Forsvarlig småkravprosess Hvordan utfordrer småkravprosessen kravet om forsvarlig saksbehandling i sivilprosessen?

(1)

Forsvarlig småkravprosess

Hvordan utfordrer småkravprosessen kravet om forsvarlig saksbehandling i sivilprosessen?

Kandidatnummer: 231

Leveringsfrist: 15. januar 2017 Antall ord: 38 216

(2)

i

Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING – TEMA, PROBLEMSTILLINGER OG METODE... 1

1.1 Avhandlingens tema ... 1

1.2 Nærmere om avhandlingens problemstillinger – og avgrensninger ... 3

1.2.1 Hovedproblemstillingen og begrunnelsen for valg av perspektiv ... 3

1.2.2 Om underspørsmålene – og hva som ikke behandles ... 5

1.2.3 En situasjons-/sakstypebeskrivelse ... 7

1.3 Metode ... 8

1.3.1 Avhandlingens metode ... 8

1.3.2 Det overgripende rettspolitiske aspekt ... 10

1.3.3 Empirisk materiale ... 11

1.4 Den videre fremstillingen... 11

2 FORSVARLIG SAKSBEHANDLING ... 13

2.1 Innledning ... 13

2.2 Forsvarlig saksbehandling: Et krav om kvalitet i avgjørelsesgrunnlaget ... 13

2.2.1 Forsvarlighet i vid og snever forstand ... 13

2.2.2 Hva kvalifiserer til forsvarlighet i snever forstand – hva er et godt avgjørelsesgrunnlag? ... 17

2.3 Nærmere om enkelte prinsipper eller virkemidler for forsvarlig saksbehandling ... 19

2.3.1 Kontradiksjon ... 19

2.3.2 Kort om fri bevisføring, bevisumiddelbarhet og muntlighet ... 21

2.3.3 Kort om dommerens prosessledelse ... 23

2.4 Materielt riktig resultat... 24

2.5 Det fastlagte forsvarlighetsbegrepet som referanseramme ... 25

3 KAN SMÅKRAVPROSESSEN VÆRE UFORSVARLIG? OM ANNET ALTERNATIV I § 10-1 TREDJE LEDD BOKSTAV D ... 26

3.1 Problemstillingen ... 26

3.2 Tvisteloven § 10-1 tredje ledd bokstav d annet alternativ ... 26

3.3 Konklusjon ... 28

4 DET FAKTISKE AVGJØRELSESGRUNNLAGET I SMÅKRAVPROSESSEN – DE RETTSLIGE MEKANISMER FOR FASTLEGGING OG REGULERING . 30 4.1 Innledning ... 30

4.2 En innføring i småkravprosess – overordnet om tvisteloven kapittel 10 ... 30

4.2.1 Småkravprosessens gjenstand ... 31

(3)

ii

4.2.2 Grunntrekkene ved sakens gang ... 32

4.2.3 Om rettsmøter under saksforberedelsene ... 35

4.2.4 Det muntlige rettsmøtet – «sluttbehandlingen» ... 37

4.2.5 Prosessens kort oppsummert ... 39

4.3 Hvilket faktum kan dommeren bygge sin avgjørelse på? Hva som inngår i det faktiske avgjørelsesgrunnlaget... 39

4.3.1 Innledning – noen presiseringer, forholdet til bevisføring ... 39

4.3.2 Det klare utgangspunktet: «Sluttbehandlingsprinsippet» ... 41

4.3.3 Hvorfor et sluttbehandlingsprinsipp? ... 42

4.3.4 Krav om at påstandsgrunnlag må påberopes og at bevis må føres ... 44

4.3.5 Unntak fra sluttbehandlingsprinsippet ... 46

4.3.6 Særlig om unntaket for skriftlige redegjørelser/utredninger ... 47

4.3.7 Har et sluttbehandlingsprinsipp noe for seg i en småkravprosess? ... 49

4.4 Partenes rettslige adgang til å føre bevis ... 51

4.4.1 Innledning ... 51

4.4.2 Hvilke bevisregler gjelder i småkravprosessen? ... 52

4.4.3 Den klare hovedregel: Fri bevisføring ... 53

4.4.4 Unntak fra den frie bevisføring begrunnet i annet enn prosessøkonomi ... 55

4.4.5 Om preklusjon av bevis ... 56

4.4.6 Alminnelige bevisbegrensninger – irrelevante eller betydningsløse bevis ... 58

4.4.7 Om proporsjonalitetsavskjæring etter § 21-8 ... 59

4.4.8 Nærmere om ett konkret bevismiddel: Skriftlige forklaringer ... 62

4.5 En oppsummering ... 64

5 NOEN ANDRE OMSTENDIGHETER MED INNVIRKNING PÅ AVGJØRELSESGRUNNLAGET ... 65

5.1 Innledning ... 65

5.2 Rammene for den muntlige sluttbehandlingen ... 65

5.2.2 Sluttbehandlingens lengde etter § 10-3 ... 66

5.2.3 Om betydningen av forliksrådsbehandlingen ... 68

5.2.4 Kort om behovet for muntlighet i småkravprosessen ... 69

5.3 Sakskostnader... 70

5.3.2 Utgangspunktet for tilkjennelse av sakskostnader ... 70

5.3.3 Utmåling etter § 10-5 – hvilke poster og hvor mye kan kreves erstattet? ... 71

5.3.4 Betydningen for avgjørelsesgrunnlaget: Mangel på advokathjelp – selvprosedering ... 72

5.4 Dommerens prosessledelse – aktiv saksstyring og veiledning ... 75

(4)

iii

5.4.1 Overordnet – kort om begrepsbruken ... 75

5.4.2 Aktiv saksstyring ... 76

5.4.3 Dommerens formelle og materielle veiledningsplikt ... 78

5.4.4 Utfordringer med prosessledelse i småkravprosessen ... 80

5.5 En uformell og fleksibel prosess ... 83

5.6 En oppsummering ... 84

6 AVSLUTNING ... 85

6.1 En endelig oppsummering ... 85

6.2 Et alternativ til det alternative prosessporet ... 86

6.2.1 Problemstillingen ... 86

6.2.2 Forskrift om Husleietvistutvalget som modell ... 86

6.3 Avsluttende tanker om noen vanlige innvendinger mot en småkravprosess ... 89

REGISTER OG LITTERATURLISTE ... 91

(5)

1

1 Innledning – tema, problemstillinger og metode

1.1 Avhandlingens tema

Denne avhandlingen skal belyse den iboende spenningen mellom småkravprosessen på den ene side, og de kvalitetskravene som i alminnelighet stilles til domstolsbehandling av sivile tvister på den andre. Disse kvalitetskravene kan sammenfattes i et generelt og overordnet krav om forsvarlig saksbehandling,¹ bestående av en rekke grunnleggende underprinsipper, virkemidler og hensyn.²

For en rettsstat er det et grunnleggende og ufravikelig krav at offentlig rettergang følger prinsipper for forsvarlig saksbehandling. Forsvarlighetskravet utgjør det kvalitetsstempelet som domstolene skal kunne sette på sine avgjørelser. Hos oss har det i dag sitt grunnlag i tvisteloven av 2005, og det har en menneskerettslig forankring i EMK art. 6. Dessuten er det etter grunnlovsreformen i 2014 løftet opp på grunnlovsnivå, jf. Grl. § 95.³

Prinsippene for forsvarlig saksbehandling er mange, og de spiller hver sin rolle i prosessen.

Kontradiksjon, muntlighet, bevisumiddelbarhet og begrunnelsesplikt, for å nevne noen, er prinsipper som klart har sider til det generelle forsvarlighetskravet.⁴ Dette er ikke nyvinninger som er innført med tvisteloven. Tvert imot har norsk sivilprosess en lang og stolt tradisjon for å løfte frem og understreke viktigheten av disse prinsippene. Når det i eldre juridisk litteratur ble skrevet om sivilprosessens grunnprinsipper, var det nettopp disse man skrev om.⁵ Grunn- prinsipper i sivilprosessen er de også i dag.

Da tvisteloven trådte i kraft i 2008, var et hovedsiktemål at loven skulle føre til et kulturskifte i norske domstoler.⁶ Målet var, som så mange ganger tidligere når sivilprosessen var i end- ring, effektivisering.⁷ Gjennom tvistemålslovens nesten 100 år lange historie hadde domstolsbehandling av sivile tvister blitt akseptert som en dyr og ugunstig arena for behandling av mange typer av sivile krav. Særlig gjaldt dette for de mindre, ofte kalt alminnelige eller trivi- elle, kravene, hvor kostnadene ved saksanlegg raskt oversteg tvistesummen.⁸ Den praktiske

1 Den nærmere begrunnelsen for dette er temaet i det videre, herunder særlig i kapittel 2.

2 Disse underprinsippene vil bli omtalt som «prinsipper for forsvarlig saksbehandling».

3 Riktignok heter det i de sistnevnte bestemmelser at rettergangen skal være «rettferdig» (i EMK: «fair»), men i dette ligger nettopp et krav om forsvarlighet i saksbehandling, se Skoghøy 2014 s. 520.

