Universitetet i Oslo

(1)

Hevdsloven § 8 annet ledd.

Brukshevd utøvet av en ubestemt gruppe personer.

Universitetet i Oslo

Det juridiske fakultet

Kandidatnummer:757

Leveringsfrist: 25.04.17

Antall ord: 16928

(2)

i

Innholdsfortegnelse

1 OVERSKRIFTSNIVÅ 1 (HEADING 1 / OVERSKRIFT 1) FEIL! BOKMERKE ER IKKE DEFINERT.

1.1 Overskriftsnivå 2 (heading 2 / overskrift 2) ... Feil! Bokmerke er ikke definert.

1.1.1 Overskriftsnivå 3 (heading 3 / overskrift 3) .. Feil! Bokmerke er ikke definert.

LITTERATURLISTE ... FEIL! BOKMERKE ER IKKE DEFINERT.

(3)

2

Innholdsfortegnelse

1 Innledning……….3

2 Den rettslige problemstillingen ………4

3 Avgrensning og den videre fremstilling………...5

4 Bakenforliggende hensyn……… 6

5 Opprinnelse/historie ………8

6 Rettskildebildet………..12

7 En nærmere avgrensning av begrepene i hevdsloven § 8 annet ledd………14

7.1 «Folket»………14

7.2 «Bygd eller grend»………14

7.3 «By»………15

7.4 «annan vid krins»………17

8 Vilkår for hevd……….…20

8.1 Hvem kan hevde?...20

8.2 Nærmere om vilkårene………21

8.3 Kravet om varighet ………22

8.3.1 «Ei fast tilstelling»………23

8.4 Kravet om bruksintensitet……….25

8.5 Kravet om eksklusiv bruk………25

8.6 Kravet om aktsom god tro………26

8.7 Forholdet til «tålt bruk» /hevdsloven § 5………31

9 Nærmere om «alders tids bruk»………35

10 Hevdsloven § 8 annet ledd – En særrett eller et utsalg av allemannsretten?...37

11 Forekomsten av hevdsloven § 8 annet ledd i rettspraksis………41

12 Funn fra den kvantitative analysen………..52

13 Konklusjon………56

14 Kildeoversikt/domsregister………...58

(4)

3

1 Innledning

Om temaet «brukshevd utøvet av en ubestemt gruppe personer.»

Hevdsreglene gjør det mulig på gitte vilkår å erverve en rett for en som i utgangspunktet ikke var eier. Med den virkning at den opprinnelige eiers rett faller bort.

Som den klare hovedregel faller ikke eiendomsretten eller øvrige beføyelser over en ting bort ved at utenforstående benytter seg av den og rette eier forholder seg passiv.

Vi skiller mellom hevd av eiendomsrett og hevd av bruksrett. I det følgende er det brukshevd som vil bli behandlet. Nærmere bestemt brukshevd for en ubestemt gruppe personer, også kalt

«kollektiv brukshevd». Begrepet «langhevd» og «kollektiv langhevd» blir også brukt for å beskrive disse tilfellene.

Eiendomshevd faller utenfor oppgaven, selv om vilkårene for hevd stort sett er de samme som for brukshevd.

Det rettslige grunnlaget finner vi i lov om hevd 9. desember 1966 § 8 annet ledd:

«For rett over framand eigedom til bruk som ikkje viser seg av ei fast tilstelling, er hevdstida 50 år. Dette gjeld ikkje rett til naudsynt veg eller opplagsplass.

Likeins er hevdstida 50 år for rett til bruk for folket i ei bygd eller grend, eller i ein by eller annan vid krins.» ¹

Jeg har av ulike årsaker fattet interesse for hevdinstituttet, og med det grensene mellom hevd, alders tids bruk og tålt bruk. Da hevdsloven § 8 annet ledd befinner seg i skjæringspunktet for disse reglene, synes jeg det ville være interessant å undersøke nærmere hvordan denne kanskje litt «forsømte» bestemmelsen, som var en slags nyskaping da hevdsloven kom ut i 1966, har artet seg i praksis.

1 Lov om hevd 9. desember 1966 nr.1 (hevdslova)

(5)

4

2. Den rettslige problemstillingen

I denne avhandlingen ønsker jeg å få rede på hvorfor lovgiver mente det var nødvendig med en slik lovfesting som man fikk i hevdsloven § 8 annet ledd, da det allerede var mulig å bli hørt med et søksmål om kollektiv brukshevd gjennom reglene om alders tids bruk. Med andre ord, hvilken betydning lovgiver ønsket at denne nyskapningen skulle ha.

Jeg vil også finne ut av om lovfestingen av kollektive bruksretter har vært hensiktsmessig, altså om dette er en bestemmelse som var mye i bruk etter den ble vedtatt og om den er mye i bruk i dag.

Et annet interessant spørsmål er om kollektive bruksrettigheter skal ses på som en allemannsrett eller som en særrett. Et annet spørsmål er om § 8 annet ledd i praksis står på egne ben som rettsgrunnlag i forhold til alders tids bruk eller om tendensen er at man lener seg på de gamle ulovfestede reglene om alders tids bruk og eventuelt andre hjemmelsgrunnlag. Med andre ord hvordan det har spilt seg ut at det ble laget en lovgivning om noe som fortsatt vil eksistere i ulovfestet rett (alders tids bruk.) Og endelig om det er lett å nå frem med et slikt søksmål eller om det ofte fra rettens side blir konkludert med en såkalt «tålt bruk» fra de som hevder at de er bruksberettigede.

(6)

5

3 Avgrensning og den videre fremstilling

I denne avhandlingen går jeg gjennom samtlige sivile avgjørelser avgitt av tingrett, lagmanns- rett og Høyesterett som er tilgjengelige på Lovdata etter hevdsloven trådte i kraft i 1967,² hvor hevdsloven § 8 annet ledd har blitt brukt direkte som påstandsgrunnlag og der bestemmelsen kun har blitt nevnt.

Dersom man ville hatt en heldekkende studie av forekomsten om § 8 annet ledd ville man måtte rettet en henvendelse til samtlige tingretter og lagmannsretter i landet for om mulig å få en mer fullstendig oversikt. Dette ville blitt en omfattende oppgave som ville ligge utenfor en masteroppgave av denne størrelsen. I tillegg kunne man for en mer fullstendig fremstilling også tatt med jordskifterettsdommer, men det ville også blitt for omfattende. Derfor har jeg konsentrert meg om de tilgjengelige dommene i kildene nevnt ovenfor.

Eiendomshevd etter hevdsloven § 2 og «vanlig» brukshevd etter § 7 faller utenfor oppgavens rekkevidde. Jeg problematiserer heller ingenting rundt § 8, første ledd. Men det er sikker rett at andre ledd må ses i sammenheng med første ledd, med hensyn til reglene om 50 års hevdstid da dette kravet også gjelder for paragrafens annet ledd.³

Videre foretar jeg en nærmere fortolkning av begrepene i hevdsloven § 8 annet ledd.

For sammenhengens skyld kommer jeg inn på reglene om alders tids bruk og tålt bruk (precario bruk), samt lokal sedvanerett i den grad det har vært påberopt som parallelt grunnlag til hevdsloven § 8 annet ledd.

2 Jeg fant ingen dommer i Rettens Gang hvor hevdsloven § 8 annet ledd var nevnt, som ikke er tilgjengelige på Lovdata. Alle Høyesterettsdommer er tilgjengelige på Lovdata

3 Eriksen, Kollektive bruksrettigheter. Artikkelen er ikke paginert, det henvises derfor ikke til sidenummer i artikkelen

(7)

6

4 De bakenforliggende hensyn

Før lovfestingen av hevdsloven § 8 annet ledd var det de ulovfestede reglene om alders tids bruk som ble anvendt som hjemmelsgrunnlag for å hevde det vi i dag kaller «kollektive bruksretter».

Hevdslovens forarbeider uttaler at «rett for ein uviss krins eller ålmenta kan berre vinnast etter bruk i alders tid.»⁴

Da hevdsloven ble utformet var trolig formålet med § 8 annet ledd at bestemmelsen skulle fungere som en erstatning for deler av de ulovfestede mer fleksible reglene om alders tids bruk på dette området.⁵ Det er ikke direkte uttalt i forarbeidene at hevdsloven § 8 annet ledd ble utformet på bakgrunn av et slikt formål, men man kunne jo kanskje tenke seg at disse reglene kom til å falle bort ved at vi fikk en lovfesting i § 8 annet ledd slik at de gamle reglene om alders tids bruk ville bli overflødige og etter hvert bli faset ut. Slik ble det imidlertid ikke, da alders tids bruk påberopes som rettsgrunnlag den dag i dag.⁶

I stedet for at deler av reglene om alders tids bruk ble tatt opp i den nye bestemmelsen endte man opp med en parallellitet mellom hevdsloven § 8 annet ledd og alders tids bruk på disse sakene, noe som har bidratt til en del uklarheter om hva hensynet bak regelen egentlig var.

