Tilbakeføring av barn under offentlig omsorg
En analyse av vilkårene for tilbakeføring jf. barnevernloven § 4-21, herunder i hvilken grad kulturelle aspekter blir ivaretatt i vurderingen av tilbakeføring av barn til biologiske foreldre.
Kandidatnummer: 588
Leveringsfrist: 25. november 2021 Antall ord: 17 525
2 Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 3
1.1 Innledning, tema og problemstilling ... 3
1.2 Rettskildebilde og materiale ... 4
1.2.1 Rettskildebildet ... 4
1.2.2 Oversikt over dommer fra EMD og Høyesterett ... 7
1.3 Utviklingslinjer i EMD ... 9
1.4 Fremstillingen videre ... 12
2 SENTRALE PRINSIPPER I BARNEVERNSRETTEN ... 13
2.1 Innledning ... 13
2.2 Prinsippet om barnets beste ... 13
2.3 Det biologiske prinsipp ... 15
2.4 Det mildeste inngreps prinsipp ... 17
3 TILBAKEFØRING ... 19
3.1 Innledning ... 19
3.2 Tilbakeføring etter gjeldende rett ... 19
3.2.1 Barnevernloven § 4-21 – oversikt ... 19
3.2.2 Beviskravet «overveiende sannsynlig» ... 25
3.2.3 Unntaksvilkåret i § 4-21 første ledd annet punktum ... 28
3.3 Barnets uttalelsesrett ... 33
4 BARNETS RETT TIL KULTURUTØVELSE ... 36
4.1 Innledning ... 36
4.1.1 Bruk av begreper ... 36
4.2 Barnets kulturelle bakgrunn i plasseringsspørsmål ... 37
4.2.1 «Tilbørlig hensyn» til kulturutøvelse ... 39
4.3 Tilknytningskravet, jf. § 4-21 annet punktum ... 41
4.3.1 Barnets beste-vurderingen ... 42
5 AVSLUTNING ... 51
5.1 Barnets kulturelle bakgrunn - en formalitet eller realitet? ... 51
6 LITTERATURLISTE ... 53
3 1 Innledning
1.1 Innledning, tema og problemstilling
Tema for oppgaven er tilbakeføring av barn, jf. barnevernloven § 4-21 etter at det er fattet vedtak om omsorgsovertagelse. Oppgavens problemstilling er en analyse av vilkårene for tilbakeføring jf. barnevernloven § 4-21, herunder i hvilken grad kulturelle aspekter blir ivare- tatt i vurderingen av tilbakeføring av barn til biologiske foreldre. Analysen har vist at det i saker hvor tilbakeføringsspørsmålet blir vurdert av fylkesnemnder og domstoler i varierende og beskjeden grad legges vekt på barnets rett til å ivareta sin kulturelle bakgrunn slik den føl- ger av barnekonvensjonen artikkel 20 nr. 3, og art. 30, barnevernloven § 4-15 og fosterhjem- forskriften § 4.
Det vil i oppgaven belyses hvordan vilkårene for tilbakeføring har vært vurdert fra år 2000 frem til i dag, og da hvordan den vurderes etter nyere rettspraksis fra Høyesterett og Den eu- ropeiske menneskerettighetsdomstolen, heretter EMD. Basert på søkekriteriene «tilbakefø- ring», «barnets rett til kultur», «språk, kultur og identitet» og «kultur» i lovdata, viser treff i rettspraksis at Høyesterett har behandlet 60 saker som gjelder tilbakeføringsspørsmålet. Disse sakene belyser hvordan vilkårene for tilbakeføring blir vurdert generelt.
Av disse 60 sakene omhandler 13 av sakene barn med minoritetsbakgrunn.1 De private parte- nes anførsler om barnets rett til kulturutøvelse blir kun drøftet ién av sakene, jf. HR-2021- 475-A. På bakgrunn av den beskjedne mengden saker hvor dette spørsmålet er drøftet i Høy- esterett, er det i avhandlingen brukt underrettspraksis, herunder praksis fra lagmannsretter, tingretter og fylkesnemnder for å vise hvordan kulturhensyn blir vektlagt i spørsmålet om tilbakeføring.2
Før tilbakeføring er aktuelt, må omsorgen være overtatt, og vedtak om omsorgsovertakelse må være behandlet av fylkesnemnda, jf. § 4-12. Omsorgsovertakelse er et svært inngripende tiltak både for foreldre og barn.3 Inngrepet innebærer at barn flyttes fra foreldrene, og den offentlige barneverntjeneste overtar hovedansvaret for omsorgen til barnet.4 Hovedårsaken til at barnevernet overtar omsorgen for et barn er at foreldrene ikke «gir god nok omsorg eller
1 HR-2021-475-A, HR-2021-474-A, HR-2020-2081-A, HR-2020-1788-A, HR-2020-979-U, HR-2020-964-U, HR-2019-1272-A, HR-2019-788-U, HR-2016-2287-U, HR-2016-2262-A, HR-2015-110, HR-2010-284 og HR- 2010-274
2 Se kapittel 1.2 4
3 Prop. 112 L (2019-2020)
4 Lindboe (2008) side 84
4
god nok beskyttelse» til barnet.5 Dette samsvarer med uttalelser i lovforarbeider og høyeste- rettspraksis.6
Etter norsk rett er det klare utgangpunktet at barn skal vokse opp med sine biologiske foreld- re.7 Omsorgsovertakelse skal være siste utvei. Tall fra statistisk sentralbyrå fra 2020 viser at det ble gjennomført 52 862 tiltak fra barneverntjenesten.8 Av disse fikk 43 565 barn og fami- lie hjelpetiltak og 9 297 omsorgsovertakelser. Antall omsorgsovertakelser minket med ca. 474 tilfeller fra året før.
Spørsmålet i denne oppgaven er om barnet skal tilbakeføres til biologiske foreldre etter bar- nevernloven § 4-21 første ledd. Med tilbakeføring menes her opphevelse av vedtak om om- sorgsovertakelse. Grunnvilkåret for tilbakeføring er at foreldrene nå kan gi barnet forsvarlig omsorg. Dersom dette vilkåret er oppfylt finnes det likevel vilkår som sperrer for tilbakefø- ring. Selv om foreldrene kan gi forsvarlig omsorg skal tilbakeføring likevel ikke skje dersom barnets tilknytning til mennesker der det bor, gjør at flytting kan medføre alvorlige problemer for barnet.9 I slike tilfeller kan barnet ha knyttet relasjoner til nye omsorgspersoner, mennes- ker og miljø som har fungert som deres omsorgspersoner. Det kan gjøre at en tilbakeføring oppleves dramatisk og derfor er skadelig for barnet.10
I avhandlingen analyseres vilkårene for tilbakeføring av barn som har vært under det offentli- ges omsorg slik det er i någjeldende lov, og i hvilken grad de nye dommene fra EMD og Høy- esterett har hatt en innvirkning på terskelen for tilbakeføring.11 Det innebærer at vedtak etter barnevernloven må bygge på et tilstrekkelig og oppdatert beslutningsgrunnlag, samt inneholde en balansert og tilstrekkelig bred avveining og ha en tilfredsstillende begrunnelse.12
1.2 Rettskildebilde og materiale 1.2.1 Rettskildebildet
Den sentrale loven for behandling av tilbakeføringsspørsmålet er lov om barneverntjenester av 1992, heretter barnevernloven. For at staten skal kunne foreta inngripende tiltak må det ha
5 NOU 2012: 5 Punkt 6.1.2
6 Blant annet Rt. 2002 s. 875, som behandler vilkårene for omsorgsovertakelse fra s. 879-888
7 NOU 1985: 18, NOU 2012: 5 side 48
8 Statistisk sentralbyrå – Barnevern, sist oppdatert 02.07.2021
9 Ibid. kapittel 9.2.2
10 NOU 2012: 5 kapittel 9.1
11 Blant annet, HR-2020-661-S, HR-2020-662-S
12 HR-2020-661-S avsnitt 171
5
hjemmel i lov som følge av legalitetsprinsippet.13 Loven er utgangspunktet for tolkningen. I tillegg til at vilkårene i barnevernloven må være oppfylt, må vedtaket samsvare med prinsip- pet om barnets beste i Grunnloven og barnekonvensjonen.
Gjennom menneskerettighetsloven har de inkorporerte internasjonale traktatene og konven- sjonene fått stor betydning i nasjonal rett. Den europeiske menneskerettskonvensjonen, heret- ter EMK, og FNs barnekonvensjon, heretter barnekonvensjonen, ble inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettighetsloven av 21. mai. 1999 § 2. Menneskerettighetsloven § 2 be- stemmer at konvensjonens bestemmelser skal gis forrang dersom de er i strid med annen norsk lovgiving, altså skal den inkorporerte internasjonale retten veie tyngst ved motstrid.