4 Jeg skal komme tilbake til de mest interessante av disse i kapittel 2.

5 Til illustrasjon, se f.eks. Hagerup 1918 s. 40 flg., Eckhoff 1962 s. 89 og Augdahl 1971 s. 3–4.

6 Se f.eks. Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 49 og 353. Se også Reusch 2005 s. 634–636.

7 Tvistemålsloven gjennomgikk i sin tid en rekke større eller mindre endringer begrunnet i effektivitet. Også tvistemålsreformen av 1915 var for så vidt begrunnet i effektivitet, se Hjort 2007 s. 4.

8 NOU 2001: 32 s. 339.

(6)

2

konsekvensen av dette var at domstolene ekskluderte «vanlige» folk med sine «hverdagslige»

krav og tvister – domstolsterskelen var med andre ord for høy.⁹ Slik kunne det ikke være. Ikke bare stred dette mot en grunnleggende rettferdighetstankegang, men allerede i den europeiske menneskerettskonvensjon fra 1950 ble det slått fast at «in the determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair and public hearing», jf. EMK art. 6. Tilsvarende fastslår Grunnloven § 95 at «[e]nhver har rett til å få sin sak avgjort av en uavhengig og upartisk domstol». Det er en grunnleggende menneskerett at domstolene skal være tilgjengelig for alle; store og små, rike og fattige.

Lovgivers kanskje fremste virkemiddel for dette kulturskiftet var å innføre et gjennomgripen- de proporsjonalitetsprinsipp i prosessen – saksbehandlingen skal stå i et rimelig forhold til tvistens betydning.¹⁰ Det ble ikke lagt skjul på at dette kulturskiftet kunne komme på bekost- ning av de krav til forsvarlig saksbehandling norsk prosess tradisjonelt har bygget på, men det ble funnet nødvendig for å ivareta andre viktige mål og verdier, herunder særlig å sikre bor- gerne reell tilgang til domstolene.¹¹Konsentrasjon, hurtighet og proporsjonalitet måtte få – og fikk – større gjennomslag i tvisteloven. Resultatet ser man i dag i lovens formålsbestemmelse, tvl. § 1-1, og det kommer til uttrykk i en lang rekke enkeltbestemmelser, eksempelvis i reglene om saksbehandlingsform, bevisføring og anketillatelse.¹²

Selve proporsjonalitetsprinsippet ble ansett å være så viktig at det ble innført et helt eget prosesspor for små krav (eller «mellomstore» krav, som det heter i utredningen¹³) i lovens kapittel 10 – «Småkravprosess». Med små krav menes saker hvor tvistesummen er under 125 000 kroner, jf. tvl. § 10-1 annet ledd. I småkravprosessen skal retten legge «særlig vekt på at behandlingen er tilpasset betydningen av tvisten», jf. § 10-1 første ledd.¹⁴ Oppsummert skal prosessen være raskere, enklere og billigere. Med dette skulle domstolsterskelen for små krav senkes, slik at domstolene kunne bli en aktuell arena også for den virkelig alminnelige tviste- løsningen.

Alt dette høres vel og bra ut. Men heri ligger også spenningen som er denne avhandlingens tema. For det er klart at forsvarlighet og proporsjonalitet står i et spenningsforhold. Forsvar- lighet er i et prosessuelt perspektiv synonymt med høy kvalitet i saksbehandlingen, mens pro-

9 NOU 2001: 32 s. 151.

10 Se f.eks. Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 49–50.

11 Se NOU 2001: 32 s. 132, hvor det uttales at forsvarlighetskravet, uavhengig av hvor grunnleggende det er, ikke alltid kan gå foran et hvert annet hensyn; man snakket om å senke domstolsterskelen.

12 Se f.eks. §§ 9-9 annet ledd annet punktum, 21-8 og 29-13.

13 NOU 2001: 32 s. 129.

14 Min utheving.

(7)

3

porsjonalitet søker kvantitet i saksbehandlingen. Dette spenningsforholdet blir sterkt under- streket i forarbeidene og også særskilt påpekt i Justis- og beredskapsdepartementets evaluering av tvisteloven fra 2013.¹⁵ Spesielt interessant er det, når man vet hvor stort gjennomslag proporsjonalitetsprinsippet generelt har fått i tvisteloven, at det etter kapittel 10 skal vektlegges «særlig».¹⁶ Hvordan proporsjonalitetsprinsippet påvirker kvaliteten i saksbehandling og grunnlaget for rettens avgjørelser, er et gjennomgående tema i avhandlingen.

1.2 Nærmere om avhandlingens problemstillinger – og avgrensninger 1.2.1 Hovedproblemstillingen og begrunnelsen for valg av perspektiv

Avhandlingen tar sikte på å redegjøre for hvordan småkravprosessen utfordrer det alminnelige kravet om forsvarlig saksbehandling i sivilprosessen. Verbet «utfordrer» er ment å peke på at det foreligger en spenning, men kanskje ingen nødvendig konflikt, mellom en enklere prosessform med særlig vekt på proporsjonalitet på den ene side, og de kvalitetskravene som føl- ger av forsvarlighetskravet på den andre. Det er Justisdepartementet selv som i sin evaluering av tvisteloven fra 2013 eksplisitt uttaler at «det at mindre saker gis en enklere behandling gjennom småkravprosessen, kan utfordre ønsket om høy kvalitet i prosessen».¹⁷ Et hovedfor- mål er å se nærmere på dette og lignende utsagn.

En mer konkret spørsmålsstilling kunne vært «er småkravprosessen forsvarlig?». Det blir imidlertid for enkelt. Det kan ikke nødvendigvis kan gis et ja- eller nei-svar på spørsmålet om en prosess er forsvarlig. Som jeg senere skal vise, er «forsvarlighet» et vagt, skjønnsmessig og relativt begrep som med fordel kan graderes. Istedenfor «enten eller» handler forsvarlighet om

«mer eller mindre».¹⁸ Dessuten er ikke formålet å felle en dom over småkravprosessens forsvarlighet som sådan – avhandlingen tar ikke sikte på noen egentlig «vurdering» av prosessen.

Målet er å belyse den ovenfor nevnte spenningen ved å fremstille saksbehandlingsregler i småkravprosessen i lys av det alminnelige forsvarlighetskravet. Fremstillingen av de ulike saksbehandlingsreglene i småkravprosessen vil være det sentrale.

15 Se særlig NOU 2001: 32 s. 337 og rapporten Evaluering av tvisteloven, publisert av Justis- og beredskapsdepartementets 4. juli 2013 s. 14.

16 Se NOU 2001: 32 s. 364, hvor Tvistemålsutvalget uttaler at proporsjonalitetsprinsippet skal «gjennomsyre»

tvisteloven.

17 Evaluering av tvisteloven s. 67.

18 I to temmelig praktiske situasjoner er det kanskje mer naturlig å se forsvarlighetsbegrepet mer dikotomisk – altså som et enten/eller-spørsmål. For det første når begrepet inngår i konkrete rettsregler som vilkår for en rettsfølge. Da må man ta stilling til om vilkåret er til stede; altså om noe er forsvarlig eller ikke. Flere av bestemmelsene i tvisteloven er formulert slik. Den andre situasjonen er når man står overfor klare tilfeller av uforsvarlighet. Eksempelvis sier man at en rettergang uten kontradiksjon, ikke er forsvarlig, og går ikke nærmere inn i en vurdering av hvor uforsvarlig den er.

(8)

4

Denne spenningen mellom en enklere prosess og forsvarlighet fortjener oppmerksomhet av særlig to grunner. For det første er det et interessant spørsmål i seg selv hvordan småkrav- prosessen, som et nytt og nokså moderne prosesspor, står seg mot det idealbildet som ofte tegnes av norsk sivilprosess. Et idealbilde som nettopp hviler på de grunnleggende prinsippene for forsvarlig saksbehandling. En gjennomgang av sentrale saksbehandlingsregler i små- kravprosessen er egnet til å sette prosessen i det nødvendige perspektiv.

For det annet, og viktigere, har spenningen en avgjørende side til domstolenes funksjoner og samfunnsoppgaver. Tvistemålsutvalget og departementet la til grunn for sin utredning og sitt lovforslag at domstolene har to hovedoppgaver: For det første å sikre at den enkeltes rettssikkerhet blir ivaretatt, altså en individuell funksjon. For det annet å sikre gjennomføring og effektivisering av materiell lovgivning, altså en mer allmenn funksjon.¹⁹ I dette ligger også en rettsavklarende funksjon, som departementet eksplisitt brukte som en begrunnelse for små- kravprosessen.²⁰ Disse funksjonene eller samfunnsoppgavene henger naturligvis sammen og står i et gjensidig avhengighetsforhold. Felles for både den individuelle og allmenne funksjon er at forutsetningen om at domstolene skal løse de konkrete tvistene som reises for dem. Der- med blir tvisteløsning hovedvirkemiddelet for oppfyllelse av domstolenes samfunnsoppgaver.