Man kan jo spørre seg om hvorfor man ikke kunne fortsette å anvende alders tids bruk som rettslig grunnlag på disse tilfellene. En forklaring på det kan være at det rundt den tiden da Sivillovbokutvalget startet sitt arbeid og hevdsloven ble utformet, ble bosettingsmønsteret stadig mer sentralisert ved at tilflyttingen inn til byene økte. Det ble mindre folk igjen på landsbygda og samfunnsstrukturen forandret seg. Med dette skjedde det også en omrokkering i næringslivet.⁷ I tråd med samfunnsutviklingen så man behov for «ei lov som svarar til dei lovtekniske krav i våre dagar».⁸

Lovens forarbeider kommer ikke med noen klargjørende uttalelser om hva man direkte ønsket å oppnå med å opprette en bestemmelse om kollektiv brukshevd annet enn et ønske om klare-

4 Ot.prp.nr.30 (1965-1966) s. 4

5 Eriksen, Alders tids bruk s. 128

6 Eriksen s. 359

7 Eriksen s. 354-355.

8 Rådsegn 6 s. 18. Se også Eriksen s. 354

(8)

7

re regler på området. Men departementet uttalte at «… rettslivet kan vere tent med at det også her vert sett ei klår og viss hevdstid».⁹

I stedet for å fortsett å anvende de noe mer uoversiktlige og uklare reglene etter alders tids bruk ønsket man med den nye § 8 annet ledd å innføre klarere regler på området og på denne måten skape en større forutsigbarhet med tanke på disse tilfellene.

Det fremgår ikke av forarbeidene at hensikten med § 8 annet ledd var å skape strengere regler for tilfellene av kollektiv brukshevd enn de som allerede eksisterte gjennom reglene om alders tids bruk. Men det kan likevel se slik ut, da hevdsvilkårene er kumulative vilkår som alle må være oppfylte for at hevdserverv skal kunne skje mens alders tids bruk drøftes ut fra en helhetsvurdering hvor man kan lempe litt på kravene dersom man har med en svært langvarig bruk å gjøre.

Men man kan likevel tenke seg at det er muligheter for at man lettere vil nå frem med et krav om hevd etter § 8 annet ledd enn alders tids bruk dersom det dreier seg om en bruk som akku- rat fyller kravet om 50 års brukstid, da tendensen er at man for alders tids bruk gjerne vil kre- ve en lengre brukstid selv om 50 år også er den nedre grense for alders tids bruk.

9 Ot. Prp. Nr. 30 (1965-66) s. 32

(9)

8

5 Opprinnelse/historie

De reglene om hevd og alders tids bruk vi kjenner i dag, er i stor grad inspirert av romerretten og tysk og dansk rett. Lovene i den norske middelalderen hadde som regel ingen generelle bestemmelser, man hadde i stedet en mer kasuistisk tilnærming. De rettsreglene som fantes var dessuten ganske enkelt utformede.Ved innføringen av hevdsreglene spilte også den ka- tolske kirke en viktig rolle.¹⁰

Selv om det har gått svært lang tid har det ikke skjedd noen særlige endringer i hevdsinstitut- tet fra den gang og frem til i dag. Sett bort fra at vurderingen om aktsom god tro som gjorde sitt inntog på 1800-tallet, er reglene i hevdsloven av 1996 basert på de samme grunnleggende prinsippene.¹¹ Årsaken til at disse reglene ikke har utviklet seg noe særlig videre, er at reglene er ment å verne om den allerede eksisterende rettstilstanden.¹² Det kan virke svært inngripende overfor den som i god tro har innrettet seg etter det han trodde var gjeldende rett for eksempel med tanke på et eiendomsforhold, dersom vedkommende blir fratatt denne.

Det eksisterte altså ingen samlet lov med generelle regler om hevd før hevdsloven trådte i kraft. På dette rettsområdet var loven fragmentert og man benyttet seg av bestemmelser i allerede eksisterende lover. Dette gjorde hevdsreglene relativt lite tilgjengelige og oversiktlige.¹³ Hevdsloven er en kodifisering av eldre norsk rett og baserer seg på lovregler fra Kong Chris- tian Den Femtis Norske Lov av 1687 og lov angaande visse Brugsrettigheter over fremmed Eiendom av 23. mai 1874, den såkalte «snikhevdlova». Hevdsloven er også ment for å avklare spørsmål som måtte være uklare og den utvidet også hevdsreglenes domene.¹⁴

Før vi fikk hevdsloven var også den eneste muligheten man hadde for å bli hørt med en kollektiv brukshevd å påberope seg det gamle ulovfestede rettsinstituttet alders tids bruk. Dette

10 Eriksen - Foreldelse, hevd og alders tids bruk i Norge og Danmark-Norge fra middelalderen til naturretten s.

676

11 Eriksen, Foreldelse, hevd og alders tids bruk s. 676. Se også Berg s. 29

12 Eriksen, Foreldelse, hevd og alders tids bruk s. 676.

13 Falkanger s. 328

14 Berg s. 27.

(10)

9 fremgår av lovens forarbeider:

«Etter andre stykket skal regelen om hevd på 50 år nyttast tilsvarande om bruksrettar som gjeld til beste for folket i ein vid krins, og til døme er nemnt ei grend, ei bygd eller ein by. I slike tilfelle er det dei som til kvar tid høyrer heime i krinsen, som hevdar og seinare vert rettshavarar. I slike tilfelle er det no reglane om bruk i alders tid som gjeld».¹⁵

Brækhus og Hærem uttaler at «allemannsrettigheter kan ikke erverves ved hevd; men de kan ifølge sikker rett grunnes på alders tids bruk»¹⁶

Da § 8 skulle vedtas, møtte forslaget motstand fra bl.a. Norsk Bondelag som var av den oppfatning at en lovfesting av deler av reglene om alders tids bruk på denne måten, ville føre til at grunneiere ble pålagt å vise en strengere grad av aktsomhet dersom han eller hun ville forhindre at andre hevdet rett over den aktuelle eiendommen eller gjenstanden. Der grunneier tidligere hadde vist velvillighet overfor naboer og nærboende, ville han i fremtiden aktivt måt- te sørge for å bringe brukerne/pretendentene ut av sin gode tro, for å forhindre et eventuelt erverv av bruksrett på hans grunn.

Bondelaget hevdet at grunneier lett ville kunne føle at han burde gripe inn også i en såkalt uskyldig nyttesrett som han kanskje tidligere hadde tillatt for å vise velvillighet overfor de som måtte ha nytte og glede av bruken. En slik bruk av andres eiendom eller eiendeler blir gjerne definert som en «tålt bruk».¹⁷

Lovforslaget falt altså ikke i god jord hos Norsk Bondelag, og selv om man så verdien av å få mer håndfaste regler på rettsområdet enn alders tids bruk ønsket de at hele § 8 skulle utgå.¹⁸ Bondelaget mente det var best at slike saker ble avgjort etter en konkret helhetsvurdering av det enkelte tilfellet. Der vurderingsmomenter som brukens art, intensitet og lokal sedvanerett skulle være avgjørende, i stedet for de mer stivbeinte vilkår vi ville ende opp med ved lovfestingen av denne retten.¹⁹

15 Rådsegn 6. s. 26

16 Brækhus og Hærem s. 606.

17 Ot.prp.nr.30 (1965-1966) s. 32

18 Ot.prp.nr.30 (1965-1966) s. 32

19 Ot.prp.nr.30 (1965-1966) s. 32

(11)

10

Det ble til slutt slik at den ulovfestede alders tids bruk og den nye hevdsloven § 8 skulle anvendes parallelt som selvstendige ervervsgrunnlag. Norsk Bondelags motvilje var imidlertid ikke avgjørende for denne avgjørelsen. Med andre ord fikk man med hevdsloven en bestemmelse som et stykke på vei var en form for kodifisering av allerede eksisterende rett, da § 8 annet ledd som tidligere nevnt er inspirert av reglene om alders tids bruk. Man kan si at det ved lovfestingen i § 8 andre ledd ble kodifisert en spesiell del av reglene om alders tids bruk.

En avgjørelse som på mange måter la grunnlaget for hevdsloven § 8 andre ledd er Rt. 1910 s.

200, «Kristinegaard».²⁰ Saken gjaldt mange folks rettigheter og har en side mot allemannsretten. Høyesterett kom her til at eieren av eiendommen «Kristinegaard» i Bergen, med hjemmel i alders tids bruk, uberettiget hadde stengt en vei for naboer og byens innbyggere. Disse hadde i så lang tid tilbake de kunne huske, benyttet seg av gangveien som gikk over eiendommen.

Dessuten fant retten det bevist gjennom fremleggelse av gamle kart at den omtvistede gangveien hadde eksistert lenge før det.

