Retten til arbeidskamp i et EØS-
rettslig perspektiv
Hvor langt strekker retten til å ta i bruk kampmidler seg ved grenseoverskridende etableringer?
Kandidatnummer: 659 Leveringsfrist: 25.11.2019 Antall ord: 17 604
i Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema og problemstilling ... 1
1.2 Metodiske utfordringer ... 2
1.3 Avgrensninger ... 5
2 BEGREPET «ARBEIDSKAMP» I NORSK OG INTERNASJONAL SAMMENHENG ... 5
2.1 Begrepet «arbeidskamp» i norsk sammenheng ... 6
2.2 Hvordan defineres «arbeidskamp» i EU/EØS-retten? ... 9
2.3 Arbeidskamp etter EMK? ... 11
2.4 Streik vs. «the right to strike» ... 13
3 ARBEIDSKAMP I ET EU-RETTSLIG PERSPEKTIV ... 14
3.1 Historisk tilbakeblikk ... 14
3.2 Primærrett – I hvilken grad anerkjenner EU-traktatene bruk av arbeidskamp? ... 17
3.2.1 Anerkjenner EUs grunnleggende traktater retten til arbeidskamp? ... 17
3.2.2 Grunnrettighetspakten artikkel 28 ... 18
3.3 Sekundærrett – I hvilken grad anerkjenner sekundærretten bruk av arbeidskamp? ... 23
3.4 EU-domstolen – hvilken stilling har bruk av arbeidskamp i EU-domstolens praksis? .. 24
3.4.1 C-438/05 – Viking Line ... 26
3.4.2 C-341/05 – Laval ... 29
3.4.3 Kritikken av Laval ... 31
3.4.4 EUs forhold til EMK ... 37
3.5 Oppsummering av EU-retten ... 39
4 ARBEIDSKAMP I EØS-RETTEN ... 40
4.1 Forholdet mellom EU-retten og EØS-retten ... 41
4.1.1 Formålet med EØS-avtalen ... 41
4.1.2 Hvilken rolle spiller hensynet til EFTA-statenes suverenitet? ... 42
4.1.3 Hvilken betydning spiller homogenitetsmålsettingen for bruken av arbeidskamps stilling i EØS-retten? ... 43
4.1.4 Dynamisk tolkning gjennom EFTA-domstolen ... 44
4.2 Redegjørelse for de EØS-rettslige utgangspunktene slik de følger av Holship-saken ... 45
4.2.1 EFTA-domstolens rådgivende uttalelse ... 46
4.2.2 Høyesteretts plenumsdom i HR-2016-2554-P ... 48
4.3 Oppsummering av EØS-retten ... 50
ii
5 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER... 51 6 KILDER ... 54
1 1 Innledning
1.1 Tema og problemstilling
I Norge har arbeidslivets organisasjoner spilt en vesentlig rolle når det gjelder utviklingen i arbeidsvilkår og lønnsutvikling siden starten av det forrige århundre. Et sentralt virkemiddel i disse prosessene har vært bruk av kampmidler for å legge press på motparten for å få gjennom- slag for sitt syn. Ved grenseoverskridende etableringer oppstår imidlertid den utfordring at ar- beidslivets organisasjoner må forholde seg til flere regelsett enn kun det nasjonale.
I desember 2016 avsa Høyesterett dom i Holship-saken.1 Høyesterett avklarte her for norsk retts vedkommende forholdet mellom arbeidskampmidlet boikott og etableringsretten i EØS-avta- lens artikkel 31. Formålet med boikotten i denne saken var å presse et utenlandsk foretak til å inngå en tariffavtale. Da den aktuelle tariffavtalen inneholdt en fortrinnsrett som gjorde etable- ringen i Norge mindre attraktiv for det utenlandske selskapet, fant flertallet i Høyesterett at aksjonen var i strid med EØS-avtalen. Med til historien hører også at boikott er en spesiell form for arbeidskamp hvor de økonomiske ulempene i stor grad bare går ut over den ene parten, ikke den som iverksetter boikotten. Dette gjør seg ikke gjeldende ved for eksempel streik eller lock- out, hvor det som regel oppstår tap på begge sider. Spørsmålet blir så om arbeidskampmidlets art har betydning for vurderingen, eller om man kan legge de samme utgangspunktene til grunn for eksempelvis streik og lockout.
Denne avhandlingen vil undersøke hvilket vern bruk av arbeidskampmidler har i EØS-rettslig sammenheng. I EU/EØS-rettslig sammenheng har det skjedd en utvikling de senere år som er interessant å undersøke nærmere. Det siktes her særlig til vedtakelsen, og senere styrkingen, av EUs pakt om Grunnleggende rettigheter. Videre har det skjedd en utvikling i forståelsen av EMK artikkel 11 som får innvirkning på EU/EØS-retten.
Oppgavens overordnede problemstilling er: Hvilke muligheter har arbeidslivets organisasjoner til å benytte arbeidskamp for å tvinge utenlandske virksomheter til å inngå tariffavtaler? En sentral underproblemstilling vil være: Førte vedtakelsen av Grunnrettighetspakten artikkel 28 til et sterkere vern av retten til bruk av kampmidler i EØS-retten?
1 HR-2016-2554-P (Holship).
2
For å besvare denne problemstillingen vil jeg innledningsvis si noe om hva som ligger i begre- pet «arbeidskamp» i norsk og EU-rettslig sammenheng (punkt 2). Deretter undersøkes det om den samme forståelsen legges til grunn i EMK. Bakgrunnen for dette er at de ulike autonome rettssystemene opererer med ulike autonome begreper.
Deretter vil avhandlingen gjøre rede for den EU-rettslige reguleringen av bruk av arbeidskamp i grenseoverskridende situasjoner (punkt 3). Dette vil gjøres ved å undersøke hvordan vernet er forankret i EUs primære og sekundære rettskilder, og hvordan EU-domstolen har tolket disse reglene. For å plassere problemstillingen inn i en større kontekst vil det være behov for et raskt historisk tilbakeblikk. Dette gjøres i punkt 3.1. Da det er en kobling mellom EU-retten og retten til bruk av kampmidler etter EMK, vil også dette gjennomgås under punkt 3.4.4.
Avhandlingens punkt 4 er viet til den EØS-rettslige reguleringen av bruk av arbeidskamp.
Spørsmålet her er om det foreligger særlige hensyn som gjøre seg gjeldende her, blant annet hensynet til EFTA-statenes suverenitet mot hensynet til et ensartet regelverk i hele EØS-områ- det. Det neste spørsmålet blir hvordan EFTA-domstolen og Høyesterett forholder seg til den rettsutviklingen som har skjedd de senere år. Dette undersøkes i avhandlingens punkt 4.2, før jeg samler trådende med noen avsluttende bemerkninger under punkt 5.
1.2 Metodiske utfordringer
En utfordring knyttet til avhandlingens problemstilling er de ulike juridiske metodene norske domstoler, EU- og EFTA-domstolen og Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) benyt- ter. Da oppgavens hovedproblemstilling berører alle disse tre rettssystemene må man være opp- merksom på dette. Dette gjelder særlig der oppgaven undersøker relevant rettspraksis fra de tre ulike rettssystemene. Jeg vil derfor i de følgende avsnittene kort trekke frem noen poenger knyttet til EU-domstolen og EMDs metode.
EU-domstolen har etter TEU artikkel 192 det overordnede ansvaret for tolkningen og anvendel- sen av EU-retten. Metoden domstolen benytter ved tolkningen av primær- og sekundærretten tar utgangspunkt i de ulike traktatene og direktivenes ordlyd. Ofte tolkes dette i lys av EU-
2 TEU artikkel 19.
3
rettens overordnede mål, slik at tolkningen har et klart formålsrettet preg. Denne formålsrettede tolkningsstilen fører til at EU-domstolen ikke bare tolker, men også bidrar til utvikling av EU- retten.3 En sentral forskjell på norsk og EU-rettslig tolkningslære er bruken av uttalelser i for- talene som støtteargumenter i tolkningen. Bruken av forarbeider er i tillegg mindre enn i norsk rett. EU-domstolen viser også hyppig til egen praksis ved tolkningen av traktater og direktiver, selv om de ikke har noen formell plikt til å følge egne prejudikater.4
EMD benytter igjen en mer folkerettslig tilnærming basert på Wienkonvensjonens system.5 Ut- gangspunktet for EMD er ordlyden i de ulike traktasbestemmelene, tolket i lys av fortaler og vedlegg.6 Tidligere rettspraksis nevnes ikke som relevant tolkningsfaktor i Wienkonvensjonen.
