Rettens kan-skjønn ved
opphevelse av gjeldsordning etter gol. § 6-2 (3)
Kandidatnummer: 627 Leveringsfrist: 25.04.2019 Antall ord: 16871
i
Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Avhandlingens tema og problemstilling ... 1
1.2 Bakgrunn for valg av tema og problemstilling ... 1
1.3 Metode og rettskildebildet ... 2
1.4 Veien videre ... 3
2 GJELDSORDNINGSLOVEN I KORTE TREKK ... 5
2.1 Utviklingen av gjeldsordningsinstituttet ... 5
2.2 Hensyn etter gjeldsordningsloven ... 5
2.3 Inngangsvilkår for å åpne gjeldsforhandling ... 7
2.4 Åpning av gjeldsforhandling ... 8
2.5 Opphevelse av gjeldsordning ... 9
3 GENERELT OM KAN-SKJØNNET I GOL. § 6-2 (3) ... 11
3.1 Generelt om vurderingstema ... 11
3.2 Nærmere om vurderingstema ... 14
3.3 Bruk av hensyn i den skjønnsmessige vurderingen ... 16
3.4 Presisering av vurderingstema ... 18
4 NÆRMERE OM MOMENTENE SOM RETTEN ANVENDER VED KAN- SKJØNNET I GOL. § 6-2 (3) ... 20
4.1 Utgangspunkt ... 20
4.1.1 Kategorisering av momentene ... 20
4.2 Misligholdets karakter... 22
4.2.1 Grovheten og lengden på misligholdet ... 22
4.2.2 Skyldnerens passivitet ... 25
4.2.3 Gjentatte sjanser til opprettholdelse av gjeldsordningen ... 29
4.2.4 Skyldnerens feilprioriteringer ... 30
4.3 Unnskyldende omstendigheter ... 32
4.3.1 Sosiale forhold ... 32
4.3.2 Skyldnerens gode tro ... 36
4.3.3 Skyldnerens fremsatte endringsbegjæring ... 39
4.3.4 Skyldnerens etterfølgende handlinger ... 44
5 VURDERING ... 47
5.1 Oppsummering av analysen ... 47
ii
5.2 Forslag til mulig endring av rettens kan-skjønn i gol. § 6-2 (3) ... 48 KILDELISTE ... 50
Vedlegg 1 ... 55
1
1 INNLEDNING
1.1 Avhandlingens tema og problemstilling
Norsk rett har ingen øvre grense for hvor stor gjeld privatpersoner kan påta seg eller på annen måte havne i. I tilfeller hvor gjelden har blitt uhåndterlig kan man søke om gjeldsordning. En gjeldsordning er en tidsbegrenset avtale der privatpersoner, med opparbeidet gjeld som har blitt uhåndterlig, får mulighet til å få sanert sin personlige gjeld gjennom et offentlig tilrette- lagt oppgjør mellom skyldneren og hans kreditorer.1
Etter lov om frivillig og tvungen gjeldsordning for privatpersoner (gjeldsordningsloven) (her- etter kalt gol.) § 6-2 tredje ledd «kan» retten på begjæring av en fordringshaver oppheve en gjeldsordning dersom skyldneren har gjort seg «skyldig i uredelighet» eller «grovt har tilside- satt sine plikter» etter gjeldsordningen. Temaet for denne avhandlingen er rettens skjønnsmes- sige adgang til å enten oppheve eller opprettholde en gjeldsordning jf. «kan» i gol. § 6-2 (3).
I oppgaven skal jeg analysere og vurdere hvordan retten anvender «kan»-skjønnet i gol. § 6-2 (3) for å komme fram til en endelig avgjørelse av om en gjeldsordning skal oppheves eller ikke.
1.2 Bakgrunn for valg av tema og problemstilling
Opphevelse av en gjeldsordning etter gol. § 6-2 (3) har stor økonomisk betydning for skyldne- ren; virkningen av opphevelsen er at skyldnerens gjeldsordning annulleres fullstendig.2 Det betyr at alle pengekrav som var omfattet av gjeldsordningen oppstår igjen med sine fulle be- løp, med unntak av det som eventuelt ble innbetalt.3 Kreditorene kan på ny inndrive sine krav ved enkeltforfølgning etter tvangsfullbyrdelsesloven (tvangsl.) § 7-1. Videre er det vanskelig for skyldneren å oppnå annengangsgjeldsordning jf. gol. § 1-4 (3). Skyldneren risikerer der- med å bli gjeldsslave for resten av sitt liv ved en opphevelse av gjeldsordningen.
Gjennom mitt frivillige arbeid som saksbehandler hos Gatas Økonom, et underprosjekt av Gatejuristen, har jeg selv opplevd hvor stor betydning gjeldsordningen har for noen av de svakeste i samfunnet. Jeg har veiledet flere av mine klienter med søknad og om opphevelse av gjeldsordningen deres. Jeg opplevde da at flere av dem slet med å forstå de skjønnsmessige
1 Rokhaug (2015) s. 19
2 Rokhaug (2015) s. 501
3 Moe (2018) s. 381
2
reglene i gjeldsordningsloven, og ikke var klar over hvilke handlinger som kunne føre til opp- hevelse av ordningen. På denne bakgrunn synes jeg det var interessant å kartlegge om skyld- nerens forutberegnelighet er godt nok ivaretatt etter gol. § 6-2 (3), ved å undersøke rettens anvendelse av kan-skjønnet nærmere. Skyldneren bør i størst mulig grad kunne forutse utfallet av en opphevelsessak etter gol. § 6-2 (3), for best å kunne ivareta sin egen interesse om å få opprettholde gjeldsordningen sin.
Det er ikke bare av hensyn til skyldnerens forutberegnelighet at jeg valgte temaet for avhand- lingen. Effektivitetshensyn tilsier også at det er behov for en avhandling om rettens kan- skjønn i gol. § 6-2 (3). Slik det fremgår av Oslo Byfogdembetes årsmelding fra 2017, er opp- hevelsessaker svært arbeidskrevende. Den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden per sak er på 130 dager.4 En oversiktlig fremstilling av rettens kan-skjønn vil kunne bidra til at de ulike rettsinstansene raskere kan vurdere om en gjeldsordning bør oppheves eller ikke, basert på den konkrete sakens faktum. Over tid vil mer likeartet skjønnsutøvelse kunne føre til at saks- behandlingstiden blir kortere. Dette fordi avgjørelser fra overinstansene lettere vil kunne tjene som eksempler på hvordan de ulike momentene og hensynene skal vektlegges for underin- stansene.
Antall opphevelsessaker øker for hvert år ifølge Oslo Byfogdembetes årsmelding fra 2016.
Saker med begjæring om endring/opphevelse har økt med hele 300% fra 2013 til 20165. Et mer forutberegnelig og etterprøvbart kan-skjønn etter gol. § 6-2 (3) vil kunne føre til færre opphevelsessaker. Dersom skjønnsutøvelsen etter gol. § 6-2 (3) blir mer konsistent vil også fordringshaverne på egen hånd i større grad settes i stand til å vurdere muligheten for at en opphevelsesbegjæring kan føre frem. Fordringshaverne vil da enklere kunne vurdere om det lønner seg å begjære opphevelse etter gol. § 6-2 (3).
1.3 Metode og rettskildebildet
Den alminnelige juridiske metode gjelder også på gjeldsordningsrettens område. Utgangs- punktet for drøftelsene i avhandlingen er lovteksten i gjeldsordningsloven § 6-2 (3) med tilhø- rende forarbeider Ot. prp. nr. 81 (1991-1992), Innst. O. nr. 90 (1991-1992) og Ot. prp. nr. 99 (2001-2002).
Ettersom avhandlingens tema er rettens kan-skjønn etter gol. § 6-2 (3) er rettspraksis den mest sentrale rettskilden i avhandlingens hoveddel. Rettens avgjørelser om opphevelse av gjelds-
4 Oslo Byfogdembete (2017)
5 Oslo Byfogdembete (2016)
3
ordning treffes ved kjennelse jf. gol. § 7-8 jf. tvangsl. § 6-3. Det følger av tvisteloven § 30-6 bokstav b) og c) at Høyesterett ved ankeutvalg har begrenset prøveadgang til lagmannsrettens saksbehandling og lovtolkning ved anke over kjennelser. Derfor foreligger det få Høyeste- rettsavgjørelser som belyser oppgavens tema og problemstilling. Jeg har kun funnet kun én opphevelsessak, behandlet av Høyesteretts kjæremålsutvalg i Rt.2001 s. 1695, der retten utta- ler seg om kan-skjønnet i gol. § 6-2 (3).
Lagmannsrettspraksis om opphevelse av gjeldsordning etter gol. § 6-2 (3) finnes imidlertid i stort omfang. Ettersom Høyesterett har begrenset prøveadgang i opphevelsessaker om gjelds- ordning, er vurderingstemaet for kan-skjønnet først og fremst utpenslet i underrettspraksis.