Et annet illustrerende eksempel på hvordan rettstilstanden var før vi fikk § 8 annet ledd, er Rt.

1915 s. 480. Ved alders tids bruk vant «almenheten», inkludert folk med omkringliggende eiendommer, frem med at de hadde rett til å ferdes på en vei som lå på privat grunn. Det kom frem at retten hadde blitt til gjennom alders tids bruk, ved at eiendommer i nærheten av denne veien hadde ferdes over den og etter hvert begynte andre folk enn «de nærmest interesserte»

også å benytte seg av veien.

Resultatet ble det samme i Rt. 1953 s. 1435 («Langøya»), hvor allmenheten påberopte seg alders tids bruk som rettsgrunnlag for å ferdes til fots over Langøya i Stokke fra Veierland på vei til eller fra fastlandet. Retten omfattet også å føre dyr på veien. Førstvoterende fant det ikke bevist at retten skulle omfatte motorisert ferdsel over øya, (det gjorde derimot to av dommerne). Høyesterett tok utgangspunkt i at denne veien var den eneste fremkommelige veien mellom Stokkelandet og Veierland og at denne ferdselsåren etter behov hadde vært jevnlig i bruk helt siden før 1836.

Den tidligere rettstilstanden var slik at dersom en mer ubestemt gruppe av personer ønsket å erverve en rettighet var det utelukket å bruke hevd som ervervsgrunnlag. Hevd kunne bare

20 Brækhus og Hærem s. 606-607 Se også Eriksen, Alders tids bruk s. 363

(12)

11

brukes i de tilfeller hvor det var snakk om konkrete avgrensede grupper av pretendenter. Den store prinsipielle nyvinningen i § 8 annet ledd var at man fikk en lovbestemt regel om hevd for en ubestemt krets av personer som tidligere bare var mulig ved alders tids bruk.

(13)

12

6 Rettskildebildet

I tillegg til hevdsloven gir jeg en kortfattet oversikt over det øvrige rettskildebildet.

Forarbeider

NUT 1961:1 Rådsegn 6 - Om hevd

Sivillovbokutvalet var et midlertidig utvalg som eksisterte fra oppnevnelsen ved kongelig resolusjon 10 april 1953 frem til det ble nedlagt i 1999. Utvalget var en såkalt «kodifikasjons- komite» og hadde i løpet av disse årene bl.a. oppgaven med å utarbeide forslag til ny hevdslov gjennom å kartlegge den gamle rettstilstanden på området.²¹

Ot.prp.nr.30 (1965-1966) Om lov om hevd.

Denne proposisjonen ble utarbeidet på bakgrunn av Rådsegn 6. Noe den tydelig bærer preg av da den består av en god del gjentakelser av Sivillovbokutvalgets uttalelser, selv om proposisjonen går noe lenger ned i materien i enkelte spørsmål.

Rettspraksis

Jeg har funnet fire sivile avgjørelser fra Høyesterett som inneholder hevdsloven § 8 annet ledd, av disse er det kun én avgjørelse som drøfter noe rundt bestemmelsen.²² Derfor er det i all hovedsak fra underrettene jeg har funnet domsmateriale. Jeg har funnet 15 avgjørelser avgitt av underrettene, 10 fra lagmannsretten og 5 fra tingretten, av underrettsdommene er det imidlertid kun snakk om 13 individuelle saker.²³ Forekomsten av hevdsloven § 8 annet ledd er med andre ord ikke veldig stor. Vanligvis har ikke underrettspraksis så stor rettskildemessig verdi. Men det er heller ikke avgjørende i denne sammenheng, da analysen av dommene kun er ment å skulle avdekke hvor ofte og i hvilke sammenhenger bestemmelsen er påberopt og hvordan bestemmelsen blir behandlet av domstolene. Jeg vil komme nærmere tilbake til analysen av dommene i pkt. 9.

21 Reusch (2016)

22 Rt. 1983 s. 569 «Vansjø»

23 Til sammen 17 individuelle saker

(14)

13

Juridisk litteratur

Temaet «kollektive bruksretter» har ikke i noen stor grad blitt belyst av juridiske forfattere.

Men Gunnar Eriksen skriver en del om emnet i sin «Alders tids bruk»²⁴. Borgar Høgetveit Berg, «Hevd»²⁵, drøfter også noe rundt dette temaet. Thor Falkanger²⁶ har også kommet med noen betraktninger omkring hevdsloven § 8 annet ledd. Brækhus og Hærem «Tingsrett»²⁷ ble gitt ut før hevdsloven av 1966 trådte i kraft, men etter lovens forarbeider ble skrevet. Derfor har jeg funnet relevant bakgrunnsstoff i dette verket som sier noe om hvordan rettstilstanden på området var før vi fikk hevdsloven av 1966.

Emnet blir også belyst i artikkellitteraturen. Gunnar Eriksen har skrevet en artikkel som omhandler emnet direkte²⁸ og en artikkel om hevd og alders tids bruk fra middelalderen til naturretten.²⁹ Jeg har også støttet meg noe til Miriam Skaags artikkel om «tålt bruk»³⁰. Jeg vil gjøre bruk av de nevnte hovedverker og artikler senere i avhandlingen. Jeg påpeker også her at den rettskildemessige verdien ikke er så stor når det gjelder juridisk litteratur, men i mangel på utfyllende primærkilder benytter jeg meg av disse mindre tungtveiende rettskildefaktorene for å forsøke å belyse hvordan rettstilstanden på området faktisk er.

Ulovfestet rett

I den grad man kan bruke ulovfestet rett, som alders tids bruk og lokal sedvane, som tolk- ningselement for § 8 annet ledd, har jeg sett nærmere på dette. Et eksempel som sådan, er at den samme godtrostandarden gjelder for både alders tids bruk og kollektiv langhevd.

24 Gunnar Eriksen, Alders tids bruk

25 Borgar Høgetveit Berg, Hevd

26 Thor Falkanger, Tingsrett

27 Brækhus og Hærem, Tingsrett

28 Gunnar Eriksen, Kollektive bruksrettigheter

29 Gunnar Eriksen, Kollektive bruksrettigheter i grenselandet mellom den subjektive og den objektive rett. Om avgrensningen av den bruksberettigede krets, særlig etter hevdsl. § 8,2

30 Miriam Skaag, Tålt bruk

(15)

14

7 En nærmere avgrensning av begrepene i hevdsloven § 8 annet ledd.

7.1 «folket»

Hevdsloven § 8 annet ledd gir «folket» mulighet til å hevde bruksrett på gitte vilkår. «Folket»

kan være både fysiske og juridiske personer. Det er sikker rett at det ikke er noe vilkår at folket er hjemmehørende på stedet.³¹ Dette støttes av lovens forarbeider som sier at det er «dei som til kvar tid høyrer heime i krinsen, som hevdar og seinare vert rettshavarar»³².

Man kan tenke seg at for eksempel hytteeiere også har interesser i området selv om de kanskje ikke er like knyttet til stedet som de fastboende, men likevel hører de potensielt til «heime i krinsen».³³ Hvem som er «folket» og hvem som er «krinsen» glir over i hverandre. Hvilke folk som faktisk hører hjemme i «krinsen» vil jeg drøfte nærmere i pkt. 7.2-7.4.

7.2 «bygd eller grend»

Begrepet «bygd» defineres gjerne som et «område uten bymessig bebyggelse der næringslivet særlig er knyttet til primærnæringene jordbruk, skogbruk og fiske».³⁴ Begrepet «bygd» kan også brukes om et strøk med spredt bebyggelse, det vil si områder som ikke er avgrenset som tettsteder.

Ei «grend» oppfattes ofte som en «gruppering av gårder som ligger mer eller mindre samlet og skilt fra lignende grupperinger ved skog, utmark o.l.; også om dem som bor i en slik sam- ling.»³⁵

Eriksen mener at også bydeler og boligområder på tettsteder omfattes av betegnelsen og at ordet «bygd» favner videre enn ordet «grend», slik at begrepet «bygd» nærmest «konsume- rer» sistnevnte.³⁶

31 Berg s. 367

32 Rådsegn s. 26

33 Berg s. 397

34 Solerød, (2012)

35 Nordbø (2009)

36 Eriksen, kollektive bruksrettigheter

(16)

15

7.3 «by»

Etter en vanlig språklig forståelse kan en by defineres som et sted der bebyggelsen og boset- tingen er konsentrert og hvor folk bor relativt tett. Folketallet må være av en viss størrelse, uten at det er noen nedre grense for antallet. En by har et næringsliv som bærer preg av å være bymessig i motsetning til områder med typisk jordbruk og skogsnæring.³⁷

Selve bybegrepet da hevdsloven ble utformet i 1966 er imidlertid ikke helt det samme som i dag. I 1997 åpnet kommuneloven § 3-5 opp for at kommuner «med over 5000 innbyggere kan ta i bruk benevnelsen by, dersom kommunen har bymessig tettsted med handels- og service- funksjoner og konsentrert bebyggelse».³⁸

Man kan spørre seg om det er forståelsen av «by» i 1966 som er relevant eller den definisjo- nen av «by» vi har i dag. Selv om det er flere kommuner som kvalifiserer til betegnelsen by i dag er ikke dette nødvendigvis direkte avgjørende for hva som er å anse som en «by» i tings- rettslovgivningen. Selv om det har vært en utvikling i bybegrepet tror jeg ikke dette har noen avgjørende betydning for hvordan vi fortolker ordet «by» i henhold til hevdsloven § 8 annet ledd da en «by» etter dagens definisjon som ikke nødvendigvis kvalifiserte for betegnelsen da hevdsloven ble utformet, i mange tilfeller kan falle innunder begrepet «annan vid krins».