Likevel legger EMD vesentlig vekt på tidligere praksis ved tolkningen av EMK. Begrunnelsen for dette er blant annet hensynet til forutberegnelighet. En annen forklaring er at ordlyden i EMK ofte er upresis eller vag. EMDs tidligere tolkning av teksten vil dermed fungere som læresetninger, eller veiledninger på hvordan de ulike bestemmelsene skal forstås.7
Videre benytter EMD en dynamisk tolkningsstil. Dette innebærer at domstolen ser hen til den generelle utviklingen i samfunnet og lar det få innvirkning på hvordan bestemmelsene skal for- stås. Har det skjedd en utvikling på et rettsområde, får dette betydning for hvordan det korres- ponderende vernet etter EMK skal fastlegges. Et eksempel på dette kan hentes fra EMDs dom i Demir.8 Domstolen benyttet her Den reviderte europeiske sosialpakten og EUs Grunnrettig- hetspakt som rettskilder ved tolkningen av EMK artikkel 11. Dette skjedde til tross for at Tyr- kia, som var part i saken, ikke hadde ratifisert sosialpakten eller var medlem av EU og dermed ikke var bundet av noen av traktatene. Forsvarligheten av denne fremgangsmåten er omdisku- tert.9 I og med at EMK hyppig benytter rettslige standarder åpner dette for en viss dynamisk tolkning. EMK er ofte omtalt som et «living instrument» hvor målet er at graden av vern skal gjenspeile den generelle samfunnsutviklingen.10
3 Sejersted (2011) s. 55.
4 Ibid.
5 VCLT art. 31-33.
6 Ibid. Art. 31 nr. 2.
7 Elgesem (2003) s. 211.
8 EMDs dom i Demir and Baykara v. Turkey.
9 Weltzien (2017) s. 187.
10 Elgesem (2003) s. 216.
4
For norsk rett vil jeg benytte meg av den alminnelige norske juridiske metoden og de alminne- lige tilhørende rettskildeprinsipper til grunn for undersøkelsen. Noen særlige poenger kan alli- kevel trekkes frem, da oppgavens problemstilling hører inn under den kollektive arbeidsretten.
For det første vil praksis fra Arbeidsretten11 være relevant. Jeg vil derfor i noen utstrekning vise til Arbeidsrettens praksis i avhandlingen. Videre er tariffavtaler en særlig rettskilde på den kol- lektive arbeidsrettens område. En tariffavtale er en avtale om lønns- og arbeidsvilkår inngått mellom en fagforening og en arbeidsgiver eller arbeidsgiverforening.12 Både i Skandinavia og store deler av resten av Europa benyttes tariffavtaler som rettslige instrumenter for å regulere arbeidsvilkår, om enn i noe forskjellig omfang. Uansett er tariffavtaler ofte en relevant rettskilde i den kollektive arbeidsretten.
Hva gjelder EU-retten vil jeg først undersøke hva som følger av ordlyden i de relevante trak- tatsbestemmelsene, supplert med de formål disse skal ivareta. Formålene kan utledes av selve traktatene og i fortalene. Etter dette vil jeg kort undersøke om det finnes sekundærrett som verner eller begrenser retten til bruk av kampmidler. Deretter vil jeg undersøke EU-domstolens tolkning av de relevante bestemmelsene, før jeg undersøker enkelte kritikeres syn på disse av- gjørelsene.
Når det gjelder tolkningen av EMK møter man den utfordringen at ordlyden i den relevante bestemmelsen i EMK artikkel 11 ikke nevner retten til bruk av kampmidler. Denne retten har imidlertid blitt tolket inn av EMD, særlig i perioden fra 2008 og frem til i dag. Av den grunn vil jeg i hovedsak støtte meg på EMDs praksis ved spørsmålet om hvilket vern av arbeidskamp som kan utledes av EMK artikkel 11.
En sentral forskjell på EU-domstolen og EMD er at de tar utgangspunkt i forskjellige grunn- leggende rettigheter. EU-domstolen har hittil tatt utgangspunkt i næringsfriheten og sett om det kan gjøres unntak fra dette. EMD tar utgangspunkt i menneskerettighetene og vurderer om det kan gjøres unntak fra dette. Da begge regelsett er bygget opp som hovedregler med unntak på visse vilkår er dette i utgangspunktet mulig.
11 Arbeidsretten saklige domsmyndighet fremgår av arbeidstvistloven §§ 33-34 og er i hovedsak knyttet til retts- tvister og brudd på fredsplikt.
12 Se arbeidstvistloven § 1, første ledd bokstav e.
5 1.3 Avgrensninger
Oppgavens kjerne er å undersøke forholdet mellom næringsfriheten og organisasjonene i ar- beidslivets rett til bruk av kampmidler i grenseoverskridende tvister. Oppgaven vil ikke inne- holde noen grundig redegjørelse for reguleringen av bruk av kampmidler i norsk rett. Grunnen til dette er at jeg ønsker å vie den plassen jeg har til disposisjon til de begrensninger som følger av EU/EØS-retten.
Det avgrenses også mot en redegjørelse av fredsplikten og skillet mellom retts- og interesset- vister13, selv om det kan sies å falle inn under oppgavens tema. Jeg velger likevel å avgrense mot dette da det er utførlig behandlet andre steder og det ville utfordret rammene for denne fremstillingen om jeg foretok en større redegjørelse her. Likevel vil jeg innledningsvis definere begrepene «kampmidler» og «collective action» ut fra et norsk og EU/EØS-rettslig perspektiv.
Jeg vil også si noe om hvilke former for arbeidskamp som nyter vern etter EMK artikkel 11 og tilhørende praksis. En drøftelse av de ulike definisjonene er nødvendig da de materielt sett ikke er like.
Selv om arbeidskamp og «collective action» reiser problemstillinger i forbindelse med vern av organisasjonsfriheten etter andre internasjonale rettssystemer,14 vil oppgaven konsentrere seg om EU/EØS-retten. Dette medfører at andre relevante internasjonale konvensjoner og traktater ikke vil bli gitt en grundig redegjørelse, men kun tjene som støtteargumenter der det er hen- siktsmessig.
2 Begrepet «arbeidskamp» i norsk og internasjonal sammenheng
Som nevnt innledningsvis opererer norsk rett, EU/EØS-retten og EMK med noe ulike defini- sjoner. Målet med denne delen av avhandlingen er å undersøke hva de ulike rettssystemene
13 Se arbeidstvistloven § 1, første ledd bokstav i og j, samt § 8 om fredsplikt.
14 Se ILO-konvensjon nr. 87 og 98, SP art. 22 og ØSK art. 8.
6
legger i begrepene. Jeg vil først kort redegjøre for de norske utgangspunktene før jeg ser på EU- retten. Til slutt vil jeg se på EMDs forståelse av det beslektede begrepet i EMKs system.
2.1 Begrepet «arbeidskamp» i norsk sammenheng
«Arbeidskamp» benyttes i norsk rett som samlebetegnelse for virkemidler som benyttes i ar- beidskonflikter.15 Arbeidskampformen streik er den hittil hyppigst benyttede formen for ar- beidskamp.16 Videre omfatter begrepet lockout, boikott, blokade og «annen arbeidskamp».
Både streik,17 lockout,18 blokade19 og boikott20 er legaldefinert i norsk rett. Felles for de ulike definisjonene er at de inneholder et objektivt og et subjektivt element. Den objektive siden forsøker å beskrive hva slags type virkemiddel som benyttes. Ved streik og lockout er det tale om hel eller delvis arbeidsstans.21 Som blokade regnes etter arbeidstvistloven situasjoner hvor arbeidstaker eller arbeidsgiversiden i forbindelse med en arbeidsstans henholdsvis søker den streikerammede bedriften sperret for arbeidskraft,22 eller hindrer de utestengte arbeidstakerne i å ta annet arbeid.23 Verdt å merke seg i denne sammenheng er at blokade også kan oppstå utenfor arbeidsstanstilfellene. Da er det ikke arbeidstvistloven, men andre regler som regule- rer lovligheten.24
Den subjektive siden av definisjonene er knyttet til virkemidlets formål, altså hva organisasjo- nen ønsker å oppnå ved å ta i bruk virkemidlet. Aksjoner faller inn under streik eller lockout- begrepet i arbeidstvistloven der de «iverksette[s] for å tvinge frem en løsning av en tvist mel- lom en fagforening og en arbeidsgiver eller arbeidsgiverforening […]».25 Formålet er altså å presse igjennom en løsning mot den andres vilje,26 typisk en tariffavtale.
