Er det plikt til å granske og ta til ordet, eller kan man gjemme alt under bordet?
En masteroppgave om privat gransking ved mistanke om korrupsjon i aksjeselskaper.
Kandidatnummer: 511 Leveringsfrist: 25.04.2017 Antall ord: 17676
i Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema og aktualitet ... 1
1.2 Problemstillinger og formålet med oppgaven ... 2
1.3 Presiseringer og avgrensninger ... 3
1.4 Rettskildebildet ... 5
2 RETTSLIGE UTGANGSPUNKTER ... 8
2.1 Selskapsrettslige utgangspunkter ... 8
2.1.1 Styret ... 8
2.1.2 Daglig leder ... 9
2.2 Strafferettslige utgangspunkter ... 9
2.2.1 Korrupsjon ... 9
2.2.2 Foretaksstraff ... 10
2.3 Gransking ... 11
3 HAR STYRET EN PLIKT TIL Å IVERKSETTE GRANSKING (UNDERSØKELSER)? ... 13
3.1 Innledning ... 13
3.2 Selskapets ledelse ... 13
3.2.1 Styret ... 13
3.2.2 Daglig leder ... 18
3.3 Erstatnings- og straffansvar etter aksjelovene ... 19
3.4 Regnskapsloven ... 21
3.5 Strafferettsligansvar og foretaksstraff ... 22
3.6 Selvinkrimineringsvernet ... 24
3.7 Oppsummering ... 25
4 BØR STYRET IVERKSETTE GRANSKING (UNDERSØKELSER)? ... 27
4.1 Innledning ... 27
4.2 Aksjelovene ... 27
4.3 Foretaksstraff og Økokrim-praksis ... 28
4.4 Erstatning etter skadeserstatningsloven § 1-6 ... 30
4.5 Anskaffelsesforskriften ... 32
4.6 Beste praksis og interne regler ... 33
4.7 Omdømme ... 35
4.8 Andre momenter av betydning for vurderingen ... 36
ii
4.9 Oppsummering ... 37
5 GRANSKINGSPORSESSEN ... 38
5.1 Innledning ... 38
5.1.1 Forsvarlighetskravet ... 38
5.1.2 Menneskerettigheter ... 39
5.2 Forundersøkelse ... 39
5.3 Etablering av granskingsutvalg ... 40
5.3.1 Kompetanse ... 40
5.3.2 Uavhengighet ... 41
5.3.3 Taushetsplikt ... 42
5.3.4 Intern eller ekstern gransking ... 43
5.4 Nærmere om prosessen ... 45
5.4.1 Utarbeidelse av mandat ... 45
5.4.2 Granskingsutvalgets arbeid ... 45
5.4.3 Avslutning av granskingen ... 46
6 ETTER AVLAGT GRANSKINGSRAPPORT ... 47
6.1 Innledning ... 47
6.2 Styrets ansvar ... 47
6.3 Åpenhet ... 47
6.4 Rapportere eller politianmelde ... 48
7 AVSLUTTENDE VURDERINGER ... 50
LITTERATURLISTE ... 53
1 1 Innledning
1.1 Tema og aktualitet
Tema for denne masteroppgaven er private granskinger ved mistanke om korrupsjon i aksjeselskaper. Det er politiets og påtalemyndighetens oppgave å etterforske og straffeforfølge korrupsjon.1 Likevel er private granskinger tilsynelatende blitt stadig mer utbredt som undersøkelsesform ved mistanke om korrupsjon.2 Undersøkelsesformen er ikke lovregulert, men kan defineres som en ekstraordinær undersøkelse utenom rettergang for å avdekke fakta, årsaker og ansvarsforhold til en hendelse.3 Et slikt tiltak kan frivillig iverksettes av et selskap for å avdekke om det foreligger korrupsjon. I denne oppgaven vil sentrale rettslige problemstillinger rundt bruken av private granskinger ved mistanke om korrupsjon i eget selskap belyses. Rettsområdet har vært i stor utvikling, både med tanke på korrupsjonslovgivningen og forventningene til hvordan selskaper håndterer korrupsjonssaker.
Frem til 1996 var bestikkelser til privat og offentlig sektor i utlandet tillatt, og virksomheter fikk skattemessige fradrag for deres utgifter til bestikkelsene.4 Korrupsjon er i dag strengt lovregulert i norsk rett, og Norge er rangert som et av verdens minst korrupte land.5 Av straffelovens forarbeider fremgår det:
«Korrupsjon utgjør en trussel mot rettsstaten, demokratiet, menneskerettighetene og sosial rettferdighet, og kan også hindre økonomisk utvikling og virke konkurransevridende. Norske myndigheter prioriterer derfor høyt å delta aktivt i det internasjonale samarbeidet mot korrupsjon. Det er også sentralt å sikre effektive virkemidler for å motvirke korrupsjon nasjonalt».6
Norge har tiltrådt og ratifisert alle gjeldende internasjonale bestemmelser mot korrupsjon, og tilpasset straffebestemmelsene i lovgivningen.7 Alle former for bestikkelser i privat og offentlig sektor, både i Norge og i utlandet, er forbudt. Sett i sammenheng med de øvrige strafferammene i straffeloven er korrupsjon en av de mest alvorlige typene økonomisk kriminalitet. I de senere år har også flere store korrupsjonssaker som har involvert en rekke av
1 Jf. straffeprosessloven § 225 første ledd, første punktum.
2 Eksempelvis ble det foretatt gransking i Rederi-saken, Yara-saken og Norconsult-saken. Sakene behandles nedenfor i punkt 4.3.
3 Se Giertsen (2008) s. 3 og NOU 2009:9 s. 24.
4 Renå (2012) s. 45.
5 Transparency International (2016).
6 Ot.prp. nr. 78 (2002-2003) side 5.
7 Renå (2012) s. 45. Eksempelvis OECD-konvensjonen om korrupsjon og FN-konvensjonen mot korrupsjon.
2
Norges største virksomheter blitt avdekket og etterforsket, hvoretter Økokrim har utferdiget forelegg mot selskapene og sentrale personer har blitt straffeforfulgt.8
Parallelt med rettsutviklingen og myndighetenes økte fokus, har antallet private granskinger økt – spesielt de siste ti år. Flere virksomheter har opprettet egne spesialiserte tverrfaglige granskningsgrupper, og påtar seg granskingsoppdrag for andre selskaper.9 I praksis er det en vanlig oppfatning at man må eller bør iverksette privat gransking ved mistanke om korrupsjon i virksomheten.10 Flere store korrupsjonssaker i nyere tid har blitt gransket av eksterne granskere. For eksempel ble Yara-saken i 2011 gransket av Wiersholm11 og Telenors involvering i Vimpelcom-saken i 2015 ble gransket av Deloitte.12
Til tross for at det er avdekket flere store korrupsjonssaker de siste årene, og antall domfelte personer er økende, strever politiet og påtalemyndigheten med for lite ressurser til å etterforske økonomisk kriminalitet, herunder korrupsjon.13 I følge NRK avviste Økokrim i perioden 2010 til 2015 mer enn 73 prosent av sakene. I 2015 ble det bare iverksatt etterforsking i rundt en av fem saker.14 Dette medfører at selskaper som ønsker å få klarhet i hva som har skjedd i liten grad kan stole på at saken vil etterforskes. I lys av politiets krevende ressurssituasjon, antas behovet for private granskinger å øke i tiden fremover.
På bakgrunn av utviklingen er det nærliggende å stille spørsmålene: Har virksomheter en rettslig forpliktelse til å iverksette en privat gransking, hvordan bør en granskingsprosess gjennomføres på best mulig måte, og hvordan håndterer man resultatet av granskingen?
1.2 Problemstillinger og formålet med oppgaven
Oppgaven er primært en deskriptiv fremstilling av rettstilstanden rundt private granskinger ved mistanke om korrupsjon. Foruten de innledende kapitlene og avslutningen, er oppgaven delt opp i tre hoveddeler. Hver del av oppgaven representerer en «fase» som oppstår ved mistanke om korrupsjon, og dersom selskapet velger å foreta en privat gransking for å avdekke fakta.