Berg sier at «det avgjerande er om det ligg føre ein tilstrekkeleg avgrensa krins eller ikkje».³⁹

Ved å inkludere «by» som et eksempel på en krins, jfr. «anna krins» (min utheving), kan det ved første øyekast oppfattes som om kretsen av eventuelt berettigede (hevdpretendenter) kan få et høyt antall medlemmer.⁴⁰ Med tanke på store byer som for eksempel Oslo, Bergen og Trondheim kan man lett tenke at dette ikke harmonerer med kravet om en tilstrekkelig avgrenset gruppe.

37 Butenschøn (2017)

38 Lov om kommuner og fylkeskommuner 25 september 1992 (kommuneloven)

39 Berg s. 397.

40 Eriksen kollektive bruksrettigheter

(17)

16

Eriksen mener at de fleste aktuelle områder i slike store byer som regel allerede vil være til- gjengelig til bruk for allmennheten, dessuten ville slike store uavgrensede personkretser vans- kelig vinne frem med et slikt krav. Slik at § 8 annet ledd ikke vil være særlig aktuell når det kommer til byer av en viss størrelse.⁴¹

Berg er av samme oppfatning og hevder at begrepet «by» i § 8 annet ledd trolig er ment å omfatte «tettstadar med bypreg» og ikke typiske «bykommunar».⁴²

Jeg kan imidlertid ikke slutte meg til helt til de ovennevntes syn. Da man i bestemmelsen har tatt med begrepet «by» som et eksempel på hva en krins kan være, uten å ta forbehold for størrelse eller antall innbyggere, mener jeg at det ikke kan være helt riktig å nærmest utelukke store byer. Man kan for eksempel tenke seg at innbyggerne i Oslo kunne hevdet bruksrett til spesielle områder i Nordmarka. Men jo større byer det er snakk om jo mindre sannsynlig er det at det gir mening å kalle dette en «vid» krins.

Et argument som etter min mening taler for å inkludere de store byene, er at Bergen kommune i Rt. 1903 side 200 «Kristinegaard» vant frem med kravet om en ferdselsrett for innbyggerne i Bergen, som en allemannsrett. Denne saken ble riktignok avgjort lenge før hevdslovens ikrafttreden, dessuten var rettsgrunnlaget alders tids bruk. Men som tidligere nevnt var «Kristine- gaard» en foranledning til bestemmelsen vi fikk i hevdsloven § 8 annet ledd. Derfor mener jeg det er nærliggende å være noe mer åpen for at også store byer kan hevde rett etter § 8 annet ledd, selv om det nok vil være slik at jo større en by er, jo mindre rimelig er det å anta at alle innbyggerne i byen har ervervet en slik rett. Ordlyden «vid krins» (min utheving) tyder også på en slik tolkning.

41 Eriksen kollektive bruksrettigheter

42 Berg s. 397

(18)

17

7.4 «annan vid krins»

Det oppstilles ingen klare kriterier hverken i bestemmelsens ordlyd, lovens forarbeider, i rettspraksis eller i juridisk litteratur for hva som kan regnes som en «krins». Men § 8 annet ledd gir med de tre ovennevnte begrepene eksempler på naturlig avgrensede kretser. slik at det må være snakk om en gruppe som har noen fellestrekk til disse. Dette er ment å være en løs betegnelse på en personkrets. Nærmere om hvem som faller innunder bestemmelsens ordlyd er det ikke mulig å si noe sikkert om men noen holdepunkter har vi i rettspraksis, forarbeider og juridisk teori.

Spørsmålet blir belyst i Rt. 1983 s. 569 («Vansjø»). Saken omhandlet retten til fritt fiske i innsjøen «Vansjø» i Mosse-regionen for personer som hadde bopel eller fritidshus i en av de kommunene som omga sjøen, (som subsidiær anførsel at allmennheten hadde rett til fritt fiske med løs redskap fra båt på isen). Høyesterett fant med hjemmel i (den nå opphevede) inn- landsfiskeloven 3. juni 1964 § 76 at det var grunneierne alene som hadde rett til fisket i inn- sjøen

Høyesterett uttalte følgende vedrørende begrepet «annan krins»:

«Hevdsloven § 8 annet ledd sier at hevdstiden er 50 år «for rett til bruk for folket i ei bygd eller grend, eller i ein by eller annan vid krins». Det forekommer meg tvilsomt om man her med rette kan tale om en «krins» når området har den store utstrekning det etter ankemotpar- tenes anførsel har. Jeg behøver ikke ta stilling til spørsmålet.»⁴³

Høyesterett går ikke nærmere inn på hva som kreves i forhold til begrepet «krins». Eriksen er av den oppfatning at Høyesteretts uttalelse vedrørende «krins» kan tolkes på to måter: Enten ved at Høyesterett holdt spørsmålet åpent, eller at personkretsen trolig var for stor og dermed ikke kunne anses for å være en « krins».⁴⁴

Jeg støtter meg nok til sistnevnte alternativ, på tross av det jeg allerede har nevnt om at kretser av en viss størrelse, som for eksempel store byer, kanskje ikke bør utelukkes helt med tanke på § 8 annet ledd. Det foreligger for så vidt en slags geografisk avgrensning av personkretsen

43 Rt. 1983 s. 569 «Vansjø»

44 Eriksen, Alders tids bruk s. 126.

(19)

18

ved at det kun gjelder kommunene som omkranser innsjøen, men jeg synes likevel ikke at et så stort område naturlig faller innunder betegnelsen «vid krins», særlig med tanke på Bergs uttalelse om at det er avgjørende at «krinsen» er «tilstrekkeleg avgrensa».⁴⁵

Høyesterett fortsetter:

«Det avgjørende for meg er at bruken heller ikke når det gjelder hevd har hatt den intensitet og det geografiske omfang at det med rette kan sies at det ved hevd er ervervet rett til fritt fiske i hele innsjøen. For så vidt man her har villet bygge på hevd, peker jeg på at det i forar- beidene til hevdsloven § 8 er forutsatt at den bruk i 50 år som skal kunne begrunne hevd, må være mer intensiv enn den som skal kunne danne grunnlag for erverv gjennom alders tids bruk.»⁴⁶

Vansjø strekker seg over kommunene Moss, Rygge, Råde og Våler, og dekker et område på 35,5 km². Strandlinjen er på 250 km og består av flere sund, fjorder og bukter.

I denne saken var det tale om et stort, uoversiktlig område med en svært ubestemt og uoversiktlig krets av personer som ikke var å betrakte som tilstrekkelig avgrenset.

Etter en vanlig språklig forståelse av begrepet «krins», taler ikke ordlyden for at hvem som helst som måtte befinne seg i det gitte området skal være berettiget etter § 8, annet ledd. Lov- giver ønsker en avgrensning, selv om man i både i lovens ordlyd og forarbeider er sparsom med å nærmere angi hva som kreves for at det konkrete tilfellet skal kunne falle innunder begrepet «krins».

Når man ser nærmere på resten av teksten i § 8 annet ledd, om at retten tilfaller «folket» i bygd eller grend eller by indikerer språket at dette er ment å være en relativ fleksibel regel uten noe bestemte kriterier for hvor mange personer en krins bør omfatte eller hvordan den skal avgrenses. Bestemmelsen må likevel ikke strekkes i så stor grad at man havner på friluft- slovens område som omhandler allemannsretten.

Regelen er ment å omfatte en videre personkrets enn den ordinære bestemmelsen om brukshevd i hevdsloven § 7. Det var trolig viktig for lovgiver å unngå mer eller mindre fastlåste kriterier for hvem som skal kunne hevde og hvordan det skal kunne hevdes bruksrett ettersom

45 Berg s. 397.

46 Rt. 1983 s. 569 «Vansjø»

(20)

19

§ 8, annet ledd opprinnelig var ment å avløse reglene om alders tids bruk for en ubestemt krets av personer. Men i dag anvendes hevdsregelen i § 8 annet ledd sammen med alders tids bruk som to selvstendige ervervsgrunnlag.