15 Weltzien (2017) s. 31.
16 NOU 2001: 14 s. 124.
17 Arbeidstvistloven § 1, bokstav f.
18 Ibid. § 1, bokstav g.
19 Ibid. § 1, bokstav f og g, siste punktum.
20 Boikottloven § 1.
21 Arbeidstvistloven § 1, bokstav f og g.
22 Arbeidstvistloven § 1, bokstav f, siste punktum.
23 Arbeidstvistloven § 1, bokstav g, siste punktum.
24 Thorkildsen (1990) s. 10.
25 Arbeidstvistloven § 1 bokstav f og g.
26 NOU 2001: 14, s. 57.
7
Felles for streik og lockout er at de medfører et økonomisk tap for begge parter. Ved en streik vil bedriften tape arbeidskraft og dermed produksjon mens arbeiderne ikke vil få lønn fra ar- beidsgiveren. Ved lockout taper de utestengte arbeidstakerne lønn mens virksomheten mang- ler arbeidskraft og risikerer tap av markedsandeler. Partene kan presse motparten ytterligere ved å iverksette blokader som hindrer motparten å redusere tapet ved å finne alternative løs- ninger.
Som nevnt skiller boikotten seg fra streik og lockout ved at den normalt kun medfører et øko- nomisk tap for den aksjonen retter seg mot. Reguleringen av bruk av boikott finnes i boikott- loven, hvor boikott defineres som en «[…] oppfordring, avtale eller liknende tiltak som for å tvinge, skade eller straffe noen tar sikte på å hindre eller vanskeliggjøre en persons eller virk- somhets økonomiske samkvem med andre.»27 Et eksempel på boikott kan hentes fra den fak- tiske situasjonen i Holship-saken, hvor Norsk Transportarbeiderforbund søkte å hindre Hols- hips ansatte i å losse og laste selskapets skip som anløp Drammen havn.28 Formålet med boi- kotten var å presse Holship til å inngå tariffavtale.
Da lovlige boikottaksjoner ikke medfører noen økonomisk risiko for den som iverksetter ak- sjonen, kunne det tenkes å være et relativt attraktivt virkemiddel for å presse motparten. En begrensning her er at boikott, i motsetning til streik29 og lockout, kan kjennes ulovlig etter en proporsjonalitetstest.30 Dersom boikotten er ulovlig, kan dette medføre erstatningsansvar.31 I norsk sammenheng er imidlertid proporsjonalitetstester på streik et ukjent fenomen. Det nær- meste vi kommer er systemet med tvungen lønnsnemnd. Ved tvungen lønnsnemnd nedlegges et forbud mot fortsatt arbeidskamp i enten en egen lov, eller en provisorisk anordning.32 Den underliggende tvisten behandles deretter av Rikslønnsnemnda, hvis avgjørelse gjelder som gyldig tariffavtale mellom partene frem til neste revisjon av avtalen.33 Ut over dette er
27 Boikottloven § 1.
28 HR-2016-2554-P, premiss 2.
29 Weltzien (2017) s. 204.
30 Se boikottloven § 2.
31 Se boikottloven § 4.
32 Se Stokke (2013) s. 165 og Rt. 1997 s. 580.
33 Ibid.
8
proporsjonalitetsvurderinger som hovedregel ukjent i arbeidskampsammenheng i norsk rett.34 Dette er, som jeg kommer tilbake til nedenfor, annerledes i EU/EØS-retten.
For å fange opp andre virkemidler som kan benyttes for å påvirke motparten i en arbeidskon- flikt enn de jeg har gjennomgått over, opererer arbeidstvistloven med begrepet «annen ar- beidskamp». Annen arbeidskamp er ikke legaldefinert til forskjell fra de øvrige formene for arbeidskamp. Fastleggelsen av begrepet må derfor skje på bakgrunn av undersøkelser av retts- praksis, og da særlig praksis fra Arbeidsretten.
Hva gjelder den objektive siden av begrepet, altså hvilke former for aksjoner som kan falle inn under begrepet er Thorkildsens arbeid fra 199035 verdt å merke seg. Basert på en gjen- nomgang av rettspraksis kategoriserer Thorkildsen ulike former for handlinger eller unnlatel- ser som i utgangspunktet kan anses og har blitt ansett som, «annen arbeidskamp». Thorkildsen systematiserte tiltakene etter hvilken side av konfliktlinjen tiltakene ble iverksatt. Tiltak iverk- satt av arbeidstakersiden omfattet begrenset arbeidsvegring, ikke-innrettelse etter plikter, nek- telse av ikke-pliktmessige forhold, ulovligheter og blokade, boikott og andre hindringer. Til- tak iverksatt av arbeidsgiversiden omfattet begrenset avvisning, annen opptreden ovenfor egne ansatte, opptreden rettet mot utenforstående og boikott og blokade. Listen er imidlertid ikke uttømmende, men basert på praksis frem til 1990.
Den subjektive siden av en definisjon, eller hvilket formål aksjonen har oppsummeres etter min mening treffende i Arbeidsrettens dom i ARD-2016-3 (Technip):
«Spørsmålet er om det foreligger handlinger som er egnet til, og har som formål, å virke som et press på motparten, jf. ARD 1970 side 65, ARD 1988 side 61 og ARD 2014 side 25 avsnitt 161. Hvorvidt det foreligger annen arbeidskamp må avgjøres på grunnlag av hva som kan utledes av bevisene i saken og hvor aksjonen i seg selv kan gi grunnlag for slutninger om aksjonens "sanne karakter".»36
34 En ytterligere reservasjon må her gjøres for sympatiaksjoner, se Arbeidsrettens dom i ARD-2010-222 avsnitt 90 med videre henvisninger.
35 Thorkildsen (1990) s. 17-42.
36 ARD-2016-3, premiss 41.
9
Arbeidsretten peker her på en sentral del av definisjonen, at tiltakets formål er å virke som et press på motparten. Den subjektive delen av definisjonen, slik den her fremstilles av Arbeids- retten, kan også virke som et virkemiddel for fastslå at også andre tiltak enn de Thorkildsen listet opp i 1990, kan omfattes av begrepet «annen arbeidskamp».
Oppsummert er det mange former for aksjoner som faller inn under begrepet «arbeidskamp» i det norske systemet. En del er legaldefinert, mens sekkebetegnelsen «annen arbeidskamp»
fanger opp aksjoner som faller utenfor. Formålet med aksjonene er å påvirke motparten negativt i en arbeidskonflikt. I de påfølgende avsnittene skal jeg undersøke hvordan EU/EØS-retten for- holder seg til disse utgangspunktene. Kan man legge det samme til grunn, eller finnes det for- skjeller man bør være oppmerksom på før man går i gang med komparative undersøkelser?
2.2 Hvordan defineres «arbeidskamp» i EU/EØS-retten?
I motsetning til norsk rett inneholder ikke EU/EØS-rettens noen legaldefinisjoner av hverken streik, lockout, boikott eller blokade. EU-retten opererer heller ikke med noen kategori tilsva- rende «annen arbeidskamp». Dette betyr imidlertid ikke at EU/EØS-retten ikke har et bevisst forhold til hva som menes med disse begrepene. I EU/EØS-retten benyttes derimot fellesbeteg- nelsen «collective action».37 Begrepet «collective action» må forstås som en samlebetegnelse for handlinger eller unnlatelser iverksatt av flere, ikke ulikt den norske arbeidsrettslige begrepet
«kampmidler». Noen ytterligere kategorisering finnes ikke i traktatene eller direktivene forelø- pig. Ut fra dette kan man slutte at EU ikke har sett behovet for en presis definisjon av begrepet i EUs primærkilder. Det neste steget blir dermed å undersøke hva man kan trekke ut av de kildene hvor begrepet «collective action» blir brukt.
Begrepet «collective action» benyttes for det første i EUs Grunnrettighetspakt38 artikkel 28.