8 Se for eksempel SINTEF-saken og Yara-saken.
9 Schiøtz (2011) s. 8.
10 Jf. samtaler med erfarne granskere og antikorrupsjonseksperter.
11 Horjen (2012).
12 Eriksen (2016).
13 Renå (2012) s. 18 og s. 36.
14 Krekling (2016).
3
Den første fasen handler om tiden før gransking iverksettes, men etter at en mistanke om mulig korrupsjon har oppstått. Her ligger oppgavens hovedtyngde, og det rettslige utgangspunktet er primært et selskapsrettslig perspektiv. Hovedproblemstillingen i kapittel 3 er om selskaper har en plikt til å handle ved mistanke om korrupsjon, og om en slik eventuell handleplikt omfatter en plikt til å iverksette en privat gransking. Dersom handleplikten ikke omfatter å iverksette en gransking, kan det likevel være argumenter for at et selskap bør vurdere å iverksette et slikt tiltak. Spørsmålet i kapittel 4 er derfor videre hvilke incentiver som uansett taler for og imot en slik løsning.
Fase to omhandler selve granskingsprosessen. Her oppstår prosessuelle problemstillinger og utfordringer i et uregulert område. Sentrale problemstillinger i kapittel 5 er hvem som bør foreta granskingen, om selskapet skal foreta en ekstern eller intern gransking og hvordan berørte parters rettigheter skal ivaretas under prosessen.
I fase tre er spørsmålet hvordan man håndterer resultatet av granskingsprosessen. I kapittel 6 er sentrale problemstillinger hva selskapet bør og må gjøre når granskingsrapporten er ferdig og forelagt styret, herunder om styret bør være åpne om resultatet og melde seg selv til politiet.
Oppgavens inndeling i «tre faser» følger en kronologisk struktur basert på en korrupsjonsgranskings ulike faser. Formålet med oppgaven er å gi en oversikt over de mest relevante kildene som kan belyse hvilke krav som stilles til selskapets ledelse ved mistanke om korrupsjon og hvordan de i best mulig grad kan ivareta virksomhetens tillit både internt og eksternt under hele prosessen. Rettsområdet er uregulert, og målsettingen er å bidra til å klarlegge gjeldende rett.
Innledningsvis i kapittel 2 redegjøres det kort for noen sentrale rettslige utgangspunkter for temaet. Disse vil danne grunnlaget for den videre fremstillingen. Avslutningsvis vil jeg i kapittel 7 kort oppsummere viktige trekk ved temaet, foreta noen avsluttende vurderinger og drøfte noen tanker rundt hvorvidt private granskinger bør lovreguleres.
1.3 Presiseringer og avgrensninger
Oppgaven tar kun sikte på granskinger knyttet til mistanke om korrupsjon, og ikke andre typer økonomisk kriminalitet. Korrupsjon er regulert i straffeloven § 387 og § 388.
Korrupsjonsbestemmelsen vil kort gjennomgås i punkt 2.2.1, men det vil ikke foretas en drøftelse av straffebudet. Det er likevel en forutsetning for oppgaven at det foreligger mistanke om at straffebudet kan være overtrådt. Problemstillinger vedrørende det strafferettslige medvirkningsansvaret vil kort drøftes i punkt 3.6 da det kan bidra til å belyse hvilke krav som stilles til selskapets ledelse ved mistanke om korrupsjon.
4
Mistanke om korrupsjon kan oppstå i alle typer virksomheter. Basert på at de fleste virksomheter av en viss størrelse er aksjeselskaper eller allmennaksjeselskaper vil denne fremstillingen fokusere på disse selskapsformene og det avgrenses mot andre selskapsformer.
Aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper er regulert gjennom aksjeloven og allmennaksjeloven. Samlet vil de i denne oppgaven bli betegnet som aksjelovene. Begreper som «aksjeselskap», «selskap» og «virksomhet» vil brukes for å betegne selskapsformene, uten at dette nødvendigvis representerer noen meningsforskjell.
Aksjelovene har lovfestet et eget aksjerettslig granskingsinstitutt, jf. § 5-25 og § 5-26. I motsetning til frivillige private granskinger, innebærer disse reglene at aksjeeiere kan fremsette forslag om gransking, og ved tilstrekkelig tilslutning til forslaget kan de kreve at tingretten ved kjennelse beslutter gransking.15 Problemstillinger knyttet til disse granskingsreglene vil ikke bli behandlet i denne oppgaven da dette primært er et minoritetsvernsinstitutt og ikke særlig aktuelt ved mistanke om korrupsjon.
For å bekjempe korrupsjon er det avgjørende at et selskap iverksetter nødvendige tiltak for å beskytte virksomheten. Dette kalles gjerne antikorrupsjonscompliance. Viktige tiltak vil være å gjennomføre risikoanalyser, fastsette retningslinjer, ha opplæringsprogrammer for de ansatte i antikorrupsjon og tilrettelegge for å varsle om kritikkverdige forhold i samsvar med arbeidsmiljøloven § 3-6, jf. § 2-4.16 Av plasshensyn vil antikorrupsjonsarbeid falle utenfor denne fremstillingen. Betydningen av interne regler vil dog drøftes under punkt. 4.6 nedenfor i tilknytning til om et selskap bør iverksette en gransking.
Norske aksjeselskaper kan i særlige tilfeller bli underlagt antikorrupsjonslovgivningen til andre land, dersom de av ulike årsaker er underlagt disse jurisdiksjonene. Engelske UK Bribery Act og amerikanske U.S. Foreign Corrupt Practices Act er eksempler på utenlandsk lovgivning med et vidt anvendelsesområde.17 Av plasshensyn vil det ikke foretas noen drøftelse av innholdet i utenlandsk rett eller foretas noen komparativ analyse. Det bemerkes likevel at dersom man er underlagt andre jurisdiksjoner, kan dette medføre særskilte plikter ved mistanke om korrupsjon, og det kan muligens medføre at spørsmålet om gransking vil slå annerledes ut.
Ved korrupsjonsmistanker om forhold skjedd i utlandet kan det også oppstå spørsmål om norske myndigheter har jurisdiksjon. Dersom man ønsker å rapportere om forholdet til
15 Se aksjelovene § 5-25 og § 5-26.
16 Schea (2014) s. 392 til s. 394.
17 Se Transparency International (2009) s. 16 og PwC (2016) s. 16 og s. 18.
5
myndighetene, kan det videre oppstå spørsmål om hvem man eventuelt skal rapportere til.
Jurisdiksjonsspørsmålet er imidlertid svært komplekst, og av plasshensyn drøftes heller ikke dette nærmere.
1.4 Rettskildebildet
Oppgaven særpreges av at privat gransking ikke er lovregulert, at rettskildebildet er forskjellig i de ulike kapitlene, og at deler av oppgaven er mer praktisk innrettet enn juridisk.
Det rettslige utgangspunktet for oppgavens første hoveddel er aksjelovene av 1997. På bakgrunn av at bestemmelsene som drøftes i oppgaven i all hovedsak er likelydende i de to aksjelovene, vil aksjeloven primært brukes som henvisnings- og referansepunkt. Der det er forskjell mellom regelsettene vil dette kommenteres. Aksjelovene kapittel 6 inneholder regler om selskapets ledelse og vil danne grunnlaget for drøftelsene. En metodisk utfordring er at en eventuell handleplikt ved mistanke om korrupsjon ikke fremgår eksplisitt i noen lov, og at aksjelovene er preget av en utstrakt bruk av rettslige standarder som er ment å favne en rekke ulike situasjoner. Spørsmålet om en eventuell handleplikt ved mistanke om korrupsjon må derfor tolkes med utgangspunkt i ordlyden i aksjelovenes bestemmelser og aksjelovenes system og ved hjelp av andre rettskildefaktorer.
Lovens forarbeider gir begrenset veiledning ved tolkningen i dette spørsmålet. Forarbeidene er relativt gamle, og de ble utarbeidet på en tid hvor fokuset på korrupsjon var et annet enn i dag. Selv om korrupsjon ikke er eksplisitt nevnt, gir likevel forarbeidene utrykk for lovgivers vilje, som er et tungtveiende argument ved tolkning av loven. Forarbeidene vil derfor bli aktivt brukt i tolkningen av de aktuelle rettslige standardene.
I mangel på klar forankring i lovtekst, vil også bestemmelser i andre lover som straffeloven og regnskapsloven brukes som støttemomenter ved tolkningen, og for å presisere aksjelovens bestemmelser.
Rettskildebildet preges videre av lite rettspraksis. Det er to avgjørelser som er særlig viktig i tilknytning til oppgavens hovedproblemstilling. Den ene er en tingrettsavgjørelse avsagt i 201518 og den andre en høyesterettsavgjørelse fra 201319. Tingrettsdommen har imidlertid liten rettskildemessig vekt som følge av at det er en underrettsdom som ikke er rettskraftig.