Det er grunn til å anta at det foreligger rikelig med rettspraksis om opphevelse av gjeldsord- ning på førsteinstansnivå.6 På bakgrunn av et meget stort tilfang av lagmannsrettspraksis, av- grenses imidlertid oppgaven mot å analysere førsteinstansavgjørelser. Lagmannsrettspraksisen vil utgjøre hovedgrunnlaget for analysen av rettens kan-skjønn i gol. § 6-2 (3). En grundig analyse av rettspraksisen er den eneste måten å kartlegge rettens kan-skjønn i gol. § 6-2 (3) på en rettkildemessig forsvarlig måte.
Jeg har på bakgrunn av omfattende saksmengde og avhandlingens begrensning, måttet av- grense grunnlaget for analysen av lagmannsrettspraksisen. Ettersom Høyesteretts kjæremåls- utvalg uttalte seg om kan-skjønnet i Rt. 2001 s. 1695 anså jeg det som en naturlig avgrensning å analysere lagmannsrettspraksisen fra 2001 og fram til i dag. I alt foreligger det 243 kjennel- ser, hvorav 98 er gjennomgått grundigere, etter en nøye utvelgelse basert på i hvilken grad de bidro til å belyse problemstillingen i avhandlingen. På grunn av grensen for avhandlingens omfang, er det kun et begrenset antall av de gjennomgåtte kjennelsene som vil presenteres i avhandlingen. De vil tjene som eksempler på den rettstilstanden som min analyse av det totale omfanget av de gjennomgåtte kjennelsene anviser.
1.4 Veien videre
I kapittel 2 vil jeg foreta en kort og generell redegjørelse av gjeldsordningsinstituttet etter lo- vens systematikk. En slik gjennomgang er nødvendig, fordi grunnleggende innsikt i gjelds- ordningsinstituttets formål og oppbygging neppe kan anses som allmennkunnskap i jurist- bransjen. Samtidig er denne bakgrunnskunnskapen helt avgjørende for å forstå hva som kan tale for og imot at en gjeldsordning kan oppheves etter loven.
6 Oslo byfogdembete (2018)
4
I kapittel 3 vil jeg analysere de sentrale rettskildene om opphevelse av gjeldsordning etter gol.
§ 6-2 (3) for å forsøke å presisere vurderingstema etter rettens kan-skjønn. Deretter vil jeg i kapittel 4 drøfte hvilke momenter som inngår i rettens skjønnsutøvelse basert på rettskildebil- det. Her vil jeg også vurdere hvordan retten vektlegger de ulike momentene mot hverandre for å komme frem til om gjeldsordningen kan oppheves eller ikke.
I kapittel 5 vil jeg gjør en vurdering av den rettstilstanden som jeg har presentert i kapittel 3 og kapittel 4, og drøfte hvorvidt rettens «kan»-skjønn i gol. § 6-2 (3) bør endres eller ikke.
5
2 GJELDSORDNINGSLOVEN I KORTE TREKK
2.1 Utviklingen av gjeldsordningsinstituttet
På slutten av 1980-tallet fikk mange norske husholdninger gjeldsproblemer på grunn av sterk økning i lånevolumet, negativ realrente og akselererende boligpriser.7 Husholdningenes sam- lede gjeld var i 1990 på over 500 milliarder kroner, som tilsvarte en firedobling fra 1978. På bakgrunn av dette oppstod det et behov for en gjeldsordningslov for å gi privatpersoner, med uhåndterlig gjeld, mulighet til å få kontroll over sin egen økonomi.8 Lov om frivillig og tvungen gjeldsordning for privatpersoner (gjeldsordningsloven) trådte så i kraft 01.01.1993.
Årsakene til privatpersoners gjeldsproblemer i Norge har siden loven ble innført endret seg.
Hittil på 2000-tallet har de som søker om gjeldsordning i større grad vært preget av psykiske problemer, spillavhengighet og kredittgjeld, enn tynget av høye boliglån.9 Svært få av søkerne eier i dag sin egen bolig.10 Statistikk over tinglyste gjeldsordninger innhentet fra Brønnøy- sundregistrene11 viser at antall inngåtte gjeldsordninger var på topp i 2011, med hele 2995 tinglyste gjeldsordninger. I 2018 ble det inngått 1919 gjeldsordninger, noe som er en betyde- lig nedgang. Endringen av livsoppholdssatsene i forskrift om livsoppholdssatser ved utleggs- trekk og gjeldsordning, som trådte i kraft juli 2014, er antatt å ha hatt betydning for denne nedgangen.12
2.2 Hensyn etter gjeldsordningsloven
Det er tre overordnede hensyn som søkes oppnådd gjennom gjeldsordningsloven: Skyldnerens behov for gjenvunnet kontroll over sin egen økonomi, fordringshavers rett til betaling, og opprettholdelse av den alminnelige betalingsmoralen i samfunnet.
Det første hensynet fremgår av formålsparagrafen i gol. § 1-1 første punktum der det står at loven skal gi personer med alvorlige gjeldsproblemer en mulighet til å få tilbake «kontroll over sin økonomi». Gjennom hensynet til skyldnerens mulighet for gjenvunnet kontroll over sin egen økonomi, skal skyldnere med en uoverkommelig gjeldsbyrde sikres muligheten til en
7 Rokhaug (2015) s. 19
8 Ot.prp.nr.81 (1991-1992) s. 6
9 Rokhaug (2015) s. 20
10 l.c.
11 Se vedlegg 1
12 Rokhaug (2015) s. 46
6
ny start.13 Det anses som gunstig samfunnsmessig at skyldnere kommer ut av tyngre gjelds- forhold for å unngå at de ellers kan bli avhengige av det sosiale hjelpeapparatet.14
Det andre hensynet fremgår av gol. § 1-1 tredje punktum hvor det står at loven skal sikre at skyldneren «innfrir sine forpliktelser så langt det er mulig». Fordringshavernes rett til betaling skal ikke gjennom skyldnerens gjeldsordning svekkes mer enn nødvendig.15 Skyldnerens oppnåelse av gjeldsordning kan også være en fordel for skyldnerens fordringshavere. I gjelds- forhandlingsperioden kan fordringshaverne få full oversikt over skyldnerens gjeld, formue og inntekt, noe de ellers ikke ville fått.16
Det siste hensynet om at den alminnelige betalingsmoralen i samfunnet ikke må svekkes kommer ikke direkte til uttrykk i gol. § 1-1, men i forarbeidene til loven.17 Det er en forutset- ning for et fungerende omsetningsliv at pengekrav og gjeld blir gjort opp. Gjeldsordning er ikke ment som et instrument for skyldnere med lav betalingsmoral til å unndra seg gjeld.18 Lovgiver presiserte viktigheten av at gjeldsordningsloven ikke måtte bidra til å svekke den allmenne forståelse om at avtaler skal holdes.19 Loven må ikke misforstås av folk flest eller dem med betalingsproblemer som en enkel vei for å komme seg unna opparbeidet gjeld.
Hensynet til de svakeste i samfunnet tilsier at det ikke bør være for enkelt å oppnå gjeldssane- ring gjennom gjeldsordning. Om samfunnet opplever at alle svakerestilte skyldnere med uhåndterlig gjeld oppnår gjeldsordning, vil det på sikt kunne føre til at de svakerestilte i sam- funnet mister evnen til å ta opp kreditt og lån. Dette fordi en gjeldsordning ofte innebærer betalingslettelser, og dersom alle skyldnere som søker om gjeldsordning oppnår det, vil det kunne medføre at samfunnet mister tilliten til de svakestes oppfyllelsesevne.
Hensynene bak loven står sentralt ved vurderingen av om skyldneren skal oppnå gjeldsord- ning eller ikke. De må veies mot hverandre slik at skyldneren ikke oppnår gjeldsordning der- som det vil virke støtende for samfunnet eller fordringshaverne, jf. gol. § 1-4 (2). I oppgavens del 3 skal jeg imidlertid drøfte hvordan hensynene i loven også står sentralt i vurderingen av om en gjeldsordning skal oppheves eller ikke etter gol. § 6-2 (3).
13 Ot.prp.nr.81 (1991-1992) s. 1
14 l.c.
15 l.c.
16 l.c.
17 l.c.
18 LF-2006-48107
19 Ot.prp.nr.81 (1991-1992) s. 12
7
2.3 Inngangsvilkår for å åpne gjeldsforhandling
Det er flere inngangsvilkår etter gjeldsordningsloven som må være oppfylt for at skyldneren skal få åpnet gjeldsforhandling.
Det første inngangsvilkåret fremgår av gol. § 1-2 der det står at loven kun gjelder for «fysiske personer». Juridiske personer som selskaper og sammenslutninger faller derfor utenfor lovens anvendelsesområde.20
De neste inngangsvilkårene fremgår av gol. § 1-3. Bestemmelsen angir at det kun er skyldnere som er «varig ute av stand» til å oppfylle sine forpliktelser, som kan oppnå gjeldsordning etter loven. Ordlyden av «varig ute av stand» forstås som at skyldneren er uten mulighet til å gjøre opp sin gjeld for alltid. «Varig» er imidlertid i forarbeidene til loven definert som «i overskue- lig fremtid, ikke for resten av livet».21 Det må gjøres en konkret vurdering i hver sak, der det avgjørende må være om gjeldsforpliktelsene er blitt et så alvorlig problem for skyldneren at han ikke kan gjenvinne kontrollen over sin økonomi uten en gjeldsordning.22 På bakgrunn av hensynene etter loven, bør kriteriet praktiseres strengt.