Grunnrettighetspakten ble vedtatt i 2000 og gitt vekt på lik linje med traktatsbestemmelser i EU ved vedtakelsen av Lisboatraktaten i 2009.39 Mer om dette nedenfor under behandlingen av det materielle innholdet i pakten. Bestemmelsen lyder som følger:
37 Se Grunnrettighetspaktens art. 28 og Community Charter of Fundamental Social Rights of Workers art. 13.
38 Charter of Fundamental Rights of the European Union (CFREU).
39 Se TEUV art. 6.
10
«Workers and employers, or their respective organisations, have, in accordance with Community law and national laws and practices, the right to negotiate and conclude collective agreements at the appropriate levels and, in cases of conflicts of interest, to take collective action to defend their interests, including strike action.»40
Ut fra ordlyden isolert sett er det vanskelig å trekke ut mer enn at «collective action» omfatter retten til streik. Av større interesse er det at bestemmelsen viser til både «Community law» og
«national laws and practices» som skranker for retten til å ta i bruk kampmidler. Spørsmålet blir så om man ved disse formuleringene overfører fastleggelsen av innholdet i begrepet til de nasjonale lovgivere og domstoler i medlemsstatene.
I «the Explanatory Remarks» til Grunnrettighetspakten kan man lese følgende kommentar til artikkel 28: «The modalities and limits for the exercise of collective action, including strike action, come under national law and practices […]».41
Uttalelsen kan tas til inntekt for det syn at EU overlater til de nasjonale rettssystemer å fastlegge hvilke former for tiltak eller unnlatelser som kan omfattes av samlebetegnelsen «collective ac- tion». Streik er nevnt eksplisitt, men hvilke andre former for kollektive tiltak som omfattes vil bero på en vurdering av de nasjonale reglene. Dette besvarer i alle fall deler av spørsmålet om hvile tiltak som objektivt sett kan tenkes å ligge i begrepet «collective action».
Når det gjelder spørsmålet om tiltakets formål, eller definisjonens subjektive side spiller noen rolle må dette besvares bekreftende. Ut fra ordlyden i Grunnrettighetspaktens art. 28 fremgår det at tiltak kan iverksettes ved «conflicts of interests […] to defendt their interest».42 Tiltakene må altså ha som formål å fremme eller beskytte arbeidstaker- eller arbeidsgiverinteresser. Etter både EU- og EFTA-domstolens praksis å dømme er dette vilkåret en helt sentral rolle, særlig ved spørsmålet om en aksjon kan godtas som et legitimt inngrep i næringsfriheten.
40 Grunnrettighetspakten artikkel 28.
41 Explanations Relating to the Charter of Fundamental Rights, se kommentaren til artikkel 28.
42 Grunnrettighetspakten artikkel 28.
11
Når det gjelder i hvilke situasjoner tiltakene kan iverksettes, kan det se ut som formuleringen
«in case of conflict of interests» setter ytterligere skranker for når tiltakene kan iverksettes.
«Collective action» kan etter ordlyden kun benyttes ved interessekonflikter.43
Foreløpig kan det se ut som EU-retten har et relativt åpent forhold til hvilke former for tiltak som kan falle inn under begrepet «collective action». Grensene for hva som objektivt og sub- jektivt faller inn under begrepet er i stor grad overlatt til nasjonale myndigheter i medlemslan- dene. Denne forståelsen samsvarer også med praksis fra EU-domstolen, som i liten grad proble- matiserer dette, se som eksempel dommene C-438/05 Viking Line (streik, men også sympatiak- sjoner) og C-341/05 Laval (boikott44 og sympatiaksjoner). Det sentrale i disse dommene er ikke om tiltakene arbeidsgiverforeningene iverksatte var omfattet av «collective action», men om tiltakene medførte ulovlige restriksjoner på henholdsvis etableringsretten og tjenestefriheten.
Et komparativt poeng er at hverken EU-retten eller norsk rett har noen uttømmende regulering av hvilke tiltak som objektiv sett kan omfattes av begrepet «kampmidler» eller «collective ac- tion». Begge rettssystemer vektlegger også det subjektive elementet, slik at formålet spiller en rolle i definisjonen. Videre peker EU-retten på nasjonale reguleringer for fastleggelsen av be- grepet. Dette medfører at utenlandske selskaper kun kan bli møtt med former for arbeidskamp som er anerkjent i eksempelvis norsk rett.
2.3 Arbeidskamp etter EMK?
Etter vedtakelsen av Lisboatraktaten ble det klart at EU skal tiltrå EMK.45 Forholdet mellom EU-retten og EMK er regulert i både TEU artikkel 6 og Grunnrettighetspakten artikkel 52. Jeg kommer tilbake til dette nedenfor, under den materielle drøftelsen av EMK i punkt 3.4.4. I og med at det er en kobling mellom EU/EØS-retten og EMK finner jeg det hensiktsmessig å fremheve et par poenger knyttet til begreper allerede nå.
43 Den norske definisjonen følger av arbeidstvistloven § 1, bokstav j.
44 Selv om dommen både i svensk og engelsk språkdrakt opererer med uttrykket «blokad» eller «blokade», dreier det seg her om aksjoner som svarer til det norske begrepet «boikott».
45 Se TEU artikkel 6, nr. 2.
12
Det er ikke mulig å lese vern av arbeidskamp eller collective action ut av ordlyden i EMK ar- tikkel 11. At bestemmelsen verner en viss rett til bruk av kampmidler følger av EMDs praksis.
EMK artikkel 11 har følgende ordlyd:
«1. Everyone has the right to freedom of peaceful assembly and to freedom of associa- tion with others, including the right to form and to join trade unions for the protection of his interests.
2. No restrictions shall be placed on the exercise of these rights other than such as are prescribed by law and are necessary in a democratic society in the interests of na- tional security or public safety, for the prevention of disorder or crime, for the protec- tion of health or morals or for the protection of the rights and freedoms of others. This article shall not prevent the imposition of lawful restrictions on the exercise of these rights by members of the armed forces, of the police or of the administration of the State.»46
Som vi ser av den siterte teksten nevnes ikke rett til bruk av kampmidler. Det som imidlertid nevnes er retten til å stifte trade unions som en del av forsamlingsfriheten. Med dette som bakgrunn uttalte EMD i saken Schmidt and Dahlström v. Sweden47 at streikeretten var et vik- tig element i forsamlingsfriheten, men at andre virkemidler også var sentrale. Frem til 2008 påla imidlertid ikke EMK artikkel 11 medlemsstatene en større forpliktelse enn at fagfore- ningene hadde en rett til å bli hørt.48
Dette endret seg i 2008 med EMDs avgjørelse i Demir.49 Domstolen kom her til at retten til kollektive forhandlinger var vernet etter EMK. Videre var retten til å føre kollektive forhand- linger å anse som en essensiell del av foreningsfriheten, noe som medfører at adgangen til å innskrenke denne rettigheten ved hjelp av unntaksbestemmelsen i EMK artikkel 11, andre ledd ble snevrere. I andre tilfeller kan EMD tale om at en rettighet kun nyter et aksessorisk, eller avledet vern. I disse tilfellene vil man kunne benytte unntaksbestemmelsen i noe større
46 EMK art. 11.
47 EMDs dom i Schmidt and Dahlström v Sweden, avsnitt 36.
48 EMDs dom I Wilson, National Union of Journalists and others v. The United Kingdom, avsnitt 42.
49 EMDs dom I Demir and Baykara v. Turkey.
13
grad, og medlemsstatene blir ofte gitt en noe videre skjønnsmargin i de konkrete vurde- ringene.
Etter 2008 har EMD kommet til at retten til streik,50 sympatistreik51 og politisk streik52 har vern etter EMK artikkel 11. Streikebegrepet i EMK skiller seg imidlertid fra det norske strei- kebegrepet. Mer om dette like nedenfor under punkt 2.4.
Retten til boikott er imidlertid ikke vernet ennå, men dette kan endre seg. I skrivende stund har den tidligere nevnte Holship-saken blitt klaget inn og sluppet inn for behandling i EMD.53 Verdt å merke seg er også EMDs henvisninger til andre folkerettslige traktaters betydning for hvilke tilfeller som faller inn under streikebegrepet i EMK i RMT.54 Grunnet EMDs dyna- miske tolkningsstil vil hvilke former for arbeidskamp som faller inn under EMK artikkel 11 kunne endre seg, dersom det skjer endringer i traktater som ILO konvensjon nr. 87, Den revi- derte europeiske sosialpakt og EUs Grunnrettighetspakt. Ut over dette er det per i dag vanske- lig å si noe mer om hvilke former for arbeidskamp som nyter vern etter EMK.