Hevdslovens forarbeider har uttalt følgende om rekkevidden av begrepet «annan vid krins»:

«Kor vid krinsen av eigenlege rettshavarar er i tilfelle som dei nemnde, kan ofte vera vans- keleg å avgjera. Men løysinga har i regelen heller ikkje særleg mykje på seg. Om t.d. kven som helst i ei bygd har rett til å nytta ein veg over ein eigedom, lyt ein iallfall rekna det for sjikane om grunneigaren vil nekta ein einskild mann å fara på vegen fordi han er utanbyg- ding.»⁴⁷

I «Vansjø» uttalte Høyesterett at det nok ville vært mot god skikk og bruk og nekte et sporadisk og tilfeldig fiske fra folk, som neppe kunne hatt noen videre betydning for «matauket» i husholdningen. Høyesterett viser her til Rt. 1963 s. 370 «Lågen-dommen».

«Det går etter min oppfatning frem blant annet av denne dommen at en bruksutøvelse i et vassdrag som finner sted spredt og tilfeldig, og som ikke har noen økonomisk betydning for grunneiere eller brukere, i alminnelighet må betegnes som et tålt fiske.»⁴⁸

Eriksen⁴⁹ er også av den oppfatning at det trolig kan anses som sjikane å nekte folk som ikke er bosatt i området å gå på en vei hvor folk naturlig ferdes. Men at man kan stå overfor en helt annen situasjon dersom det gjelder en bruk som medfører et «substansinngrep», for eksempel fisking. Derfor bør det sondres mellom de tilfellene av bruk som innebærer slike inngrep og de som ikke gjør det.

Når det gjelder avgrensningen av begrepet «annan vid krins» er det avgjørende om «krinsen»

er «vid» nok, altså at den omfatter mer enn noen få personer, samtidig som den er tilstrekkelig avgrenset. Det er dette lovgiver forsøker å oppnå gjennom formuleringen «annan vid krins».

Når det står «bygd eller grend» og «by» i bestemmelsen, er dette ment som eksempler på personkretser som er naturlig avgrensede, som eksempel på en «krins» nevnes medlemmer i en forening, eller en kommunes innbyggere, som var tilfellet i «Kristinegaard».

47 Ot.prp.nr.30 (1965-1966) Om lov om hevd, s. 31

48 Rt. 1983 s. 569 «Vansjø»

49 Eriksen, Kollektive bruksrettigheter

(21)

20

8 Vilkår for hevd

8.1 Hvem kan hevde

Hevdsinstituttets begrunnelse er at det er ment å «… skape[r] ro og sikkerhet i festnede bruks- og eiendomsforhold».⁵⁰ Hevdsloven § 1 er taus når det gjelder hvem som kan hevde en rettighet og oppstiller her ingen krav. Av lovens forarbeider følger det at alle «kan hevde, ikkje ber- re fysiske personar, men og selskap, lag og andre samskipnader ...»⁵¹ Det er altså sikker rett at «alle» har adgang til å hevde en eiendomsrett eller en bruksrett med hjemmel i hevdsloven.

Både fysiske og juridiske personer. Eksempel på sistnevnte kan være en kommune, en forening eller staten.⁵²

Når det gjelder hvem som kan hevde rett etter hevdsloven § 8 annet ledd, kan flere bruksut- øvere dersom de er i god tro om at de er samberettigede, gå til sak om bruksrett sammen, eventuelt bli representert av en velforening e.l. Dette vil være praktisk i en situasjon hvor for eksempel innbyggerne i en kommune eller hytteeiere i et område hevder å ha en bruksrett.

Avhengig av om vi står ovenfor en tilstrekkelig «vid» krins, vil jo spørsmålet bli om man skal bruke de «vanlige» hevdsreglene i §§ 2 og 7, jfr. § 3 eller om forholdet skal anses som en eventuell kollektiv bruksrett som må bedømmes etter reglene i § 8 annet ledd.⁵³ En forutsetning for første alternativ er at de samberettigede er en klart definert og avgrenset gruppe, da en mer ubestemt personkrets, for eksempel et bygdelag, hverken kan hevde eiendomsrett etter

§ 2 eller bruksrett etter hevdsloven § 7.⁵⁴

50 Brækhus og Hærem s. 572

51 Ot.prp.nr.30 (1965-1966) s. 6

52 Falkanger s. 329.

53 Falkanger s. 329.

54 Berg s. 396.

(22)

21

8.2 Nærmere om vilkårene

Hevdsloven oppstiller kumulative vilkår for hevd, hvilket betyr at de alle må være oppfylt for at hevd skal kunne skje. Det følger av lovens forarbeider at vilkåra «for brukshevd er hjå oss stort sett dei same som for eigedomshevd».⁵⁵ Det er også sikker rett at hevdsloven § 8 i ut- gangspunktet skal omfattes av de vanlige reglene for brukshevd § 7.

For å hevde eiendomsrett etter § 2 må det være snakk om en bruk som har eksistert i 20 år eller mer, det samme gjelder for bruksrett etter § 7. For å hevde en kollektiv bruksrett etter § 8 er det absolutte tidskravet 50 år. Videre må det også foreligge en tilstrekkelig kontinuitet med hensyn til bruken, det må med andre ord ha vært en sammenhengende bruk. For eiendomsrett er det også et krav at bruken må ha vært eksklusiv, et vilkår som naturlig nok ikke må være oppfylt ved erverv av en bruksrett etter §§ 7 eller 8, annet ledd.

Vedkommende som ønsker å erverve en rettighet på grunnlag av hevd må også ha vært i aktsom god tro gjennom hele hevdstiden. Men kravet om god tro blir noe lempeligere etter § 8, annet ledd ved at det er rom for at i alle fall noen få medlemmer av «krinsen» kan ha vært i ond tro, uten at dette nødvendigvis stanser krinsens muligheter for rettserverv ved hevd.

Et ytterligere vilkår for hevdserverv er at bruken ikke må være «tålt» av rette eier, dette kommer jeg nærmere tilbake til i avhandlingens kap. 9.

Bestemmelsen i § 8 annet ledd gir i motsetning til alders tids bruk ikke hjemmel for erverv av eiendomsrett for en ubestemt gruppe personer, da en slik løsning ville bli oppfattet som svært inngripende overfor eier.

(23)

22

8.3 Kravet til varighet

Tidskravet for å hevde eiendomsrett etter § 2 og bruksrett etter § 7 er 20 år. Når det gjelder varigheten av bruken etter § 8 annet ledd, må denne ses i sammenheng med paragrafens første ledd.⁵⁶ Kravet om 50 års brukstid gjelder også for de kollektive bruksrettighetene. Dette be- kreftes av lovens forarbeider:

«Etter andre stykket skal regelen om hevd på 50 år nyttast tilsvarande om bruksrettar som gjeld til beste for folket i ein vid krins, og til døme er nemnt ei grend, ei bygd eller ein by.» ⁵⁷

Lovutvalget fortsetter:

«Utvalet meiner det er ein føremon at hevdstida vert den same her som for andre bruksrettar som ikkje kjem inn under den vanlege hevdstida. Og det er lite grunn til å gjera nokon skilnad i så måte etter om det er mange eller få som brukar retten.»⁵⁸

Det nevnes likevel for ordens skyld at reglene i første og annet ledd kun har kravet om 50 års hevdstid til felles. De er to helt forskjellige rettsgrunnlag.⁵⁹

56 Eriksen, Kollektive bruksretter

57 Rådsegn 6 s. 26

59 Berg s.373

(24)

23

8.3.1 «Ei fast tilstelling»

Tidskravet etter § 8 første ledd vil være 50 år for en bruk som «ikkje viser seg av ei fast tilstel- ling», såkalte «usynbare retter». Men dersom den usynbare retten er en nødvendig vei eller opplagsplass er hevdstiden 20 år. Eksempler på såkalte usynbare retter kan være en fiskerett eller en ferdselsrett, mens for eksempel en beiterett kan vise seg ved en fast tilstelling (være synbar), ved at det i den forbindelse er satt opp gjerdestolper.⁶⁰

Begrunnelsen for at tidskravet for en såkalt «usynlig» bruk er en god del strengere enn for typisk synlige bruksretter, er at rette eier bør gis noe mer tid til å oppdage bruken og eventuelt gripe inn. Ofte ved å bringe vedkommende ut av sin gode tro ved søksmål.⁶¹ Man kan jo tenke seg at det er vanskeligere for en grunneier å registrere at naboen tar vei over hans store eiendom enn at vedkommende hugger ved i skogholtet ved huset hans.

Et annet spørsmål blir om 50 års kravet i § 8 annet ledd kun er ment å gjelde for bruksretter

«som ikkje viser seg av ei fast tilstelling», eksempelvis en veirett, ferdselsrett eller fiskerett, såkalte usynlige bruksretter. Eller om dette tidskravet gjelder uavhengig av om det er en synbar eller usynbar bruk det er snakk om.