Dommen ble anket, og i lagmannsretten ble tre av de tiltalte frikjent.20 Dommen kaster likevel lys over en sentral underproblemstilling, og brukes i hovedsak i illustrasjonsøyemed.
18 TOSLO-2014-22670 (Yara).
19 Rt. 2013 s. 1025 (Norconsult).
20 LB-2015-138815-2.
6
Ettersom det foreligger lite rettspraksis, og en del korrupsjonssaker rettet mot selskaper ender med vedtakelse av forelegg, er også Økokrim-praksis relevant for oppgaven. En betydelig utfordring her er at disse i liten grad er begrunnet. Man må derfor i stor grad belage seg på pressemeldinger eller annen informasjon gitt fra Økokrim, hvilket vil ha begrenset rettslig verdi. Informasjon fra slike kilder er likevel tatt med da det antas å si noe om
påtalemyndighetens praksis på området.
Juridisk teori vil også brukes for å belyse oppgavens problemstillinger. På tross av at juridisk teori normalt har liten rettskildemessig vekt, gir teorien et viktig bidrag til forståelsen av reglene.21
Det har over tid og kanskje særlig gjennom inspirasjon fra utenlandsk rett og en rekke ulike internasjonale initiativer også utarbeidet seg en «beste praksis» for selskapers antikorrupsjonsarbeid.22 I tillegg er det utarbeidet en norsk anbefaling for eierstyring og selskapsledelse (NUES). Anbefalingen gjelder for alle selskaper notert ved den norske børs, men har som formål å klargjøre rollefordelingen mellom aksjeeiere, styre og den daglige ledelse.23 Følgelig kan den ha overføringsverdi for alle aksjeselskaper. Disse initiativene kan bidra til å belyse hvilke krav som stilles til selskaper ved mistanke om korrupsjon, og vil derfor bli benyttet der det er ansett å gi gode bidrag til de løpende drøftelsene eller tolkningene.
Rettskildebildet begrenses ytterligere ved at granskingsprosessen ikke er lovregulert.
Oppgavens andre og tredje hoveddel har derfor ikke forankring i lov. For de praktiske delene av oppgaven er juridisk teori et viktig bidrag til å forstå hvordan private granskinger fungerer i praksis. Det har videre blitt utarbeidet et lovforslag om offentlige granskinger.24 Loven har så langt ikke blitt ytterligere behandlet eller vedtatt. Lovforslaget kan likevel gi veiledning, da tilsvarende rettssikkerhetsspørsmål også vil oppstå i private granskinger.
Advokatforeningen har utarbeidet egne retningslinjer for private granskninger. Bakgrunnen for retningslinjene var kritikk av bruken og gjennomføringen av private granskinger samt den tidligere mangelen på gode retningslinjer for granskingsprosessen.25 Retningslinjene er kun anbefalinger og gir et rammeverk som granskerne kan forholde seg til. Den nærmere gjennomføringen bestemmes av granskerne og selskapet selv. Retningslinjene gjelder direkte
21 Eckhoff (2001) s. 270.
22 Se blant annet Schea (2014) s. 389 og PwC (2016) s. 44.
23 NUES (2014) s. 7.
24 NOU 2009:9.
25 Schiøtz (2011) s. 3.
7
kun for advokater, men også andre yrkesgrupper som foretar private granskning kan finne veiledning i retningslinjene. Retningslinjene har begrenset rettskildemessig vekt, da de kun er veiledende normer for advokater og et uttrykk for hva som er å anse som en forsvarlig praksis.
De er likevel relevante for å belyse hvilke krav som stilles til en granskingsprosess.
8 2 Rettslige utgangspunkter
2.1 Selskapsrettslige utgangspunkter
Aksjelovene kapittel 6 inneholder regler om selskapets ledelse. Hovedregelen er at styret har et forvaltnings- og tilsynsansvar, mens daglig leder er ansvarlig for den daglige ledelse av selskapets virksomhet.26 Her presenteres kort organenes myndighet og kompetanse. Styret og daglig leders nærmere plikter etter aksjelovene drøftes nedenfor i kapittel 3.
2.1.1 Styret
Aksjelovene skiller mellom styrets forvaltnings- og tilsynsansvar. Hovedregelen om styret som forvaltningsorgan følger av aksjelovene § 6-12 første ledd. Regelen lyder som følger:
«Forvaltningen av selskapet hører inn under styret. Styret skal sørge for en forsvarlig organisering av virksomheten».
Gjennom forvaltningsansvaret er styret direkte ansvarlig for sin egen forvaltning av selskapet og at selskapet er forsvarlig organisert. Ansvaret som styret er pålagt gjennom aksjelovene § 6-12 første ledd omfatter ikke bare den forretningsmessige siden av styrets ledelse, men all forvaltning av selskapet i sin alminnelighet. Unntak gjelder for myndighet som er tillagt de øvrige selskapsorganene gjennom lov eller som er begrenset gjennom selskapets vedtekter.27 Videre er styret som tilsynsorgan regulert i aksjelovene § 6-13. Da styret gjennom loven er gitt ansvar for forvaltningen av selskapet, er det naturlig at styret også fører tilsyn med den daglige ledelsen og virksomheten selskapet driver for øvrig.28 Dette er uttrykkelig slått fast i loven, og det følger av aksjelovene § 6-13 første ledd at:
«Styret skal føre tilsyn med den daglige ledelse og selskapets virksomhet for øvrig».
Tilsynspliktens nærmere rekkevidde vil avhenge av arten og omfanget av selskapets virksomhet. I større selskaper som driver omfattende virksomhet, vil tilsynsansvaret innebære at styret holder oversikt over den daglige ledelse, og i denne sammenheng at virksomhetens rutiner overholdes.29
26 Jf. aksjelovene § 6-12, § 6-13 og § 6-14.
27 Woxholt (2014) s. 200 og s. 201.
28 Woxholt (2014) s. 203.
29 Aarbakke (2012) s. 489.
9 2.1.2 Daglig leder
Aksjeselskaper kan ha en daglig leder, jf. aksjeloven § 6-2 første ledd første punktum. I allmennaksjeselskaper er det derimot en plikt til å ansette en daglig leder, jf.
allmennaksjeloven § 6-2 første ledd. Daglig leders myndighet er i begge tilfeller definert gjennom aksjelovene § 6-14. I oppgaven brukes lovens begrep «daglig leder» som en betegnelse på den daglige ledelsen i selskapet.
Utgangspunktet etter aksjelovene er at den daglige ledelse er en del av forvaltningen av selskapet. Daglig leder er et organ underordnet styret som er gitt kompetanse til å forestå den daglige ledelse av selskapet, samt følge de pålegg og retningslinjer som styret gir, jf.
aksjelovene § 6-14 første ledd. Kompetansen er negativt avgrenset mot styret og omfatter ikke saker av «uvanlig art eller stor betydning», jf. aksjelovene § 6-14 annet ledd. Slike saker er innenfor styrets myndighet. Hvilke saker som inngår i den daglige ledelse, vil bero på virksomhetens art og størrelse, og må vurderes ut fra et konkret skjønn.30
2.2 Strafferettslige utgangspunkter 2.2.1 Korrupsjon
Korrupsjon er regulert i straffeloven § 387. Lovbestemmelsen definerer korrupsjon som den som «for seg eller andre» enten «krever, mottar eller aksepterer et tilbud om en utilbørlig fordel i anledning av stilling verv eller oppdrag» eller «gir eller tilbyr noen en utilbørlig fordel i anledning av stilling verv eller oppdrag». Bestemmelsen har et vidt anvendelsesområde.
Både offentlige og private tjenestemenn omfattes av bestemmelsen.31 Straffeloven § 387 annet ledd presiserer videre at «stilling verv eller oppdrag» etter første ledd også omfatter tilsvarende forhold i utlandet.
Avgjørende for om det foreligger korrupsjon, er hva som omfattes av «utilbørlig fordel».