2.4 Streik vs. «the right to strike»
Jeg finner grunnlag for å nevne ytterligere en utfordring knyttet til begreper før jeg gjør rede for med de materielle problemstillingene. Det norske streikebegrepet, slik arbeidstvistloven definerer det,55 er et snevrere begrep enn det folkerettslige «the right to strike».56 Hva som fal- ler inn under begrepet «the right to strike» varierer. Det vil føre for langt å gå inn på alle de ulike formene for arbeidskamp som har vært behandlet i ulike folkerettslige systemer her. Det sentrale er at man er klar over at «the right to strike» må forstås som noe mer enn det norske begrepet «streik».
50 EMDs dom iVeniamin Tymoschenko and Others v. Ukraine.
51 EMDs dom i National Union of Rail, Maritime and Transport Workers v. The United Kingdom.
52 EMDs dom i Enerji Yapi-Yol Sen v. Turkey.
53 Se EMDs sak Norwegian Confederation of Trade Unions (LO) and Norwegian Transport Workers Union (NTF) v. Norway.
54 EMDs dom i National Union of Rail, Maritime and Transport Workers v. The United Kingdom, avsnitt 76.
55 Arbeidstvistloven § 1 bokstav f.
56 Se om dette i Evju (2010a) s. 191.
14
3 Arbeidskamp i et EU-rettslig perspektiv
Da EØS-retten bygger på EU-retten, vil et naturlig utgangspunkt for undersøkelsen av oppga- vens hovedproblemstilling være nettopp i den EU-rettslige reguleringen av bruk av kampmid- ler. Det vil være tema for dette kapittelet. Spørsmålet her er i hvilken grad EU-retten beskytter retten til bruk av kampmidler. Bestemmelser med vern av retten til bruk av kampmidler ble for første gang en del av EUs primærkilder57 ved ikrafttredelsen av Lisboatraktaten i 2009.
Dette betyr imidlertid ikke at retten til bruk av kampmidler ikke var et tema før dette.
Vedtakelsen og styrkingen av Grunnrettighetspaktens posisjon i EU-retten føyer seg inn rek- ken av hendelser som samlet gir uttrykk for et økende fokus på grunnleggende rettigheter på arbeidsrettens område. Denne historiske utviklingen viser en dreining fra et EU-regelverk ba- sert på beskyttelse av de fire friheter, til en mer helhetlig regulering av mange ulike rettsområ- der, herunder grunnleggende rettigheter for innbyggerne i EU. Nielsen sammenfatter denne utviklingen med at EU har skiftet fra et mikro-økonomisk, markedsliberalt system, til et mer makro-økonomisk helhetlig system hvor også individuelle rettigheter for borgerne anses å ha en virkning på den økonomiske utviklingen.58 Av den grunn er det hensiktsmessig med et kort tilbakeblikk for å forstå hvordan det arbeidsrettslige vernet har utviklet seg, før jeg går i gang med de materielle reguleringene av retten til bruk av kampmidler.
3.1 Historisk tilbakeblikk
Den opprinnelige Roma-traktaten fra 1957 inneholdt kun to bestemmelser med vern av arbeids- takere som var rettslig bindende for medlemsstatene; artikkel 48 om fri bevegelse for arbeidere og artikkel 119 og likelønn for menn og kvinner.59
Fra 1974 og fremover økte imidlertid fokuset på grunnleggende rettigheter i unionen. For det første iverksatte Kommisjonen The Social Action Programme, som skulle øke fokuset på blant annet ansettelsesforhold, forbedrede arbeidsforhold og økt medbestemmelse både for ansatte og ledelse i spørsmål som angikk dem.60 Programmet resulterte i vedtakelsen av en rekke
57 Se TEU art. 6, som gir Grunnrettighetspakten tilsvarende vekt som traktatsbestemmelser.
58 Nielsen (2013) s. 517 flg.
59 Nielsen (2013) s. 46.
60 Ibid. s. 46-47.
15
direktiver på arbeidsrettens område, herunder virksomhetsoverdragelsesdirektivet (1977) og li- kelønnsdirektivet (1975).
Parallelt med EU-kommisjonens arbeid skjedde det også en utvikling i EU-domstolen. I De- frenne II-dommen61 fra 1976 kom EU-domstolen frem til at likelønnsbestemmelsen i davæ- rende artikkel 119 ikke bare innebar en plikt for medlemsstatene, men også for arbeidsgivere i medlemsstatene til å sørge for lik lønn for likt arbeid. Større betydning for utviklingen generelt var EU-domstolens uttalelser om at EU har to formål, både et økonomisk og et sosialt.62 Både Kommisjonen og EU-domstolen ser etter dette ut til å anerkjenne behovet for å bygge EU- samarbeidet på noe mer enn en handels- og tollunion ved å tolke traktatene og å gi direktiver med sosiale formål, ikke bare økonomiske.
Rettigheter innen den kollektive delen av arbeidsretten som organisasjonsretten, rett til kollek- tive forhandlinger og bruk av kampmidler, ble ikke adressert før i 1980-årene.63
En utfordring i denne utviklingen lå i prosessuelle krav til de legislative prosessene. Et eksem- pel på dette er arbeidet med the Community Charter of the Fundamental Social Rights of Wor- kers fra 1989. For at charteret skulle bli bindende krevdes det enstemmighet. Storbritannia mot- satte seg charteret i 1989. Resultatet ble at charteret kun fikk status som «soft law», tilsvarende anbefalinger.64 Charteret har imidlertid fått større betydning enn andre anbefalinger. I dag fin- nes referanser til dokumentet i både fortalen til EU-traktaten,65 Grunnrettighetspakten66 og praksis fra EU-domstolen. Charteret inneholder en rekke bestemmelser om rettigheter og frihe- ter for arbeidstakere. Av særlig interesse for denne oppgaven er artiklene 11 til og med 14, om organisasjonsretten og bruk av kampmidler.
Det neste steget i retning av større annerkjennelse av retten til bruk av kampmidler er vedtakel- sen av Grunnrettighetspakten, eller Charter of Fundamental Rights of the European Union (CFREU), i 2000. Paktens materielle innhold har klare paralleller til andre
61 Case 43/75 (Defrenne II).
62 Case 43/75 (Defrenne II) 12. avsnitt.
63 Nielsen (2013) s. 118.
64 Ibid. s. 70-71.
65 TEUs fortale punkt 6.
66 Grunnrettighetspakten (2000/C 364/01).
16
menneskerettighetskonvensjoner, som EMK og Den reviderte Europeiske Sosialpakt.67 På lik linje med charteret fra 1989 ble Grunnrettighetspakten vedtatt som «soft law» med tilsvarende vekt.68 Dette endret seg imidlertid i 2007 ved signeringen av Lisboatraktaten. Lisboatraktaten medførte en revisjon av TEU artikkel 6 som blant annet førte til at Grunnrettighetspakten ble gitt trinnhøyde på linje med traktatsbestemmelser.69 For den kollektive arbeidsrettens del er det verdt å merke seg artiklene 12 om organisasjonsfrihet og 28 om kollektive forhandlinger og bruk av kampmidler. Spørsmålet fremover blir hvilken innvirkning dette får for arbeidsrettslige problemstillinger i EU-rettslig sammenheng.
Det korte tilbakeblikket ovenfor viser at det for den kollektive arbeidsrettens del har skjedd en betydelig endring siden 1980-årene. Parallelt med vedtakelsen av ulike chartere og andre anbe- falinger, har det utviklet seg en større annerkjennelse av sentrale rettigheter også i EU-domsto- lens praksis. Verdt å merke seg i denne sammenheng er også EU-domstolens annerkjennelse av tariffavtalenes konkurransebegrensende virkninger i Albany-saken.70 Selv om EU-retten har et forbud mot konkurransebegrensende avtaler,71 kan det på visse vilkår gjøres unntak for tariff- avtaler selv om de i sin natur innebærer et inngrep i næringsfriheten. Det såkalte «tariffunnta- ket» er begrunnet i sosiale arbeidsmarkedshensyn og viser at organisasjonenes arbeid på nasjo- nalt nivå kan føre til innskrenkende tolkninger av næringsfriheten. Dette var på ingen måte selvsagt før man så en dreining mot et mer sosialt aspekt i EU fra 1980-årene og fremover.