Borgar Høgetveit Berg mener at selve ordlyden «likeeins» i andre ledd kan tale for en slik løsning. Men at forarbeidene indikerer det motsatte: «... der ser det ut til av hevdslova § 8, 2 ledd berre er meint som ei generell utviding av hevdssubjektet (personskrinsen)»⁶²

«Etter andre stykket skal regelen om hevd på 50 år nyttast tilsvarande om bruksrettar som gjeld til beste for folket i ein vid krins, og til døme er nemnt ei grend, ei bygd eller ein by. I slike tilfelle er det dei som til kvar tid høyrer heime i krinsen, som hevdar og seinare vert rettshavarar. I slike tilfelle er det no reglane om bruk i alders tid som gjeld, jfr. side 6 ovan- for. Utvalet meiner det er ein føremon at hevdstida vert den same her som for andre bruks- rettar som ikkje kjem inn under den vanlege hevdstida. Og det er lite grunn til å gjera nokon skilnad i så måte etter om det er mange eller få som brukar retten.»⁶³

61 Hevdsloven § 6.

62 Berg s. 400

63 Rådsegn 6 s. 26. Se også Berg s. 400

(25)

24

Berg konkluderer med at «… hevdstida for ålmenta etter hevdslova § 8 andre ledd er 50 år utan omsyn til om bruken viser seg ved ei fast tilstelling eller ikkje»⁶⁴. Falkanger deler Bergs oppfatning⁶⁵.

64 Berg s. 400

65 Falkanger s. 354

(26)

25

8.4 Kravet om bruksintensitet

For å kunne hevde en rettighet er det et krav om at den aktuelle bruken ikke må ha vært sporadisk, men av en viss kontinuitet. Jeg viser her til hevdsloven § 3 «i samanheng». Når det gjelder hvor intensivt krinsen må ha brukt eiendommen eller gjenstanden for å kunne hevde, uttalte Høyesterett i «Vansjø» følgende:

«For så vidt man her har villet bygge på hevd, peker jeg på at det i forarbeidene til hevdslo- ven § 8 er forutsatt at den bruk i 50 år som skal kunne begrunne hevd, må være mer intensiv enn den som skal kunne danne grunnlag for erverv gjennom alders tids bruk.»⁶⁶

Begrunnelsen for vilkåret om brukskontinuitet er at rette eier skal få tid og mulighet til å oppdage bruken og eventuelt reagere mot den. Dersom omfanget av bruken ikke har vært stor nok, er det ikke sikkert at eier har registrert en slik bruk overhodet, dessuten vil en bruk av en mer sporadisk karakter ofte være en indikasjon på at bruken heller ikke har hatt så stor betydning for pretendenten og bør derfor heller ikke beskyttes ved et hevdserverv.

8.5 Kravet om eksklusiv bruk

Kravet til en eksklusiv bruk når det gjelder eiendomsrett hjemles i hevdsloven § 2, «som sin eigen». Ved hevd av en bruksrett må man ha brukt eiendommen «som om han var bruksretts- havar».⁶⁷ Dette vilkåret gjelder imidlertid ikke for kollektive bruksretter.

Det ville vært nærmest umulig å vinne frem med en anførsel om kollektiv brukshevd dersom det var et krav at medlemmer av krinsen aktivt skulle forhindre folk som ikke hører til denne å bruke eiendommen. Det kunne fort blitt en fulltidsjobb. Et slikt krav ville vært urimelig overfor hevdspretendentene. Derfor må man ved langhevd etter § 8 annet ledd se bort ifra vilkåret om eksklusiv bruk.⁶⁸

66Rt. 1983 s. 569 «Vansjø»

67 Hevdsloven § 7

68 Berg s. 399

(27)

26

8.6 Kravet om aktsom god tro.

Et grunnleggende vilkår for erverv ved hevd er at vedkommende må ha vært i aktsom god tro gjennom hele hevdsperioden. Kravet om at det må foreligge god tro hos hevdspretendenten ble innført på midten av 1800-tallet gjennom avgjørelsen i Rt. 1844 side 273, den såkalte

«Reperbanesaken».⁶⁹

I lovens forarbeider blir det uttrykt at det er «naudsynleg at den gode trua er der frå fyrst av.»⁷⁰ Og at den «gode trua lyt vera der heile tida.»⁷¹ Dersom vedkommende vet at han ikke har rett til å bruke tingen eller eiendommen, er hevd utelukket. Det avgjørende er om hevde- ren «… har vore så aktsam som han burde etter tilhøva».⁷² Altså om vedkommende som en alminnelig fornuftig person har vært tilstrekkelig aktsom. Det kan imidlertid settes et noe strengere eller lempeligere krav til god tro basert på hevdspretendentens personlige forutset- ninger.

Godtrokravet etter § 8 annet ledd og alders tids bruk er i utgangspunktet det samme. Sivillov- bokutvalet uttaler at de «vanlege hevdsvilkåra gjeld for hevd etter denna paragrafen likeins som for anna brukshevd»⁷³

I LE-1998-00075 «Kvikne sameie», kom lagmannsretten til at oppsitterne i Moagrenda ikke hadde ervervet rett til jakt i Kvikne sameie gjennom alders tids bruk, da kravet om aktsom god tro ikke ble ansett oppfylt. Flertallet så ingen grunn til å drøfte kravet om god tro etter reglene om langhevd, altså etter § 8 annet ledd, da «… man ikke kan se at spørsmålet om akt-

69 Eriksen, Alders tids bruka s. 204

72 Hevdsloven § 4

(28)

27

som god tro stiller seg anderledes ved langhevd enn ved alders tids bruk»».⁷⁴ Dette synet sammenfaller med Borgar Høgetveit Berg.⁷⁵ Det samme syn hadde Høyesterett i «Selbu»⁷⁶.

Kravet om at pretendenten(e) må ha vært i god tro gjelder naturligvis også for en ubestemt personkrets etter § 8 annet ledd. Det er sikker rett at de ordinære brukshevdsvilkårene etter § 7 også for kollektive bruksrettigheter etter § 8 annet ledd. Man kan tenke seg at ikke alle personer som er en del av den aktuelle krinsen har vært i aktsom god tro. Det er tross alt snakk om en bruk som har eksistert i 50 år og lenger. Dessuten kan kravet om kollektiv bruksrett omfatte relativt mange personers rettigheter. Spørsmålet blir da om samtlige i «krinsen» må ha vært i god tro for å oppfylle hevdsvilkåret etter § 4, eller om det er tilstrekkelig at noen eller fleste- parten i krinsen har vært i god tro.

Vi finner noen holdepunkter i forarbeidene som uttaler at man «lyt her gå etter det folk flest på staden har visst om eller burde ha visst om».⁷⁷ Samtidig utelukkes det at en enkeltpersons onde tro kan stenge for de andres rett til å hevde.

Berg er inne på at ordlyden «folk flest» kan tyde på at det kreves en overvekt av hevdspretendenter som er i god tro, altså 51 % av medlemmene i «krinsen» Men at dette «neppe er ei na- turlig forståing av «folk flest» i denne samanhengen.»⁷⁸ Med tanke på at forarbeidene uttaler at én person alene ikke kan stenge for de andre medlemmenes rettigheter, er det slik jeg tolker det nærliggende å tro at det ikke skal så mye til før hele krinsen anses for å være i ond tro.

I Rt. 2001 s. 1229 «Selbu» og Rt. 2001 s. 1229 «Svartskog/Manndalen» er det noen uttalelser om problemstillingen:

Rt. 2001 s. 1229 «Selbu» gjaldt en tvist om beiterett. Høyesterett uttalte at når det var snakk om en næring som skulle erverve en rettighet, var det ikke et krav at samtlige av samene innenfor næringen – eller en sektor av disse hadde vært i aktsom god tro i hele hevdsperioden.