Å løse tvister handler imidlertid om mer enn bare å sette en formell sluttstrek over saken. At domstolenes avgjørelser blir rettskraftige, er ikke nødvendigvis ensbetydende med egentlig tvisteløsning. En egentlig løsning av tvister i domstolene forutsetter at rettens avgjørelser bygger på korrekt faktum slik at løsningen blir materielt riktig. Bare da bidrar domstolene til å sikre borgernes rettssikkerhet og derigjennom effektiv gjennomføring av materiell lovgivning.²¹ Det er her kravet om forsvarlig saksbehandling egentlig kommer inn. Som det skal redegjøres nærmere for i kapittel 2, så innebærer forsvarlighetskravet at saksbehandlingen effektivt skal legge til rette for at grunnlaget for rettens avgjørelser blir så godt – eller forsvarlig, om man vil – at tvisten kan få løsning i samsvar med gjeldende rett. Forsvarlighetskravet skal altså sikre at resultatet blir materielt riktig.²² Med Jo Hov kan det derfor hevdes at forsvarlig saksbehandling er en forutsetning for materielt riktige resultater.²³ Forsvarlighetskra- vet er dermed også et hovedvirkemiddel for oppfyllelsen av domstolenes funksjoner og sam-

19 NOU 2001 32 s. 90 og 335. Se også Backer 2015 s. 24–28 og Robberstad 2015 s. 3 om sivilprosessens funksjoner.

20 Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 193.

21 Eckhoff 1943 s. 52 flg. Se også Strandberg 2012 s. 170, som oppsummerer Eckhoff, men som ellers setter spørsmålstegn ved denne «formålsrasjonelle» argumentrekken.

22 Vangsnes 2014 s. 13.

23 Se Hov 2010 s. 138, som riktignok bruker ordet «betryggende» uten at det ligger noen realitetsforskjell i det.

(9)

5

funnsoppgaver. Dette gjelder uavhengig av om tvisten knytter seg til små eller store krav – eller ideelle interesser, for den saks skyld.

Etter dette blir et viktig hovedspørsmål – og en slags rød tråd i avhandlingen – om småkrav- prosessen er egnet til å sikre rettssikkerhet og effektiv gjennomføring av materiell lovgivning på denne måten. Blir forsvarlighetskravet ivaretatt gjennom saksbehandlingsreglene i små- kravprosessen? Gjør det ikke det, kan det hevdes at småkravprosessen kanskje ikke fortjener å være ett av tvistelovens to alminnelige prosesspor.²⁴

1.2.2 Om underspørsmålene – og hva som ikke behandles

Når formålet med forsvarlighetskravet er å sikre den nødvendige kvalitet i avgjørelsesgrunn- laget slik at rettens avgjørelses i størst grad blir materielt riktige,²⁵ er det naturlig at behandlingen her begrenses til de sider ved småkravprosessen som nettopp angår avgjørelses- grunnlaget. Hvordan tilrettelegges det i småkravprosessen for et kvalitativt godt avgjørelses- grunnlag, både rettslig og faktisk? Dette er to store underspørsmål som behandles i kapittel 4 og 5.

Tvisteloven opererer med begrepet «avgjørelsesgrunnlag» i en vid og en snever betydning.²⁶ I vid forstand er det sakens faktum og de relevante rettsregler som utgjør sakens avgjørelses- grunnlag – altså det grunnlaget som retten kan bygge sin avgjørelse på. I snever forstand er det enten eller, men typisk sakens faktum det siktes til. Tvisteloven § 11-1 illustrerer dette godt når det i første ledd tales om «avgjørelsesgrunnlaget» generelt, mens det i tredje ledd oppstilles et strengere krav til kontradiksjon omkring det «faktisk[e] grunnlag[et]». Første ledd gjelder altså både faktum og juss, mens tredje ledd bare gjelder faktum. Fordi utgangspunktet er at retten har ansvaret for og skal kjenne jussen, jf. tvl. § 11-3, er det få bestemmelser som tar sikte på å regulere spørsmålene om rettsanvendelsen utover § 11-3. Derimot er det i loven en omfattende regulering av sakens faktum, og både enkeltbestemmelser og overordnete prinsipper har det faktiske avgjørelsesgrunnlaget som objekt. Det stilles f.eks. mye strengere krav til kontradiksjon omkring faktum sammenlignet med jussen, jf. den nevnte

§ 11-1 tredje ledd. Også bevisreglene har utelukkende faktum som objekt, jf. § 21-1 som fast- slår at «[r]eglene om bevis gjelder det faktiske avgjørelsesgrunnlaget i saken». Dette gjør det naturlig å vie oppmerksomheten til det faktiske avgjørelsesgrunnlaget – eller avgjørelses- grunnlaget i snever forstand.

24 I så fall får Robberstad kanskje rett når hun hevder at det beste ville vært om man hadde ett prosesspor med tilstrekkelig fleksibilitet, se Robberstad 2015 s. 196.

25 Som nevnt ovenfor. En mer inngående begrunnelse for dette gis særlig i punkt 2.2.1.

26 Undertiden brukes i stedet bare «grunnlag», jf. f.eks. § 9-5 fjerde ledd eller § 11-1 tredje ledd.

(10)

6

Et viktig og gjennomgående spørsmål blir derfor hvordan det faktiske avgjørelsesgrunnlaget fastlegges, eller på annen måte reguleres, i småkravprosessen. Fokus vil særlig ligge på partenes rettslige og faktiske muligheter for å føre bevis, fordi bevisene er, som Backer uttaler det, det som «etablerer det faktiske avgjørsgrunnlaget for retten».²⁷ Det er gjennom partenes be- visføring – typisk parts- og/eller vitneforklaringer – at retten gjør seg opp en mening om hva som er korrekt faktum og dermed det riktige resultat. Ja, faktisk er det på mange måter bevis- føringen som er den egentlige prosessen. For det er slik at de aller fleste saker – også i (eller kanskje særlig i) småkravssaker – at det viktigste for retten er å få saksforholdet på plass – faktum er viktigst.²⁸

Samtidig er det en kjensgjerning at bevisføring er hovedårsaken til at rettssaker blir komplek- se, langvarige og dyre. Det er ofte omfanget av bevisføringen som avgjør hvor «stor» en sak blir. Et hovedpoeng med småkravprosessen er derfor at bevisføringen skal forenkles.²⁹ Kan- skje kan det til og med hevdes at proporsjonalitetsprinsippet som sådant tar konkret sikte på å begrense nettopp bevisføringen.³⁰ Derfor proklameres det i tvl. § 10-3 femte ledd, om sluttbehandlingen i småkravprosessen, at «[b]evis gjennomgås og føres bare så langt det er grunn til det ut fra en avveining av hensynene til forsvarlig og prosessøkonomisk behandling». En slik begrensning i adgangen til å føre bevis skjer dels ved at rettens kompetanse og plikt til å av- skjære bevis er utvidet, dels ved at andre omstendigheter ved prosessen – f.eks. kortere saks- behandlingstid og muntlig sluttbehandling – gjør det praktisk vanskelig for partene å føre alle bevisene de kanskje ellers ville ha ført. Saken skal i mye større grad være konsentrert og hurtig. Hvor langt småkravprosessen går i retning av å «svekke» bevisførselen på denne måten, er et sentralt spørsmål i avhandlingen. Ved å undersøke dette får man også belyst et kjerne- punkt i spenningen mellom en enklere prosess og prinsipper for forsvarlig saksbehandling.

I det som nå er sagt, ligger en negativ avgrensning: Det er bare de sidene ved prosessen som direkte eller indirekte angår avgjørelsesgrunnlaget, som blir behandlet. Det kan være proble- matisk å avgrense slik i et forsvarlighetsperspektiv fordi det kan hevdes at et fullgodt bilde av spenningen mellom småkravprosessen og forsvarlighetskravet forutsetter at man tar for seg hele sakens gang, fra forberedelse av stevning til rettskraftig dom. Hvorvidt den konkrete saksbehandlingen har vært forsvarlig eller ikke, vil så måtte bero på en helhetsvurdering av saken.³¹ Men en slik helhetlig fremstilling av småkravprosessen ville sprengt rammene for

27 Backer 2015 s. 279.

28 Lie 2012 s. 19–20.

29 NOU 2001: 32 s. 337.

30 Hjort 2016 s. 86.

31 Se Skoghøy 2014 s. 520, som kan forstås slik.

(11)

7

enhver masteravhandling, og det gir seg dermed selv at en såpass omfattende fremstilling ikke hører hjemme her.