Retten til bruk av kampmidler har i EU-domstolen blitt anerkjent som grunnleggende rettigheter ved flere anledninger.72 Rettighetene har imidlertid ikke fått større gjennomslagskraft enn at de kan begrunne unntak fra prinsippet om næringsfrihet.73 Prinsippet om næringsfrihet har siden vedtakelsen av Romatraktaten vært vernet av traktaten selv i motsetning til foreningsfrihet og bruk av kampmidler. Dette har naturlig nok dannet et utgangspunkt for EU-domstolens drøftel- ser ved avveging av hensynet til næringsfrihet og retten til kollektive aksjoner. Om dette ut- gangspunktet også kan benyttes etter vedtakelsen av Lisboatraktaten er derimot usikkert. Særlig
67 Den reviderte europeiske sosialpakt – ETS nr. 163.
68 Nielsen (2013) s. 167.
69 Se TEU art. 6.
70 Sak nr. C-67/96 Albany.
71 Se TEUV art. 101.
72 Se eksempelvis C-438/05 Viking Line avsnitt 44 og C-341/05 Laval avsnitt 90.
73 Sak nr. C-341/05 Laval avsnitt 103.
17
domstolens avgjørelse i Laval-saken har måttet tåle kritikk for å sette hensynet til næringsfrihet foran retten til kollektive aksjoner.74 Spørsmålet fremover blir om domstolen velger en annen innfallsvinkel når den skal vurdere nye problemstillinger knyttet til forholdet mellom nærings- frihet og bruk av kampmidler.
Kort oppsummert viser gjennomgangen ovenfor at det har skjedd en betydelig utvikling i EU- rettens anerkjennelse av retten til bruk av kampmidler. Utviklingen gjenspeiler EUs økende fokus på å skape en union med en helhetlig regulering av flere rettsområder, ikke bare en han- dels- og tollunion hvor næringsfriheten er utgangspunktet. For oppgavens hovedproblemstilling er det derfor av interesse å undersøke hvordan stillingen mellom næringsfrihet og bruk av kol- lektive kampskritt er i dag. Det fordrer en undersøkelse av hvordan retten til bruk av kampmid- ler er regulert, noe som er tema for neste del.
3.2 Primærrett – I hvilken grad anerkjenner EU-traktatene bruk av arbeidskamp?
Ingen av EUs grunnleggende traktater inneholder noen bestemmelser om vern av retten til bruk av kampmidler. Likevel har bestemmelser om traktatens formål og bestemmelser om overord- nede sosiale og arbeidsrettslige målsettinger spilt en rolle for utviklingen. TEUV artikkel 151 angir unionens målsettinger på arbeidsrettens område. Etter bestemmelsens ordlyd skal både unionen og medlemstatene blant annet arbeide for å fremme sysselsetting, bedre leve- og ar- beidsvilkår for å utjevne forskjeller, øke den sosiale tryggheten og fremme dialog i arbeidsli- vet.75
3.2.1 Anerkjenner EUs grunnleggende traktater retten til arbeidskamp?
For å fremme de mål TEUV artikkel 151 setter, angir TEUV artikkel 153 at EU skal støtte og følge opp medlemsstatenes arbeid på en rekke angitte felt. Et av disse feltene er «representation and collective defence of the interest of workers and employers, including co-determination
74 Nielsen (2013) s. 173.
75 TEUV art. 151, første avsnitt.
18
[…]».76 Dette inkluderer etter ordlyden et kollektivt vern av både arbeidstakeres og arbeidsgi- veres interesser. En klar avgrensning av dette utgangspunktet følger av artikkel 153, femte av- snitt og består av at bestemmelsene i artikkelen ikke får anvendelse på lønnsforhold, organisa- sjonsretten og retten til å iverksette streik eller lockout.77 Ut fra dette kan man slutte at sentrale problemstillinger knyttet til den kollektive arbeidsretten ikke er omfattet av denne delen av traktaten, herunder retten til bruk av arbeidskamp.
På traktatsnivå kom den største endringen ved ikrafttredelsen av Lisboatraktaten i 2009. Den reviderte utgaven av TEU artikkel 6, første avsnitt har følgende ordlyd:
«The Union recognises the rights, freedoms and principles set out in the Charter of Fundamental Rights of the European Union of 7 December 2000, as adapted at Stras- bourg, on 12 December 2007, which shall have the same legal value as the Treaties.»78
Bestemmelsen anerkjenner etter ordlyden rettigheter, friheter og prinsipper slik de fremkommer i Grunnrettighetspakten. Som nevnt tidligere er paktens artikkel 28 og, om enn noe mer indi- rekte artikkel 12, relevante for retten til bruk av kampmidlers stilling i EU-rettslig sammenheng.
Den rettskildemessige endringen fremgår av artikkelens siste del, som gir opphøyer hele Grunn- rettighetspakten fra sin tidligere status som «soft law» til en rettskildemessig gjennomslagskraft på linje med traktatsbestemmelser. EU innfører her en rettighetskatalog som dekker en rekke områder. Det som gjenstår å se er om EU ved å løfte Grunnrettighetspakten opp på EUs retts- kildemessige høyeste nivå får noen materiell betydning, eller om det kun dreier seg om en sym- bolsk handling.79
3.2.2 Grunnrettighetspakten artikkel 28
Ettersom Grunnrettighetspakten nå skal tillegges vekt på linje med traktater vil det være for- nuftig å undersøke det materielle innholdet i de relevante artiklene allerede i denne delen av oppgaven. Artikkel 28 har følgende ordlyd:
76 TEUV art. 153, første avsnitt bokstav f.
77 TEUV art. 153, femte avsnitt.
78 TEU art. 6, første avsnitt.
79 Barnard (2014) s. 794.
19
«Workers and employers, or their respective organisations, have, in accordance with Community law and national laws and practices, the right to negotiate and conclude collective agreements at the appropriate levels and, in conflict of interests, to take col- lective action, including strike action.»80
Bestemmelsens personelle virkeområde angir at både arbeidstakere og arbeidsgivere eller deres respektive organisasjoner kan utøve retten artikkelen omfatter. Det er etter ordlyden ikke noe krav om at arbeidstakere eller arbeidsgivere er organisert for å nyte vern etter bestemmelsen.
Artikkel 28 gir en rett til å fremforhandle og å inngå tariffavtaler, noe som harmonerer med EU- domstolens tolkning av TEUV art. 101 om konkurransebegrensende avtaler.81 I Albany uttalte EU-domstolen at tariffavtaler har innebyggede konkurransebegrensende virkninger.82 Dette førte imidlertid ikke automatisk til at det var i strid med EU-rettens forbud mot konkurransebe- grensende avtaler i TEUV artikkel 101.83 Sentralt i domstolens begrunnelse var at systemer med tariffavtaler bidro til å fremme både nasjonale og EUs sosiale mål. Dette arbeidet ville bli un- dergravet om tariffavtalene ble underlagt de begrensninger TEUV artikkel 101 og 102 medfø- rer. På den måten kan Grunnrettighetspakten artikkel 28 sees på som en kodifisering av det tidligere ulovfestede «tariffunntaket».
Det interessante for denne oppgavens del er imidlertid den neste rettigheten artikkelen tar sikte på å sikre, rettigheten til å iverksette kollektive kampskritt for å ivareta sine interesser. Jeg har allerede definert begrepet «collective action» i oppgavens første kapittel. Konklusjonen der ble at «collective action» må forstås på en slik måte at det omfatter flere former for arbeidskamp enn streik. Spørsmålet nå blir hvilke begrensninger for utøvelsen av denne retten man kan tolke inn i Grunnrettighetspakten og EUs grunnleggende traktater for øvrig.
Den første begrensningen kan man lese ut av ordlyden i Grunnrettighetspaktens artikkel 28.
Iverksettelse av kollektive kampmidler må holdes innenfor de rammer både nasjonal og EU- retten trekker opp.
80 Grunnrettighetspakten art. 28.
81 Se EU-domstolen om dette i sak C-67/96 Albany.
82 Sak nr. C-67/96 Albany avsnitt 59.
83 Tilsvarende bestemmelse finnes i EØS-avtalens art. 53.
20
Hva gjelder nasjonale begrensninger vil dette bero på en undersøkelse av de interne reglene for når kampmidler kan iverksettes. Både prosessuelle og materielle begrensninger kan være relevante i denne sammenheng. På dette området finnes det store variasjoner mellom de ulike medlemslandene.84 Dette medfører at retten til å iverksette kampmidler møter ulike begrens- ninger avhengig av hvilket land tvisten tar utgangspunkt i. Av interesse er det også hvorvidt de nasjonale reglene bygger på internasjonale konvensjoner som i stor grad anerkjenner bru- ken av kampmidler.