I Rt. 2015 s. 93 uttalte Høyesterett at Grunnloven § 102 skal tolkes i lys av internasjonale konvensjoner, «§ 102 skal tolkes i lys av de folkerettslige forbildene, men likevel slik at frem- tidig praksis fra de internasjonale håndhevingsorganene ikke har samme prejudikatsvirkning ved grunnlovstolkningen som ved tolkningen av de parallelle konvensjonsbestemmelsene».14 EMD er en internasjonal domstol som dømmer i saker der stater blir innklaget for brudd på EMK.15 Avgjørelsene fra EMD har dermed en rettskildeverdi i menneskerettsbestemmelser i EMK, og blant annet i relasjon til spørsmålene etter omsorgsovertakelse og tilbakeføring, fratakelse av foreldreansvar, adopsjon og nekting av samvær.16 EMDs dommer er bindende for alle 47 medlemsland som har ratifisert konvensjonen.17 Det betyr at rettspraksis fra EMD får konsekvenser for norsk rett i domstolsprøvelsen, barneverntjenesten og fylkesnemnder.18 Norske domstoler er derfor forpliktet til å rette seg etter en endelig dom mot Norge fra EMD.
I 2021 avsa EMD fem barnevernssaker mot den norske stat hvor Norge var klaget inn. EMD fant brudd på artikkel 8 om retten til privat- og familieliv. Alle fem sakene gjaldt samværs- restriksjoner etter omsorgsovertakelse, hvor Norge ble felt i tre og frifunnet i to av sakene.19 Målet om tilbakeføring av barna til de biologiske foreldrene var ikke oppfylt. Fra 2015 har EMD tatt til behandling 39 barnevernssaker mot Norge. Pr. 1. Juli 2021 er Norge domfelt i 11 av disse.20 I proposisjonen til den nye barnevernloven som ble vedtatt i juni, er det uttalt at kritikken i hovedsak har vært rettet mot barnevernsmyndighetenes og domstolenes avgjørel-
13 NOU 2012:5 punkt 4.3.1
14 Rt. 2015 s. 93 avsnitt 57
15 NIM- Den europeiske menneskerettighetsdomstolen, punkt EMD
16 NIM - Den europeiske menneskerettighetsdomstolen
17 Ibid, punkt EMD
18 NIM - Den europeiske menneskerettighetsdomstolen
19 NIM – Fem saker mot Norge avgjort i EMD
20 Ibid, punkt Norge og barnevernssakene- tall
6
sesgrunnlag og begrunnelser, herunder i tilknytning til myndighetenes plikt til å arbeide for gjenforening av barn og foreldre.21
Proposisjoner og andre forarbeider er relevante ved tolkningen av bestemmelsen i dag.22 Et- terarbeider kan også være relevante, selv om de har lavere rettskildemessig vekt. NOU 2012:5 ekspertutvalgets utredning om det biologiske prinsipp i barnevernet er mye brukt i avhand- lingen. Utredningen er et eksempel på etterarbeid, ettersom de uttalelsene om tolkningen av barnevernloven og forslagene i liten grad har ført til en lovendring i praksis. Utvalgets vurde- ringer var omdiskutert, men er likevel brukt i oppgaven fordi den behandler det biologiske prinsipp, tilbakeføring i kapittel 9 og foreldrenes oppfølging av barneverntjenesten i kapittel 12 særskilt grundig som er av interesse for min problemstilling. Barnevernloven er i stadig endring. Proposisjoner og forarbeider vil ha en mindre betydning ved tolkning av nyere be- stemmelser.
Rettspraksis har stor rettskildeverdi. Av norsk rettspraksis er det avgjørelser fra Høyesterett som har størst rettskildemessig vekt. Det vil også være relevant å se hen til praksis avsagt av lagmannsretter, tingretter og fylkesnemnder. Det er fylkesnemnda som avgjør saker som gjel- der vedtak om omsorgsovertakelse og tilbakeføring i første instans jf. barnevernloven § 4-12 siste ledd.23
Til bruk i arbeidet med avhandlingen har jeg hentet avgjørelser fra lagmannsretter, tingretter og fylkesnemnder, i tillegg til et utvalg av de 60 avgjørelsene som er avsagt av Høyesterett.
Basert på søkekriteriene «tilbakeføring», «barnets rett til kultur», «språk, kultur og identitet»
og «kultur», viste treff i lovdata at det er behandlet 106 avgjørelser i lagmannsretter, 16 avgjø- relser i tingretter og 88 i fylkesnemnder i perioden 2000 til 2021. Disse sakene belyser hvor- dan vilkårene for tilbakeføring blir vurdert generelt. Antall saker er mye høyere i tingretter og fylkesnemnder, men lovdata har kun tilgang til et begrenset omfang av saker fra disse instan- sene, og derfor viser treff høyere på avgjørelser fra lagmannsretter. Antall avgjørelser om ret- ten til kulturutøvelse som er behandlet av domstolene og fylkesnemnder er behandlet i kapittel 4. Avgjørelsene som er valgt ut er et ønske om å dekke et vidt spekter av den problematikk jeg skal behandle. Avgjørelser som er valgt ut gjelder stort sett avgjørelser etter lovendringen av barnevernloven § 4-21 i 2009 og etter avgjørelsen avsagt av EMD i Case of Strand Lobben and others v. Norway i 2019. Årsaken er for å se om kursendringen som Høyesterett har fore- tatt etter denne perioden er tilstrekkelig, og om endringen er gjennomført slik at det ivaretar
21 Prop. 133 L (2020-2021) punkt 1.1
22 Blant annet; NOU 1985:18, NOU 2012:5, Ot.prp.nr. 44 (1991-1992), Ot.prp.nr. 45 (2002-2003), Ot.prp.nr.
69 (2008-2009), Ot.prp.nr. 76 (2005-2006)
23 Jf. Barnevernloven, NOU 2017:8 punkt 17.4
7
rettighetene til barn og foreldre i saker. Avgjørelsene som er valgt ut er kommentert løpende i oppgaven og under punkt 1.2.2. Disse dommene opplyser temaet og brukes til støtte for drøf- telsene i oppgaven.
Den begrensede mengden rettspraksis som omhandler retten til kulturutøvelse og tilbakefø- ring, gjør dermed rettstilstanden uklar. Spørsmålet er lite behandlet i juridisk teori, men te- maet er berørt ulike steder, blant annet har Kirsten Sandberg skrevet en doktoravhandling i 2003, som behandler spørsmålet om tilbakeføring.24 Senere er det gjort endringer i § 4-21 jf.
lovendringen i 2007. Avhandlingen er fortsatt relevant for min analyse.
Sanne Hofman har i kvinnerettslig skriftserie nr 84, utgitt analyse av 17 barnevernssaker om omsorgsovertakelse og plassering av minoritetsbarn. Analysen gjelder tema omsorgsoverta- kelse, men behandler hensynet til barnets beste og barnets kulturelle bakgrunn ved foster- hjemsplassering utførlig. Analysen er derfor av interesse for min avhandling.
Spørsmålet om tilbakeføring er ellers behandlet i begrenset omfang i juridisk og alminnelig litteratur, men temaet er berørt ulike steder, blant annet i Sentrale emner i barnevernsretten utgave 3 av Lena R.L. Bendiksen og Trude Haugli utgitt i 2018.
Fremstillingen baserer seg også på noe statistikk fra Statistikk Sentralbyrå for å illustrere an- tall omsorgsovertakelse og tilbakeføring, se punkt 1.1 og 3.
1.2.2 Oversikt over dommer fra EMD og Høyesterett
I det følgende vil det gjøres rede for Høyesterettpraksis og EMD-avgjørelser som vil være av betydning for min problemstilling, en analyse av vilkårene for tilbakeføring jf. barnevernlo- ven § 4-21, herunder i hvilken grad kulturelle aspekter blir ivaretatt i vurderingen av tilbake- føring av barn til biologiske foreldre. Avgjørelsene fra EMD gjaldt EMK artikkel 8 nr 1, som verner om retten til familieliv, både for barn og foreldre.