Det fremgår videre av gol. § 1-3 (2) at skyldneren «etter evne» må ha forsøkt å komme frem til en gjeldsordning på egen hånd. Ordlyden av «etter evne» forstås som hva man ut ifra sine forutsetninger har muligheten til. Egenforsøket skal imidlertid ikke tolkes for strengt, og er ikke til hinder for åpning dersom det er grunn til å anta at forhandlinger med fordringshaverne ikke vil føre frem jf. gol. § 1-3 (3).
De siste inngangsvilkårene følger av gol. § 1-4 (2) som fastslår at åpning av gjeldsforhandling skal nektes dersom det åpenbart vil virke «støtende» for andre skyldnere eller samfunnet for øvrig. Begrepet «støtende» henviser til en etisk-juridisk vurderingsnorm.23 Det må derfor fo- retas en konkret vurdering av om det er kritikkverdige forhold ved at skyldneren har havnet i en situasjon med uhåndterlig gjeld. Det kan for eksempel være av betydning om skyldneren har vist manglende tilpasning mellom økonomisk evne og levestandard.24 Av § 1-4 (1) frem- går det også andre tre forhold som vil være til hinder for åpning av gjeldsforhandling; illojal tilpasning til lovens vilkår, falsk forklaring og uavklarte formuesforhold.25
20 Moe (2018) note 8
21 Innst.O.nr.90 (1991-1992) s.10 og s.34
22 Moe (2018) note 16
23 Moe (2018) note 51
24 l.c.
25 Rokhaug (2015) s. 72
8 2.4 Åpning av gjeldsforhandling
Den personelle kompetansen til å åpne gjeldsforhandling er tillagt tingretten eller namsman- nen etter gol. § 3-1. Det første som skjer i gjeldsforhandlingsperioden er at fordringshaverne får en anmodning om å melde inn sine krav til namsmannen jf. gol. § 3-2. Deretter skal skyld- neren etter gol. § 4-1 fremsette et forslag til frivillig gjeldsordning, som er et avtaleutkast.
Forslaget må ligge innenfor lovens rammer jf. gol § 4-1 (2) jf. § 4-2. Dersom samtlige fordringshavere godtar forslaget vedtar namsmannen frivillig gjeldsordning jf. gol. § 4-12 (4).
I det tilfelle at skyldneren og fordringshaverne ikke blir enige om frivillig gjeldsordning, kan skyldneren begjære tvungen gjeldsordning etter gol. § 5-1 (1). Domstolen skal stadfeste skyldnerens forslag til tvungen ordning dersom vilkårene i loven er oppfylt jf. gol. § 5-4 (1).
Retten kan dermed stadfeste en gjeldsordning selv om fordringshaverne har innsigelser til skyldnerens avtaleutkast. Det fremgår likevel noen nektelsesgrunner i § 5-4 (2) bokstav a-c.
Et eksempel på en nektelsesgrunn etter § 5-4 (2) bokstav a, som fremheves i forarbeidene, er om skyldneren i utilstrekkelig grad har medvirket til en frivillig gjeldsordning.26
En gjeldsordning bygger på et tillitsforhold mellom skyldneren og fordringshaverne. Dette tillitsforholdet er særlig fremtredende ved inngåelse av en frivillig gjeldsordning. Ved frivillig gjeldsordning er det fordringshaverne som selv velger å inngå en avtale med skyldneren. Av- talen innebærer ofte en betalingslettelse for skyldneren etter gjeldsordningens utløp, til tross for at skyldneren har opparbeidet seg betydelig gjeld hos dem. Den enkelte skyldneren gis dermed et vesentlig gode.27 Om skyldneren bryter tilliten, kan fordringshaverne i verste tilfel- le begjære retten om å oppheve gjeldsordningen jf. gol. § 6-2 (3).
Det må imidlertid påpekes at det stort sett er fordelaktig også for fordringshaverne å inngå gjeldsordning med skyldneren. Hovedmengden av de krav som måtte bli avskrevet gjennom lovens virke, ville gått tapt for fordringshaverne på grunn av skyldnerens stilling uten gjelds- ordning.28 Få av skyldnerne som søker om gjeldsordning eier formuesgoder som det kan tas beslag i etter dekningsloven (deknl.) § 2-2. På bakgrunn av beslagsforbudet i deknl. § 2-3 må fordringshaverne dermed stille seg i kø for å få utleggstrekk etter deknl. § 2-7 jf. § 2-8. Ved en gjeldsordning fordeles alle krav forholdsmessig etter gjeldens størrelse, men med noen unntak etter gol. § 4-8.
26 Ot.prp.nr.81 (1991-1992) s.63
27 ibid. s. 1
28 Ot.prp.nr.81 (1991-1992) s. 1
9 2.5 Opphevelse av gjeldsordning
Opphevelse av en gjeldsordning etter gol. § 6-2 (3) krever «begjæring av en fordringshaver».
Det er kun fordringshavere som har krav som er omfattet av gjeldsordningen som kan be om opphevelse av gjeldsordningen jf. gol. § 6-2 (3).
Opphevelse av en gjeldsordning medfører at gjeldsordningen annulleres fullstendig og at virkningene av den bortfaller.29 Den opprinnelige gjelden faller da tilbake på skyldneren med unntak av det som allerede er nedbetalt. Siden skyldnerens mulighet til å oppnå annengangs- gjeldsordning er sterkt begrenset, vil dette få betydelige negative og inngripende konsekven- ser for skyldneren jf. gol. § 1-4 (3).
På bakgrunn av at opphevelse vil ramme skyldneren meget hardt, skal det mye til for å opp- heve en gjeldsordning. De to alternative objektive vilkårene i loven er enten at skyldneren har opptrådt «uredelig» eller at han «grovt har tilsidesatt sine plikter» etter gjeldsordningen jf.
gol. § 6-2 (3). Ordlyden i begge vilkårene indikerer at det skal relativt mye til før skyldneren faller inn under et av vilkårene.30
I gol. § 6-2 (3) står det «har gjort seg skyldig» i uredelighet. Det henviser til at skyldneren må ha utvist et subjektivt klanderverdig forhold.31 I Rt. 2001 s. 1695 uttalte kjæremålsutvalget at det er tilstrekkelig om forgåelsen kan betegnes som «sterk klanderverdig» opptreden.32 Listen er lang over ulike typetilfeller som faller inn under vilkåret «uredelig».33 Eksempler fra lag- mannsrettspraksis viser at skyldneren har opptrådd «uredelig» dersom han for eksempel har unndratt eiendeler fra fordringshaverne, frafalt arv eller lignende forhold.
Det andre alternative vilkåret i loven er at skyldneren «grovt» har tilsidesatt sine plikter «etter gjeldsordningen». Vilkåret er knyttet til de pliktene skyldneren har etter gjeldsordningsloven, og pliktene som fremgår av skylderens konkrete gjeldsordningsavtale. Skyldnerens mest sent- rale plikter er å betale dividende34 og opplyse om endrede økonomiske forhold etter gol. § 6- 4. Ordlyden av «grovt» tilsier at det må foreligge et alvorlig mislighold. I Rt.1999 s. 1613 på side 1615 uttaler Høyesteretts kjæremålsutvalg at i vurderingen av om tilsidesettelsen av plik-
29 Rokhaug (2015) s. 501
30 l.c.
31 Moe (2018) s. 369
32 Se oppgavens punkt 3.2 som går nærmere inn på uttalelsen.
33 Moe (2018) s. 369
34 Viser til en prosentvis dekning mellom fordringshaverne. Se Rokhaug (2015) s. 357
10
tene er «grov», skal det tas hensyn til misligholdets størrelse og hvor sterkt skyldneren er å bebreide.
Som Moe påpeker35, vil vurderingen av de to vilkårene i noen grad flyte over i hverandre.
Dette henger blant annet sammen med at det ikke er utpenslet noe klart skille mellom hvilke tilfeller som faller inn under vilkåret «uredelig» eller vilkåret «grovt tilsidesatt sine plikter» i rettspraksis. Som del 3 og del 4 i oppgaven kommer til å illustrere henger vurderingen av om skyldneren har opptrådd «uredelig» eller «grovt tilsidesatt sine plikter», også tett sammen med kan-skjønnet etter gol. § 6-2 (3).
35 Moe (2018) s. 369
11
3 GENERELT OM KAN-SKJØNNET I GOL. § 6-2 (3)
3.1 Generelt om vurderingstema
En juridisk skjønnsmessig vurdering bygger på flere kryssende hensyn og beskrives regelmes- sig i domstolene som basert på rimelighet, formålstjenlighet eller proporsjonalitet. Selv for utdannede jurister er skjønnsmessige vurderinger vanskelige å forstå fordi vurderingene i ulik grad bygger på reelle hensyn. Det er derfor fare for at skjønnet utøves på forskjellige måter i de ulike rettsinstansene. En skjønnsmessig vurdering kan således være lite forutberegnelig for partene i en tvist.