Ordlyden utgjør i følge forarbeidene en rettslig standard som vil utvikles i samsvar med samfunnets utvikling og domstolenes praksis. Om det foreligger en utilbørlig fordel skal vurderes ut fra en totalvurdering i den enkelte sak, i lys av de reelle hensyn og grunnleggende verdier som ligger bak bestemmelsen.32
Grov korrupsjon reguleres i straffeloven § 388. Paragrafen må leses i sammenheng med gjerningsbeskrivelsen § 387. Om det foreligger grov korrupsjon, beror på en helhetsvurdering hvor det særlig skal legges vekt på momentene som fremheves i lovteksten.33 Bestemmelsen
30 Aarbakke (2012) s. 493.
31 Renå (2012) s. 46.
32 Ot.prp.nr.78 (2002-2003) s. 34 og s. 35.
33 Matningsdal (2016) s. 490.
10
er bare ment å ramme alvorlig korrupsjonskriminalitet, og det må foreligge «kvalifisert utilbørlig opptreden» for at den skal komme til anvendelse.34 Ordlyden «særlig» presiserer at momentene som fremheves i lovteksten verken er nødvendige eller tilstrekkelige for at det skal foreligge grov korrupsjon. Dersom ett av momentene foreligger, er den likevel normalt grov.35
Skillet mellom simpel og grov korrupsjon har betydning for strafferammen, ettersom grov korrupsjon straffes med fengsel inntil 10 år. Forarbeidene understreker at «grove korrupsjonshandlinger kan fremstå som mer straffverdige enn de fleste andre grove formuesforbrytelser».36
2.2.2 Foretaksstraff
Foretaksstraff er regulert i straffeloven § 27 og § 28. Et selskap kan bli dømt til foretaksstraff selv om ingen enkeltpersoner kan straffes for overtredelse av straffeloven § 387. Straffeloven
§ 27 lyder som følger:
«Når et straffebud er overtrådt av noen som har handlet på vegne av et foretak, kan foretaket straffes. Det gjelder selv om ingen enkelt person har utvist skyld eller oppfylt vilkåret om tilregnelighet, jf. § 20».
Straffeansvar etter § 27 er fakultativt, jf. ordlyden «kan foretaket straffes». Det er dermed påtalemyndigheten som skal vurdere om det skal tas ut tiltale, og i neste instans retten som avgjør om foretaksstraff ilegges i det konkrete tilfellet.37 Dette gjelder også i forhold til størrelsen på et eventuelt forelegg. Ansvar ilegges etter en bred, skjønnsmessig helhetsvurdering ut fra blant annet momentene opplistet i straffeloven § 28. Justiskomiteen uttalte i forarbeidene at «foretaksstraff ikke bør anvendes i andre tilfeller enn hvor dette anses hensiktsmessig».38 Om foretaksstraff skal ilegges avhenger derfor av omstendighetene i den konkrete saken.
I Rt. 2004 s. 1457 uttalte Høyesterett i avsnitt 23 at hovedbegrunnelsen for foretaksstraff er at man ved å «straffe foretaket i tillegg til de personlige ansvarlige, styrker straffebudenes preventive effekt ved at «ansvarspulverisering» unngås og foretakene får et incitament til å hindre at lovbrudd blir begått». Videre gjør allmennpreventive hensyn seg sterkt gjeldende
34 Ot.prp. nr. 78 (2002-2003) s. 45.
35 Matningsdal (2016) s. 490.
36 Ot.prp. nr. 78 (2002-2003) s. 45.
37 Eskeland (2017) s. 370.
38 Innst.O. nr. 55 (1990-1991) s. 3.
11
ved denne kriminalitetsformen.39 Økokrim-praksis viser at gjennomført privat gransking og samarbeid kan være en formildende omstendighet ved ileggelse av foretaksstraff.
Foretaksstraff og Økokrim-praksis drøftes nærmere i kapittel 4, punkt 4.3.
2.3 Gransking
Private granskinger er ikke lovregulert. Det foreligger derfor ikke en klar rettslig definisjon på hva en gransking er. I følge Giertsen kjennetegnes en gransking av flere elementer.
Granskingsutvalget skal kartlegge årsaker og faktum til en hendelse, eventuelt flere hendelser.
Videre skal granskingsutvalget ofte komme med uttalelser om personer eller virksomheter har brutt lovregler eller etiske regler, ut fra det faktum som legges til grunn. De uttaler seg også ofte om behov for endringer i samsvar med regelverk, virksomhetsstrukturer eller lignende. Et viktig kjennetegn er dessuten at granskingsutvalget er uavhengig.40
I NOU 2009:9 er gransking definert som «en undersøkelse utenom rettergang for å få klarlagt hendelsesforløp og vurdere om uheldige sider ved saksforholdet kan føres tilbake til menneskelige feil eller forsømmelser».41
Bakgrunnen for granskinger kan deles inn i to hovedtyper, der den ene er større ulykker og den andre er ekstraordinære situasjoner.42 Mistanke om korrupsjon representerer en ekstraordinær situasjon.
Det kan stilles spørsmål om hvorfor man bør vurdere å iverksette et slikt ekstraordinært tiltak.
Ved mistanke om korrupsjon må styret vurdere om gransking er en hensiktsmessig undersøkelsesform for å klarlegge faktum, årsaker og ansvarsforhold til en handling eller hendelse.43 Giertsen besvarer spørsmålet med argumentene kompetanse, tillit og rettssikkerhet.44 Korrupsjonssakers saksforhold og kompleksitet tilsier ofte at spesiell kompetanse er nødvendig for å finne ut av hva som har skjedd. Ved at granskerne er uavhengige sikres en allmenn tillit til prosessen. De eksternes spesielle kompetanse medfører i denne sammenheng ytterligere tillit. Dessuten kan en uavhengig gransking av kompetente personer bidra til å gjenskape tilliten innad i selskapet, for eksempel til enkeltpersoner, ansatte eller ledelsen. Tillit er også viktig for andre interessenter som eiere, ansatte, kunder og aksjemarkedet. Til slutt bidrar uavhengighet til bedre rettssikkerhet, da ledelsen får distanse
39 Jf. Rt. 2010 s. 1626 avsnitt 22.
40 Giertsen (2008) s. 3.
41 NOU 2009:9 s. 24.
42 Giertsen (2008) s. 5 og 6
43 Gottschalk (2015) s. 122.
44 Giertsen (2008) s. 7.
12
både fra materialet som blir fremskaffet og granskingsutvalgets vurderinger av dette. Dette kan gi et bedre vern mot ubegrunnet kritikk til ledelsen i selskapet.45
Granskinger kan enten utføres av virksomhetens egne ansatte eller av eksterne, eller en mellomform med både interne og eksterne personer. Dersom eksterne blir engasjert for å foreta undersøkelsene, brukes ofte begrepet «gransking».46 Begrepet er imidlertid tvetydig og blir i praksis brukt i ulike sammenhenger, også når undersøkelsen foretas internt i et selskap. I det følgende vil begrepet brukes uavhengig av om undersøkelsen ledes og gjennomføres av interne eller eksterne personer. Betegnelsen «granskingsutvalg» brukes for gruppen som foretar undersøkelsen. Begreper som «privat gransking», «gransking» og «granskingsprosess»
vil brukes for å betegne undersøkelsesformen. Det er store variasjoner innenfor ulike granskingsoppdrag, men i det følgende legges det til grunn at granskingen innebærer et visst omfang og varighet.
45 Giertsen (2008) s. 7 til s. 9.
46 Giertsen (2008) s. 3.
13
3 Har styret en plikt til å iverksette gransking (undersøkelser)?
3.1 Innledning
I dette kapittelet skal jeg ta stilling til hva som forventes av ledelsen når en mistanke om korrupsjon har oppstått og om de har en rettslig handleplikt i en slik situasjon.
Hovedproblemstillingen er om aksjeselskaper har en rettslig plikt til å iverksette privat gransking ved mistanke om korrupsjon. For å belyse spørsmålet vil jeg se på bestemmelser i aksjelovene, regnskapsloven og straffeloven.
3.2 Selskapets ledelse
Det følger i utgangspunktet ingen direkte plikt til å iverksette privat gransking ved mistanke om korrupsjon av ordlyden i aksjelovene. En slik plikt er heller ikke fastslått i rettspraksis eller oppstilt i juridisk teori. Dersom styret eller daglig leder skal ha en plikt til å iverksette privat gransking må det derfor følge indirekte gjennom bestemmelser, av lovens system, eller av de hensyn som begrunner reglene og ansvarsfordelingen aksjelovene legger opp til.