Case of Johansen v. Norway, heretter Adele-saken, ble avgjort i 1996.25 Den er en av flere saker hvor EMD har fattet avgjørelse som gjelder adopsjon og foreldres rett til samvær med egne barn samt nektelse av tilbakeføring.26 Mor led av alvorlige psykiske problemer, som gjorde at hun ikke kunne gi barnet tilfredsstillende omsorg. EMD kom til at det må foreligge en rimelig balanse mellom barnets interesse i å forbli i offentlig omsorg og foreldrenes inter-
24 Kirsten Sandberg (2003) – Tilbakeføring av barn etter omsorgsovertakelse, 1. utg.
25 EMD-1990-17383
26 EMD-1990-17383 jf. Rt. 2001 s.14
8
esser i å bli gjenforent med barnet. Jeg kommer tilbake til de øvrige vurderingspunktene un- derveis i avhandlingen.
Case of Strand Lobben and others v. Norway, heretter Strand Lobben-saken ble avgjort i 2019 i Storkammer.27 Saken gjaldt norske myndigheters avgjørelse om å frata en mor foreldrean- svar, og la fosterforeldrene tvangsadoptere hennes sønn. Myndighetene hadde helt fra begyn- nelsen av inngrepene sagt at de ville bli langvarige fordi gutten trengte stabile og trygge opp- vekstsvilkår. EMD kom i storkammeravgjørelsen til at Norge ikke hadde tilrettelagt for gjen- forening på en tilstrekkelig måte. Samvær med mor var ikke organisert slik at det kunne byg- ges et godt familieforhold for dem. Dette har betydning for rett til kulturutøvelse, og blir be- handlet under kapittel 4.
Høyesterett avgjorde tre storkammeravgjørelser i 2020.28 Alle tre sakene har bidratt til en rettsavklaring blant annet etter Strand-Lobben saken og Case of K.O. and V.M. v. Norway, heretter K.O. og V.M. – saken, særlig når det gjelder vurderinger og begrunnelser i saker om adopsjon, omsorgsovertakelser og samvær.29 K.O. og V.M.- saken var den første dommen som ble avsagt i EMD etter fellelsen i Strand Lobben -saken. Dommen har umiddelbart størst konsekvens for dagens praksis i barnevernet når det gjelder samværspraksis.
Høyesterett fremhevet i HR-2020-661-S at det «bør utvises forsiktighet med å trekke konklu- sjoner om foreldrenes omsorgsevne og samværskompetanse ut fra begrenset eller utilfredsstil- lende samvær alene».30 Høyesterett har presisert at «[k]onvensjonspraksis viser klart at EMD generelt stiller krav til begrunnelsen. Kjennelsen handler om adopsjon, men har direkte be- tydning i vurderingen av hva som er til barnets beste ved vurderingen av om det foreligger reelle muligheter for gjenforening i fremtiden, og om det eventuelt vil være til barnets beste å bli permanent plassert i en ny familie».31
I HR-2020-662-S var spørsmålet omfanget av retten til familieliv, særlig sett i lys av Strand Lobben-saken. Høyesterett uttalte at samværets omfang må fastsettes konkret i hver sak og best mulig ivareta målet om tilbakeføring av barnet så snart forholdene tillater det. Høyeste- rett stilte krav ikke bare til hyppigheten av samvær, men også til kvaliteten.32 I dommen viste Høyesterett til K.O. og V.M. - saken, hvor EMD grundig gikk inn i samværsfastsettelsen og
27 EMD-2013-37283
28 HR-2020-661-S, HR-2020-662-S og HR-2020-663-S
29 HR-2020-661-S avsnitt 88 og EMD-2016-64808
30 HR-2020-661-S avsnitt 155
31 HR-2020-661-S avsnitt 110
32 HR-2020-662-S avsnitt 127
9
konstaterte krenkelse.33 EMD fremholdt at myndighetene på et tidligere punkt hadde forlatt målsettingen om gjenforening. EMD har fastslått i denne saken at statene har en positiv plikt til å sette inn tiltak slik at båndene mellom foreldre og barn kan styrkes og utvikles.34
Av de to avgjørelsene kom Høyesterett til at det ikke forelå motstrid mellom norsk praksis og EMD.35 Høyesterett påpekte at norsk lov må praktiseres innenfor retningslinjer og rammer som følger av EMDs dommer, særlig med hensyn til gjenforeningsmålet, beslutningsgrunnla- get, avveiningen og begrunnelsen.36
HR-2020-1788-A er en sentral dom for spørsmålet om tilbakeføring. Dommen er enstemmig avsagt, og gjaldt krav om tilbakeføring til biologiske foreldre, jf. barnevernloven § 4-21. Høy- esterett tok utgangspunktet etter hovedregelen i barnevernloven § 4-21 om at vedtak om om- sorgsovertakelse skal opphøre dersom det er overveiende sannsynlig at foreldrene kan yte forsvarlig omsorg. Dommen er utførlig behandlet i punkt 3.2.3.1
En gjennomgang av sakene ovenfor viser at Norge i tilstrekkelig grad ikke tydelig presiserer i domspremissene at gjenforeningsmålet og hensynet til å bevare familiebånd må styrkes mel- lom biologiske foreldre og barnet. Hvis utgangspunktet skal fravikes må begrunnelsen komme tydelig frem av domspremissene.37
EMD-dommene nevnt ovenfor er et utvalg av norske barnevernssaker som er tatt til behand- ling i EMD. Det vil bli også bli brukt andre avgjørelser fra EMD til støtte for drøftelsen, her- under Case of Abdi Ibrahim v. Norway, heretter Abdi Ibrahim -saken, K.O and V.M- saken, og øvrig rettspraksis fra Høyesterett for å belyse hovedtemaet i oppgaven.
1.3 Utviklingslinjer i EMD
Det er utledet av EMDs praksis at omsorgsovertakelse normalt skal være et midlertidig tiltak med sikte på gjenforening, og at det må finnes en rimelig balanse mellom barnets og foreldre- nes interesse.38 I norsk rettspraksis har det ved langsiktige omsorgsovertakelser vært vanlig å legge samværet på tre til seks ganger i året.39
33 EMD-2016-64809 premiss 60
34 Ibid. premiss 69
35 HR-2020-661-S, HR-2020-662-S, HR-2020-663-S
36 Sandberg, Kommentar til høyesteretts storkammeravgjørelser
37 EMD-2016-64808
38 EMD-1990-17383 premiss 78
39 Strand Lobben -saken og K.O. V.M.- saken
10
EMDs behandling av Adele-saken fra 1996 fikk stor betydning for norsk rettspraksis. Dom- men ble brukt som grunnlag for behandling av andre lignende saker senere.40 I Adele saken konkluderte EMD at norske myndigheter hadde krenket EMK artikkel 8, fordi beslutningen om tidlig tvangsadopsjon utgjorde en krenkelse.41 EMD fastslo at enhver omsorgsovertakelse skal være av midlertidig karakter, og det skal være et mål å gjenforene biologiske foreldre og barn.42 Domstolen slo også fast at det ikke var loven, men praktiseringen av dette, som hadde sviktet.43 I saken satte EMD tydelig fokus på de eksisterende relasjoner og relasjonenes be- tydning for et barn ved behandling av saker i norsk rett.
I Rt.1998 s. 787 uttalte Høyesterett at «[h]vis tilbakeføring ikke kan påregnes eller en tilbake- føring ligger langt fram i tid, tar samvær sikte på at barnet skal få kjennskap til sitt biologiske opphav med henblikk på en eventuell senere tilknytning når barnet vokser til».44 I NOU 2000:12 presiserte utvalget at ved langtidsplassering skal barnet ha sjeldnere samvær, og for- målet med langtidsplassering skal være å gi barnet «en mer kognitiv/intellektuell forståelse av hvem som er de biologiske foreldrene, og ikke å skape eller opprettholde en følelsesmessig tilknytning til foreldrene».45
Allerede i Rt. 2004 s.1046, uttalte Høyesterett med henvisning til EMD at samvær som ikke er «i samsvar med mål om gjenforening, noe som vil gjelde nektelse av samværsrett, bare bør anvendes «i ekstraordinære tilfeller» og bare «hvis de er motivert av et dominerende hensyn til barnets beste»».46 Det standardiserte samværsomfanget var en følge av Høyesteretts tidli- gere dommer. Praksis hadde i lengre tid fastsatt samværet ut fra en inndeling i midlertidig plasseringer og langtidsplasseringer med grunnlag i blant annet Rt. 1998 s. 787 og Rt. 2012 s.
1832.47 Siktemålet med dette utgangspunktet var at barnet kun skulle ha kjennskap til biolo- giske foreldre, men ikke være sentrale personer for barnet.48 Gjennom årene fikk Norge flere saker i EMD, hvor EMD både stadfestet at det forelå krenkelse, og hvor det ikke forelå kren- kelse.