74 LE-1998-75 «Kvikne sameie»

75 Berg s. 403

76 Rt. 2001 s. 769 «Selbu»

78 Berg s. 402

(29)

28

«Det samme gjelder også for øvrig også i andre sammenhenger hvor det er tale om rettser- verv for en større krets av personer».⁷⁹

I Rt. 2001 s. 1229 «Svartskogen/Manndalen» ble det konkludert med at grunneierne og andre rettighetshavere hadde ervervet eiendomsrett til et utmarksområde i Manndalen gjennom alders tids bruk. I vurderingen om folket hadde vært i god tro uttalte Høyesterett at det at en person og kanskje enkelte andre folk i Manndalen ikke var i god tro ikke var til hinder for at folket i Manndalen hadde ervervet eiendomsrett gjennom alders tids bruk. I denne saken var 11 av 84 pretendenter i ond tro. Høyesterett viser også til det som er skrevet om god tro kravet om § 8 annet ledd i lovens forarbeider, og at dette er dekkene for hva som kreves. «… kva folk på staden reint allment har visst og gått ut ifrå …» ⁸⁰ Falkanger sier seg enig i dette.⁸¹

Et annet spørsmål er hvem av de som er medlemmer av krinsen som må være i god tro. Der- som innbyggerne i ei bygd er hevdspretendenter, må «folk flest» av disse innbyggerne ha vært i god tro gjennom hele hevdsperioden selv om de ikke har vært med på bruken, eller gjelder kravet om god tro kun for de som direkte har utøvd en bruk av tvistegjenstanden? ⁸²

Det fremkommer av lovens forarbeider at det er de som «til ein kvar tid høyrer heime i krin- sen»⁸³ som kan hevde rett etter § 8 annet ledd. Ordlyden «høyrer heime» indikerer at vurde- ringen om god tro også må vurderes for de som ikke har vært med på bruken.⁸⁴ Dette betyr at for eksempel alle innbyggere i en kommune kan inneha en kollektiv bruksrett etter § 8 annet ledd uten at alle har deltatt i bruken. Det vil si at det er tilstrekkelig for å få en rett at man bo- setter seg på stedet en dag før rettigheten erverves,⁸⁵ man likevel ha den samme rett som de som har vært bosatt i området i generasjoner.

Berg oppstiller et eksempel: Dersom 200 personer var med på bruken og 100 av disse ikke var i god tro, ville ikke kravet om aktsom god tro oppfylt selv om de resterende 100 brukerne var

79 Rt. 2001 s. 769 «Selbu»

81 Falkanger s. 354

82 Berg s. 402

84 Berg s. 403

(30)

29

i god tro.⁸⁶ Gunnar Eriksen går imidlertid lenger enn Berg og mener at det ikke skal så mye til før «krinsen» må anses for å være i ond tro: «Jeg tror også langt færre enn 100 kan lede til samme resultat.»⁸⁷ Når forarbeidene sier at en enkeltmann sin onde tro ikke er avgjørende for resten av gruppen, er dette en indikasjon på at det ikke skal så mye til før man kan regne kretsen som å ikke ha oppfylt vilkåret om aktsom god tro.⁸⁸

Når det gjelder alders tids bruk må det foreligge brukstid i minst 50 år før man kan hevde rett.

Da hevdsvilkårene etter § 8 annet ledd skal ses på som noe mindre strenge enn de ordinære vilkårene i § 7, er det også slik at vi kan se på § 8 annet ledd på samme måte, dersom det har gått veldig lang tid, kan man da lempe litt på godtrokravet? Berg finner ingen holdepunkter for en slik løsning og uttaler at «det i alle fall (er) vanskeleg å tenkje seg at ein skal operere med ein tredje terskel»⁸⁹. Han konkluderer med at det må være det samme godtrokravet som skal gjelde for hevd av kollektive bruksretter som når «det er enkeltpersonar som hevdar.»⁹⁰

Begrunnelsen for vilkåret om at hevdspretendenten må ha vært i aktsom god tro gjennom hele hevdstiden har også en rimelighets- eller etisk begrunnelse. Man skal ikke få rettigheter man selv vet at man ikke har krav på. Den som er i ond tro har ikke hatt noen grunn til å innrette seg, og det er også urimelig overfor rette eier at en annen skal kunne ta fra ham sin fulle rå- dighet over hans eiendom vel vitende om at han ikke har hatt en slik rett.

Dette bakenforliggende hensynet vil ikke gjøre seg gjeldende i like stor grad når det gjelder kollektive bruksretter hvor vi har å gjøre med en mer ubestemt personkrets. Det kan for eksempel ikke forventes at man har kunnskap om 200 sambygdingers gode eller onde tro. Det er i alle fall klart at ikke alle pretendentene må ha vært i god tro.

Dersom 100 personer hevder og en person eller et svært lite fåtall av denne store kretsen ikke er i god tro, ville dette kunne ødelegge for alle og få store konsekvenser, uten at man kan si at flertallet kan klandres. Dessuten er hevd av kollektive rettigheter med hjemmel i § 8 annet

86 Berg s. 403

87 Eriksen, Alders tids bruk s. 120 (fotnote)

89 Berg s. 403

90 Berg s. 403

(31)

30

ledd heller ikke like inngripende overfor eier som eiendomshevd, siden bestemmelsen kun omfatter hevd av bruksretter.

Lovgiver ønsket nok å lempe litt på godtrokravet overfor en ubestemt krets da rimelighetshen- synet gjør seg mindre gjeldende overfor disse.

(32)

31

8.7 Forholdet til «tålt bruk» og hevdsloven § 5

Et ytterligere vilkår for hevdserverv er at det må foreligge en rettsstrid, man kan ikke hevde en rett man allerede har. Reglene om tålt bruk er en slags sikkerhetsventil som har som funk- sjon å stenge for hevdserverv dersom bruken må anses som tillatt av rette eier gjennom passi- vitet eller ved avtale. Dersom eier har tillatt en bruksutøvelse har han heller ikke hatt noen foranledning til å gripe inn. Andre kjente betegnelser er «godviljesbruk»⁹¹ eller «precario bruk», sistnevnte betyr direkte oversatt noe man kan oppnå ved bønner, ved å tigge om hjelp eller be om nåde.⁹² Vi skiller mellom «passivitetsprecario», hvor eieren har forholdt seg passiv til bruken, og «avtaleprecario» hvor det foreligger en type tillatelse av bruk fra eier.

Reglene om tålt bruk er svært gamle og har vokst frem i rettspraksis bl.a. for å hindre at rette eier skulle bli «straffet» for å vise velvillighet. I tidligere tider var det svært vanlig at gårder av en viss størrelse kunne se mellom fingrene og hjelpe folk som kom fra fattige kår, ofte husmenn o.l., ved at man lot disse benytte seg av naturressursene på eiendommen, typisk bærplukking, småviltjakt og fiske. En forutsetning for at en slik stilltiende «overenskomst»

skulle fungere, var at rette eier ved å tillate en slik bruk ikke risikerte å miste den fulle eierrå- dighet over sin eiendom. Reglene om tålt bruk sørget for at man slapp å engste seg for at man måtte gripe inn ved den minste utnyttelse av eiendommen.⁹³

Begrunnelsen for hevdsreglene er et ønske om å «skapa visse og støleik i eigedomshøva»⁹⁴ samtidig som det skal eksistere en fleksibilitet. Det er ikke slik at all type benyttelse av andres eiendom bør beskyttes av hevdsreglene og eventuelt ende med rettserverv.⁹⁵

Det er på det rene at læren om tålt bruk også gjelder ved alders tids bruk. Sivilbokutvalet uttaler følgende:

«I somme høve kan eigaren ha funne seg i at andre har bruka tingen hans til så lenge, men utan å ha gjeve avkall på retten sin til å gjera slutt på tilhøvet når han vil. Slik godviljesbruk

92 Latinsk-dansk Ordbog, under oppslagsordet «prĕcārius»

93 Skaag, Tålt bruk s. 557

94 Rådsegn 6. s. 16.

(33)

32

gjev ikkje grunnlag for hevd. Endå om tilhøvet varer i alders tid, misser ikkje eigaren retten sin til å seia nei seinare.»⁹⁶

Hevdsloven § 8 annet ledd ligger i skjæringspunktet mot bl.a. reglene om «tålt bruk».

Spørsmålet er imidlertid om reglene om tålt bruk, for hevd, skal forankres i hevdsloven § 5 eller om de skal anses som ulovfestet rett. Man vil naturligvis ikke få den samme hjemmels- problematikken angående de ulovfestede reglene om alders tids bruk da også læren om tålt bruk ved alders tids bruk da også må sies å ha sitt hjemmelsgrunnlag i ulovfestet rett.

Hevdsloven § 5 lyder som følger: «Den som har tingen til forvaring, leige, lån eller pant, kan ikkje hevda eigedomsrett. Det same gjeld den som har ein annan rett til å sitja med tingen.»

På bakgrunn av en naturlig språklig forståelse av ordlyden mener jeg det er nærliggende å tolke bestemmelsen slik at den er ment å bruke på forhold der det faktisk er stiftet en rett, at det foreligger et faktisk avtalegrunnlag mellom eieren av eiendommen og personen som benytter seg av den. De opplistede eksemplene «forvaring, leie eller pant» kan være en indikasjon på dette. Dette er jo også tilfelle ved ulike avtaleprecario, men i mange av tilfellene av tålt bruk foreligger det ingen form for avtale, altså er det ikke stiftet en «rett» som ordlyden tilsynelatende krever. Dette taler imot å forankre reglene om tålt bruk i hevdsloven § 5. Dette er også i tråd med Miriam Skaag sin oppfatning⁹⁷.