3.2.1 Styret
Styret har som nevnt i punkt 2.2.1 ansvaret for forvaltningen av selskapet. Gjennom forvaltningsansvaret er styret pålagt å sørge for en «forsvarlig organisering» av selskapet, jf.
aksjelovene § 6-12 første ledd annet punktum. Spørsmålet er om forsvarlighetskravet som oppstilles her, kan medføre en handleplikt for styret ved mistanke om korrupsjon, og om en eventuell handleplikt innebærer en plikt til å iverksette privat gransking.
En naturlig språklig forståelse av ordlyden tilsier at virksomheten må være organisert tilfredsstillende og betryggende. Forarbeidene presiserer at styret har det overordnede ansvaret for at selskapet organiseres på en formålstjenlig måte, med klare ansvarslinjer og med et tilstrekkelig og kvalifisert personale. Ut over dette er forarbeidene tause om det nærmere innholdet i kravet.47 Ordlyden «forsvarlig organisering» er et skjønnsmessig uttrykk, noe som taler for at regelen utgjør en rettslig standard. Den har klare likhetstrekk med den rettslige standarden i aksjelovene § 3-4.
Aksjelovene § 3-4 slår fast at selskapet til enhver tid skal ha en «egenkapital og en likviditet som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet».
Bestemmelsen legger opp til en risikobasert tilnærming til hva som anses som «forsvarlig» i det konkrete tilfellet.48 Forarbeidene peker på at det ved den nærmere vurdering av hva som i
47 NOU 1996:3 s. 136.
48 Ot.prp. nr. 36 (1993-1994) s. 68.
14
et gitt tilfelle er forsvarlig egenkapital må skje ut fra forholdene i det enkelte selskap. Det uttrykkes at det er vanskelig å gi nærmere retningslinjer for skjønnet, men at momenter som virksomhetens art, omfang og risiko vil være relevante.49
En tilsvarende risikobasert tilnærming kan også antas å benyttes ved vurderingen av hva som kan sies å være en «forsvarlig organisering» av selskapet. I følge Eckhoff kan man «finne språklig veiledning ikke bare i den paragraf man tolker, men også i andre paragrafer som f.eks. inneholder fragmenter av samme regel».50 De momenter som er oppstilt ved forsvarlighetsvurderingen etter aksjelovene § 3-4 kan dermed gi veiledning til hva som er forsvarlig etter § 6-12. Selskapets størrelse, virksomhetens art og risikoen forbundet med den, vil derfor kunne være av betydning for vurderingen.
Ettersom styret har et overordnet forvaltnings- og tilsynsansvar og skal sørge for en forsvarlig organisering av selskapet, er en naturlig del av styrets ansvar å beskytte selskapet mot økonomisk kriminalitet. Styret må ha kjennskap til risikoen virksomheten er utsatt for, dersom de skal ha mulighet til å implementere hensiktsmessige styrings- og kontrollopplegg som ivaretar beskyttelse mot korrupsjon.51 NUES punkt 10 presiserer også styrets tilsynsansvar etter aksjelovene § 6-13 gjennom en risikobasert tilnærming, og slår fast at styret skal «påse at selskapet har en god internkontroll og hensiktsmessige systemer for risikostyring i forhold til omfanget og arten av selskapets virksomhet».52
Dersom styret får konkrete indikasjoner på korrupsjon, må styret på bakgrunn av det pålagte forvaltnings- og tilsynsansvaret avklare situasjonen.53 Dersom risikoen for korrupsjon kan medføre at selskapet ikke er forsvarlig organisert, oppstår en handleplikt for styret.
Hvilken handleplikt som kreves vil variere ut fra selskapets art, omfang og virksomhetens risiko. I denne sammenheng er det også av betydning at mistanke om korrupsjon kan medføre store negative konsekvenser for selskapet. Grimstad beskriver ulike måter selskapet kan påvirkes på fra det tidspunktet mistanken blir kjent for offentligheten. Det kan blant annet oppstå økonomisk tap for bedriften ved at selskapet mister oppdrag. Selskapet kan
«svartelistes» av så vel nåværende som fremtidige kunder. Videre kan det oppstå konflikter mellom ansatte i selskapet og korrupsjonssaken kan lede til arbeidsrettslige sanksjoner. En vel så alvorlig konsekvens for selskapet på lenger sikt er tap av omdømme som kan være ekstra
49 Ot.prp. nr. 36 (1993-1994) s. 68.
50 Eckhoff (2001) s. 55.
51 Olsen (2007) s. 35.
52 NUES (2014) s. 36.
53 Olsen (2007) s. 125.
15
belastende ved medieomtale. Bedriften kan risikere å miste grepet om hvordan saken presenteres for omverdenen. Negativ omtale kan svekke selskapets tillit utad, blant selskapets ansatte og andre involverte parter.54
Det vil derfor være av stor betydning for viktige interessenter hvordan selskapet håndterer situasjonen, blant annet for aksjeeiere, ansatte, kreditorer, kunder og myndigheter.55 Det er stor variasjon mellom ulike selskaper i hvilken virksomhet som drives, hvor selskapet opererer og i hvilket omfang. For eksempel vil forskjellige typer bransjer og kontraktsmotparter, lokal kultur og praksis, medføre ulik grad og ulik type korrupsjonsrisiko.56
Dersom selskapet driver virksomhet med høy risiko for korrupsjon, for eksempel ved virksomhet i land hvor korrupsjon er vanlig, skjerpes kravene til styret ut fra en risikobasert tilnærming. Det vil derfor være en tydeligere handleplikt ved mistanke om korrupsjon, i motsetning til andre former for økonomisk kriminalitet.
Dette viser seg også ved at andre hensyn gjør seg gjeldende ved korrupsjon. Ved for eksempel mistanke om bedrageri er det private hensyn som gjør seg gjeldende, da bedrageri er selskapets anliggende. Samfunnshensyn gjør seg derimot sterkt gjeldende ved mistanke om korrupsjon. Dette gjenspeiles også i at straffene er strengere for korrupsjon, og at det både nasjonalt og internasjonalt er et annet fokus på korrupsjon i samfunnet. Styret må ofte balansere motstridende hensyn ved vurderingen av hvilke tiltak som skal iverksettes.57 Det kan problematiseres hvorvidt styret kan ta samfunnshensyn i betraktning ved denne vurderingen.
Hovedformålet ved opprettelsen og driften av aksjeselskaper er normalt økonomisk gevinst.58 Styret må dermed forvalte selskapet med sikte på å bevare selskapsinteressen. En problemstilling som kan reises er hva som inngår i denne. Et helt sentralt element i
«selskapsinteressen» er aksjeeiernes interesse i avkastning for sin investering. Mer uklart er imidlertid om styret kan være pliktig eller berettiget til å ta andre elementer i betraktning.59 Hva som inngår i selskapsinteressen er en pågående debatt. Det er ingen bestemmelser i aksjelovene som direkte pålegger styret å ta samfunnsinteresser i betraktning ved ulike
54 Grimstad (2015) s. 60 og s. 61.
55 Transparency International (2009) s. 20.
56 Schea (2013) s. 391.
57 Aarbakke (2012) s. 483.
58 Jf. aksjelovene § 2-2 annet ledd.
59 Aarbakke (2012) s. 483.
16
beslutninger. På den annen side er det likevel ikke tvil om at aksjelovgivingen åpner for at andre hensyn enn aksjeeierens rett til økonomisk gevinst kan tas i betraktning.60 Sjåfjell argumenterer for at gevinst for aksjonærene ikke er eneste overordnede formål, og at det heller ikke skal gå foran andre formål eller interesser.61
Ettersom det i senere tid har vært økt oppmerksomhet rundt korrupsjon i samfunnet og økte forventninger fra viktige interessenter til hvordan selskaper håndterer korrupsjonssaker, vil det ofte lønne seg å ta samfunnshensyn og bekjempelse av korrupsjon i betraktning ved vurderingen av hvilke tiltak som iverksettes. Siden korrupsjon medfører en rekke negative konsekvenser for selskapet, vil riktige tiltak også ofte medføre større gevinst for aksjeeierne på lenger sikt.62 Det trenger derfor ikke være motstrid mellom samfunnshensyn og aksjeeiernes rett til økonomisk avkastning.