Resultatet i Strand Lobben - saken var at Norge ble felt for brudd på art. 8. EMD påpekte at norske domstoler i liten grad hadde balansert hensynet til barnet opp mot hensynet til de bio-
40 Rt. 2001 s. 14 s. 22, Rt. 2002 s. 908 s. 910-913, Rt. 2003 s. 425, Rt. 2004 s.1046 avsnitt 47, Rt. 2007 s. 561
41 EMD-1990-17383
42 EMD-1990-17383 premiss 78
43 NOU 2000: 12 side 213
44 Side 792
45 Side 156
46 Rt. 2004 s.1046 avsnitt 47
47 Sandberg – storkammeravgjørelsene om barnevern, punkt HR-2020-662-S
48 Rt. 2012 s. 1832 avsnitt 31-34
11
logiske foreldrene.49 Dommen viste mangler ved barnevernets saksbehandling og vurdering, og at staten fokuserte ensidig på barnets interesser, i stedet på familiemessig kontekst.50 I dommen presiserte EMD at hensynet til familieenhet og familiegjenforening «Family unity»
og «Family reunification» er innbygd i retten til familieliv etter EMK artikkel 8.51 Det betyr at det påligger myndighetene en positiv plikt til å tilrettelegge for gjenforening så snart som mu- lig, «to facilitate family reunification as soon as reasonably feasible».52
I forhold til spørsmålet om gjenforening har EMD uttalt i noen av sakene at staten altfor tidlig i prosessen har konkludert at biologiske foreldre ikke er egnet til å gi «forsvarlig omsorg» for barnet, blant annet Adele-saken og Strand Lobben-saken. EMD har lagt til grunn at tiltak fra barnevernet kan være nødvendig i et demokratisk samfunn nettopp for å ivareta barnets behov for omsorg.53 Samtidig har domstolen uttalt at myndighetene har en aktiv plikt til å forsøke å gjenforene barnet med biologiske foreldre.54
I dag skal samvær fastsettes slik at det best mulig ivaretar målet om at barnet skal tilbakefø- res.55 Høyesterett uttalte at det ikke kan oppstilles noen standardnorm for omfanget av sam- vær, verken i norsk rettspraksis eller etter EMK artikkel 8, og at det ikke foreligger noe mins- tenivå.56 Hvis gjenforeningsmålet ikke er oppgitt, skal det fastsettes så mye samvær som mu- lig uten å tilsidesette hensynet til barnets beste for å styrke og ivareta og utvikle båndene mel- lom barnet og biologiske foreldre.57 Det betyr at det må foreligge en vurdering av konkrete momenter under samværsordningen som hindrer at Norge igjen går inn i et standardisert sam- værsomfang, jf. Rt.1998 s.787. Det har en egenverdi å ha kontakt med foreldre, og det støttes av Abdi Ibrahim-saken, hvor EMD uttalte at det skal være «regular contact in so far as rea- sonably feasible», med mindre det utsetter barnet for «undue hardship».58 Det får betydning i spørsmålet om tilbakeføring av barn, fordi barn som utgangspunkt har rett til å bli kjent med sine foreldre. Det kan vanskelig oppnås med et begrenset samvær, og som igjen ikke tilrette- legger for viktigheten av at barn får tilbud om opplæring av sin kultur og språk under samvær, for å hindre usikkerhet og avstandsforhold til sine biologiske foreldre samt at det har en egen-
49 EMD-2013-37283 premiss 208
50 Ibid. premiss 207, 208 og 212
51 Ibid. premiss 205
52 L.c.
53 EMD-2013-37283 premiss 202-213, HR-2020-661-S avsnitt 75-76 og Ot.prp. nr. 69 (2008-2009) punkt 4.1
54 HR-2020-661-S avsnitt 131
55 HR-2020-662-S avsnitt 121-125
56 Sandberg – storkammeravgjørelsene om barnevern, punkt HR-2020-662-S
57 HR-2020-662-S avsnitt 134
58 EMD-2016-15379 premiss 57
12
verdi av å kunne utøve sin kultur.59 Avgjørelsene viser at Norge må ta gjenforeningsmålet og hensynet til å bevare familiebåndene mellom barn og biologiske foreldre på alvor.60
1.4 Fremstillingen videre
I den videre fremstillingen vil de sentrale prinsippene i barnevernsretten og bruk av prinsip- pene i praksis fremstilles i kapittel 2, før barnets rett til kulturutøvelse skal behandles i kapit- tel 4. Det en forutsetning at vilkårene for tilbakeføring generelt er oppfylt, før vurderingen av retten til kulturutøvelse blir behandlet. Vilkårene vil derfor analyseres først.
I kapittel 3 foretas det en analyse av vilkårene i barnevernloven § 4-21. Prinsipper etter kapit- tel 2 har betydning i avgjørelser som gjelder barnevernssaker. Spørsmål om barnets rett til utøvelse av kultur hører inn under vurderingen av hva som er til barnets beste. Barnets rett til medvirkning skal også være en sentral del i vurderingen.
I kapittel 4, hoveddelen av oppgaven, behandler domstolenes skjønnskompetanse og herunder hvilke prinsipper som anvendes i avgjørelser som knyttes til tilbakeføringsspørsmålet. I kapit- telet vil analysen av vilkårene bli tatt opp og vurdert i hvilken grad barnets rett til kulturut- øvelse blir vektlagt i avgjørelser, og på hvilken måte vektlegging har innvirkning på tilbakefø- ringsspørsmålet. Barnets rett til medvirkning og retten til å bli hørt slik den følger av barne- konvensjonen artikkel 12 og barnevernloven § 6-3 er også en del av vurderingen når man samlet sett skal vurdere om barnet skal tilbakeføres til sine biologiske foreldre.
Kapittel 5 gir en kort oppsummering og konklusjon.
59 Rt. 2001 s. 14 s. 24, Forandringsfabrikken, Minoritetsråd (2013) side 9
60 Sandberg (2020) – Kommentar til Høyesteretts storkammeravgjørelser
13
2 Sentrale prinsipper i barnevernsretten 2.1 Innledning
Det er juridisk enighet om at barnevernloven i hovedsak bygger på tre grunnprinsipper hvor alle uttrykker grunnleggende samfunnsverdier.61 Prinsippene er, barnets beste, det biologiske prinsipp og det mildeste inngreps prinsipp.62 Rettslige prinsipper har tradisjonelt hatt en sen- tral rolle i norsk rett, men i nyere tid har prinsippene fått mindre plass i både vitenskapelig arbeid og rettspraksis, da avgjørelsene i større grad baserer seg på EMD-praksis.63 Hvilke hensyn og verdier barnevernloven bygger på, og hvilke av disse som anses som «prinsipper», er noe ulikt tolkning i forskjellige teoretiske fremstillinger.64
Kirsten Sandberg har i sin doktoravhandling beskrevet at prinsippene i barnevernsretten får betydning ved tolkning av ulike bestemmelser, da prinsippene også er kalt tolkningsprinsip- per, og anses å være helt sentrale i barnevernsretten.65
I relasjon til tilbakeføring får prinsippene en litt annen virkning enn ved en omsorgsovertakel- se jf. barnevernloven § 4-12. Hva som anses å være «barnets beste» vil variere med forhold som kultur og tradisjoner, religion, samfunnsforhold og også over tid.66 I NOU 2012:5 er det uttalt at prinsippet hvor barnets behov for omsorg og beskyttelse ikke er forenlig med foreld- renes interesser, skal barnets interesser og behov gå foran.67
2.2 Prinsippet om barnets beste
Prinsippet om barnets beste er lovfestet i Grunnloven § 104, barnekonvensjonen artikkel 3 nr 1 og barnevernloven § 4-1, og anses som et overordnet prinsipp for alle vedtak som omfattes av barnevernloven.68 Ordlyden «barnets beste skal være avgjørende», utrykker at barnets bes- te er en overordnet norm i alle vurderinger i disse sakene.69
