i sin prosjektering, mens entreprenøren må forholde seg til bestemmelsene i BHF §§ 18 og 19 uansett entrepriseform.

65 Hagstrøm og Bruserud (2014) s. 73.

68 Dukan, Jan Olav, Arild Berglund og Tom Ivar Myhre, EBAs veileder til byggherreforskriften, datert 6.

februar 2013, se s. 2.

(28)

23

Det bemerkes at en utførelsesentreprisekontrakt kun regulerer forholdet mellom byggherre og entreprenør. Selv om byggherren påtar seg en kontraktsrettslig forpliktelse til å prosjektere, betyr ikke det nødvendigvis at han prosjekterer alt selv. Han vil som regel ha behov for å engasjere fagkompetente aktører, typisk arkitekter og rådgivende ingeniører. Forholdet mellom byggherren og denne type aktører er drøftet ovenfor i kapittel 4.

Det er likevel viktig å være oppmerksom på at entreprenøren kan være tillagt prosjekteringsoppgaver selv i en utførelsesentreprise. I NS 8405 forutsettes det at byggherren forestår det vesentlige av prosjekteringen, og det åpnes således for at entreprenøren kan prosjektere noe.⁶⁹ Hvis så er tilfelle, faller entreprenøren inn under forskriftens definisjon av prosjekterende, og BHF § 17 får anvendelse. Det må imidlertid kunne legges til grunn at byggherren har hovedansvaret for prosjekteringen i en utførelsesentreprise. Dersom byggherren overlater et større prosjekteringsansvar til entreprenøren, vil dette være i strid med anvendelsesområde til NS 8405.⁷⁰

5.1.3 Totalentreprisen

5.1.3.1 Delt prosjekteringsansvar

Standardkontrakten for totalentreprise,⁷¹ NS 8407, forutsetter at entreprenøren "påtar seg hele eller vesentlige deler av prosjekteringen og utførelsen".⁷² Entreprenøren vil imidlertid sjelden stå for all planlegging og prosjektering. Byggherren vil gjerne ha utarbeidet både et prosjektprogram og et skisseprosjekt før entreprenøren kontraheres. Prosjekteringsansvaret er således delt mellom aktørene, hvor den enkelte bærer risikoen for den prosjektering han selv har foretatt.

Uansett omfanget av entreprenørens prosjekteringsforpliktelse, vil ikke bruken av totalentreprise endre det faktum at byggherren setter de overordnede rammer for prosjektets risikoforhold. Byggherren vil være den som bestemmer hva slags bygg eller anlegg som skal oppføres, hvor det skal plasseres, hvilke funksjoner det skal ha, de tidsmessige rammer for entreprenørens oppfyllelse osv. I medhold av BHF § 5 annet ledd, vil byggherren ha et konkret ansvar for de planleggings- og prosjekteringsvalg han selv foretar.

Når det gjelder entreprenørens ansvar etter BHF § 17, kan dette bli meget omfattende.

Entreprenøren vil normalt overta en større del av ansvaret med å planlegge og prosjektere, og innholdet i pliktene må fastlegges deretter. Et vesentlig poeng er at byggherrens prosjektering

69 NS 8405 punkt 1 første avsnitt.

70 Jf. NS 8405 punkt 1.

71 NS 8407:2011 Alminnelige kontraktsbestemmelser for totalentreprise.

72 Protokollen til NS 8407.