Risikobetraktninger, samfunnsmessige hensyn, korrupsjonssakers negative konsekvenser og viktige interessenters forventninger, kan etter dette skjerpe styrets handleplikt ved mistanke om korrupsjon. Gransking iverksettes ofte der et saksforhold er uklart og omstridt, og bidrar til å klarlegge faktum, hendelsesforløp og årsaker.63 Ved mistanke om korrupsjon kan en privat gransking være et mulig tiltak for å ivareta styrets plikt til å sørge for en forsvarlig organisering av selskapet. Handleplikten som oppstår dersom selskapet ikke er forsvarlig organisert, er likevel ikke ensbetydende med en plikt til å iverksette en gransking. En slik plikt trenger sterkere forankring.
Lovutvalget vurderte å konkretisere nærmere hva slags forvaltningsoppgaver styret har ansvaret for etter aksjelovene § 6-12 første ledd i lovteksten, men ble stående ved at det ikke var hensiktsmessig. Bakgrunnen for dette var at en slik oppregning ikke ville blitt fullstendig og at naturlige oppgaver for styret vil kunne variere fra selskap til selskap.64 Deler av styrets myndighet og plikter er likevel nærmere presisert i aksjelovene § 6-12. Sentrale regler ved mistanke om korrupsjon er styrets plikt til å holde seg orientert om selskapets økonomiske stilling, jf. tredje ledd, og styrets rett til å foreta undersøkelser, fjerde ledd.
Styret har en plikt til å holde seg orientert om selskapets økonomiske stilling, og må påse at virksomhetens regnskap og formuesforvaltning er gjenstand for betryggende kontroll, jf.
60 Woxholt (2012) s. 115. Se også Aarbake (2012) s. 484 og Sjåfjell (2011) s. 310.
61 Sjåfjell (2011) s. 310. Det bemerkes at temaet i Sjåfjells artikkel er miljøhensyn.
62 Sjåfjell (2011) s. 313.
63 Gottschalk (2015) s. 19.
64 NOU 1996:3 s. 136.
17
aksjelovene § 6-12 tredje ledd. Bestemmelsen lovfester en aktivitetsplikt for styret.65 Omfanget av plikten avhenger av omstendighetene. Det er både lovfestet en plikt til å følge med på selskapets økonomiske situasjon og til å sørge for at tilfredsstillende interne kontrollrutiner er på plass. Det fremgår av lovens forarbeider at det siktes til «selskapets interne kontrollarbeid, herunder internrevisjonen som utføres av selskapets egne ansatte».66 Bestemmelsen må tolkes i lys av at hovedansvaret for en betryggende formuesforvaltning etter loven er gitt til daglig leder. Dersom det oppstår mistanke om korrupsjon og styret ikke har oversikt over situasjonen, har styret et selvstendig ansvar for å holde seg orientert.67 Styret bør derfor iverksette nødvendige tiltak som gjør dem i stand til å ivareta deres ansvar om å holde seg orientert om selskapets økonomiske stilling og ansvar for interne kontrollrutiner.
Dette tilsier at styret har en handleplikt ved mistanke om korrupsjon. Et mulig tiltak kan være å iverksette nærmere undersøkelser etter aksjelovene § 6-12 fjerde ledd.
Etter aksjelovene § 6-12 fjerde ledd er styret gitt en rett til å foreta nærmere undersøkelser.
Undersøkelsesretten må sees i sammenheng med styrets tilsynsplikt etter aksjelovene § 6-13.
Tilsynsplikten omfatter også en plikt til å gripe inn med nødvendige tiltak.68 Iverksettelse av interne undersøkelser kan være et slikt tiltak. Mistanke om korrupsjon kan føre til en rekke negative konsekvenser for selskapet, og for å overholde forvaltnings- og tilsynsansvaret er styret avhengige av informasjon.
Det er imidlertid vanskelig å trekke den slutning at ordlyden «undersøkelser» hjemler en plikt til å iverksette privat gransking.69 Begrepet er ikke definert i loven eller dens forarbeider, men en naturlig språklig forståelse av uttrykket er at man skal se nærmere på noe. Granskinger vil typisk være mer omfattende å gjennomføre enn enkle undersøkelser i form av å se nærmere på noe. Dette kan tale for at styrets undersøkelsesplikt ikke omfatter en plikt til å iverksette slikt tiltak.
Privat gransking er en ekstraordinær undersøkelsesform, og bestemmelsen om styrets undersøkelsesrett ble ikke tilføyd aksjelovene med korrupsjon som det hovedsakelige formål.
Det følger derimot av forarbeidene at formålet med aksjelovene § 6-12 fjerde ledd er at styret skal ha mulighet til effektivt å føre kontroll med den daglige ledelse. I noen virksomheter tar styret i liten grad del i forvaltningen og hovedoppgaven til styret blir dermed å fungere som et
65 NOU 1996:3 s. 137.
66 NOU 1996:3 s. 137.
67 Aarbakke (2012) s. 487.
68 Roscher (2013) s. 17.
69 Se aksjelovene § 6-12 fjerde ledd, første punktum.
18
tilsynsorgan for daglig leders forvaltning og virksomheten i selskapet. Spesielt for slike selskaper vil denne bestemmelsen kunne få betydning.70 Forarbeidene nevner verken privat gransking eller korrupsjon.71 Dette taler for at det ikke er plikt til å iverksette en gransking.
Det er i den forbindelse imidlertid viktig å huske på at forarbeidene ble utarbeidet på en tid da korrupsjon hadde mindre fokus i samfunnet både nasjonalt og internasjonalt, og bestikkelser av offentlige tjenestemenn i utlandet var tillat etter norsk rett.72 Det at forarbeidene ikke nevner korrupsjon kan derfor trolig ikke tillegges særlig vekt i noen retning.
Verken aksjelovene § 6-12 tredje ledd eller fjerde ledd statuerer dermed en plikt til å iverksette privat gransking.
Etter dette er det ikke holdepunkter i aksjelovene for at styret har en plikt til å iverksette en gransking. Styret har likevel i kraft av forvaltnings- og tilsynsansvaret, og i kraft av pliktene pålagt i aksjelovene § 6-12 tredje og fjerde ledd, en handleplikt ved mistanke om korrupsjon.
Hva denne handleplikten innebærer må vurderes konkret. For at styret skal kunne utøve ansvaret aksjelovene pålegger dem og påse at selskapet er forsvarlig organisert, er de avhengige av informasjon. Korrupsjon særpreges av at det er kriminalitet som skjer i det skjulte og hvor det ofte er tale om svært komplekse forhold. Dette taler for at en privat gransking i mange tilfeller er den mest hensiktsmessige løsning for selskapet til å finne frem til faktum og om noe kritikkverdig har skjedd, og i forlengelsen av dette å overholde pliktene aksjelovene pålegger dem.
3.2.2 Daglig leder
Utgangspunktet er at daglig leder forestår den daglige ledelse av selskapet, jf. aksjelovene § 6-14 første ledd. Ved mistanke om korrupsjon blir problemstillingen om daglig leder umiddelbart plikter å foreta seg noe. Daglig leder kan fatte mistanke selv, få inn et varsel eller på andre måter få opplysninger om ulovligheter som skjer i selskapet.
Et mulig tiltak for å få oversikt over situasjonen, er iverksettelse av en privat gransking. En privat gransking kan imidlertid typisk være en sak av «uvanlig art og stor betydning», jf.
aksjelovene § 6-14 annet ledd. Dersom dette er tilfellet, har ikke daglig leder den nødvendige myndighet til å fatte beslutning om et slikt tiltak.
Mistanke om korrupsjon er alvorlig for selskapet, og hvordan saken følges opp kan som vist i drøftelsen i punkt 3.2.1 ha stor betydning for selskapets fremtid. En privat gransking kan være
70 NOU 1996:3 s. 137.
71 Se Ot.prp. nr. 23 (1996-1997), Ot.prp. nr. 36 (1993-1994), NOU 1996:3, NOU 1992:29.
72 Renå (2012) s. 45.
19
svært tidkrevende og kostnadsfull, og i en innledende fase er det vanskelig å forutse hvor omfattende en gransking kan bli. Et typisk granskingsoppdrag har økonomisk ramme på 1 million kroner, men til sammenligning kostet for eksempel granskingen av Troms Kraft i 2013 over 30 millioner, og granskingen i 2007 av Statoil-Hydro 250 millioner.73 Hensynet til tid og kostnader taler for at en privat gransking ved mistanke om korrupsjon er en sak av uvanlig art og stor betydning for selskapet. Tiltaket krever da beslutning fra styret.74
Det er derfor mer nærliggende å utlede en plikt fra aksjelovene for daglig leder om å underrette styret om korrupsjonsmistanken. Styret kan deretter instruere daglig leder om iverksettelse av en granskingsprosess dersom dette anses hensiktsmessig. Tillitsforholdet mellom daglig leder og styret, som blant annet er lovfestet gjennom ansvarsfordelingen og daglig leders plikter ovenfor styret etter aksjelovene § 6-15, taler også for at daglig leder har en plikt til å underrette styret ved mistanke om korrupsjon. Bestemmelsen pålegger daglig leder å gi styret en underretning om selskapets virksomhet, stilling og resultatutvikling minst hver fjerde måned i aksjeselskaper og minst hver måned i allmennaksjeselskaper. Konkrete omstendigheter kan tilsi at daglig leder uavhengig av det som følger av loven må gi styret en underretning.75 Mistanke om korrupsjon kan representere en slik omstendighet.