Etter en ren ordlydtolkning skal «kan» forstås som at man har muligheten til å velge. Ordet
«kan» må i henhold til gol. § 6-2 (3) forstås etter sin ordlyd. Lovgiver har ved å bruke ordet
«kan» i lovteksten, overført kompetansen til å avgjøre om en gjeldsordning bør oppheves eller ikke til domstolene.
Hvorfor lovgiver har valgt å la det være opp til domstolene om en gjeldsordning bør oppheves eller ikke etter gol. § 6-2 (3) fremgår ikke av forarbeidene til loven.36 Det er imidlertid mulig å begrunne en slik kompetansefordeling på bakgrunn av hensynet til fleksibilitet og individu- ell rimelighet.
Skyldnere som oppnår gjeldsordning har av ulike årsaker kommet i en situasjon med uhånd- terlig gjeld, og de har ulike utfordringer. Opphevelsestilfeller er av den grunn forskjellige og konkret betinget. Det er derfor utfordrende å forutse hva slags situasjoner som kan begrunne at gjeldsordningen bør opprettholdes, til tross for mislighold. Det kan være grunnen til at lov- giver har valgt å bruke ordet «kan» i stedet for «skal» i lovteksten. I stedet for å detaljregulere opphevelsesvurderingen i loven, har lovgiver valgt å la domstolene foreta rimelighetssensuren av om gjeldsordningen bør oppheves eller ikke. Konkrete unntaksvilkår kunne ha ført til urettferdige opphevelser overfor skyldnere, ettersom unntaksvilkår i lovtekst ofte er mer ut- tømmende, og i mindre grad åpner for å ivareta skyldnerens unike situasjon. Hensynet til in- dividuell rimelighet trumfer således behovet for formell forutberegnelighet.
Muligheten for konkret urimelige opphevelser overfor skyldneren er mindre når domstolene har kompetanse til å foreta en konkret vurdering av om gjeldsordningen bør oppheves eller ikke. Ved domstolenes skjønn kan skyldnerens egne anførsler og begrunnelser for mislighol- det vektlegges. Skyldnerens rett til kontradiksjon etter tvl. § 1-1 blir dermed bedre ivaretatt;
36 Ot.prp.nr.81 (1991-1992) s. 64, Ot.prp. nr. 99 (2001-2002) s. 102
12
derav skyldnerens rettsikkerhet. Selv om skyldneren har misligholdt gjeldsordningen sin, kan det tenkes tilfeller der han likevel kan unnskyldes for sin opptreden, og kreditorfelleskapet også vil være best tjent med at skyldnerens gjeldsordning opprettholdes. Det er først og fremst i slike tilfeller at rettens kan-skjønn er nødvendig av hensynet til å oppnå et mest mulig rett- ferdig resultat ovenfor skyldneren og hans fordringshavere.
Selv om lovgiver har gitt domstolene adgang til å foreta den endelige beslutningen av om en gjeldsordning bør oppheves eller ikke, tilsier ikke det at domstolenes skjønn er helt fritt. Ret- ten er for det første bundet av partenes anførsler etter disposisjonsprinsippet i tvisteloven § 11-2. Retten kan derfor ikke begrunne sin skjønnsutøvelse på annet faktisk grunnlag enn de partene har påberopt seg. Videre er rettens skjønn bundet av de hensynene som gjeldsord- ningsloven bygger på etter gol. § 1-1, siden lovens uttrykte formål gir anvisning på hva som har vært lovgivers intensjon med lovgivningen.37 Domstolene må følge lovgivers vilje etter- som det er den lovgivende makt som er valgt av folket. Det kommer til uttrykk i Grunnloven
§ 49.
Retten må også i sin skjønnsutøvelse se hen til gjeldsordningsavtalen som foreligger mellom skyldneren og fordringshaverne. Domstolene må tolke gjeldsordningsavtalen etter de almin- nelige tolkningsprinsippene for å fastslå hva som etter avtalen mellom partene er skyldnerens plikter og hva som var partenes formål med å inngå gjeldsordningen. Avtalen kan dermed bidra til rettens fortolkning av misligholdets omfang og til å fastsette hvilke forventninger partene hadde ved avtaleinngåelsen.
Selv om skyldneren har gjort seg skyldig i uredelighet eller grovt har tilsidesatt sine plikter etter gjeldsordningen, er det på bakgrunn av domstolenes gitte kompetanse dermed ingen au- tomatikk i at opphevelse skal skje.38 Domstolene må imidlertid først fastslå at de alternative objektive vilkårene i loven er oppfylt før de kan foreta den skjønnsmessige vurderingen. Det følger av ordlyden i gol. § 6-2 (3) der det fremgår at «dersom skyldneren» har gjort seg skyl- dig i «uredelighet» eller «grovt har tilsidesatt sine plikter» kan retten oppheve gjeldsordning- en. Det følger også implisitt av lovgivers uttalelse i forarbeidene.39
Høyesterett har også lagt til grunn en slik forståelse av loven i Rt.2001 s. 1695 på side 1697.
Kjæremålsutvalget påpekte i avgjørelsen at gjeldsordningen kan oppheves hvis lovens vilkår er oppfylt. Det samme synspunktet følger av juridisk teori.40 Det er imidlertid eksempler på at
37 Eckhoff (2001) s. 103
38 Moe (2018) s. 375
39 Ot.prp.nr. 81 s. 64
40 Rokhaug (2015) s. 501, Moe (2018) s. 375
13
lagmannsretten foretar en vurdering av om gjeldsordningen skal oppheves etter kan-skjønnet, til tross for å ha konkludert med at de objektive vilkårene ikke er oppfylt etter gol. § 6-2 (3).
I LG-2011-68427 kom lagmannsretten til at skyldneren ikke var skyldig i uredelighet eller grov tilsidesettelse av pliktene etter gjeldsordningen til tross for å ikke ha informert om økt inntekt. Fordringshaveren som hadde begjært opphevelse, hadde tidligere avslått et tilbud fra skyldneren om samlet dekning etter inntektsøkningen. Selv om lagmannsretten konkluderte med at de objektive vilkårene i gol. § 6-2 (3) ikke var oppfylt foretok retten likevel en vurde- ring av om gjeldsordningen skulle oppheves etter kan-skjønnet. Retten konkluderte med at gjeldsordningen ikke skulle oppheves.
Det synes ikke nødvendig for retten å foreta en vurdering av om gjeldsordningen skal opphe- ves etter kan-skjønnet dersom de objektive vilkårene ikke er oppfylt i gol. § 6-2 (3). Mang- lende oppfyllelse av et av de alternative objektive vilkårene, vil i seg selv føre til at gjeldsord- ningen ikke kan oppheves. Det er mulig at lagmannsretten i LG-2011-68427 har oversett dette poenget. Lagmannsrettens vurdering fremstår som en mistolkning av loven, og kan ikke tas til inntekt for en annen rettstilstand enn presentert ovenfor.
Et sentralt spørsmål er om retten plikter å foreta en skjønnsmessig vurdering i opphevelsessa- ker etter gol. § 6-2 (3) dersom de objektive vilkårene er oppfylt. Ordlyden i bestemmelsen taler for at retten ikke må foreta en skjønnsmessig vurdering, men «kan» gjøre det. Som på- pekt er det imidlertid mest nærliggende å tolke «kan» i gol. § 6-2 (3) som et utrykk for dom- stolenes skjønnsmessige kompetanse i seg selv. Etter en slik tolkning fremgår det ikke av ord- lyden om retten plikter å foreta en skjønnsmessig vurdering.
I juridisk teori er det påpekt at det fremgår av lagmannsrettspraksis at det er en saksbehand- lingsfeil dersom det ikke fremgår av rettens premisser at den skjønnsmessige vurderingen er foretatt.41 Lagmannsretten bemerket i LB-2012-111084 og LB-2015-105226 at dersom ting- retten ikke har foretatt en vurdering av hensiktsmessigheten av om en gjeldsordning bør opp- heves eller ikke, så er loven uriktig anvendt. Retten fastslo i LB-2015-105226 at det mulig fulgte implisitt av tingrettens konklusjon at retten hadde foretatt en skjønnsmessig vurdering, men at det var uklart hvordan tingretten hadde sluttet seg frem til det resultatet at gjeldsord- ningen måtte oppheves. Retten konkluderte med at tingrettens rettsanvendelse var mangelfullt begrunnet og utgjorde en saksbehandlingsfeil etter tvl. § 29-21 (1). Tingrettens kjennelse ble opphevet.
41 Rokhaug (2015) s. 501, Moe (2018) s. 376,
14
Det er imidlertid eksempler fra lagmannsrettspraksis som går i motsatt retning.42 I kjennelsene konkluderte retten med opphevelse etter å ha vurdert om de objektive vilkårene i gol. § 6-2 (3) var oppfylt. Domstolen foretok ingen vurdering av om gjeldsordningen, til tross for skyldne- rens objektive mislighold, ikke burde oppheves etter en skjønnsmessig vurdering. Kjennelse- ne kan tolkes dithen at retten ikke plikter å foreta en skjønnsmessig vurdering, dersom de ikke anser det som nødvendig.