61 Stang, 2007a side 30
62 NOU 2012: 5 kapittel 4.6.1
63 Ibid. kapittel 4.6.2
64 Ibid.kapittel 4.6.3
65 Sandberg (2003) side 35
66 NOU 2012:5 kapittel 4.6.3
67 Ibid. kapittel 4.6.3
68 L.c.
69 Ot.prp. nr. 45 (2002-2003) side 44
14
Prinsippet om barnets beste blir ansett å være det sentrale prinsippet i barnevernsretten, og er overordnet i den forstand at det gjennomsyrer hele barnevernsretten og tjener som en «for- målsparagraf».70
Forarbeidene understreket at barnets beste må ses i lys av den vekt som «utviklingspsykolo- gien legger på båndene mellom foreldre og barn».71 Gjennom lovforarbeider, regelverk og rettspraksis gis det retningslinjer og veiledning for hvordan barneverntjenesten skal forstå og praktisere regelverket. Prinsippet om barnets beste er det grunnleggende prinsippet i alt bar- nevernfaglig arbeid. Dette kom tydelig frem i Ot. Prp.nr. 44(1991-1992), deretter i Prop. 106 L (2012-2013) og Prop. 133 L (2020-2021).72
Sosiallovutvalget, som utarbeidet forslaget til barnevernloven av 1992, uttalte at det kun er momenter av betydning for barnet som skal trekkes inn i vurderingen når man knytter vurde- ringen til barnets beste, og ikke hensynet til foreldrene.73
EMD presiserte i Strand Lobben-saken at det er bred enighet om at barnets beste skal være overordnet betydning i alle avgjørelser som gjelder barn «of paramount importance».74 I dommen gjentok EMD at barnets beste skal være det styrende og overordnede hensynet i sa- ken, «the child´s interests must come before all other considerations».75 Samtidig presiserte EMD at der barnets og foreldrenes interesser er i konflikt, må myndighetene utøve en rimelig balanse «Strike a fair balance», mellom disse interessene.76 Videre presiserte EMD at det skal legges særlig vekt på «the best interests of the child which, depending on their nature and se- riousness, may override those of the parents», og foreldrenes interesser kan måtte vike.77 Høyesterett presiserte igjen i HR-2020-662-S at barnets beste skal være et tungtveiende hen- syn, men at det likevel bare er ett av flere hensyn som skal avveies i en samlet vurdering.78 Dette er litt ulikt hva sosiallovutvalget utarbeidet som grunnlag for loven av 1992.
I HR-2020-661-S presiserte Høyesterett at Grunnloven § 104 og FNs barnevernkonvensjon
«[gir] uttrykk for den grunnleggende betydningen av å ivareta hensynet til barnets beste eller
70 HR-2016-2262-A avsnitt 83, Innst.O.nr.80 (1991-1992) side 13
71 NOU 1985:18 side 28
72 Prop. 106 L (2012-2013) side 82 og Prop. 133 L (2020-2021) punkt 1.1
73 Ibid. side 145-146
74 EMD-2013-37283-2 premiss 204
75 L.c.
76 Ibid. premiss 207
77 L.c
78 HR-2020-662-S avsnitt 53
15
– som det sies i konvensjonen artikkel 3 nr. 1 – at barnets beste skal være «a primary conside- ration».79
Hva som anses å være til barnets beste, er «avhengig av verdisyn i kombinasjon med politiske og faglige synspunkter».80 Hensynet til kulturell bakgrunn er et av hensynene som inngår i barnets beste-vurdering, jf. Rt.1997 s.170. Det er ikke alltid så tydelig av rettspraksis at bar- nets beste handler om kulturelle hensyn.81 Det er viktig å vektlegge kulturelle hensyn tydelig for å komme til en vurdering av hva som er til barnets beste i enkeltsaker.82
2.3 Det biologiske prinsipp
Det biologiske prinsipp er et sentralt begrep i barnevernsretten.83 Prinsippet følger ikke eks- plisitt av loven. En ordlyds tolkning av «det biologiske prinsipp» uttrykker familiemessige bånd, familieliv og foreldres interesser.84 Hva som ligger i begrepet er ikke helt klart, og det er derfor nødvendig å foreta en gjennomgang av lov, forarbeider og rettspraksis.85
Ekspertutvalgets utredning om det biologiske prinsipp uttalte at «[d]et må kunne legges til grunn at retten argumenterer med innholdet i det biologiske prinsipp i et langt større omfang enn den eksplisitte bruken av betegnelsen det biologiske prinsipp».86
Det følger av utvalgets utredning at «begrepet kommer til uttrykk på ulike måte innenfor de ulike rettsområder og vil kunne ha noe ulikt innhold etter hvilke problemstillinger som disku- teres».87 Utvalget presiserte at prinsippet skal tydeliggjøres gjennom lovens bestemmelser, ved at inngrep fra barnevernets side først og fremst skal skje «i hjemmet uten å skille barnet fra foreldrene, ved at det oppstilles strenge vilkår for å flytte barnet fysisk bort fra foreldrene, ved at foreldre og barn ved adskillelse har rett til samvær med hverandre, og ved at tilbakefø- ring i utgangspunktet skal skje når foreldrene igjen kan gi forsvarlig omsorg».88
Forsker og underviser Karsten Brynildsrud skrev i tidsskrift for familierett, arverett og barne- vernrettslige spørsmål at «det biologiske prinsipp er et moment som må tillegges vekt ved en
79 Ibid. avsnitt 80
80 Hofman (2010) side 39
81 Ibid. side 39-40
82 Ibid. side 41
83 NOU 2012:5 kapittel 4.6.4
84 HR-2020-661-S avsnitt 81-82
85 L.c.
86 NOU 2012:5 punkt 4.6.10
87 Ibid. side 41
88 Ibid. punkt 4.6.5
16
omsorgsovertakelse, men det kan ikke være utslagsgivende i den enkelte sak. I så fall får det biologiske prinsipp forrang fremfor hensynet til barnet beste, noe som er uforenlig med lovens ordlyd».89 Videre skrev han at «utgangspunktet er at barn har best av å være under omsorg av foreldrene hvis det ikke foreligger forhold som gjør det nødvendig å fjerne barnet fra hjem- met».90 Dette er i samsvar med hva Høyesterett presiserte i HR-2020-661-S, «[s]taten har en positiv plikt til aktivt å arbeide for at relasjonen mellom barn og foreldre opprettholdes, og at de kan gjenforenes».91
Dette utgangspunktet ble tydeliggjort av Høyesterett i HR-2020-1012-U. Saken gjaldt tilbake- føring av fire barn. Tingretten hadde i sin begrunnelse i liten grad vurdert mors omsorgsevne.
Prinsippet om gjenforening og betydningen av biologiske familiebånd ble i liten grad synlig- gjort i vurderingen. Høyesterett presiserte at det utgjorde en svakhet at dette ikke ble vurdert etter kriteriene fra storkammeravgjørelsene i 2020 da saken var til behandling hos lagmanns- retten.92
Det følger av rettspraksis at prinsippet anses som et generelt «utgangspunkt og en bærende verdinorm».93 Høyesterett anvendte begrepet det biologiske prinsipp som en henvisning til lovens utgangspunkt om at barn skal vokse opp hos sine foreldre.94
I HR-2020-919-U synliggjorde Høyesterett at «[p]likten til å arbeide for gjenforening har sammenheng med at det som utgangspunkt skal legges til grunn at det er best for barnet å bo hos sine biologiske foreldre - det biologiske prinsipp».95 Dette utgangspunktet er fremhevet av EMD i Strand lobben-saken, jf. også HR-2020-662-S avsnitt 51.96 I HR-2020-661-S ble be- tydningen av hensynet til familiebånd fremhevet av Høyesterett, «[i] den enkelte sak må det komme tydelig frem at disse hensynene er vurdert, og hvilken vekt de er tillagt ved avvei- ningen mot forhold på barnets hånd».97
I samme artikkel skrev Brynilsrud at det er viktig å forlate bildet av barnevernloven som et juridisk «game of thrones», hvor det kjempes om hvilke prinsipper som skal vinne herre- dømme på bekostning av andre, «[d]et handler om å finne retningslinjer for hvilke hensyn og
89 Brynilsrud – kapittel 8
90 L.c.
91 HR-2020-661-S avsnitt 143
92 HR-2020-1012-U avsnitt 16
93 NOU 2012:5 kapittel 4.6.10
94 Ibid. kapittel 4.6.9
95 HR-2020-919-U avsnitt 17
96 L.c.
97 HR-2020-661-S avsnitt 86
17
argumenter som er relevante å vektlegge og hvordan de kan balanseres mot hverandre, uten å gjøre barnets beste-vurderingen til en arena for å ri prinsipielle og ideologiske kjepphester».98 Det skal i vurderingen i enkelte sak komme tydelig frem hvilke hensyn som er vurdert, og hvilken vekt de er tillagt ved avveiningen mot forhold på barnets hånd. Dette utgangspunktet kom tydelig frem også i Strand Lobben-saken hvor det må vises at det er foretatt en reell av- veining mellom hensynet til barnet og dets biologiske foreldre.99
2.4 Det mildeste inngreps prinsipp
Det mildeste inngreps prinsipp følger ikke eksplisitt av loven, men kommer til uttrykk i flere av barnevernlovens bestemmelser.100 Blant annet i barnevernloven § 4-4 femte ledd og § 4-12 annet ledd om omsorgsovertakelse.