En positiv avgrensning, om enn kanskje mer diskutabel, er avgrensningen mot det menneskerettslige aspektet. Menneskerettighetene vil bli lite behandlet. Grunnen er ikke at jeg mener at menneskerettighetene spiller en liten rolle for avhandlingens tema i et større perspektiv – det ville vært direkte galt. Småkravprosessen som sådan ble jo begrunnet i nettopp menneskerettighetene, herunder særlig prinsippet om «access to justice».³² Og det skal erkjennes at tvistelovens enkeltbestemmelser, som ellers i den juridiske metoden, må tolkes i lys av trinnhøye- re normer, som f.eks. EMK art. 6 og Grunnloven § 95. Når det likevel avgrenses mot det menneskerettslige aspekt, er det fordi en gjennomgang de konkrete rettigheter eller plikter som følger av de nevnte bestemmelsene, ikke er nødvendig for avhandlingens formål – det tilfører avhandlingen lite. Dette fordi de menneskerettslige kravene neppe går lenger enn det som isolert sett følger av tvisteloven og norsk sivilprosess generelt, og fordi menneskerettighetene retter seg mot hele domstolssystemet, i motsetning til bare første instans som er temaet her. Småkravprosessen finner jo bare sted i tingretten, jf. tvl. § 10-1 første ledd.³³

Endelig kan nevnes at selv om det i småkravprosessen etter § 10-1 første ledd skal legges sær- lig vekt på proporsjonalitet og andre prosessøkonomiske hensyn, så er det ikke noe formål i seg selv å drøfte disse hensynenes nærmere innhold. De prinsippene som vies størst plass, er prinsippene for forsvarlig saksbehandling, og deretter er det de enkelte saksbehandlingsregler som skal stå i fokus. Igjen minnes det om at poenget er å se saksbehandlingsreglene i små- kravprosessen i lys det alminnelige kravet om forsvarlighet i saksbehandling.

1.2.3 En situasjons-/sakstypebeskrivelse

Som i allmennprosessen, om enn i noe mindre grad, kan det være stor variasjon mellom de ulike småkravssaker, og det er vanskelig å finne en «typisk» eller «standard» småkravssak.

For det først er spennet mellom saker i det nedre og det øvre sjikt av beløpsgrensen på 125 000 kroner, jf. tvl. § 10-1, rimelig stort. Det gir seg selv at saker om 500 kroner, typisk en tvist om parkeringsavgift, har en annen karakter enn en tvist om kontraktsbrudd med krav om heving og erstatning hvor tvistesummen utgjør 124 999 kroner. Dette vil i ikke ubetydelig grad gi seg utslag i hvordan retten behandler saken. For det annet er ikke småkravprosessen saklig avgrenset mot noen konkrete rettsområder, så også her vil det dukke opp juridiske spørsmål av svært ulik art, f.eks. spørsmål om avtaletolkning eller spørsmål om gyldigheten

32 Om menneskerettighetene som begrunnelse for småkravprosessen, se særlig NOU 2001: 32 s. 317. Se imidlertid Robberstad 2015 s. 55, som antakelig vil hevde at det er «access to court»-prinsippet (i motsetning til

«access to justice) som utgjør den egentlige begrunnelsen for en småkravprosess.

33 Nærmere om dette i punkt 4.2.

(12)

8

av forvaltningsvedtak. For det tredje er det slik at det også i småkravprosessen eksisterer to ulike prosessformer, henholdsvis skriftlig og muntlig prosess, jf. § 10-3 første ledd annet punktum. Det gjelder svært ulike saksbehandlingsregler for disse to prosessformene, jf. særlig

§ 11-1 som angir to vidt forskjellige utgangspunkter for hva som inngår i grunnlaget for rettens avgjørelser avhengig av prosessform. Endelig kommer at loven legger opp til at små- kravprosessen skal være uformell og mer fleksibel enn allmennprosessen med stort innslag av dommerskjønn.³⁴ Jo større rom for skjønn, desto større variasjon vil det nødvendigvis bli i saksbehandlingen i de ulike sakene.

Alt dette gjør det vanskelig å fremstille saksbehandlingsreglene i småkravprosessen på et generelt og abstrakt plan. I realiteten er det vel også slik at retten kontinuerlig, direkte og indirekte, tar stilling til og anvender prosessregler sterkt preget av egenskaper ved den konkrete saken. Dette lar seg ikke gjøre i en generell fremstilling om småkravprosessen.

Tross alle disse omstendigheter vil jeg driste meg til å hevde at avhandlingen tar sikte på å fremstille saksbehandlingsreglene i lys av et typisk saksforløp i småkravprosessen. I dette ligger flere ting: Sakene som det tas utgangspunkt i, er de som faller inn under hovedregelen i

§ 10-1 annet ledd bokstav a, altså saker om tvistesummer under 125 000 kroner. Saker hvor tvistesummen er over 125 000, jf. bokstav b, og saker om ideelle verdier, jf. bokstav c, faller utenfor. Videre følger sakene hovedregelen om skriftlige saksforberedelser og et avsluttende muntlig rettsmøte til sluttbehandling, jf. §§ 10-2 og 10-3. Skriftlig behandling etter § 10-3 første ledd annet punktum faller med andre ord helt utenfor fremstillingen.³⁵ Endelig kan det langt på vei forutsettes at tvistene det tas utgangspunkt i, ikke er de i det helt nedre sjiktet av beløpsgrensen på 125 000 kroner, som f.eks. tvister om parkeringsavgifter. Men dette siste poenget må tas med en stor klype salt.

1.3 Metode

1.3.1 Avhandlingens metode

Avhandlingen har grovt sett to hoveddeler, hvor den første (kapittel 2) er vesentlig mindre omfattende enn den andre (kapittel 3–5). Den første består av en fastleggelse – eller «tolkning», om man vil – av innholdet i det sivilprosessuelle forsvarlighetsbegrepet.³⁶ Denne be- grepsfastleggelsen er en nødvendig forutsetning når småkravprosessen senere skal fremstilles og vurderes i forsvarlighetskravets lys. Den andre delen består av en fremstilling av småkrav-

34 Backer 2015 s. 188.

35 Det følger for så vidt av forarbeidene at skriftlig behandling uansett er ment brukt «rent unntaksvis», se NOU 2001: 32 s. 342.

36 Se Eckhoff 2001 s. 32, hvor det heter at det med tolking siktes til overveielser om av hva regelen går ut på.

«Regelen» er i så fall kravet om forsvarlig saksbehandling.

(13)

9

prosessens regler som mer eller mindre direkte angår forsvarlighetskravet, herunder avgjørel- sesgrunnlaget i småkravssaker. Backer skriver at «[m]etoden for å finne frem til svaret på et spørsmål, avhenger av hva slags spørsmål som er stilt».³⁷ Fordi de to hoveddelene reiser to noe ulike spørsmål, blir metoden ulik. Mens delen om forsvarlighetsbegrepet handler om å fastlegge et håndgripelig begrep som kan tjene som referanseramme for avhandlingen for øv- rig, vil gjennomgangen av reglene i småkravprosessen være en helt ut alminnelig rettsdogma- tisk øvelse.

En slik begrepsfastleggelse beror dels på alminnelige juridiske metode, dels også på et hen- siktsmessighetsskjønn hvor det er viktig at definisjonen fastlegges etter det som er begrepets oppgave, altså å utgjøre en referanseramme for fremstillingen av småkravprosessen. Men forsvarlighet, slik det brukes i avhandlingen, er et rettslig begrep fordi spørsmålet hele tiden er hvilke rettslige krav som stilles til saksbehandlingen.³⁸

Fremstillingen av saksbehandlingsreglene i småkravprosessen følger normene for alminnelig juridisk metode.³⁹ Utgangspunktet tas i tvisteloven. Lovens kapittel 10 regulerer småkravpro- sessens virkeområde og mye av saksbehandlingen der ellers. Samtidig gjelder en rekke andre av tvistelovens regler generelt, slik at man ikke kommer i mål ved bare å holde seg til lovens kapittel 10.

For øvrig er det for småkravprosessen noen interessante og særegne metodiske poenger som er verdt å nevne særskilt. For det første er det slik at ikke finnes noen høyesterettsavgjørelser som tar opp spørsmål om bevisføring, eller andre spørsmål knyttet til avgjørelsesgrunnlaget, i småkravprosessen. Småkravprosessuelle spørsmål er generelt lite behandlet i Høyesterett.