Hensynet til skyldnerens og fordringshavernes etterprøvbarhet taler imidlertid for at retten plikter å foreta en skjønnsmessig vurdering etter gol. § 6-2 (3). Dersom det ikke fremgår av premissene i avgjørelsen hvordan retten har kommet frem til at opphevelse er et rimelig resul- tat, er det vanskeligere å avgjøre om det er grunn til å anke. Effektivitetshensyn taler derfor også for at det tydelig bør fremgå av rettens premisser hva retten har vektlagt i sin avgjørelse om opphevelse. Først da kan skyldneren og fordringshaverne etterprøve rettens avgjørelse og vurdere om anke er hensiktsmessig eller ei, og det kan føre til færre anker. Lovgivers inten- sjon om at gol. § 6-2 (3) skal være fleksibel og ivareta individuell rimelighet, svekkes også om domstolene ikke plikter å foreta en skjønnsmessig vurdering.
Konklusjonen på spørsmålet er dermed at retten plikter foreta en skjønnsmessig vurdering i opphevelsessaker etter gol. § 6-2 (3).
3.2 Nærmere om vurderingstema
Det foreligger kun én avgjørelse fra Høyesteretts kjæremålsutvalg om kan-skjønnet i gjelds- ordningsloven, i Rt.2001 s. 1695. I saken kom namsretten til at skyldneren hadde opptrådd
«uredelig» etter gol. § 6-2 (3). Skyldneren hadde ikke opplyst fordringshaverne om at han ville motta arv fra farens dødsbo, og siden hadde han gitt avkall på arven til fordel for sine barn. Namsretten opphevet gjeldsordningen. Lagmannsretten kom til motsatt resultat; retten opprettholdt skyldnerens gjeldsordning. Retten tolket «uredelig» som at skyldneren måtte ha opptrådd «særdeles klanderverdig», og fastslo at skyldnerens uredelighet ikke var av en slik karakter.
Ved Høyesteretts behandling av saken sto spørsmålet for retten om tolkningen av vilkåret
«uredelig» i gol. § 6-2 (3). Kjæremålsutvalget kom frem til at lagmannsretten hadde tolket vilkåret «uredelig» for strengt ved å legge til grunn at skyldneren måtte ha opptrådd «særdeles klanderverdig». Kjæremålsutvalget konkluderte med at en slik tolkning av lovens vilkår ville
42 Se bl.a. LB-2004-36621, LF-2004-78027, LE-2005-56806
15
være å stille et for kvalifisert krav til skyldnerens uredelighet. Sterk klanderverdig opptreden er nok til at skyldneren oppfyller vilkåret.
I et obiter dictum i kjennelsen påpeker kjæremålsutvalget at «kan» i henhold til gol. § 6-2 (3) gir anvisning til et rimelighets- eller hensiktsmessighetsskjønn. Kjæremålsutvalget presiserer i kjennelsen at kan-skjønnet viser til en vurdering av om opphevelse enten er rimelig eller hen- siktsmessig. Kjæremålsutvalgets presisering gir imidlertid ikke noe nærmere veiledning på hvilken terskel rimeligheten eller hensiktsmessigheten skal vurderes ut ifra. Både rimelig og hensiktsmessig er begreper som henviser til en skjønnsmessig størrelse, og er derav vanskeli- ge å konkretisere.
Lagmannsrettspraksis gir imidlertid mer presise holdepunkter for å fastslå hva rimeligheten eller hensiktsmessigheten av opphevelse må vurderes ut fra. I flere av lagmannsrettskjennel- sene jeg har gjennomgått stiller retten spørsmål ved om skyldneren vil rammes hardere enn andre i tilsvarende situasjon ved utøvelsen av kan-skjønnet.43 Det er opp til skyldneren å be- vise overfor retten at det foreligger ekstraordinære omstendigheter ved hans situasjon som tilsier at opphevelse vil være mer urimelig i hans tilfelle enn for andre skyldnere i tilsvarende situasjon.
Lagmannsrettene ser imidlertid ut til å være inkonsistente hva gjelder å knytte vurderingen opp mot en konkret sammenligningssituasjon. Det skaper noe tvil om hvilken tilsvarende si- tuasjon og hvilke skyldnere retten sammenligner den konkrete skyldneren med. Dersom retten tydeligere hadde knyttet vurderingen opp mot tidligere opphevelsesavgjørelser eller lignende saksforhold i kjennelsene, hadde det for skyldneren og fordringshaverne vært mer synlig hva som er sammenligningsobjektet. De beste grunner taler imidlertid for at det er unntaket, og ikke hovedregelen som retten må begrunne nærmere.
Av alle de 98 gjennomgåtte kjennelsene fra lagmannsrettene var det kun i 15 tilfeller at retten opprettholdt gjeldsordningen til skyldneren etter å ha foretatt den skjønnsmessige vurderingen i gol. § 6-2 (3). Det kan tas til inntekt for at den praktiske hovedregelen er at gjeldsordningen oppheves dersom de objektive vilkårene er oppfylt. Unntaket er der det foreligger konkrete forhold som med en viss styrke tilsier at gjeldsordningen likevel ikke bør oppheves. Disse forholdene eller momentene kan være av ganske ulik grad. I oppgavens videre del omtaler jeg dem heretter som momenter. I rettspraksis og juridisk teori er de utpenslet nærmere.
43 Se bl.a. LB-2010-24417, LB-2011-129093-2, LB-2017-43609, LB-2017-132589, LB-2018-30318
16
Før Moes lærebok, som er a jour per mai 2018, var det ingen juridisk teori som hadde frem- stilt en egen oversikt over hvilke momenter som kan vektlegges i rettens skjønnsutøvelse etter gol. § 6-2 (3). Moes fremstilling er forholdvis oppdatert, og han har gjort en meget omfatten- de gjennomgang av rettspraksis som gir anvisning på hvordan lovens bestemmelser skal for- stås.44 Hans fremstilling har derfor vært en viktig rettskilde i mitt eget analysearbeid av lag- mannsrettspraksis.45 Fremstillingen er imidlertid ikke helt fullstendig. Særlig kan det pekes på at Moe skriver lite om avveiningen mellom, og vekten av de ulike momentene. Heller ikke skriver han i noen særlig grad om betydningen av skyldnerens endringsbegjæring eller skyld- nerens feilprioriteringer som et moment i den skjønnsmessige vurderingen.
Rokhaug har i sin lærebok gjennomgått en rekke lagmannsrettsskjennelser i sin fremstilling av gol. § 6-2 (3).46 Han skiller imidlertid ikke mellom rettens kan-skjønn og rettens vurdering av om skyldneren har opptrådd «uredelig» eller «grovt har tilsidesatt sine plikter» etter gol.
§ 6-2 (3), slik som Moe gjør. Etter mitt syn har Rokhaug sin systematikk mest for seg for å kunne se sammenhengen mellom vurderingen av skyldnerens uredelighet eller grove mislig- hold, og rettens avsluttende skjønn. Vurderingene er ikke uavhengig av hverandre ettersom hvor grov uredeligheten eller tilsidesettelsen av plikter er, har betydning ved utøvelsen av rettens kan-skjønn.47
Begge fremstillingene i juridisk teori bærer preg av å være en mer deskriptiv fremstilling av den omfattende lagmannsrettspraksisen som utpensler momentene. I den grad forfatterne drøf- ter og analyserer momentene som fremgår av kjennelsene vil jeg trekke inn deres bidrag i min egen analyse. Ellers har jeg først og fremst sett hen til primærkilden i seg selv. I del 4 vil jeg gå nærmere inn på hvilke momenter som kan utledes av rettspraksisen og den juridiske teo- rien.
3.3 Bruk av hensyn i den skjønnsmessige vurderingen
Som påpekt er rettens skjønn bundet av de hensynene som gjeldsordningsloven bygger på etter gol. § 1-1, siden lovens uttrykte formål gir anvisning på hva som har vært lovgivers in- tensjon med lovgivningen.48
44 Moe (2018) s. 5
45 ibid. s. 376-381
46 Rokhaug (2015) s. 501-522
47 Moe (2018) s. 376
48 Eckhoff (2001) s. 103
17
I lagmannsrettspraksis fra de senere årene har retten påpekte at ved utøvelsen av kan-skjønnet skal det legges vekt på om det etter en samlet vurdering må anses formålstjenlig å oppheve gjeldsordningen.49 Retten kan dermed på bakgrunn av formålet etter gol. § 1-1 komme fram til at gjeldsordningen til skyldneren skal oppheves. Dette til tross for at skyldneren har bevist at det foreligger omstendigheter ved hans situasjon som gjør at en opphevelse vil være særlig urimelig overfor han. Rettspraksis viser at domstolen må foreta en interesseavveining for å komme frem til et formålstjenlig resultat.50
Ved interesseavveining er det skyldnerens interesse i å få opprettholdt gjeldsordningen som må veies opp mot fordringshavernes interesse i å få opphevet ordningen. Til eksempel i LB- 2008-127888 presiserte lagmannsretten at det er disse to interessene som står på hver sin side i avveiningen for å komme frem til et formålstjenlig resultat. Formålet etter gjeldsordningslo- ven går imidlertid enda lengre enn kun hensynet til de involverte partene; skyldneren og fordringshaverne. Et sentralt hensyn i loven er også å ivareta den alminnelige betalingsmora- len i samfunnet.51
Dersom hensynet til den alminnelige betalingsmoralen vil svekkes ved å opprettholde skyld- nerens gjeldsordning, viser lagmannsrettspraksis at ivaretakelse av hensynet kan føre til opp- hevelse. Et eksempel fremgår av LB-2016-174304. Hensynet til skyldneren tilsa at gjeldsord- ningen ikke burde oppheves. Han var 70 år, med redusert inntekt og hadde helseproblemer.