Det er ikke direkte uttalt i forarbeidene at det var meningen at tålt bruk skulle ha sitt hjemmelsgrunnlag i § 5. Men Sivillovbokutvalget har systematisert disse reglene under overskrif- ten «ingen særleg heimel frå før» noe som er en indikasjon på at lovgivers vilje nettopp var en slik løsning.⁹⁸

Til tross for dette baserer Høyesterett seg på en ulovfestet lære om tålt bruk og viser ikke/sjelden til et hjemmelsgrunnlag i hevdsloven § 5.⁹⁹ I «Vansjø», som er den eneste Høyeste- rettsdommen hvor § 8 annet ledd er behandlet, konkluderte flertallet med at det forelå et «tålt»

96Rådsegn 6, . s. 13

97 Skaag, Tålt bruk s. 558-559

98 Rådsegn 6. s. 13.

(34)

33

fiske og henviste til at grunneier kun hadde overholdt «normal folkeskikk», da han hadde unn- latt å nekte folk å fiske i sjøen. § 5 ble ikke nevnt.

Det hersker også en viss uenighet blant juridiske forfattere om reglene om tålt bruk har sitt hjemmelsgrunnlag i hevdsloven § 5, eller om dette skal anses som ulovfestet rett.

Eriksen mener at ordlyden i bestemmelsen klart skal tas til inntekt for at i det minste tilfellene av avtaleprecario skal forankres i hevdsloven § 5, men at ordlyden også omfatter tillatelser av en mer midlertidig karakter.¹⁰⁰ Eriksen viser her til Berg og Brækhus og Hærem som er av samme oppfatning, Brækhus og Hærem sier følgende om hevdsloven § 5:

«Denne regel utelukker hevd i mange praktisk viktige tilfelle. (1) Man kan for det første ikke hevde hvor man har eierens tillatelse til å sitte med tingen, så lenge ens rådighetsutøvelse faller innenfor de tillatte grenser. Dette gjelder selv om eieren når som helst kan trekke sin tillatelse tilbake (rådigheten er precario)».¹⁰¹

Berg mener det er riktig å forankre læren om tålt bruk i hevdsloven § 5, men innrømmer at bestemmelsens ordlyd taler imot en slik løsning, da «tålt bruk ikkje er ein «rett» etter vanleg rettsleg språkbruk».¹⁰² Berg er også inne på muligheten for at det kun er avtaleprecario som har sitt hjemmelsgrunnlag i § 5, mens passivitetsprecario er ulovfestet rett.

Miriam Skaag, derimot, mener det er unaturlig å forankre reglene om tålt bruk i § 5. Hun er for så vidt enig med de ovennevnte forfattere i at dette trolig var lovgivers intensjon, på bakgrunn av bl.a. lovens forarbeider. Skaag synes likevel dette er en uheldig løsning. Som argu- menter for sitt syn er hun inne på det samme som Berg, at tålt bruk ikke har en naturlig for- ankring i bestemmelsens ordlyd. Hun trekker også frem at de bakenforliggende hensyn for hhv. hevd og tålt bruk er noe forskjellige. «Etter min mening bør det derfor åpnes opp for at tålt bruk oppfattes som et selvstendig regelsett som kan anvendes ved siden av og uavhengig av § 5» ¹⁰³Jeg oppfatter imidlertid dette mer som en kritikk av retten enn en benektelse av at

102 Berg s. 316

(35)

34 det er slik retten er.

Spørsmålet om hvordan læren om tålt bruk skal forankres blir stående åpent. Når det gjelder spørsmålet om hvor praktisk viktig denne problemstillingen er konkluderer både Berg og Skaag i retning av at dette nærmest kun har en terminologisk betydning.¹⁰⁴

Jeg er enig med Skaag og Berg i at reglene om tålt bruk ikke ser ut til å stemme overens med ordlyden. Men forarbeidene indikerer det motsatte. Om spørsmålet om hvorvidt tålt bruk bør forankres i § 5 er jeg (som Eriksen og Berg) i alle fall mer tilbøyelig til å si at avtaleprecario faller innunder § 5 enn det som er tilfelle ved passivitetsprecario der det slettes ikke foreligger noen «rett» etter en vanlig språklig forståelse av ordlyden.

104 Berg s. 316. Se også Skaag, Tålt bruk s. 559

(36)

35

9 Nærmere om «alders tids bruk»

Da alders tids bruk er både en «forgjenger» når det gjelder bestemmelsen i § 8 annet ledd og et rettsgrunnlag som ofte blir påberopt sammen med denne er det nærliggende å se nærmere på reglene om alders tids bruk. Disse gamle ulovfestede reglene er ikke like viktige i dag som de var tidligere, da vi med hevdsloven fikk en bestemmelse om langhevd i § 8. Men alders tids bruk blir fortsatt påberopt, dessuten er rettspraksis fra før hevdslovens ikrafttreden relevant ved tolkningen av § 8 annet ledd.¹⁰⁵

Det bakenforliggende hensyn for alders tids bruk er det samme som for hevd, at man skal verne om den bestående rettstilstanden og skape ro i eiendomsforholdene.

Reglene om hevd og alders tids bruk har langt på vei de samme vilkår for rettserverv men det finnes også noen forskjeller. En vesentlig forskjell er imidlertid at det etter § 8 annet ledd ikke er adgang til å erverve eiendomsrett slik man har muligheten til ved alders tids bruk. «Svart- skogsaken»¹⁰⁶ er et eksempel på at det er mulig for en mer ubestemt gruppe å erverve eiendomsrett ved å påberope seg alders tids bruk.¹⁰⁷ En annen ulikhet er at kravene til intensitet, eksklusivitet og kontinuitet er mildere ved alders tids bruk enn ved hevd, da hevdsvilkårene er kumulative mens vilkårene for erverv ved alders tids bruk beror på en type helhetsvurdering.

Alders tids bruk vurderingen er med andre ord mer fleksibel, men krever generelt en lengre brukstid.

I Rt. 2001 s. 769 «Selbu» kommer Høyesterett med en uttalelse som viser at hevdsreglene er basert på de gamle ulovfestede reglene om alders tids bruk:

«Rettserverv ved alders tids bruk hviler på tre elementer: Det må foreligge en viss bruk, som må ha funnet sted i lang tid, og ha skjedd i god tro. Man har imidlertid ikke faste kriterier ved avgjørelsen om de enkelte vilkår er oppfylt. Brækhus/Hærem: Norsk Tingsrett side 610 frem- hever at vilkårene ikke er uavhengige - «en kan for eksempel slappe noe på kravene til tiden, dersom bruksutøvelsen har vært mer markert og omvendt, og for det annet tas det også hen-

106 Rt. 2001 s. 1229 «Svartskogsaken»

(37)

36

syn til andre momenter som for eksempel rettighetens art og kvalitet, hvor tyngende den er for den tjenende eiendom og hvor nødvendig den er for den eller dem som påstår å ha retten.

Dette er etter min mening en dekkende beskrivelse.» ¹⁰⁸

Når det gjelder kravet til brukstid har juridisk litteratur oppstilt et minstekrav om en brukspe- riode i 50 år for erverv ved alders tids bruk.¹⁰⁹ Dette tidskravet er det samme som i § 8. Det var imidlertid viktig å unngå et lempeligere tidskrav for alders tids bruk enn ved § 8, da dette kunne ført til at bestemmelsen ble uthulet ved at man med dette ville gjort det mulig å vinne frem med en påstand om erverv ved å påberope seg alders tids bruk dersom man ikke fikk medhold i en påstand om hevd etter § 8 som rettsgrunnlag.¹¹⁰

Fra gammelt av har man sett på 100 års brukstid som et utgangspunkt. Brækhus og Hærem uttaler at:

«Bruk i alders tid foreligger når de eldste folk på stedet bekrefter at bruken har foregått så langt tilbake i tiden som de kan erindre, og det ikke er bevist at tilstanden har vært annerledes eller urettmessig er oppstått i de siste hundre år.»¹¹¹

Til tross for denne uttalelsen er de inne på at 50-60 år kan være tilstrekkelig å sette som en nedre grense for tidskravet.

Eriksen uttaler at «det ikke er mulig å oppstille rundt 100 år som et absolutt minstevilkår for rettserverv ved alders tids bruk. Rundt 100 års bruk er likevel en retningslinje i den samlede vurderingen av om alders tids bruk foreligger.»¹¹²

Kanskje kan vi si av vilkårene etter § 8 annet ledd befinner seg i en slags «mellomposisjon» i forhold til de relativt fleksible reglene om alders tids bruk og de mer stivbeinte hevdsvilkår etter §§ 2 og 7. Man har ved hevdsloven § 8 annet ledd lempet litt på kravene i forhold til hva som ellers kreves for hevdserverv. Det er for kollektive bruksretter ikke noe krav om eksklusivitet og det er rom for at i alle fall et lite mindretall av krinsen ikke har vært i god tro uten at dette umiddelbart stenger mulighetene for hevdserverv for «krinsen».

108 Rt. 2001 s. 769 «Selbu»

109 Eriksen s. 190

110 Eriksen s. 190