Dette skyldes nok at anke over avgjørelser helt opp til Høyesterett på mange måter er i dårlig samsvar med småkravprosessen ånd, samtidig som at kun 1/10 sivile saker for domstolene er småkravssaker.⁴⁰ Noen av spørsmålene som oppstår i småkravprosessen, er imidlertid felles for allmenn- og småkravprosessen, og da er selvsagt høyesterettspraksis fra allmennprosessen relevant.⁴¹

37 Backer 2015 s. 33.

38 At «rettslig» kan bety ulike ting, blir en annen sak.

39 Hva som menes med «alminnelig juridisk metode», kan kanskje diskuteres, men det faller langt utenfor avhandlingens rammer å diskutere. Begrepet slik det er brukt her, forutsettes kjent.

40 Domstolsadministrasjonens årsrapport for 2015 s. 16. Dette var for øvrig samme andel som i 2014.

41 Prinsipielt er det ingenting i veien for at småkravsspørsmål blir behandlet i Høyesterett. Spørsmål om saks- behandlingsfeil i småkravprosessen vil kunne måtte bli behandlet der som saksbehandlingsspørsmål ellers.

De få småkravsspørsmålene som Høyesterett har fått til behandling, har ikke direkte relevans for avhandlingens tema og er derfor lite interessante.

(14)

10

Et annet poeng er at de reglene som gjelder generelt for begge prosessporene, i utgangspunktet er utformet med tanke på allmennprosessen. Det viser seg ved at disse bestemmelsene i forarbeidene eller litteraturen ikke kommenteres med småkravprosessen for øye. Forarbeidene gir derfor ofte dårlig veiledning om hvordan enkelte bestemmelser skal tolkes og praktiseres når proporsjonalitetsprinsippet og andre prosessøkonomiske hensyn også skal vektlegges

«særlig», som det heter i § 10-1 første ledd. Det skaper noen utfordringer, men gjør det ikke umulig å si noe generelt om tolkning og anvendelse av generelle regler i småkravprosessen.

En siste interessant og relativt viktig metodisk utfordring er at selv om lovgiver har forsøkt å regulere hvilke regler i tvisteloven som gjelder for småkravprosessen, kan og vil det oppstå adskillige tvilsspørsmål i praksis.⁴² Det er fordi tvisteloven, herunder kapittel 10, ikke er helt klar på dette punktet. Det vil derfor i avhandlingen kunne dukke opp spørsmål som retter seg mot hvilke regler som overhodet gjelder. Perspektivet skyves da fra innholdet i rettsreglene til reglenes virkeområde.

1.3.2 Det overgripende rettspolitiske aspekt

Ordet «rettspolitikk» brukes av mange om mye selv om det ikke har noen entydig definisjon.⁴³ Men iallfall i én betydning av ordet har avhandlingen en overgripende rettspolitisk side. Det gjelder rettspolitikk forstått som en analyse eller undersøkelse av sammenhenger mellom verdier, interesser eller idealer på den ene siden, og gjeldende rett på den andre.⁴⁴ Det rettspolitiske aspekt viser seg ved at et hovedformål med fremstillingen er å undersøke hvordan de målsetninger, funksjoner eller samfunnsoppgaver som er lagt til domstolene, reali- seres gjennom reglene i småkravprosessen. En annen måte å se dette på, er å anse kravet om forsvarlig saksbehandling som en referanseramme for disse idealene, og småkravprosessen blir objektet som vurderes i lys av denne. Dette er avhandlingens rettspolitiske røde tråd.

Det er viktig å understreke at avhandlingen ikke har en større rettspolitisk agenda enn dette.

Avhandlingen har ikke en rettspolitisk ambisjon om å endre rettstilstanden eller på annen må- te fremme politiske oppfatninger.⁴⁵ I den grad kritikk likevel forekommer, vil det skje innen- for de rammer som sivilprosessen selv setter. Kritikken vil altså være fundert på sivilprosessuelle og overordnete hensyn og verdier – kritikken blir dermed systemintern.⁴⁶

42 Se Robberstad 2015 s. 197, som peker på dette interessante poenget.

43 Eriksen 2012 s. 139–141.

44 Eriksen 2012 s. 140.

45 Eriksen 2012 s. 140.

46 Eriksen 2016 s. 52–55.

(15)

11 1.3.3 Empirisk materiale

Prosessretten er en disiplin som egner seg for empiriske studier. Spørsmål om hva som faktisk skjer under saksforberedelsene og i retten, har adskillig interesse.⁴⁷ Derfor har jeg underveis i avhandlingsarbeidet med jevne mellomrom tatt meg den korte turen bort til Oslo tingrett for å overvære småkravssaker. Cirka en uke etter rettsmøtene, i tråd med § 10-4 annet ledd, foreligger dommen. Dette har gjort at jeg har fått innblikk i praksis på annen måte enn ved bare å lese de få avgjørelsene man ellers finner i Lovdata. En øyeåpner var f.eks. å se fordelen av at en part har advokat, både for parten selv, men også – og kanskje enda viktigere i småkravpro- sessen – for retten. Denne og lignende erfaringer brukes underveis i kapittel 4 og 5 i drøftel- sen av de ulike ordninger og løsninger som følger av loven. Erfaringen er likevel svært be- skjeden, og jeg søker på ingen måte å fremstille mine erfaringer som representative for små- kravssaker generelt. Det har jeg ikke noe grunnlag for. Anne Robberstad gjorde meg f.eks.

oppmerksom på at de småkravssakene hun refererer til i sin bok,⁴⁸ ble ledet av embetsdomme- re og i alle fall én av sakene var heldagssaker. Mitt inntrykk var i utgangspunktet at dette sjelden var tilfellet. Det får bli en oppgave for domstolene selv å kartlegge og fastlegge et generelt bilde av småkravssakene i praksis. Tilstedeværelsen i Oslo tingrett ga imidlertid opphav til gode spørsmål og poenger – men kanskje flest spørsmål.

De få sakene fra underinstansene som jeg fra tid til annen refererer til, brukes naturligvis ikke som rettskilder i tradisjonell forstand. De brukes ikke som argumenter i begrunnelsen for rettslige standpunkter. Til det er småkravspraksisen for sparsom. Kanskje kunne man tenke seg at langvarig, omfattende og konsekvent praksis i fra underrettene omkring småkravpro- sessuelle spørsmål ville være av betydning for rettslige spørsmål, men en slik kartlegging er naturligvis en for omfattende oppgave for en masteravhandling. I den grad det henvises til underrettspraksis, er det derfor som illustrasjonsmateriale.

For øvrig er statistisk materiale er hentet særlig fra forarbeidene til tvisteloven, rapporter fra domstolsadministrasjonen og Justis- og beredskapsdepartementets evaluering av tvisteloven fra 2013, som også gir svar på noen spørsmål med nær tilknytning til avhandlingens tema – selv om også evalueringen kanskje etterlater seg flere spørsmål enn svar.

1.4 Den videre fremstillingen

Grovt sett består avhandlingen av en «generell» del om forsvarlighetskravet i sivilprosessen og en «spesiell» del om saksbehandlingsreglene og det faktiske avgjørelsesgrunnlaget i små- kravprosessen.

47 Backer 2015 s. 19.

48 Robberstad 2015 s. 205.

(16)

12

I kapittel 2 skal det redegjøres for forsvarlighetskravets innhold og begrunnelse. Spørsmålet er der hvilke prinsipper, hensyn og/eller verdier kravet om forsvarlig saksbehandling omfatter – og negativt hva det ikke omfatter. Drøftelsen munner ut i et forsvarlighetsbegrep som utgjør referanserammen for fremstillingen av småkravprosessen følger av de øvrige kapitlene. I ka- pittel 3 reises et spørsmål som potensielt kan spenne bein på avhandlingens problemstilling, avhengig av hva som ligger i § 10-1 tredje ledd bokstav d – det er det som er spørsmålet der. I kapittel 4 behandles prosessuelle regler i småkravprosessen med direkte betydning for det faktiske avgjørelsesgrunnlaget. To hovedspørsmål er: Hva inngår i avgjørelsesgrunnlaget? Og hvilke bevis kan føres? I kapittel 5 skal jeg redegjøre for andre omstendigheter ved prosessen som påvirker grunnlaget for rettens avgjørelser, både rettslige og rent faktiske omstendigheter.

Avslutningsvis, i kapittel 6, skal jeg forsøke å samle noen tråder og drøfte det jeg har kalt for et alternativ til det alternative prosessporet.