Mer interessant er det at bruk av kampmidler må utøves innenfor rammene av EU-retten, jf.
Grunnrettighetspaktens artikkel 28. Bestemmelsen angir ikke særskilt hvilke rettsregler det her siktes til. Utfordringen i denne sammenheng er å fastlegge hva disse begrensningene består i.
EU-domstolen har ved flere anledninger tatt utgangspunkt i at retten til bruk av kampmidler etter omstendighetene kan være grunner til å legitimere innskrenkninger i prinsippet om næringsfriheten.85 Vilkårene for dette er imidlertid snevre etter EU-domstolens avgjørelser i sakene C-438/05 Viking og C-341/05 Laval. De to avgjørelsene trekker opp grensene for retten til bruk av kampmidler mot henholdsvis etableringsretten i TEUV artikkel 49 og retten til å yte tjenester og utstasjoneringsdirektivet.86
Resultatet av de to avgjørelsene er at bruk av kampmidler ved grenseoverskridende situasjoner i utgangspunktet kan anses som restriksjoner på prinsippet om næringsfrihet. I motsatt fall ville bruk av kampmidler, i den hensikt å presse en utenlandsk arbeidsgiver til for eksempel å tilslutte seg en tariffavtale, falt utenfor virkeområdet for bestemmelsene om de fire friheter og vært opp til nasjonale myndigheter å avgjøre. Svenske myndigheter, med støtte fra danske myndigheter, anførte dette i Laval.87 EU-domstolen var ikke enig i denne forståelsen, med støtte i Grunnret- tighetspakten artikkel 28.
Hindringer, eller restriksjoner, på de fire frihetene i EU er i utgangspunktet forbudt. Det kan imidlertid godtas etter en forholdsmessighetsvurdering. Dette synet ble også fulgt i Viking og Laval. Jeg kommer tilbake til disse to dommene nedenfor, under redegjørelsen for EU-
84 Nielsen (2013) s. 166.
85 Se sak nr. C-438/05 Viking Line avsnitt 45.
86 Dir. 96/71/EC.
87 Nielsen (2013) s. 171.
21
domstolens syn på retten til bruk av kampmidler. I denne sammenheng er det tilstrekkelig å vise at det materielle innholdet i Grunnrettighetspakten artikkel 28 trolig innsnevres en god del på grunn av tidligere praksis fra EU-domstolen. I alle fall inntil videre.
Vi har nå sett at ordlyden i artikkel 28, sammenholdt med nasjonale regler og EU-domstolens praksis angir klare grenser i adgangen til bruk av kampmidler. Det neste spørsmålet blir om det finnes andre bestemmelser i Grunnrettighetspakten som får innvirkning på tolkningen av artik- kel 28.
Grunnrettighetspaktens artikkel 52 gir et utgangspunkt for en slik drøftelse. Artikkelens første avsnitt lyder:
«Any limitation on the exercice of the rights and freedoms recognised by this Charter must be provided for by law and respect the essence of those rights and freedoms. Sub- ject to the principle of proportionality, limitations may be made only if they are neces- sary and genuinely meet objectives of general interests recognised by the Union or the need to protect the rights and freedom of others.»88
For det første gjelder det etter ordlyden et krav om at begrensninger må være provided for by law. Begrepet «law» må nok her forstås som «rett», slik at også ulovfestet rett kan begrunne innskrenkninger. Mer interessant er det at det stilles krav til at essensen eller kjernen av rettig- hetene skal respekteres. Dette medfører en begrensning for hvor langt man kan innskrenke ret- ten til bruk av kampmidler.
Et annet poeng er begrensningen som følger av avsnittets andre punktum. Eventuelle begrens- ninger i rettighetene kan kun godtas der det er nødvendig for å fremme enkelte mål. For det første kan begrensninger skje der det er nødvendig for å fremme visse målsetninger. Disse mål- setningene må videre være av allmenn interesse og falle inn under EUs overordnede mål, slik de fremgår av TEU artikkel 3 og traktatenes fortale.89 Denne forståelsen har støtte i explanatory remarks, et sett av kommentarer til pakten.90 TEU artikkel 3 angir en rekke mål, herunder
88 Grunnrettighetspakten art. 52, første avsnitt.
89 Se TEUs fortale avsnitt 10.
90 Se Explanatory Remarks Relating to The Charter of Fundamental Rights, kommentaren til artikkel 52.
22
arbeidsmarkeds- og sosialpolitiske hensyn, hensynet til et indre marked, fri bevegelighet for personer og miljøhensyn. Dette fører til at mange hensyn potensielt kan begrunne et inngrep i de grunnleggende rettighetene.
Situasjoner med rettighetskollisjoner er også nevnt, jf. formuleringen «need to protect the rights and freedoms of others».91 Ved kollisjon mellom ulike rettigheter vil man måtte avveie de ulike rettighetene mot hverandre. Av praktiske eksempler knyttet til oppgavens hovedproblemstilling kan man se for seg at retten til bruk av kampmidler kan komme i kollisjon med den negative siden av organisasjonsfriheten, altså retten til ikke å organisere seg. Videre gir vernet av retten til å drive næringsvirksomhet i Grunnrettighetspaktens artikkel 16 en mulighet for å avveie næringsfrihet mot andre grunnleggende rettigheter.
Videre skal inngrep i de grunnleggende rettighetene underlegges en proporsjonalitetsvurdering, jf. Grunnrettighetspaktens artikkel 52. Inngrepet i retten til bruk av kampmidler må anses nød- vendig for å ivareta andre hensyn, herunder hensynet til det indre markedet. Dette medfører at situasjonen undersøkes konkret. Proporsjonalitetsvurderinger er på ingen måte noe nytt feno- men i EU-retten.
EU-domstolen må ofte vurdere hvorvidt et inngrep i de fire friheter kan legitimeres. I denne vurderingen ligger et krav til nettopp proporsjonalitet. I både Viking og Laval tar EU-domstolen utgangspunkt i næringsfriheten og ser om det foreligger forhold som tilsier at det kan gjøres inngrep i retten til å yte tjenester og etableringsretten. Noen tilsvarende vurdering av hvorvidt det foreligger grunnlag for å gjøre inngrep i den grunnleggende rettigheten til å iverksette kamp- midler, slik den nå fremstår i artikkel 28, gjøres ikke. Noe av bakgrunnen for dette kan være at Grunnrettighetspakten kun hadde status som «soft law» da disse dommene ble avsagt.
Oppsummert kan man si at Grunnrettighetspakten artikkel 28 verner retten til bruk av kamp- middel som en grunnleggende rettighet i EU. Bestemmelsen skiller ikke mellom ulike former for kampmidler, men nevner streik eksplisitt. Dette åpner for at man kan la ulike former for arbeidskamp falle inn under bestemmelsens virkeområde, forutsatt at de er gyldige etter de na- sjonale rettsreglene. Hvor langt dette vernet strekker seg er det imidlertid vanskelig å si noe generelt om. Mange hensyn kan begrunne et inngrep i rettigheten. Om inngrepet kan legitimeres
91 Grunnrettighetspakten art. 52, andre avsnitt, in fine.
23
vil bero på en proporsjonalitetsvurdering som etter EU-domstolens praksis må vurderes kon- kret. Uansett har det skjedd en vesentlig utvikling ved at retten til kampmidler har fått vern på lik linje med andre traktatsbestemmelser.
For oppgavens hovedproblemstilling kan man imidlertid tenke seg at nettopp andre former for arbeidskamp enn de omfattende streike-, lockout- og boikottsituasjonene vil bli anvendt i større grad fremover. Grunnen til dette er at de stort sett er mindre inngripende, og kanskje lettere vil tåle avveiningen mot andre hensyn enn en fullskala streik vil gjøre. Forutsetningen for at dette skal skje er at de nasjonale reglene anerkjenner andre former for arbeidskamp.
3.3 Sekundærrett – I hvilken grad anerkjenner sekundærretten bruk av arbeidskamp?
I de foregående avsnittene drøftet jeg i hvilken grad primærretten i EU anerkjenner bruk av kampmidler. I denne delen er spørsmålet hvorvidt man kan finne vern av bruk av arbeidskamp i EUs sekundære rettskilder. De sekundære rettskildene omfatter blant annet forordninger, di- rektiver, beslutninger og uttalelser.92 Blant disse er direktivene den hyppigst brukte formen.