Det følger av ekspertutvalgets utredning at prinsippet om mildeste inngrep går ut på at tiltak etter barnevernloven må stå i et rimelig forhold til de mål som skal oppnås, det vil si at det ikke skal anvendes mer inngripende tiltak enn nødvendig for å oppnå målet.101 Prinsippet kommer direkte til uttrykk i barnevernloven § 4-12 annet ledd. Bestemmelsen fastslår at om- sorgsovertakelse ikke kan iverksettes hvis det kan «skapes tilfredsstillende forhold for barnet ved hjelpetiltak» i hjemmet.
Det følger av barnevernloven § 4-21 at barnet skal tilbakeføres til biologiske foreldre dersom de kan gi barnet forsvarlig omsorg. Årsaken er fordi en tilbakeføring i et slikt tilfelle vil være et midlere inngrep enn opprettholdelse av omsorgsvedtaket. Hvis barnevernet finner tiltak som er mindre inngripende, skal det aldri iverksettes et mer inngripende tiltak enn nødvendig for å oppnå målet.102 Sandberg skrev at det er vanlig oppfatning at det mildeste inngreps prin- sipp taler for at barnet skal flytte hjem.103 Sett fra barnets synspunkt kan det mildeste inngrep derimot oppleves som å få bli der det er.104 På denne måten er prinsippet om mildeste inngrep også anvendelig i tilbakeføringssaker.105
Det legges til grunn at det er bred enighet om at barnets beste er et overordnet prinsipp i alle avgjørelser som gjelder barn. Et viktig virkemiddel i prosessen med å finne tiltak som er til
98 Brynilsrud – kapittel 8
99 EMD-2014-37283 avsnitt 220
100 NOU 2012:5 punkt 4.6.3
101 L.c.
102 L.c.
103 Sandberg (2003) side 48-49
104 L.c.
105 Ibid. side 428
18
barnets beste, skal barneverntjenesten få frem hva barnet mener, og dette skal hensyntas i den konkrete vurderingen.106 Det skal foretas en reell avveining mellom hensynet til barnet og dets biologiske foreldre, ettersom det bærende verdinormen i barnevernsretten er at barn skal vokse opp hos sine biologiske foreldre.
106 Ot.prp.nr.44 (1991-1992) s. 28
19 3 Tilbakeføring
3.1 Innledning
I dette kapittelet skal det gjøres rede for gjeldende rett om tilbakeføring av barn til biologiske foreldre etter omsorgsovertakelse etter barnevernloven § 4-21. Tilbakeføring er hjemlet i bar- nevernloven kapittel 4.
Før retten kan prøve om gyldigheten av vedtaket om omsorgsovertakelse etter § 4-21, må det først være fattet et vedtak om omsorgsovertakelse etter § 4-12. For alle de alternative vilkåre- ne i § 4-12 er det krav i bestemmelsens annet ledd om at omsorgsovertakelse som tiltak skal være nødvendig. Det innebærer at omsorgsovertagelse ikke skal iverksettes dersom det kan oppnås tilfredsstillende forhold med mindre inngripende tiltak. Vilkårene for omsorgsoverta- kelse etter § 4-12 vil ikke bli behandlet i denne analysen.
3.2 Tilbakeføring etter gjeldende rett 3.2.1 Barnevernloven § 4-21 – oversikt
Tilbakeføringen er hjemlet i barnevernloven § 4-21. Det følger av ordlyden at bestemmelsen er en pliktregel jf. ordlyden «skal». Tilbakeføringsbestemmelsen hjemler en plikt til å opphe- ve et vedtak når vilkårene er oppfylt. Bestemmelsen er todelt, hvor første punktum angir en hovedregel, og annet punktum angir unntaket i bestemmelsen. Det betyr at dersom det materi- elle hovedvilkåret «foreldrene kan gi barnet forsvarlig omsorg» er oppfylt, skal barnet tilbake- føres dersom ikke unntaksbestemmelsene i annet punktum kommer til anvendelse.
For å tilbakeføre barnet er det et krav om at foreldrene kan gi «forsvarlig omsorg». Det skal også ved tilbakeføring vurderes om foreldrenes omsorgsevne kan bli tilstrekkelig god ved hjelpetiltak.107 Omsorgsovertakelse skal være midlertidig, og skal ikke opprettholdes lenger enn nødvendig.108 Det ble presisert av EMD i Strand Lobben- saken, «[a] positive duty lies on the authorities to take measures to facilitate family reunification as soon as reasonably feasi- ble».109 Utgangspunktet er at barn skal vokse opp hos sine biologiske foreldre, og myndighet- ene skal bare gripe inn når foreldrene ikke klarer å beskytte barnet. EMD presiserte at myn- dighetene skal gjøre alt for å opprettholde personlig bånd mellom foreldre og barn og for å bygge opp familien igjen etter en tilbakeføring, «everything must be done to preserve perso- nal relations and, if and when appropriate, to «rebuild the family»».110
107 Lindboe side 125
108 HR-2020-661-S avsnitt 97
109 EMD-2013-37283-2 premiss 205
110 Ibid. premiss 207 og 208
20
Det følger av unntaksbestemmelsen i § 4-21 første ledd annet punktum at vedtaket om om- sorgsovertakelse ikke skal oppheves, «dersom barnet har fått slik tilknytning til mennesker og miljø der det er», som etter en «samlet vurdering kan føre til alvorlige problemer for barnet om det blir flyttet». Aktuelle tilfeller hvor dette er til hinder for tilbakeføring, er hvor barnet har blitt plassert i fosterhjem eller institusjon, der barnet har fått sterke bånd til fosterfamilien og miljøet rundt.111 I vurderingen skal det ses hen til hvordan barnet vil reagere for et brudd med fosterforeldre og nærmiljø.112 Det skal ikke foretas noen sammenligning av kvaliteten på omsorgstilbudet i fosterhjem eller institusjon enn biologiske foreldrene. Dette kommer klart frem i Rt. 1996 s. 1684, hvor Høyesterett presiserte at «[j]eg tar ved min vurdering utgangs- punkt i at barn skal vokse opp hos sine foreldre. Det er etter barnevernloven ikke avgjørende om fosterforeldrene må anses mer skikket som omsorgspersoner enn foreldrene, eller at bar- nets bopel og andre oppvekstsvilkår må antas å være "bedre" i fosterhjemmet».113
For at barnet skal opprettholde eller skape kontakt med biologiske foreldre, er det en forutset- ning at barnet får tilkjent samvær. Regelmessig og hyppig samvær tilrettelegger for tilbakefø- ring, ettersom lite samvær vil skape avstand mellom barn og foreldre, og vil gi inntrykk av at myndighetene har gitt opp gjenforeningsmålet.114 I HR-2021-474-A presiserte Høyesterett at det under ingen omstendighet skal gis et samvær som «vil skade barnets helse eller utvikling, jf. Strand Lobben-dommen avsnitt 207».115 Høyesterett presiserte at «det ikke er en nødven- dig motsetning mellom begrenset samvær i en periode og gjenforening, når gjenforening ikke er realistisk på kort sikt. Samværene kan trappes opp når det er forsvarlig av hensyn til bar- net».116
Det legges til grunn at i saker hvor det foreligger et mål om tilbakeføring, må samværet fast- settes slik at båndene mellom biologiske foreldre og barn kan styrkes og utvikles.117 Rett til samvær følger av det biologiske prinsipp. Begrensning av samvær kan bare skje i de tilfeller der gjenforeningsmålsetningen er usikker, eller forhold ved foreldrene gjør det nødvendig,
«very exceptional circumstanses», som blant annet kan være at foreldrene er «particlarly un- fit» eller «undue hardship».118
111 Jf. barnevernloven § 4-21, Rt.2002 s.875 side 878
112 Sandberg (2003) side 78, 211
113 Rt. 1996 s. 1684 side 1693
114 HR-2020-661-S avsnitt 131
115 HR-2021-474-A avsnitt 45
116 L.c.
117 HR-2020-662-S avsnitt 128, HR-2020-661-S avsnitt 131-134 og HR-2020-663-S avsnitt 137
118 EMD-2016-64808 premiss 69
21
I det følgende skal de materielle vilkårene for tilbakeføring behandles under punkt 3.2.2 til 3.2.5.