(17)

13

2 Forsvarlig saksbehandling

⁴⁹

2.1 Innledning

Tvisteloven § 1-1 første ledd slår programmatisk fast at «[l]oven skal legge til rette for en rettferdig, forsvarlig, rask, effektiv og tillitskapende behandling av rettstvister gjennom offentlig rettergang for uavhengige og upartiske domstoler». Etter bestemmelsens ordlyd er

«forsvarlig behandling» bare ett av flere grunnleggende hensyn og hovedformål med prosessen.⁵⁰ Rent umiddelbart, iallfall rent språklig, er det neppe noe skarpt skille mellom forsvarlig behandling og de øvrige hovedformålene i bestemmelsen. At en rettergang som ikke er effektiv, tillitsskapende eller rettferdig, kan være forsvarlig, virker noe søkt. Men selv om den alminnelige språkbruken selvsagt har betydning ved fastleggelsen av lovens innhold, er det ikke avgjørende for de rettslige realiteter. Det avgjørende er de normative føringer som følger av særlig loven, forarbeider og rettspraksis.⁵¹ Det er i disse (retts)kildene at svaret på spørsmålet om hva som ligger i det rettslige kravet om forsvarlig saksbehandling, er å finne. Når dette er fastslått, blir forsvarlighetskravet mer håndgripelig, og først da får småkravprosessen en rettslig referanseramme å fremstilles i lys av.

Som nevnt i kapittel 1, så kan forsvarlighetskravet forstås som en syntese av et knippe prinsipper – prinsipper for forsvarlig saksbehandling. Oppgaven består nå i å begrunne denne på- standen, for så å se nærmere på hvilke prinsipper det er tale om og hvordan disse gjør saksbehandlingen forsvarlig.

2.2 Forsvarlig saksbehandling: Et krav om kvalitet i avgjørelsesgrunnlaget 2.2.1 Forsvarlighet i vid og snever forstand

Til spørsmålet om hva som ligger i tvistelovens krav om forsvarlig behandling, gir ordlyden i

§ 1-1 første ledd begrenset veiledning. I alminnelighet brukes ordet «forsvarlig» mye i ulike juridiske sammenhenger.⁵² Det hevdes særlig at offentlige myndigheters saksbehandling må være forsvarlig, det være seg for domstolsbehandling av sivile tvister, straffesaker eller saksbehandlingen i forvaltningen.⁵³ I likhet med en rekke andre honnørord er det imidlertid uklart

49 I lovgivningen, rettspraksis og prosesslitteraturen brukes forsvarlig «saksbehandling», «behandling» og

«rettergang» noe om hverandre. Undertiden brukes «betryggende» istedenfor «forsvarlig». Det ligger neppe noen tilsiktete realitetsforskjeller i dette, se f.eks. tvl. § 1-1, Aasland 1987 s. 44, Hov 2010 s. 138 og Robber- stad 2015 s. 27.

50 NOU 2001: 32 s. 649.

51 Forsvarlighetsbegrepets innhold må med andre ord fastlegges på bakgrunn av rettskildene. Dette kan kalles for en normativ definisjon, se Eng 2007 s. 12–16.

52 Allerede er det brukt en rekke ganger i avhandlingen som en upresis henvisning til en gruppe prinsipper.

53 Da antallet forvaltningssaker langt overstiger sivile saker for domstolen, er det særlig det forvaltningsrettsli- ge forsvarlighetskravet som diskuteres i litteraturen, se f.eks. Graver 2015 s. 88 og Stub 2011 s. 357 flg.

(18)

14

hva som egentlig menes med slike henvisninger til forsvarlighet. Forsvarlighet er et typisk eksempel på det Augdahl kalte for et ord som er alt annet enn skarp i kantene.⁵⁴ I dette ligger at ordet forsvarlig er vagt og kan bety flere ting.⁵⁵ Det er også skjønnsmessig og relativt.

Skjønnsmessig fordi tolkningen til dels hviler på subjektive vurderinger, relativt fordi vurde- ringene avhenger av de konkrete omstendigheter som begrepet skal tolkes i. Attpåtil kommer at slike upresise ord har et innhold som ikke kan anses fastlagt og uforanderlig, men endres med skiftende tiders behov og innstilling.⁵⁶ Alt dette gjør at forsvarlighetsbegrepet og forsvarlighetskravet neppe lar seg presisere fullt ut på det abstrakte, generelle plan.⁵⁷

Tvistemålsutvalget var selvsagt klar over at «forsvarlig behandling» i seg selv ga liten veiledning. Utvalget var også bevisst på at de ulike hensyn og prinsipper som ligger i formålsbe- stemmelsen, i stor grad ville konsumere hverandre. Det heter i utredningen at «[e]n rettferdig rettergang vil klart ‘overlappe’ en forsvarlig rettergang», og at «i seg selv vil en behandling som har de kvaliteter som følger av de øvrige hensyn som fremhevet [rettferdig, forsvarlig mv.] være tillitsskapende».⁵⁸ Videre heter det at en «behandling som ikke står i et rimelig forhold til betydningen av tvisten […] kan ikke med rimelighet regnes som forsvarlig».⁵⁹ For- svarlighet kobles her sammen med nærmest alle de overordnete mål for prosessen. Det kan derfor hevdes at forsvarlighet – iallfall i vid forstand – angår alt som har med en god prosess- ordning å gjøre.⁶⁰ Dette underbygges av uttalelsen om at det er «viktig å ha for øye at en forsvarlig behandling ikke bare skal være en behandling som er optimal med hensyn til grundig- het for å nå et materielt riktig resultat. […] En behandling som ikke står i rimelig forhold til betydningen av tvisten […] kan ikke med rimelighet regnes som forsvarlig».⁶¹

Slik sett treffer Skoghøy spikeren på hodet når han skriver at «[d]e regler vi har for hvordan søksmål skal behandles, kan sammenfattes i et generelt prinsipp om at saksbehandling må være forsvarlig».⁶² Alle enkeltregler og de prinsipper som reglene er utslag av, enten de hviler på prosessøkonomiske hensyn eller hensynet til kvalitet og betryggende saksbehandling, inngår i dette vidtgående kravet om forsvarlig saksbehandling – forsvarlighet i vid forstand.⁶³

54 Augdahl 1971 s. 67.

55 Forsvarlighet kan f.eks. bety «god», «ikke perfekt, men godt nok» eller noe annet, se Robberstad 2015 s. 58.

56 Aasland 1967 s. 180. Slike begreper kalles undertiden rettslige standarder, se Høgberg 2016 s. 293 flg.

57 Sml. Skoghøy 2014 s. 520.

58 NOU 2001: 32 s. 650.

59 NOU 2001: 32 s. 650.

60 Slik kan både Skoghøy 2014 s. 520 og Eldjarn s. 91–95 forstås. Sistnevnte bygger imidlertid langt på vei på førstnevnte.

61 NOU 2001: 32 s. 650.

62 Skoghøy 2014 s. 520.

63 Sml. Eldjarn 2016 s. 93.

(19)

15

Et såpass vidt forsvarlighetsbegrep er imidlertid ikke helt heldig. Forsvarlighetskravet blir lite håndgripelig og minner fort om det Eldjarn kaller for et tveegget sverd som slår sine egne argumenter i hjel.⁶⁴ Om ikke helt umulig, så vil mange av tvistelovens regler som henviser til forsvarlighet, bli svært vanskelig å praktisere – for ikke snakket om det generelle forsvarlighetskravet. Forsvarlighetskravet i vid forstand blir egentlig intetsigende. Et illustrerende eksempel er § 9-12 annet ledd som bestemmer at «[m]eddommerne skal være fagkyndige når hensynet til forsvarlig behandling av saken tilsier det». Det foreligger her en plikt til å ha fagkyndige meddommere dersom vilkåret om forsvarlig behandling er oppfylt. Men hvis forsvarlighetskravet er altomfattende, er det neppe mulig å si noe konkret om når denne plikten egentlig foreligger. Plikten blir nærmest illusorisk fordi det langt på vei blir opp til retten selv å avgjøre hva forsvarlig behandling krever og når meddommerne skal være fagkyndige.

Går man lovforarbeidene nærmere etter i sømmene, ser man at Tvistemålsutvalget og departementet også taler om forsvarlighet i en mer konkret eller snever forstand. Forsvarlighets- kravet i snever forstand tar sikte på at saksbehandlingen må legge til rette for at grunnlaget for rettens avgjørelser blir best mulig; altså et krav om best mulig avgjørelsesgrunnlag. Be- grunnelsen for dette ligger, som nevnt i kapittel 1, i domstolenes hovedoppgaver og det overordnete målet om materielt riktige resultater. Riktige resultater sikres best når grunnlaget for avgjørelsene er best mulige.⁶⁵ Denne forståelsen av forsvarlighetsbegrepet kommer til uttrykk dels i uttalelser i forarbeidene, dels i loven selv og ikke minst i rettspraksis. Fra forarbeidene kan det vises til utredningens punkt 3.5 med overskriften «Forsvarlighet og proporsjonalitet», hvor Tvistemålsutvalget uttaler:

«Det er et selvsagt og et meget viktig hensyn ved tvisteloven at reglene utformes med det for øyet at tvistene skal bli løst med det materielt riktige resultat. Dette gir føringer for regler om rett til å føre bevis, om oppnevnelse av sakkyndige, om bevisføringsmåten, om rett til innsyn og adgang til å uttale seg om det som fremkommer i saken, om rettsmiddeladgangen mv. Prosess- reglene skal gi metoder som leder frem til den materielt korrekte løsning.