3.3 Erstatnings- og straffansvar etter aksjelovene
Spørsmålet som behandles i dette delkapittelet er hvorvidt unnlatelse av å iverksette en privat gransking ved mistanke om korrupsjon kan lede til erstatningsansvar eller straffansvar etter aksjelovene.
Aksjelovene kapittel 17 inneholder regler om erstatningsansvar for styrets medlemmer og daglig leder. Det følger av aksjelovene § 17-1 at styremedlemmer og daglig leder kan bli erstatningsansvarlige overfor selskapet, aksjeeier eller andre for skade som de i den nevnte egenskap enten forsettlig eller uaktsomt har påført vedkommende. Både handlinger og unnlatelser omfattes av bestemmelsen.76 Ansvarsgrunnlag foreligger altså dersom handlemåten har vært forsettlig eller uaktsom, og det må sannsynliggjøres at adferd og handlemåte ikke har vært i tråd med aktuelle normer og forventninger. Aktuelle normer og forventinger kommer blant annet til uttrykk gjennom lov, interne instrukser og retningslinjer.77 Hvorvidt ansvar vil bli pålagt beror på om handlingen samlet sett fremsto som
73 Se Gottschalk (2015) s. 25 og Endresen (2013).
74 Jf. aksjelovene § 6-14 annet ledd.
75 Aarbakke (2012) s. 495.
76 NOU 1996:3 s. 197.
77 Olsen (2007) s. 183.
20
uforsvarlig.78 Erstatningsansvar er videre betinget av at det foreligger et økonomisk tap og adekvat årsakssammenheng, jf. alminnelige ulovfestede erstatningsrettslige prinsipper.
Det er viktig å bemerke at erstatningsansvaret etter aksjelovene § 17-1 retter seg mot det enkelte styremedlem. Hvis styret som helhet skal bli ansvarlige etter § 17-1, må det foreligge ansvarsgrunnlag knyttet til hvert enkelt styremedlem.79 Aksjelovene inneholder ingen regler om aksjeselskapets erstatningsansvar. Selskapets organer, herunder styret, anses som selskapets forhold i erstatningsrettslig sammenheng. Dette ansvaret er regulert gjennom alminnelige erstatningsrettslige regler.80
Normalt vil det økonomiske tapet være et formuestap, for eksempel pådratte omkostninger eller et tap av inntekt eller gevinstmulighet.81 Korrupsjon kan eksempelvis føre til utestengelse fra offentlige anbud eller brudd på en antikorrupsjonsklausul i en samarbeidsavtale som medfører hevingsrett, som vil lede til et formuestap for selskapet.
Videre inneholder aksjelovene kapittel 19 regler om straffansvar for styrets medlemmer og daglig leder. Det følger av aksjelovene § 19-1 første ledd at styremedlemmer og daglig leder kan bli straffansvarlige dersom de forsettlig eller uaktsom overtrer bestemmelse gitt i eller i medhold av aksjelovene. Medvirkning straffes på samme måte. Tidligere var også straff for overtredelse av regler for årsregnskap regulert i aksjeloven, men disse reglene er nå å finne i regnskapsloven.82
Sanksjonsbestemmelsene i aksjelovene kapittel 17 og kapittel 19 sier noe om terskelen for forsvarlig drift av selskapet, ettersom brudd på pliktene pålagt gjennom loven kan medføre sanksjoner. Spørsmålet om styret eller daglig leder kan bli erstatnings- eller straffansvarlig dersom de unnlater å iverksette privat gransking ved mistanke om korrupsjon, må sees i denne sammenheng. Dersom det er uforsvarlig å ikke iverksette gransking, kan det stilles spørsmål om det motsetningsvis er en plikt til å iverksette slikt tiltak.
Det foreligger ingen rettspraksis knyttet til aksjelovene § 17-1 eller § 19-1 ved unnlatelse å iverksette privat gransking, og spørsmålet er heller ikke tatt opp i forarbeidene. En korrupsjonssak kan medføre svært negative konsekvenser for selskapet, og som vist i ovenfor er det rimelig å anta at både styret og daglig leder har en handleplikt ved mistanke om
78 Nygard (2007) s. 175.
79 Woxholt (2014) s. 301.
80 Aarbakke (2012) s. 901.
81 Woxholt (2014) s. 300.
82 Aarbakke (2012) s. 952.
21
korrupsjon i selskapet. Det kan tenkes komplekse situasjoner hvor det er uforsvarlig ikke å iverksette en privat gransking. Dersom styremedlemmer eller daglig leder er klar over dette, men likevel forholder seg passive, kan det tenkes sanksjoner i form av erstatning eller straff.
Hvilken handleplikt aksjeloven innebærer, må likevel vurderes konkret i det enkelte tilfellet.
Styrets og daglig leders erstatning- og straffansvar etter aksjelovene kan derfor som et klart utgangspunkt ikke begrunne en plikt til å iverksette privat gransking ved mistanke om korrupsjon i selskapet.
3.4 Regnskapsloven
Aksjeselskaper og allmenaksjeselskaper er regnskapspliktige virksomheter etter regnskapsloven.83 Dette medfører at de hvert regnskapsår skal utarbeide et årsregnskap og årsberetning i samsvar med loven, jf. regnskapsloven § 3-1. Årsregnskapet skal gi et rettvisende bilde av selskapets eiendeler, gjeld, finansielle stilling og resultat.84 Betydelig overtredelse av bestemmelser om bokføring eller regnskap kan medføre straff etter straffeloven.85
Dersom en mistanke om korrupsjon viser seg og besvares bekreftende, kan det ha innvirkning på selskapets regnskaper og dermed også årsregnskapet. Et uriktig årsregnskap kan lede til straff, og uaktsom overtredelse er tilstrekkelig til straffansvar, jf. straffeloven § 394. Ordlyden i regnskapsloven § 8-5 og straffeloven § 392 til § 394 setter straffansvar for «den» som overtrer bestemmelser i regnskapsloven. Utgangspunktet for avgjørelsen av hvem som kan straffes må tas i aksjelovens egne regler om ansvar for selskapets regnskapsføring.86
Utgangspunktet etter aksjelovene er at det er daglig leder som har ansvaret for at selskapets regnskapsførsel er lovmessig.87 Daglig leder er også pliktig etter loven til å underrette styret om selskapets virksomhet, stilling og resultatutvikling. 88 Det er likevel påpekt i juridisk teori at styret ikke uten videre kan stole på opplysninger gitt fra den daglige ledelse. 89 Styret vil derimot ha et selvstendig ansvar for å holde seg orientert, jf. aksjelovene § 6-13 om styrets tilsynsansvar. Dersom styret som sådan skal være straffansvarlig, må de ha brutt sin tilsynsplikt overfor den daglige ledelse eller brutt sine plikter etter aksjelovene § 6-12 tredje ledd om å holde seg orientert om selskapets økonomiske stilling og ansvar for internkontroll.