Det forelå således omstendigheter som tilsa at han ville rammes hardere enn andre mislighol- dende skyldnere. Lagmannsretten begrunnet imidlertid opphevelse med hensynet til den al- minnelige betalingsmoralen og tilliten til gjeldsordningsinstituttet. Skyldneren hadde ved flere anledninger misligholdt opplysningsplikten sin, og han hadde ikke gitt noen fornuftig forkla- ring på hvorfor han ikke informerte om inntektsøkningen sin.
Allmennpreventive hensyn kan også tale for at gjeldsordningen til skyldneren bør oppheves. I flere av kjennelsene jeg har gjennomgått begrunner lagmannsretten opphevelse av gjeldsord- ningen i allmennpreventive hensyn.52 Retten påpeker imidlertid ikke hva de legger i allmenn- preventive hensyn. Det er likevel grunn til å anta at det er opphevelsens preventive effekt i form av å unngå at andre skyldnere også misligholder sine gjeldsordningsavtaler. Ved en slik tolkning henger allmennpreventive hensyn tett sammen med hensynet til å opprettholde den alminnelige betalingsmoralen. Opphevelse av gjeldsordningen når skyldneren har opptrådt uredelig eller grovt har tilsidesatt sine plikter, vil være et preventivt tiltak som fører til at fær-
49 Se bl.a. LE-2015-164132, LA-2016-30851, LA-2016-201354, LB-2017-44964
50 Se bl.a. LB-2008-127888, LB-2017-79117, LB-2018-183312
51 Ot.prp.nr.81 (1991-1992) s. 1
52 Se bl.a. LH-2007-88209, LH-2009-89825, LE-2014-106334, LH-2018-109641
18
re skyldnere velger å misligholde ordningen sin. Samtidig styrkes skyldnerens incentiv til å lojalt etterleve de forpliktelsene som gjeldsordningen oppstiller, herunder særlig betaling av dividende.
Den alminnelige betalingsmoralen må også ivaretas av hensyn til det store flertallet av debito- rer som betaler det de skylder fullt ut.53 Gjeldsordning er et unntak fra utgangspunktet som er at fordringshaverne har krav på fullt oppgjør fra skyldneren. Derfor er det en avgjørende for- utsetning at skyldneren gjennom gjeldsordningsperioden betaler så mye han kan utover gren- sen oppstilt i gol. § 4-3.54 Slik lagmannsretten bemerker i LF-2006-48107 må ikke gjeldsord- ning ende opp med å bli et instrument for skyldnere med lav betalingsmoral til å unndra seg gjeld. Det er derfor viktig å reagere når skyldnere ikke oppfyller sine plikter i gjeldsordnings- perioden, slik at gjeldsordningssystemet ikke blir misbrukt.55 Den alminnelige betalingsmora- len til skyldnere som betaler det de skylder fullt ut kan ende opp med å bli dårligere dersom det ikke får konsekvenser når skyldnere som har oppnådd gjeldsordning ikke betaler sin gjeld.
3.4 Presisering av vurderingstema
Den utledede hovedregelen ut fra rettskildene synes å være at gjeldsordningen oppheves der- som de objektive vilkårene i loven er oppfylt. Kan-skjønnet fungerer imidlertid som en sik- kerhetsventil. Retten må stille følgende spørsmål: Foreligger det forhold på skyldnerens side som gjør at gjeldsordningen bør bestå til tross for at de objektive vilkårene i loven er oppfylt?
I vurderingen av det oppstilte spørsmålet må retten, for å komme frem til det resultatet som er mest i tråd med lovgivers vilje, se hen til formålet med gjeldsordningsinstituttet. Ved utøvel- sen av kan-skjønnet vil noen momenter kunne tale for at resultatet bør bli at gjeldsordningen opprettholdes, av hensynet til skyldnerens behov for å få kontroll over sin egen økonomi.
Andre momenter vil tale for at gjeldsordningen oppheves av hensyn til kreditors krav på opp- gjør. Ved avveiningen av momentene må retten vurdere om skyldneren vil rammes hardere enn andre skyldnere i tilsvarende situasjon.
Likevel viser lagmannsrettspraksis at siden gjeldsordning er et begrenset gode som et fåtall av skyldnere oppnår, må allmennpreventive hensyn og den alminnelige betalingsmoralen veie tungt ved skjønnsutøvelsen. Det vil svekke incentivet til å betale for de som allerede har gjeldsordning dersom domstolenes terskel for å opprettholde en gjeldsordning ikke er høy.
Det vil også kunne svekke betalingsmoralen til skyldnere som ikke har gjeldsordning og ned-
53 Se LB-2012-156976
54 Se LE-2010-193014
55 Se bl.a. LE-2004-26498, LB-2009-48615
19
betaler sin gjeld på alminnelig måte. Ikke minst kan det føre til at færre kreditorer ønsker å inngå frivillig gjeldsordning etter gol. § 4-12, noe som vil være en uheldig ringvirkning.
20
4 NÆRMERE OM MOMENTENE SOM RETTEN ANVENDER VED KAN-SKJØNNET I GOL. § 6-2 (3)
4.1 Utgangspunkt
Som slått fast under punkt 3.1 i avhandlingen, plikter retten å foreta en skjønnsmessig vurde- ring dersom de objektive vilkårene er oppfylt. På bakgrunn av det og avhandlingens begren- sede omfang, velger jeg i denne avhandlingen å gjennomgå momentene som inngår i rettens kan-skjønn separat fra vurdering av om skyldneren har opptrådd «uredelig» eller «grovt har tilsidesatt sine plikter» etter gol. § 6-2 (3).
4.1.1 Kategorisering av momentene
I Rt.2001 s. 1695 på side 1697 la Høyesterett til grunn at etterfølgende omstendigheter vil kunne være et relevant moment ved rettens skjønnsutøvelse. Likevel bør ikke uttalelsen tas til inntekt for at etterfølgende omstendigheter skal vektlegges i større grad enn andre momenter.
Dette fordi kjæremålsutvalget påpeker at etterfølgende omstendigheter blant annet vil være relevant. Ordbruken tyder på etterfølgende omstendigheter kun er ment som et eksempel på et moment.
I den gjennomgåtte lagmannsrettpraksisen er det flere kjennelser som eksplisitt påpeker hvilke momenter som er relevant å vektlegge ved rettens skjønnsutøvelse, og LF-2009-38794 er et godt eksempel. Skyldneren hadde grovt misligholdt flere av sine plikter etter gjeldsordningen og kunne ikke unnskyldes med at han hadde uforutsette utgifter i forbindelse med flytting.
Retten bemerket i kjennelsen hvilke momenter som inngår i helhetsvurderingen av om mis- ligholdet må anses som «grovt» etter gol. § 6-2 (3). Slik Moe påpeker vil grovheten av urede- ligheten eller tilsidesettelsen av pliktene, være av sentral betydning ved rettens anvendelse av kan-skjønnet.56 Mange av momentene som vektlegges i vurderingen av om de objektive vilkå- rene er oppfylt vil derfor også kunne vektlegges ved rettens kan-skjønn.
Basert på rettspraksis har jeg valgt å dele momentene inn i to hovedkategorier. Den første hovedkategorien er «misligholdets karakter». Her ivaretas hensynet til fordringshavernes rett til betaling og den alminnelige betalingmoralen. Den andre hovedkategorien er «unnskylden- de omstendigheter». Her vil hensynet til skyldnerens behov for gjenvunnet kontroll stå sterkt.
Kategoriseringen er ment som et pedagogisk grep fra min side. Det vil ved praktisering av kan-skjønnet ikke være mulig å skille så klart mellom de ulike momentene som det gjøres i
56 Moe (2018) s. 376
21
denne avhandlingen. Momentene vil i praksis i stor grad overlappe og gli over i hverandre i selve utøvelsen av den skjønnsmessige vurderingen. Det må etter kan-skjønnet i gol. § 6-2 (3) alltid gjøres en samlet vurdering basert på de ulike momentene som her presenteres.