På det individuelle plan gir EMK artikkel 6(1) rett til en rettferdig rettergang. Retten til en rettferdig rettergang vil generelt bygge opp under krav til forsvarlighet i behandlingen. Det igjen vil oftest støtte opp under de metoder som anvendes av hensynet til å nå frem til materielt riktige resultater, f.eks. kontradiksjon.

Men selv om det er et grunnleggende hensyn å utforme prosessreglene med henblikk på å nå frem til materielt riktige resultater, og at EMK artikkel 6(1) gir partene rett til en rettferdig

64 Eldjarn 2016 s. 94.

65 Se Hov 2010 s. 138, som skriver at en forutsetning for materielt riktige avgjørelser er at saksbehandlingen er

«betryggende» og at dette innebærer at avgjørelsen treffes på best mulig grunnlag. Sml. Eldjarn 2016 s. 95, som også legger til grunn denne forståelsen av «forsvarlighetsprinsippet» og deretter redegjør for hvordan veiledningsplikten kan bidra til best mulig avgjørelsesgrunnlag.

(20)

16

rettergang, og at dette stiller krav til forsvarlighet i behandlingen, kan ikke forsvarlighetskravet alltid gå foran et hvert annet hensyn».⁶⁶

Uttalelsen viser at Tvistemålsutvalget anser hensynet til materielt riktig resultater som det helt sentrale ved forsvarlighetskravet. Det er derfor forsvarlighetskravet «gir føringer» for regler om bevisføring, kontradiksjon mv. – regler og prinsipper som tar sikte på å etablere godt nok avgjørelsesgrunnlag til å sikre materielt riktige resultater. Disse reglene utgjør prinsippene for forsvarlig saksbehandling,⁶⁷ og dette generelle forsvarlighetskravet kan kalles for forsvarlighet i snever forstand.⁶⁸ Dette står ikke i motsetning til hovedproblemstillingen hvor forsvarlighetskravet er sagt å være et «generelt og overordnet» krav. Forsvarlighetskravet i snever forstand er også generelt og overordnet, men det har ikke like høyt generalitetsnivå som forsvarlighet i vid forstand.⁶⁹ Også i prosesslitteraturen ellers anses det som lite tvilsomt at det er hensynet til materielt riktig resultat som er det sentrale ved prinsippet om forsvarlig behandling.⁷⁰

Slik forsvarlighet i snever forstand må legges til grunn også ved tolkningen av de fleste av tvistelovens bestemmelser som henviser til forsvarlighet – som i alt er i 47 bestemmelser.

Først da blir bestemmelsenes vilkår håndgripelige og anvendbare i praksis. Den ovenfor nevnte § 9-12 annet ledd må dermed forstås slik at meddommerne skal være fagkyndige dersom det er nødvendig for å gi retten et avgjørelsesgrunnlag som sikrer materielt riktige resultater.

Tilsvarende må f.eks. § 9-2 tredje ledd, som krever at stevningen skal gi grunnlag for en forsvarlig behandling av saken, forstås slik at stevningen skal bidra til å gi et godt avgjørelses- grunnlag ved å klargjøre partenes prosessopplegg i størst mulig grad. Schei mfl. uttaler at det i denne bestemmelsen ligger et krav om at den faktiske fremstillingen i stevningen bør være så utførlig at det vil være mulig på grunnlag av denne å avsi fraværsdom.⁷¹ Altså er det vesentli- ge at det faktiske grunnlaget blir godt nok.

Enkelte bestemmelser viser relativt klart at det sondres mellom forsvarlighet på den ene siden, og prosessøkonomiske hensyn på den andre. Eksempelvis bestemmer § 9-4 som at retten ak- tivt og planmessig skal styre saksforberedelsen «for å oppnå en rask, prosessøkonomisk og forsvarlig behandling». Dette er også kjernepunktet i den aktive saksstyringen, nemlig ivare- takelsen av balansen mellom prosessøkonomi og forsvarlighet, hvor prosessøkonomi sikter på

66 NOU 2001: 32 s. 131–132. Min utheving.

67 Nærmere om de enkelte prinsippene i punkt 2.3.

68 Eldjarn 2016 s. 91.

69 Det er ikke uvanlig at «prinsipper» har ulikt generalitetsnivå. De trenger ikke å ha det «høyeste», sml. Frø- berg 2014 s. 126. Det samme gjelder for overordnete «krav».

70 Se f.eks. Hjort 2016 s. 75, Backer 2015 s. 29 og Robberstad 2015 s. 27, som bruker ordet «sannhet».

71 Schei mfl. 2013 s. 298.

(21)

17

effektivitet, mens forsvarlighet sikter på kvaliteten i avgjørelsesgrunnlaget.⁷² Et annet godt eksempel er bestemmelsen § 10-3 femte ledd tredje ledd, som sier at bevis i småkravprosessen bare føres dersom det er «grunn til det ut fra en avveining av hensynene til forsvarlig og pro- sessøkonomisk behandling».⁷³

Endelig bør § 10-1 annet ledd bokstav c om småkravprosessen nevnes, som bestemmer at saker som ikke gjelder formuesverdier, kan behandles ved småkravprosess hvis retten finner at det vil være forsvarlig og hensiktsmessig. Bestemmelsen er ikke direkte kommentert i forarbeidene, men det ligger i sivilprosessens system og forsvarlighetskravets karakter at et vil- kår må være at småkravprosessen kan gi godt nok avgjørelsesgrunnlag til å kunne treffe riktige avgjørelser – noe annet ville vært i strid med alle de overordnete normer. Dette ligger også i at småkravprosessen skal gjelde for de «enklere saker», noe som gjennomgående uttales i både forarbeider og prosesslitteraturen.

Oppsummert kan det sies at det avgjørende ved forsvarlighetskravet er muligheten for å skaffe til veie et kvalitativt godt avgjørelsesgrunnlag som i størst mulig grad skal sikre materielt riktig resultater. I de nevnte bestemmelser, og for så vidt også i andre bestemmelser, vil et annet forsvarlighetsbegrep gitt liten mening. Spørsmålet som retten må stille seg når en rettsregel henviser til forsvarlighet, er derfor om avgjørelsesgrunnlaget blir godt nok til å kunne avsi materielt riktige avgjørelser. For øvrig gir forsvarlighetskravets skjønnsmessige og relative karakter rom for et funksjonelt dommerskjønn. Dommerskjønnet åpner for å tilpasse behand- lingsmåten til omstendighetene ved den konkrete saken, som igjen blir et effektivt virkemiddel for til å nå riktige resultater.⁷⁴

2.2.2 Hva kvalifiserer til forsvarlighet i snever forstand – hva er et godt avgjørelsesgrunnlag?

Nå som det er fastlagt at forsvarlighetskravet – iallfall i snever forstand – handler om at å skaffe til veie et avgjørelsesgrunnlag som sikrer materielt riktige resultater, blir det neste spørsmålet hva som mer konkret kvalifiserer til godt avgjørelsesgrunnlag. Det vil si: Hvilke konkrete virkemidler eller prinsipper bidrar til å sikre godt nok avgjørelsesgrunnlag?

Flere av disse er allerede antydet ovenfor, men det rettslige utgangspunktet må tas i tvl. § 1-1 annet ledd som konkret angir virkemidlene for å oppnå formålet etter første ledd, herunder målet om en forsvarlig behandling.⁷⁵ De virkemidlene som direkte knytter seg til forsvarlig-

72 Jeg kommer tilbake til dette om aktiv saksstyring særlig i punkt 5.4.

73 Min utheving.

74 Backer 2015 s. 45.

75 Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 39.

(22)

18

hetskravet, er for det første det kontradiktoriske prinsipp, jf. første og andre strekpunkt. For det annet er det prinsippene om fri bevisføring og muntlighet, jf. tredje strekpunkt. Endelig er det, til en viss grad, også begrunnelsesplikten og overprøvingsmuligheter etter sjette og syv- ende strekpunkt, men det siste knytter seg strengt tatt til avgjørelsesgrunnlaget i en eventuell ankesak.