I motsetning til den individuelle delen av arbeidsretten, finnes det lite regulering av kollektiv arbeidsrett i EUs sekundærrett. Noe av grunnen til dette er trolig unntaket fra Europaparlamen- tets og Rådets legislative kompetanse i TEUV artikkel 153. Bestemmelsens andre avsnitt gir de to institusjonene brede fullmakter til å vedta direktiver for å nå de sosialpolitiske målene i TEUV artikkel 151. TEUV artikkel 153, femte avsnitt avgrenser derimot denne kompetansen mot lønnsforhold, retten til å organisere seg og streikerett og rett til lockout.
I kjølvannet av EU-domstolens avgjørelser i Viking og Laval iverksatte kommisjonen imidlertid arbeidet med en forordning basert på domstolens avgjørelser. Forslaget til en forordning,93 som normalt er omtalt som the Monti II-regulation, tok sikte på å klargjøre forholdet mellom retten
92 Se TEUV art. 288.
93 COM (2012) 130. Proposal for a Council Regulation on the exercise of the right to take collective action within the context of the freedom of establishment and the freedom to provide services.
24
til kampmidler og blant annet etableringsfriheten.94 Forslaget møtte imidlertid protester fra hele 19 medlemstaters nasjonalforsamlinger og ble forkastet.95
Derimot kan ulike direktiver bli benyttet som argumenter for å innskrenke retten til bruk av kampmidler. I Laval ble kravene i den tariffavtale den svenske fagforeningen forsøkte å inngå med det utenlandske selskapet vurdert opp mot reguleringen i utstasjoneringsdirektivet.96 Da kravene i tariffavtalen avvek fra direktivet, og i tillegg var uoversiktlige, medførte tiltakene fagforeningen iverksatte en uforholdsmessig restriksjon på tjenestefriheten.97
En problemstilling i denne sammenheng er hvorvidt retten til kampmidler i dag står sterkere enn direktivene etter EU-retten. Etter at Grunnrettighetspakten fikk traktats trinnhøyde vil ret- ten til kollektive kampmidler nyte et bedre vern enn bestemmelser i et direktiv, i tråd med lex superior-prinsippet. Hvilken praktisk virkning dette får gjenstår imidlertid å se.
3.4 EU-domstolen – hvilken stilling har bruk av arbeidskamp i EU-
domstolens praksis?
Gjennomgangen i avsnittene over viser at EUs lovgivende institusjoner har vært forsiktige med å innta bestemmelser om vern av bruk av kampmidler. Trenden siden 1980-årene har imidlertid gått i retning av et økende vern på arbeidsrettens område. Spørsmålet i denne delen av oppgaven er om man kan spore en tilsvarende utvikling i EU-domstolens praksis.
Også i folkeretten har ulike organisasjoner og konvensjoner satt fokus på vern av retten til streik, retten til å organisere seg, likelønn osv. Eksempler her kan være ILO, EMK og Europa- rådets konvensjon om sosiale rettigheter. Samtidig har det vært essensielt for EU å ivareta grunnpilarene i det indre markedet, fri flyt av varer, tjenester, kapital og personer. Da EU- domstolen har det overordnede ansvaret for tolkningen av EU-retten blir spørsmålet hvordan domstolen har gjort disse avveiningene, herunder om de lar seg påvirke av strømningene i fol- keretten.
94 Nielsen (2013) s. 177.
95 Ibid.
96 Dir. 96/71/EC.
97 Sak nr. C-341/05 Laval avsnitt 108-111.
25
Retten til bruk av kampmidler og tariffavtaler vil kunne medføre en begrensning i næringsfri- heten. Særlig ved grenseoverskridende etableringssituasjoner vil situasjoner hvor utenlandske foretak som møtes med krav fra fagforeninger medføre et brudd på prinsippet om retten til fri etablering. Kravene til eksempelvis lønn, frynsegoder og pensjonsordninger kan være på et annet nivå enn i hjemlandet, slik at etableringen blir mindre lønnsom.
Utgangspunktet i EU-rettslig sammenheng har imidlertid vært relativ klart. Hensynet til de fire frihetene danner utgangspunktet for rettigheter og plikter i EU-samarbeidet. Inngrep i disse fundamentale frihetene kan imidlertid skje på visse vilkår. Om disse vilkårene er opp- fylt, og hvordan avveiningene skal gjøres har historisk sett vært lagt til EU-domstolen.
Et naturlig utgangspunkt for drøftelsen fremgår av EU-domstolens sak C-55/94 Gebhard. Sa- ken dreide seg om en tysk advokats rett til å etablere seg i Italia for å drive advokatpraksis der. EU-domstolens holdning til restriksjoner i grunnleggende næringsfriheter fremgår av dommens avsnitt 37:
«It follows, however, from the Court's case-law that national measures liable to hin- der or make less attractive the exercise of fundamental freedoms guaranteed by the Treaty must fulfil four conditions: they must be applied in a non-discriminatory man- ner; they must be justified by imperative requirements in the general interest; they must be suitable for securing the attainment of the objective which they pursue; and they must not go beyond what is necessary in order to attain it[…]»98
Uttalelsen åpner for å gjøre inngrep i næringsfriheten på visse vilkår og må anses som et ut- trykk for gjeldende rett også i dag. Domstolens handlingsrom når den skal vurdere om et inngrep kan rettferdiggjøres ligger nettopp i bedømmelsen av om vilkårene er oppfylt, og hvor langt man kan strekke unntaksbestemmelsen. Utgangspunktet for domstolen har alltid vært om inngrep i næringsfriheten kan tillates, ikke hvorvidt næringsfriheten kan tillates som et inngrep i retten til å organisere seg eller å benytte kampmidler for å fremme sine mål.
98 Sak nr. C-55/94 Gebhard avsnitt 37.
26
For forholdet mellom EU-retten og arbeidsrettslige organisasjoners rettigheter er Laval-kvar- tetten av stor interesse. Laval-kvartetten består av fire prinsipielle dommer99 fra EU-domsto- len om forholdet mellom hensynet til beskyttelse av arbeidstakere og hensynet til de fire frihe- ter. Tolkningene av dommene er imidlertid omstridt100 og har gitt grunnlag for kritikk og dis- kusjon de senere år. For denne avhandlingens hovedproblemstilling er de tidligere nevnte av- gjørelsene i Viking og Laval av særlig interesse. De vil derfor gjennomgås i det følgende.
3.4.1 C-438/05 – Viking Line
Situasjonen i Viking var at eierne av et finskregistret skip ville flytte dette til det estiske skips- registeret. Dette hadde den praktiske virkning at rederiet ikke lenger trengte å lønne beset- ningsmedlemmene i samsvar med finsk lønnsnivå. Det finske sjømannsforbundet motsatte seg utflaggingen og truet med streik dersom rederiet ikke imøtekom forbundets krav. Kravene var blant annet å forholde seg til finsk rett, forholde seg til den tidligere inngåtte finske tariffavta- len og en bemanningsavtale selv om skipet flagget ut.101 Om kravene ble imøtekommet ville utflaggingen ikke ha noen økonomisk fordel for rederiet. EU-domstolen ble bedt om å vurdere om kollektive kampskritt iverksatt av en fagforening for å tvinge igjennom en tariffavtale medførte et brudd på retten til fri etablering. Kampmiddelet som skulle benyttes var primært streik. For å legge press på rederiet anmodet også det finske sjømannsforbundet det interna- sjonale forbundet om å iverksette sympatiaksjoner, i denne sammenheng å unngå å inngå ta- riffavtaler med rederiet.102 Spørsmålet ble dermed om disse tiltakene var i strid med retten til fri etablering i dagjeldende TEUV artikkel 43 (nå TEUV artikkel 49).
EU-domstolen konkluderte i denne saken med at bruk av kampskritt for å presse et foretak til å inngå en tariffavtale, som igjen medfører at etableringsretten blir utfordret, måtte vurderes mot forbudet mot hindringer i etableringsadgangen. Fagforeningens anførsel om at retten til å iverksette kampskritt er en grunnleggende rettighet, og dermed faller utenfor virkeområdet for bestemmelsene om rett til fri etablering ble ikke tatt til følge. Allikevel anerkjente domstolen at retten til bruk av kampskritt er en grunnleggende rettighet, på bakgrunn av en gjennomgang
99 EU domstolen saker i C-438/05 Viking Line, C-341/05 Laval, C-346/06 Rüffert, og C-319/06 Luxembourg.
100 NOU 2012:2 s. 429.
101 Sak nr. C-438/05 Viking Line avsnitt 15.
102 Ibid. avsnitt 12.