3.2.1.1 Vilkåret «forsvarlig omsorg»
Det heter i barnevernloven § 4-21 første ledd første punktum at en avgjørelse om omsorgs- overtakelse skal oppheves dersom foreldrene kan gi barnet «forsvarlig omsorg». Spørsmålet blir i det videre hva som er forsvarlig omsorg. Loven eller ordlyden angir ikke vurderings- momenter som kan vektlegges, altså er det en skjønnsmessig norm. Likevel gir forarbeidene visse retningslinjer.119 Det skal etter bestemmelsen ses på om foreldrene kan ivareta «de ytre rammene» for forsvarlig omsorg, slik som bolig, klær, hygiene og nødvendig oppfølgning i forhold til skole og fritid, samt om foreldrene kan ivareta barnets behov for følelsesmessig kontakt og trygghet.120
I saker etter § 4-12 er det barneverntjenesten som har bevisbyrden. Dette følger av lovens bevistema «foreldrene kan gi». Barneverntjenesten må bevise at foreldrene mangler å gi bar- net «forsvarlig omsorg», som gir grunnlag for omsorgsovertakelse. I saker etter tilbakeføring er det foreldre som har bevisbyrden for å vise at de evner og er i stand til å gi barnet «forsvar- lig omsorg». Hva som anses forsvarlig, må vurderes i hvert enkelt tilfelle, og i forhold til hvilket behov hvert enkelt barn har, da loven ikke oppgir vurderingsmomenter.121
I utredningen til barnevernloven som er gjentatt i forarbeidene til endringsloven fra 2009 la utvalget frem to viktige momenter som skal vektlegges i vurderingen.122 For det første, «for- eldrene kan ivareta de ytre rammene for forsvarlig omsorg». For det andre må de kunne «iva- reta barnets behov for følelsesmessige kontakt og trygghet». Det første momentet tilsikter at foreldrene kan gi barnet et sted å bo, klær, hygiene og nødvendig oppfølging gjennom skole og fritidsaktiviteter.123 Det andre momentet er om foreldre er egnet til å gi barnet psykisk om- sorg i form av nærhet og trygghet.124 Utvalget legger til grunn på samme side at det skal fore- tas en nåtids/- og fremtidsvurdering.125
Sandberg har presisert i sin avhandlingen at foreldrene som i alminnelighet har tilstrekkelig omsorgsevne, kan stå ovenfor krevende oppgaver hvor «barnet er særlig hjelpetrengende, må
119 Ot.prp. nr. 44 (1991-1992) side 110
120 Ot.prp.nr. 69 (2008-2009) side 19
121 NOU 1985: 18 side 171
122 LOV-2009-06-19-45
123 Ot. prp. nr. 69 (2008-2009) kapittel 3.1
124 Ibid. side 19
125 L.c.
22
det vurderes om foreldrene vil kunne mestre en slik særlig utfordring».126 Dette kan tolkes slik at barn som er psykisk sterke og tilpasningsdyktig, kan forventes å tåle et eller flere miljøskif- te bedre enn barn som er mindre tilpasningsdyktig og mindre psykisk sterke.127 I et slik tilfelle kan tilbakeføring være vanskelig for barn som er mindre tilpasningsdyktig, ettersom barnet allerede er sårbart og hjelpetrengende, må det vurderes om foreldrene vil kunne mestre en slik utfordring.128
Sandberg har videre presisert at kravet til forsvarlig omsorg etter § 4-21 er skjerpet sammen- lignet med kravet til omsorgsovertakelse etter § 4-12.129 I den sammenheng har hun henvist til jf. Rt.1996 s. 1684 i avhandlingen, hvor det er presisert at foreldrene «[ikke] uten videre har krav på tilbakeføring av omsorgen når vilkårene for inngrep etter § 4-12 ikke lenger er til ste- det. Det skal imidlertid tungtveiende grunner til å nekte tilbakeføring av omsorgen til foreld- rene».130
Barneverntjenesten har en plikt til å arbeide for en tilbakeføring, ved å tilby veiledning og utvidet samvær, som på sikt kan muliggjøre en tilbakeføring.131 Høyesterett uttalte, «[d]ette er imidlertid en konsekvens av at omsorgsovertakelse skal være et midlertidig tiltak, og et utslag av prinsippet om at barn normalt skal vokse opp hos sine biologiske foreldre».132
I det følgende skal det gjennomgås hvordan vilkåret «forsvarlig omsorg» er behandlet i retts- praksis.
3.2.1.2 Praksis fra domstolene og fylkesnemnder
I HR-2020-662-S var spørsmålet for Høyesterett om foreldrene evnet å gi barnet forsvarlig omsorg. Høyesterett kom etter en konkret vurdering til at foreldrene ikke kunne gi barnet for- svarlig omsorg, verken hver for seg eller i fellesskap. Mor manglet tilstrekkelig omsorgsevne, og Høyesterett fant at det ikke var grunn til å tro at hun alene ville klare å gi datteren forsvar- lig omsorg.133 Far var lite til stede, og viste begrenset vilje til å ta imot hjelp og veiledning. I den sammenheng viste Høyesterett til erklæring fra den sakkyndige, «[f]ar har normalt god
126 Sandberg (2003) side 198
127 Ibid. 198-200
128 NOU 1985: 18 side 171
129 Ibid. side 194
130 Rt.1996 s. 1684 side 1689
131 HR-2020-1788-A avsnitt 107
132 HR-2020-1788-A avsnitt 108
133 HR-2020-662-S avsnitt 70
23
evne til å gi praktisk og materiell omsorg, men han vurderes å ha betydelige mangler i sin evne til å oppfatte og forstå barnets signaler og hennes generelle og særskilte behov».134
Høyesterett konkluderte med at foreldrene hver for seg eller i fellesskap ikke kan gi barnet forsvarlig omsorg. Ved tilbakeføring av omsorgen til foreldrene vil det være «alvorlige mang- ler ved den daglige omsorg som barnet får, eller alvorlige mangler i forhold til den personlige kontakt og trygghet som det trenger etter sin alder og utvikling».135
I TINFI-2018-78013 gjaldt saken overprøving av fylkesnemndsvedtak vedrørende krav om opphevelse av omsorgsovertakelse og tilbakeføring. Saken omhandlet tre gutter med foreldre som var svært avhengig av narkotika. Barneverntjenesten tok over omsorgen for barna da foreldrene ble domfelt og innkalt til soning av 45 dager i fengsel. Barna ble flyttet til bered- skapshjem i november 2014.
Retten la til grunn at saken skulle vurderes etter situasjonen i dag.136 Videre viste retten til at foreldrenes omsorgskompetanse hadde vært vurdert en rekke ganger tidligere. Da var foreld- renes rusproblem drøftet og vurdert til å være en hinder for den manglende omsorgen de kun- ne yte for barna.
Tingretten la til grunn at det etter oktober 2013 ikke har blitt meldt om episoder der foreldrene har vært involvert i rusmisbruk eller kriminalitet. Eldste sønnen på 16 år flyttet hjem i januar 2017. Kravet om tilbakeføring av de to yngste barna ble fremmet for fylkesnemnda april 2018, men ble ikke tatt til følge. Vedtaket ble overprøvd av Indre Finnmark tingrett mai 2018, hvor foreldrenes krav om tilbakeføring av omsorg ble tatt til følge for begge barna. Det ble oppnevnt en sakkyndig i saken.
I vurderingen viste tingretten til at far har avlagt fine rusprøver, og at han hadde mulighet til å skjerme barna fra mors bruk av narkotika.137 Fars temperament ble ikke ansett som en trussel for barna. Til tross for at foreldrene åpenbart hadde sine svakheter og utfordringer, konkluder- te tingretten at de likevel hadde et nettverk bestående av slekt og støttespiller som gjorde at det var overveiende sannsynlig at de ville gi barna en forsvarlig omsorg.138 I vurderingen ble det lagt til grunn at barna (16, 12 og 11 år på domstidspunktet) også hadde gitt uttrykk for et særlig ønske om å flytte hjem til foreldrene. Det ble lagt til grunn at foreldrenes omsorgskom-
134 Ibid. avsnitt 100
135 Ibid. 101
136 TINFI-2018-78013, punkt generelle merknader
137 Ibid, punkt foreldrenes omsorgskompetanse
138 L.c.
24
petanse hadde utviklet seg i en positiv retning, og foreldrene hadde en evne og vilje til end- ring. Barna hadde heller ikke fått en slik tilknytning til fosterhjemmet som medførte alvorlige problemer ved flytting til sine biologiske foreldre.