Rettspraksis gir også noe veiledning om – eller i alle fall bekrefter – disse prinsippene for forsvarlig saksbehandling. I Rt. 2012 s. 1166 ble «grunnleggende regler for forsvarlig saksbehandling» ansett å være tilsidesatt fordi lagmannsretten hadde fattet en avgjørelse om utsettel- se av en ankeforhandling uten at «B, C og D fikk anledning til uttale seg». Forsvarlig saksbehandling krevde kontradiksjon om disse spørsmålene. I Rt. 2011 s. 330 uttaler Høyesterett at hensynet til forsvarlig behandling innebærer at lagmannsretten, dersom retten skal bygge en ankenektelse på et annet grunnlag enn det tingretten avgjorde saken på, må gjøre partene sær- skilt oppmerksom på dette. At lagmannsretten ikke gjorde dette, innebar at partene ikke ble gitt oppfordring om å uttale seg om grunnlaget som lagmannsretten avgjorde saken på. Igjen er kontradiksjon begrunnelsen. Et siste eksempelet er Rt. 2013 s. 1418, hvor heter at «hensynet til forsvarlig saksbehandling tilsier at lagmannsretten i denne saken skulle ha begrunnet hvorfor det ikke er ‘vesentlig svakheter ved tingrettens avgjørelse eller saksbehandling’».

Dette medførte at lagmannsrettens avgjørelse ble opphevet. Forsvarlig saksbehandling krevde at avgjørelsen ble begrunnet, jf. for så vidt prinsippet tvl. § 1-1 annet ledd nest siste strekpunkt, som sier det samme.

At virkemidlene etter tvl. § 1-1 annet ledd er angitt med strekpunkter, innebærer at listen ikke er uttømmende.⁷⁶ Et virkemiddel som i formålsbestemmelsen glimrer med sitt fravær, er prinsippet om dommerens prosessledelse. Med prosessledelse siktes det dels til den aktive saks- styringen, dels til dommerens veiledningsplikt.⁷⁷ Dette er selvsagt to svært viktige sider til forsvarlig saksbehandling som tar sikte på å bøte på de svakheter som ligger i en ellers parts- styrt prosess med stort fokus på prosessøkonomiske hensyn. Antakelig følger prinsippet om prosessledelse forutsetningsvis av alle paragrafens strekpunkter, og det følger uansett klart av flere enkeltbestemmelser i loven så vel som av rettspraksis.

Det som mer konkret faller utenfor det fastlagte forsvarlighetskravet, er prosessøkonomiske hensyn som effektivitet, hurtighet og proporsjonalitet hvis hovedsiktemål er noe annet enn å tilrettelegge for et godt avgjørelsesgrunnlag. Som det også understrekes i forarbeidene, så behøver det ikke være noen konflikt mellom hensynet til materielt riktig resultat og prosess-

76 NOU 2001: 32 s. 650.

77 Nærmere om denne begrepsbruken nedenfor i 5.4.

(23)

19

økonomiske hensyn,⁷⁸ men det gir seg selv at det ofte vil være nettopp det. Det er også uprak- tisk å anse prosessøkonomiske hensyn som en del av det rettslige kravet om forsvarlig saksbehandling; det er f.eks. vanskelig å forestille seg at overinstansen vil oppheve en avgjørelse fra underinstansen under henvisning til forsvarlig saksbehandling fordi saksbehandlingen ikke var hurtig, effektiv eller konsentrert – lite ville i så fall vært vunnet. I tillegg kommer at små- kravprosessen langt på vei bygger på dette skillet og motsetningsforholdet mellom prosess- økonomi og forsvarlighet.⁷⁹

Oppsummert kan man med Backer si at forsvarlig saksbehandling «innebærer at partene skal få komme til orde og legge frem sine synspunkter, og at saksbehandlingen skal være slik at den gir retten et godt grunnlag for å avgjøre tvisten».⁸⁰ Med andre ord, særlig en rett til kontradiksjon og mulighet til å føre sine bevis for å sikre et godt avgjørelsesgrunnlag. En saksbehandling som ivaretar disse hensynene, kan kalles forsvarlig. Bare da kan retten være trygg på at avgjørelsesgrunnlaget har blitt best mulig og at mulighetene for å treffe riktig resultat er gode. I neste punkt skal innholdet i de mest sentrale virkemidlene redegjøres nærmere for.

2.3 Nærmere om enkelte prinsipper eller virkemidler for forsvarlig saksbehandling

2.3.1 Kontradiksjon

Det mest grunnleggende spesifikke grunnprinsippet for forsvarlig saksbehandling er prinsippet om kontradiktorisk behandling.⁸¹ Kontradiksjon er, som Høyesterett uttaler i Rt. 1990 s. 8,

«en grunnstein i vår rettergangsordning».⁸² At kontradiksjon er grunnleggende for forsvarlig saksbehandling, er så opplagt at det nærmest gir seg selv. Kontradiksjon handler om at partene skal få anledning til å tale sin sak, få innsyn i motpartenes anførsler og bevis og dermed gis anledning til å ta til motmæle.⁸³ Det kan fortrinnsvis begrunnes i en medfødt rettferdighets- tanke om at ingen skal dømmes uhørt,⁸⁴ men samtidig har det også en mer praktisk begrunnelse: Kontradiksjon er en nødvendig forutsetning for et avgjørelsesgrunnlag som skal sikre materielt riktige resultater.⁸⁵ Et avgjørelsesgrunnlag som alene består av uavhengige forklaringer,

78 NOU 2001: 32 s. 114–115.

79 Som for så vidt er det overordnete temaet i kapittel 4 og 5.

80 Backer 2015 s. 29. Min utheving.

81 Skoghøy 2014 s. 524.

82 Noen hevder at kontradiksjon er så sentralt at det er en forutsetning for overhodet å kunne tale om prosess.

Se Robberstad 2015 s. 7, som mener en saksbehandling uten kontradiksjon ikke «fortjener navnet ‘prosess’».

83 Matningsdal 2013 s. 2 og Skoghøy 2014 s. 525.

84 Backer 2015 s. 103.

85 Robberstad 2015 s. 9 mener at det er hensynet til riktig resultat som er hovedbegrunnelsen for kontradiksjonsprinsippet.

(24)

20

er dårligere egnet til å sikre materielt riktige resultater.⁸⁶ I Rt. 2011 s. 1235 uttaler Høyesterett klart at fordi kravet om kontradiksjon i lagmannsretten var brutt, var avgjørelsesgrunnlaget ikke forsvarlig, og lagmannsrettens avgjørelse måtte oppheves.

I de tilfeller hvor spørsmålet om kontradiksjon dukker opp i Høyesterett, er spørsmålet gjerne hvilke mer spesifikke krav som stilles til kontradiksjonen. I Rt. 2011 s. 330 uttaler f.eks. Høy- esterett at «[h]ensynet til forsvarlig behandling innebærer at […] partene skulle vært gjort særskilt oppmerksom på og blitt gitt oppfordring til å uttale seg om det grunnlaget som lagmannsretten avgjorde saken på». Høyesterett presiserer hva ved kontradiksjonen som mang- let. Målet er at kontradiksjonen blir effektiv – eller at den blir like reell som formell.⁸⁷ I Rt. 2005 s. 1698 opphever Høyesterett lagmannsrettens dom nettopp under henvisning til brudd på hensynet til «effektiv kontradiksjon». De faktiske forutsetningene må med andre ord ligge slik til rette at partene får anledning til å benytte seg av deres rettigheter etter loven.⁸⁸ Svært mange av saksbehandlingsreglene i tvisteloven som tar sikte på å etablere og regulere avgjørelsesgrunnlaget, hviler på hensynet til effektiv kontradiksjon. Særlig viktig er § 11-1 tredje ledd som fastslår at retten ikke kan «bygge avgjørelsen på et faktisk grunnlag partene ikke har foranledning til å uttale seg om». For øvrig er en lang rekke bestemmelser om plikter før sak reises i lovens kapittel 5, herunder særlig § 5-3, og om saksforberedelser og saksbehandlingen i kapittel 9, utslag av hensynet til kontradiksjon. Som jeg skal vise i kapittel 4, gjelder de fleste av disse reglene også i småkravprosessen, selv om de kanskje må praktiseres på ulike måter på grunn av det tungtveiende proporsjonalitetsprinsippet som ikke sjelden vil stå i motsetning til kontradiksjonsprinsippet.

Viktigheten av kontradiksjon viser seg også i dens særlig status etter EMK art. 6. Det følger av klar EMD-praksis at i kravet om «a fair hearing» er det helt sentralt, om ikke det mest sentrale, at partene får muligheten til kontradiksjon.⁸⁹ I Walston mot Norge ble Norge dømt for brudd på kravet om rettferdig rettergang idet kontradiksjonshensynet ikke ble ansett ivaretatt når en av partene ikke hadde fått oversendt et prosesskriv før lagmannsretten traff sin avgjø- relse. Lagmannsretten mente at prosesskrivet ikke inneholdt nye relevante opplysninger, men

86 Naturligvis med mindre forklaringene samsvarer med hverandre. Men som nevnt er det oftest faktum slaget står om i småkravssaker.

87 Matningsdal 2013 s. 3.

88 Se kapittel 5, hvor det skal redegjøres for hvordan dette er et punkt hvor småkravprosessen har sine største svakheter.

89 Skoghøy 2014 s. 524.