83 Jf. regnskapsloven § 1-2 nr. 1 og 2.
84 Jf. regnskapsloven § 3-2a.
85 Jf. regnskapsloven § 8-5, jf. straffeloven §§ 392 til 394.
86 Aarbakke (2012) s. 952.
87 Jf. aksjelovene § 6-14 fjerde ledd og Aarbakke (2012) s. 494.
88 Jf. aksjelovene § 6-15.
89 Aarbakke (2012) s. 487.
22
Styrets ansvar etter aksjelovene § 6-12 og § 6-13 påhviler etter ordlyden samtlige styremedlemmer. Likevel kan vilkåret om forsett og uaktsomhet ved straffansvar medføre at det kun vil ramme enkelte styremedlemmer som har hatt en særlig kunnskap eller grunn til å iverksette undersøkelser rundt regnskapet.90
At både styret og daglig leder er ansvarlige for at selskapets årsregnskap og årsberetning er korrekt, underbygges videre av at regnskapsloven pålegger samtlige styremedlemmer og daglig leder å underskrive dokumentet. Dersom det foreligger innvendinger fra enkelte av styremedlemmene eller daglig leder, skal det være påtegnet et forbehold med nærmere redegjørelse i årsberetningen.91
Det finnes ingen rettspraksis for straffeansvar for daglig leder eller styret for ikke å ha iverksatt undersøkelser gjennom privat gransking ved mistanke om korrupsjon knyttet til regnskapslovgivningen. Selskapet er likevel etter norsk lov pålagt å ha et rettvisende regnskap. Korrupsjon i et selskap utfordrer denne plikten dersom det leder til at selskapet får et uriktig årsregnskap. Regnskapsloven § 3-3 c første ledd pålegger også store selskaper å redegjøre for tiltak som selskapet har iverksatt for å integrere hensynet til blant annet bekjempelse av korrupsjon i årsberetning eller annet offentlig dokument. Slike tiltak vil omfatte prosedyrer for interne undersøkelser av eventuelle brudd, hvor private granskinger kan være et mulig tiltak.
Styret og daglig leders plikter etter regnskapsloven taler for at styret må foreta undersøkelser ved tvil rundt årsregnskapet. Hvor omfattende undersøkelser som må foretas må likevel vurderes konkret. Korrupsjonssakers skjulte karakter og kompleksitet kan tilsi at en privat gransking er nødvendig for å finne frem til riktig faktum, og for at styret og daglig leder skal kunne overholde sin plikt til et rettvisende årsregnskap og årsberetning.
3.5 Strafferettsligansvar og foretaksstraff
Dersom det foregår korrupsjon i selskapet kan det bli aktuelt med straffansvar etter korrupsjonsbestemmelsene i straffeloven både for selskapet og enkeltpersoner dersom vilkårene for straff er oppfylt.92 Private granskingers betydning for foretaksstraff drøftes nærmere nedenfor i punkt 4.3. I det følgende er spørsmålet om et individuelt straffansvar for styremedlemmer eller daglig leder kan begrunne en plikt til å iverksette privat gransking.
90 Aarbakke (2012) s. 953.
91 Jf. regnskapsloven § 3-5 første og annet ledd.
92 Jf. straffeloven § 387 og § 388, samt § 27 og 28.
23
Dersom styremedlemmer eller daglig leder ikke selv begår aktiv eller passiv bestikkelse, blir det et spørsmål om de kan straffes for medvirkning til korrupsjon93, herunder om ren passivitet kan medføre ansvar. Utgangspunktet er at man ikke kan straffes for psykisk medvirkning med mindre medvirkeren positivt har tilskyndet gjerningspersonen til å utføre handlingen.94 Ren passivitet er dermed normalt ikke tilstrekkelig for ansvar. Spørsmålet er om dette kan stille seg annerledes ved at styre og daglig leder i kraft av deres ansvar pålagt gjennom aksjelovene har en handleplikt ved mistanke om korrupsjon.
Andenæs anfører at på tross av at en person har en spesiell plikt til å forhindre enn straffbar handling, vil ren passivitet i utgangspunktet ikke kunne straffes som medvirkning. I et slikt tilfelle vil det likevel ikke kunne kreves positiv tilskyndelse som vilkår for medvirkningsansvar.95 Videre sier han «det må være nok til å gjøre ham ansvarlig at han overfor den skyldige gir uttrykk for at han ikke har noe imot handlingen», og at «[a]llerede en unnlatelse fra den overordnedes side av å gripe inn kan av den underordnede oppfattes som et samtykke, og er den overordnede klar over dette, må det betraktes som en psykisk medvirkning».96 Styret og daglig leder kan dermed bli ansvarlige for psykisk medvirkning uten positiv tilskyndelse til handlingen dersom de har kunnskap om straffbare forhold i selskapet og den underordnede vet dette, og de unnlater å gripe inn. Dette kan bli oppfattet som et samtykke for underordnede i selskapet.
Yara-saken kan tjene som eksempel. På bakgrunn av bestikkelser overfor offentlige tjenestemenn i Lybia og India samt bestikkelser av en leverandør i Russland, ble selskapet ilagt et forelegg på 295 millioner kroner. Vilkårene for straff ble erkjent oppfylt, og selskapet vedtok forelegget.97 I tillegg ble fire personer i Yaras tidligere konsernledelse straffeforfulgt og dømt for grov korrupsjon i Oslo tingrett.98 Dommen ble anket, og i lagmannsretten ble tre av de tiltalte frikjent. Den fjerde, Yaras tidligere juridiske direktør, ble dømt for grov korrupsjon i Libya og India.99 Til tross for at dommen ikke er rettskraftig, er tingrettens begrunnelser vedrørende skyldspørsmålet for den tiltalte konsernsjefen likevel interessant i denne sammenheng.100 Dommen brukes kun i illustrasjonsøyemed.
93 Jf. Straffeloven § 15 jf. § 387.
94 Matningsdal (2008) s. 366.
95 Andenæs (2004) s. 329.
96 Andenæs (2004) s. 329.
97 Økokrim (2014).
98 TOSLO-2014-22670.
99 LB-2015-138815-2.
100 TOSLO-2014-22670 del VIII, punkt 3.
24
Konsernsjefen i Yara var tiltalt for medvirkning til grov korrupsjon i Libya og India, og benektet begge punktene han var tiltalt for. Tingretten uttalte under henvisning til skyldspørsmålet at dersom konsernsjefen var uvitende om forholdene tiltalen gjaldt, kunne det bare være to grunner til det. Enten at de øvrige tiltalte eller andre i konsernledelsen hadde gått bak konsernsjefens rygg, som retten ikke fant var tilfelle. Eller at konsernsjefen bevisst hadde gått inn for å vite minst mulig om konsulentavtalene.101
Rettens begrunnelse tyder på at det ble lagt betydelig vekt på konsernlederens rolle som overordnet i selskapet og at han burde ha visst hva som foregikk i selskapet. Samtidig ble hans kunnskap om avtalen, og at han ikke grep inn, oppfattet som et samtykke til forhandlingene. Om dette ble gjort uttrykkelig eller stilltiende var ikke avgjørende, da det uansett var snakk om psykisk medvirkning som var tilstrekkelig for at konsernsjefen kunne straffes for medvirkning til korrupsjon. Retten la også til grunn at konsernsjefen hadde en
«ville ikke vite»-holdning, og at han bevisst unngikk å få kunnskap om detaljer rundt avtaleinngåelsen. Dette kunne ifølge retten ikke medføre at han ble straffri.102
Dommen kan brukes for å illustrere styret og daglig leders ansvar og plikter etter aksjelovene.
Rettens begrunnelse taler for at det ved mistanke om korrupsjon oppstår en handleplikt, og at man ved kunnskap om mistankene må gripe inn. Sett i sammenheng med styret og daglig leders roller og lovpålagte ansvar, må de aktivt forhindre at det blir begått korrupsjon. Et mulig tiltak kan være iverksettelse av privat gransking. Dersom det oppstår mistanke om korrupsjon, og styremedlemmer eller daglig leder bevisst går inn for å vite minst mulig om hva som skjer i selskapet, kan de tiltales for medvirkning til korrupsjon.
Etter dette kan private granskinger være et tiltak som iverksettes for å aktivt forhindre at det blir begått korrupsjon i selskapet. Slikt tiltak kan benyttes for å ivareta en lovpålagt handleplikt ved mistanke om korrupsjon. Det individuelle straffansvaret kan likevel ikke begrunne en plikt til å iverksette privat gransking.
3.6 Selvinkrimineringsvernet
Det kan stilles spørsmål ved om selvinkrimineringsvernet stenger for en eventuell rettslig plikt til å iverksette privat gransking ved mistanke om korrupsjon.
I Rt. 2011 s. 800 drøftet Høyesterett om selskaper var omfattet av selvinkrimineringsvernet.
Saken gjaldt pålegg til selskaper om å utlevere bevis etter straffeprosessloven § 210.
101 TOSLO-2014-22670 del VIII, punkt 3.2.
102 TOSLO-2014-22670 del VIII, punkt 3.5.1.