I FNV-2020-115-FTE avgjorde Fylkesnemnda i Vestfold og Telemark et krav om tilbakefø- ring av tre barn, hvor barna hadde særskilte omsorgsbehov. Nemnda kom til at mor ikke ville imøtekomme barnas omsorgsbehov, og anså dermed at kravet overveiende sannsynlig for at mor kunne gi barna forsvarlig omsorg ikke var oppfylt.139 I kravet om forsvarlig omsorg pre- siserte fylkesnemnda at det skal vurderes om eventuelle mangler i omsorgsevnen kan avhjel- pes ved bruk av hjelpetiltak i hjemmet, slik at omsorgstilbudet anses å være forsvarlig.140 Fyl- kesnemnda uttalte følgende om kravet, «[i] kravet om at omsorgen skal være forsvarlig, ligger det at foreldrene må være i stand til å gi barnet et alminnelig trygt og godt hjem. Det stilles ikke ideelle krav, og det vil derfor ikke være avgjørende hvorvidt kvaliteten på foreldrenes omsorgstilbud er like godt som fosterhjemmets, jfr. Rt-1996-1684».141
Fylkesnemnda la til grunn at det ikke er uenighet om at mor i dag er i stand til å ivareta den praktiske omsorgen for barna, og at eventuelle mangler kan kompenseres med hjelpetiltak i regi av barneverntjenesten.142 Nemnda la til grunn at mor ikke vil dekke barnas emosjonelle omsorgsbehov ut fra deres alder og utvikling. Mor hadde blant annet under samvær utfordret barnas lojalitet ved å ta opp tilbakeføringsspørsmålet, noe barna opplevde som vanskelig.143 Fylkesnemnda uttalte at barnas grunnleggende behov for trygghet er omsorgspersonenes fremste oppgave, og at det ikke har foreligget holdepunkter for at mor har ivaretatt dette på en god måte.144 I vurderingen av barnas behov viste nemnda til HR-2020-1788-A som er behand- let ovenfor.
Gjennomgang av rettspraksis ovenfor viser at foreldrenes omsorgsevne må veies opp mot barnets konkrete behov.145 Det stilles høyere krav til foreldrenes omsorgsevne til barn som er sårbare eller har tilpasningsvansker sammenlignet med normale barn. Vilkåret om forsvarlig omsorg vil være oppfylt, dersom foreldrenes mangler ved omsorgsevne kan avhjelpes ved hjelpetiltak fra barneverntjenesten. Domstolene vurderte i HR-2020-662-S og TGJOV-2018-
139 FNV-2020-115-FTE, kapittel konkret vurdering
140 Ibid. kapittel oppheving av omsorgsovertakelse, barnevernloven § 4-21 – rettslige utgangspunkter
141 Ibid. under pkt. 4 – rettslige utgangspunkter
142 Ibid. omsorgsvilkåret § 4-21 første ledd første pkt- kan mor yte forsvarlig omsorg?
143 L.c.
144 L.c.
145 FNV-2020-115-FTE vurderer fylkesnemnda at mor ikke evnet til å møte barnas omsorgsbehov grunnet for- hold ved henne
25
95572 at foreldrenes omsorgsevne sett opp mot barnets sårbarhet og behov ikke i tilstrekkelig grad kunne imøtekomme barnets behov.146
3.2.2 Beviskravet «overveiende sannsynlig»
Det følger av barnevernloven § 4-21 første ledd første punktum at fylkesnemnda skal oppheve et vedtak når det er «overveiende sannsynlig», at foreldrene kan gi «forsvarlig omsorg». Ord- lyden er streng og det begrunnes med barnets grunnleggende behov for beskyttelse og om- sorg.147
Kravet om «overveiende sannsynlighet» ble inntatt ved lovendring i 2009.148 Før endringen ble det antatt at beviskravet i praksis var minst sannsynlighetsovervekt, uten fast grad av sannsynlighet.149 «Overveiende sannsynlighet» er et strengt beviskrav, og anses å være strengere enn det alminnelige beviskravet ved omsorgsovertakelse etter barnevernloven § 4- 12, hvor det kreves mer enn 51% sannsynlighet for at omsorgen skal være forsvarlig, men det skal ikke opereres med noen fast sannsynlighetsgrad.150 For å sikre barnas utvikling best mu- lig uttalte departementet at barn skal få «[en] trygg og stabil omsorgssituasjon som møter de- res individuelle behov».151 Om vilkårene for tilbakeføring er oppfylt eller ei, beror på en skjønnsmessig helhetsvurdering av alle relevante opplysninger som barneverntjenesten frem- legger i saken.152 Fylkesnemnda har et ansvar for et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag begrunnet i partenes begrensede rådighet.153
Departementet foreslo på denne bakgrunn i høringsnotatet i 2009 at man i lovbestemmelsen skal innta et kriterium som strammer inn og presiserer vurderingstemaet.154 Det ble foreslått at en omsorgsovertakelse ikke skal oppheves dersom det forelå reell tvil at omsorgen vil være forsvarlig.155 Et slikt krav innebærer at tilbakeføring ikke kan skje dersom det foreligger konkrete holdepunkter for at det er tvil om hvorvidt foreldrene vil kunne gi barnet forsvarlig omsorg.156
146 HR-2020-662-S avsnitt 101 og TGJOV-2018-95572, kapittel spørsmålet om oppheving av vedtaket om omsorgsovertakelse
147 Ot.prp. nr. 69 (2008-2009) kapittel 1.1
148 Lov. 19. Juni 2009 nr. 45
149 Sandberg (2003) side 255
150 Ot.prp. nr. 69 (2008-2009) side 27
151 Ibid. pkt. 3.4
152 Ibid. side 20
153 Ot.prp. nr. 76 (2005-2006) side 61
154 Ot.prp. nr. 69 (2008-2009) side 20
155 Ibid. kapittel 3.2 side 20
156 L.c
26
Årsaken for at departementet ønsket et strengere beviskrav var bekymring for at det tillates for stor usikkerhet med hensyn til foreldrenes omsorgsevne når barn tilbakeføres.157 Dette skaper fare for at barn tilbakeføres til en omsorgssituasjon som ikke er forsvarlig, noe som vil få store negative konsekvenser for barna.158 Departementet presiserte at mangler ved den om- sorgsituasjonen barnet befinner seg i etter en omsorgsovertakelse, ikke må brukes som årsak til en mulig uforsvarlig omsorgssituasjon hos foreldrene.159 Departementet foreslo at i slike tilfeller må barnevernet sørge for at barnet får det tiltaket det har behov for, eventuelt gjen- nom flytting til annet omsorgstilbud.160
I høringsrunden fant fylkesmannen i Oslo og Akershus (i dag statsforvalteren i Oslo og Vi- ken) at formuleringen «reell tvil» er upresis i forhold til krav om alminnelig sannsynlighets- overvekt.161 De viste til at «overveiende sannsynlighet» vil være en mer treffende formule- ring, da det stilles samme krav i barnevernloven § 4-8 annet ledd som har samme beviskrav i
§ 4-21 første ledd.162 Denne ordlyden ble senere vedtatt. Kravet sikrer kontinuitet i omsorgen, som er et sentralt punkt i barnevernloven § 4-1 fordi barnets beste skal være et avgjørende hensyn.163
I forbindelse med skjerping av beviskravet viste departementet til EMD avgjørelsen Case of Olsson v. Sweden, heretter Olsson-saken.164 I vurderingen av gjennomføringen uttalte EMD at barna var blitt skilt fra hverandre og plassert i fosterhjem og institusjoner både langt fra hver- andre og foreldrene, noe som vanskeliggjorde en eventuell gjenforening av familien, og for- eldrenes samværsrett. EMD konkluderte at det var forsvarlig å ikke avslutte omsorgsoverta- kelse med mindre forbedringen av omstendighetene rundt foreldrene og barna førte med rime- lig sikkerhet, «reasonable certainty» til at en mulig tilbakeføring ikke vil være i strid med hensynet til barna dersom det tilbakeføres, ved at det foreligger risiko for en omsorgsoverta- kelse kort tid etter, «it would clearly be contrary to the interests of the child concerned to be restored to his parents, only to be taken into care again shortly afterwards».165
I TGJOV-2018-95572 gjaldt saken rettslig overprøving av fylkesnemndas vedtak om om- sorgsovertakelse for 16 år gammel gutt. Mor hadde en historikk med rusavhengighet. Mor
157 Ibid. pkt. 3.4
158 Ot.prp. nr. 69 (2008-2009) side 20
159 L.c.
160 L.c.
161 Ibid. side 21-22
162 L.c.
163 L.c
164 Ot. prp. nr. 69 (2008-2009) side 20 og EMD-1983-10465
165 EMD-1983-10465 premiss 76