Hva gjelder kategorien «misligholdets karakter» så påpekes det i rettspraksis at størrelsen på misligholdet, altså hvor stort tap kreditorene57 har hatt og hvor lang tid misligholdet har struk- ket seg over, er relevante momenter.58 Det er videre av betydning om skyldneren har forsøkt å ta kontakt med kreditorene, eller om han har forholdt seg passiv etter sin opplysningsplikt.59 Videre kan det utledes fra rettspraksis at eventuelle tidligere mislighold, ved at skyldneren har fått gjentatte sjanser til opprettholdelse av gjeldsordningen og likevel misligholdt ordningen, kan være relevant.60 Flere av de gjennomgåtte kjennelsene viser også at skyldnerens feilprio- riteringer kan vektlegges som et moment.61
Som eksempler på typiske «unnskyldende omstendigheter» viser lagmannsrettene til skyldne- rens sosiale forhold og eventuelt gode tro. Sosiale forhold som har blitt vektlagt i de gjen- nomgåtte lagmannsrettskjennelsene er helseproblemer62 og ansvar for mindreårige barn.63 Skyldnerens eventuelle gode tro kan bli vektlagt i tilfeller med kreditors passivitet64 eller til- feller der skyldneren har fått manglende eller feilaktig informasjon fra namsmannen.65 Flere av de gjennomgåtte lagmannsrettkjennelsene peker også i retningen av at skyldnerens fremsat- te endringbegjæring kan være et sentralt moment. Jeg velger å plassere momentet skyldnerens etterfølgende handlinger også inn under «unnskyldende omstendigheter».
57 Begrepet «kreditor» vil benyttes der retten har brukt det i stedet for «fordringshaver».
58 Se bl.a. Rt. 1999 s. 1613, LB-2009-38536, LB-2010-24417, LB-2017-43609, LH-2017-39558
59 Se bl.a. LB-2009-38794, LH-2009-89825. Se også Moe (2018) s. 377
60 Se bl.a. LE-2004-26498, LE-2016-101278
61 Se bl.a. LG-2002-735, LE-2003-18689, LE-2006-41784, LB-2014-106334
62 Se bl.a. LG-2002-735, LF-2006-75271, LA-2009-45708, LB-2012-156976. Se også Moe s. 377
63 Se bl.a. LE-2004-72718, LB-2013-161465.
64 Se LG-2016-120102. Se også Moe (2018) s. 379, Rokhaug (2015) s. 521
65 Se LE-2017-61038, LG-2018-31765
22 4.2 Misligholdets karakter
4.2.1 Grovheten og lengden på misligholdet
Misligholdet kan enten gå ut på at retten har funnet at skyldneren har opptrådt «uredelig», eller at han har «grovt tilsidesatt sine plikter» etter gjeldsordningen jf. gol. § 6-2 (3). Grunnla- get for misligholdet vil retten således allerede ha slått fast i vurderingen av de objektive vilkå- rene. Ved utøvelsen av kan-skjønnet er grovheten av skyldnerens uredelige atferd eller tilside- settelse av pliktene etter gjeldsordningen av sentral betydning.66
En av de viktigste pliktene i løpet av gjeldsordningsperioden er å betale dividende. Dette in- nebærer at skyldneren skal betale et fast beløp ved «betalingstermin» jf. gol. § 4-2 (3). Beta- lingstermin kan være månedsvis, kvartalsvis eller hvert halvår.67
Eksempler fra lagmannsrettspraksis68 viser at retten opphever skyldnerens gjeldsordning der- som skyldneren over flere år helt unnlater å betale dividende. I LG-2009-104567 hadde skyldneren ikke betalt dividende fra 2005-2008, og det totale misligholdet var på 346 616 kr.
Lagmannsretten påpekte at når skyldneren konsekvent unnlater å betale dividende samt unnla- ter å opplyse fordringshaverne om økt inntekt, må gjeldsordningen oppheves av hensynet til lojalitet overfor fordringshaverne. Slik Rokhaug påpeker vil skyldnerens oppførsel innebære en fullstendig neglisjering av gjeldsordningen.69
Det er viktig av hensyn til fordringshavernes rett til oppgjør at manglende betaling av divi- dende fører til opphevelse. En gjeldsordningsperiode varer i de fleste tilfeller i fem år jf. gol. § 4-2 (1). Dersom gjeldsordningsperioden løper ut, og fordringshaverne ikke begjærer opphe- velse innen et år jf. gol. § 6-5, vil gjeldsordningen bli stående som fullført. Skyldneren vil da oppnå betalingslettelse uten å ha ytt noe til sine fordringshavere. Det vil være svært «uhel- dig».70 Kreditorenes tillit til gjeldsordningssystemet vil kunne svekkes. På sikt vil det kunne føre til at færre kreditorene godtar skyldnerens forslag til frivillig gjeldsordning etter gol. § 4- 12.
66 Moe (2018) s. 376
67 ibid s. 157
68 Se b.la. LB-2005-43207
69 Rokhaug (2015) s. 503
70 Rokhaug (2015) s. 503
23
I andre tilfeller har skyldneren betalt noe dividende. Da vil både størrelsen og lengden på misligholdet være av sentral betydning i vurderingen av om gjeldsordningen bør oppheves etter gol. § 6-2 (3).
Hva gjelder lengden av misligholdet fremgår det av forarbeidene at mislighold av «flere av- drag» vil kunne føre til opphevelse for skyldneren.71 Det er imidlertid ikke nærmere presisert om det gjelder avdrag kvartalsvis eller månedsvis. I juridisk teori påpeker Rokhaug at det tro- lig isolert sett vil gå en smertegrense på omkring 3-4 misligholdte avdrag, men han presiserer imidlertid ikke om dette gjelder uansett når avdragene forfaller.72 Hensynene etter loven taler imidlertid for at en hovedregel om at 3-4 misligholdte avdrag fører til opphevelse bør gjelde månedsvis og mulig kvartalsvis, men ikke dersom skyldneren betaler dividende hvert halvår.
Det vil i så fall innebære at skyldneren kan misligholde ordningen sin i nesten to år før mis- ligholdet fører til opphevelse. Det vil ikke være en god regel av hensyn til fordringshavernes krav på oppgjør.
Høyesterett har uttalt seg om vurderingen av størrelsen på misligholdet. I Rt. 1999 s. 1613 på side 1615 uttalte Høyesteretts kjæremålsutvalg at både beløpets absolutte og relative størrelse av misligholdet vil være av betydning. Det innebærer at om for eksempel et avdrag skal kunne føre til opphevelse, så må det være tale om store beløp.73
I LB-2009-38536 hadde skyldneren betalt 9000 kr i dividende på en gjeld på nesten 1,6 mil- lioner kroner over en toårs periode. Lagmannsretten konkluderte med man sto overfor et langvarig, omfattende og systematisk betalingsmislighold, der skyldneren hadde betalingsev- ne, men over lang tid har manglet betalingsvilje. Retten konkluderte med opphevelse. I kjen- nelsen vektla retten både beløpets størrelse og at misligholdet hadde pågått over flere år.
Noen eksempler viser imidlertid at retten i størst grad vektlegger lengden på misligholdet.
Skyldnerens manglende dividendebetaling omfattet litt over 5000 kr i LB-2017-44964. Hun skulle ha betalt 9000 kr i dividende, men hadde bare betalt 3500 kr. Retten vektla i utøvelsen av sitt skjønn at misligholdet ikke omfattet store beløp. På den andre side påpekte retten at misligholdet hadde gått over forholdsvis lang tid, nesten to år. Gjeldsordningen til skyldneren ble opphevet. Kjennelsen illustrerer at manglende betalingsvilje over lengre tid vektlegges mer enn hvor betydelig størrelsen av misligholdet er.
71 Ot.prp.nr 81 s.64
72 Rokhaug (2015) s. 516
73 Moe (2018) s. 372
24
På den andre side er det også eksempler fra lagmannsrettspraksis der retten vektla størrelsen på misligholdet mer enn lengden. I LF-2004-78027 hadde skyldneren fra mars 2004 til august 2004 kun foretatt en innbetaling etter gjeldsordningen sin til Statens Lånekassen. Ingen av de åtte andre kreditorene hans hadde mottatt dividende. Lagmannsretten påpekte at selv om mis- ligholdet ikke hadde pågått i mer enn fire måneder så var det tale om et mislighold av betyde- lig omfang da kreditorene ikke hadde fått utbetalt de 45 179 kr de skulle ha. Videre vektla retten at skyldneren ikke hadde forsøkt å oppfylle sine forpliktelser overfor kreditorene ved å begjære endring etter gol. § 6-1. Skyldneren hadde også selvforskyldt kommet i den situasjo- nen han var i siden han ga feil opplysninger om sin inntekt da gjeldsordningen ble stadfestet.
Disse kjennelsene illustrer ytterpunktene i den skjønnsmessige vurderingen der retten i svært liten grad vektlegger skyldnerens unnskyldende omstendigheter fordi misligholdet er såpass grovt. Hensynet til den alminnelig betalingmoralen og fordringshaverne må veie tyngst ved omfattende og langvarige mislighold. Kjennelsene spriker imidlertid når det gjelder om om- fanget av misligholdet eller lengden av misligholdet skal vektlegges mest. I tid vil det trolig gå en smerteterskel på 3-4 misligholdte avdrag månedsvis eller kvartalsvis. Uttalelsen til lag- mannsretten i LF-2004-78027 kan imidlertid tas til inntekt for at fire misligholdte måneder ikke ble ansett å være et langt nok mislighold. Hva gjelder størrelsen på misligholdet kan det ut fra den gjennomgåtte lagmannsrettspraksisen se ut til at under 10.000 kr utgjør et mindre mislighold, mens over det anses som et betydelig mislighold.
Det er imidlertid ikke mulig å oppstille noen absolutte eller relative grenser for størrelsen eller lengden på misligholdet, ettersom skyldnerens inntekts og betalingsevne samt den konkrete gjeldsordningsavtalen mellom partene vil være ulik fra sak til sak. Andre forhold vil også i stor grad måtte tillegges vekt i vurderingen av om gjeldsordningen skal oppheves eller ikke, som for eksempel skyldnerens passivitet og unnskyldende omstendigheter.74
74 Rokhaug (2015) s. 516
25 4.2.2 Skyldnerens passivitet
Under skyldnerens passivitet faller flere ulike forhold: i rekke skyldnerens manglende opp- følgning av opplysningsplikten etter gol. § 6-4 eller etter gjeldsordningsavtalen mellom parte- ne. Dernest kommer skyldnerens unnlatelse av å oppsøke hjelp eller å holde seg tilgjengelig for fordringshaverne.
4.2.2.1 Opplysningsplikt etter loven
En sentral plikt for skylderen etter gjeldsordningen, er å opplyse fordringshaverne om om- stendigheter som skyldneren «forstår eller må forså» at kan gi fordringshaverne rett til omgjø- ring eller tilsidesettelse etter gol. § 6-2 jf. § 6-4. Vurderingen av rekkevidden av opplysnings- plikten må skyldneren gjøre på egen risiko.75 Om skyldneren får økt inntekt er det en typisk omstendighet som utløser opplysningsplikt jf. gol. § 6-2 (1). Det vil ofte føre til opphevelse hvis skyldneren ikke varsler fordringshaverne sine om økt inntekt.76
LH-2009-89825 er et eksempel der lagmannsretten tungt vektlegger skyldnerens manglende opplysninger om endrede forhold. Lagmannsretten påpekte at inntektsøkningen hadde vart over tid, og hadde et svært betydelig omfang. I vurderingen under kan-skjønnet vektla retten at skyldnerens inntektsøkning ble avdekket utelukkende på bakgrunn av kontroll fra en kredi- tor, og at han ikke hadde forsøkt å nedbetale på gjelden med sine økte inntekter. Også i flere andre lagmannsrettsskjennelser påpekte retten at skyldnerens inntektsøkning ble avdekket utelukkende på bakgrunn av kontroll fra fordringshaver.77
Kjennelsene viser at retten vektlegger flere forhold ved vurderingen av om brudd på opplys- ningsplikten etter gol. § 6-4 skal føre til opphevelse eller ikke. For det første er det relevant hvor mange år inntektsøkningen har pågått. Gjennomgående synes lagmannsretten å oppheve skyldnerens gjeldsordning dersom inntektsøkningen har pågått i over ett år.
For det andre er det sentralt hvor betydelig omfanget av inntektsøkningen er. Ved vurderingen av omfanget av inntektsøkningen må retten se hen til gol. § 6-2 (1) jf. gol. § 6-4. Det følger av gol. § 6-2 (1) at fordringshaverne kan begjære omgjøring dersom det inntrer «vesentlige for- bedringer» i skyldnerens økonomiske stilling. I forarbeidene er det presisert at «vesentlig for- bedringer» innebærer tilfeller med en «betydelig endring» i skyldnerens økonomi.78 Har
75 Ot.prp.nr. 99 (2001-2002) s. 102
76 Rokhaug (2015) s. 526
77 Se bl.a. LH-2007-88209, LE-2014-106334
78 Innst. O nr. 90 (1991-1992) s. 47
26
skyldneren fått økte inntekter, må det tas hensyn til om også utgiftene har steget. Det er netto- effekten av inntektsøkningen som er avgjørende for spørsmålet om betalingsevnen er bedret.
Minst 10 prosent forbedring av skyldnerens betalingsevne vil kunne utgjør en «vesentlig for- bedring.79
I tillegg er det av betydning i vurderingen om skyldneren forsettlig har forsøkt å skjule inn- tektsøkningen for fordringshaverne sine. På bakgrunn av allmennpreventive hensyn bør skyldnerens gjeldsordning oppheves dersom inntektsøkningen utelukkende ble avdekket på bakgrunn av kontroll fra fordringshaverne.80 Dersom gjeldsordningen ikke oppheves når skyldneren bevisst har prøvd å holde økte midler unna fordringshaverne sine, kan det føre til at andre skyldnere også opptrer på en slik illojal måte.
Lagmannsrettspraksis viser at dersom skyldneren ikke forsettlig har forsøkt å skjule inntektene sine kan det føre til at gjeldsordningen opprettholdes til tross for brudd på gol. § 6-4. Det ser derfor ut til å være et forhold som retten vektlegger tungt. I LB-2016-175166 hadde skyldne- ren over en toårs periode hatt et årlig overskudd på 35.000-40.000 kr på grunn av økt inntekt.
Lagmannsretten kom imidlertid til at det ikke var rimelig at gjeldsordningen til skyldneren skulle oppheves. Retten vektla at skyldneren det ene året hadde gitt tilstrekkelige inntektsopp- lysninger i sin økonomiske månedsoversikt, og at skyldneren dermed ikke hadde forsøkt å skjule inntektene sine. Det ble også vektlagt at det unndratte beløpet var relativt beskjedent.
4.2.2.2 Opplysningsplikt etter gjeldsordningsavtalen
I mange tilfeller vil skyldneren også ha en opplysningsplikt etter gjeldsordningsavtalen som fastsetter særskilte plikter under gjeldsordningsperioden som f.eks å sende selvangivelse til fordringshaverne hvert år. Dersom skyldneren ikke sender dokumentene til fordringshaverne hindrer det dem i å få løpende innsyn i skyldnerens økonomiske stilling.81 Skyldneren har en selvstendig plikt til å sette seg inn i gjeldsordningsavtalen og hva den innebærer av rettigheter og plikter fastslo Høyesterett i Rt.1999 s. 1199 på side 1201. Flere kjennelser kan tyde på at retten er enda strengere i sin vurdering av opphevelse når opplysningsplikten følger direkte av gjeldsordningsavtalen.82
79 Moe (2018) note 393
80 Se LE-2014-106334
81 Moe (2018) s. 375
82 Rokhaug (2015) s. 525
27
I LB-2008-163506 påpekte retten i sin vurdering av om gjeldsordningen skulle bestå eller oppheves at retten hadde lagt vekt på at skyldneren fullstendig unnlot å informere sine kredit- orer over flere år. Han hadde brutt den tilliten som kreditorene viste ham ved å medvirke til en frivillig gjeldsordning basert på en tekst som han selv hadde utformet og som han selv skulle administrere. Retten vektla ikke at det unndratte beløpet var relativt beskjedent, slik som ret- ten gjorde i LB-2016-175166. Heller ikke vektla retten at skyldneren hadde gitt informasjon til kreditorene etter at opphevelsesbegjæringen ble fremsatt. Retten påpekte at hensynet til kreditorene måtte veie tyngst ved opphevelsen.
Hensynet til skyldnerens fordringshavere tilsier at retten bør være strenge i sin vurdering av om gjeldsordningen skal oppheves på bakgrunn av brudd på opplysningsplikten etter gjelds- ordningsavtalen. Slik retten påpekte i LB-2008-165306, har skyldneren selv utformet teksten til gjeldsordningsavtalen etter gol. § 4-1 jf. gol. § 5-1. Det må derfor i enda større grad kunne antas at plikten til for eksempel å sende selvangivelse til sine fordringshavere er mer synlig for skyldneren enn plikten til å informere om økt inntekt etter gol. § 6-4 jf. § 6-2. Om forsett- lig brudd på pliktene etter avtale ikke fører til opphevelse, vil systemet med frivillig gjelds- ordning kunne undergraves. En av fordelene fordringshavere oppnår ved å inngå frivillig gjeldsordning er nettopp å få innsyn i skyldnerens utgifter og inntekter.83 Om fordringshaver- ne mister tillit til at en slik fordel er en realitet, vil færre kunne godta å inngå frivillig gjelds- ordning.
4.2.2.3 Manglende oppsøking av hjelp og tilgjenglighetsplikt
Ved vurderingen av om skyldneren har utvist klanderverdig passivitet, kan imidlertid retten legge vekt på flere forhold enn bare brutt opplysningsplikt. En annen form for passivitet som har stått sentralt i flere lagmannsrettsskjennelser, gjelder tilfeller der skyldneren venter lenge med, eller lar være, å oppsøke hjelp fra namsmannen eller fordringshaverne.
Saken i LF-2006-157160 var et tilfelle med et graverende mislighold som både omfattet manglende betaling av dividende og manglende opplysninger om inngripende endringer i skyldnerens økonomi. Skyldneren opplevde henvendelser fra fordringshaverne som utidig press. Hun søkte ikke hjelp eller orienterte dem om sin vanskelige situasjon med fysiske og psykiske problemer. Lagmannsretten påpekte at en skyldner, som har vanskeligheter for å følge opp gjeldsordningen, plikter å søke hjelp i stedet for å forholde seg passiv og påberope at hun ikke har klart å oppfylle gjeldsordningen i ettertid. Retten vektla skyldnerens passivitet
83 Ot.prp.nr.81 (1991-1992) s. 1
