Retten til flyktningstatus for militærnektere av samvittighetsgrunner

(1)

Retten til flyktningstatus for militærnektere av

samvittighetsgrunner

Kandidatnummer: 727

Leveringsfrist: 25. november 2017 Antall ord: 17575

(2)

i

Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING ... 1

1.1 Oppgavens tema og problemstilling ... 1

1.2 Videre fremstilling ... 2

2 RETTKILDEBILDET ... 2

2.1 Flyktningkonvensjonen av 1951 og Flyktningprotokollen av 1967 ... 2

2.2 UNHCRs retningslinjer ... 4

3 MILITÆRNEKTERE AV SAMVITTIGHETSGRUNNER ... 4

3.1 Hvem er militærnektere av samvittighetsgrunner? ... 4

3.2 Hva er samvittighetsgrunner? ... 6

3.3 Hvem kan påberope seg samvittighetsgrunner?... 7

4 RETTEN TIL FLYKTNINGSTATUS HAR FORBINDELSE MED ASYL ... 9

4.1 Rett til asyl ... 9

5 ESSENSEN AV Å VÆRE FLYKTNING ... 10

5.1 Flyktninger er ekstraordinære utlendinger ... 10

5.2 Alminnelig straffeforfølgelse er ikke «forfølgelse»... 10

5.2.1 Militærnekting er en forbrytelse ... 11

6 FORHOLD SOM UTGJØR FORFØLGELSE ... 12

6.1 Vilkåret om «forfølgelse» ... 12

6.2 Uforholdsmessig og vilkårlig straff utgjør forfølgelse ... 13

6.2.1 Uforholdsmessig streng straff ... 13

6.2.2 Vilkårlig straff ... 14

6.3 Individuell frihet for tanke, samvittighet og religion ... 15

6.3.1 Militærnekting av samvittighetsgrunner er en beskyttet rettighet ... 16

6.3.2 Avgjørelse av «forfølgelse» i praksis ... 18

6.3.3 Innvending fra Storbritannia og Norge ... 23

6.3.4 Sammenfatning ... 27

6.4 Alternativ siviltjeneste ... 28

6.4.1 Krav etter internasjonal standard ... 29

6.5 Militærnekting mot forbrytelser mot det internasjonale samfunnet... 32

6.5.1 Militærtjeneste i en urettmessig militæraksjon ... 33

6.5.2 Bruk av stridsmidler og metoder for krigføring ... 35

(3)

ii

6.5.3 Sammenfatning ... 37

7 VELBEGRUNNET FRYKT ... 38

7.1 Den subjektive frykten ... 38

7.2 Vurdering av velbegrunnet frykt ... 39

8 KONVENSJONSGRUNNER ... 40

8.1 Årsakssammenheng ... 40

8.2 Religion ... 41

8.3 Politisk oppfatning ... 42

8.3.1 Politisk tillagt oppfatning ... 43

8.4 Medlemskap i en spesiell sosial gruppe ... 43

9 OPPSUMMERING OG KONKLUSJON ... 45

9.1 Oppsummering ... 45

9.2 Konklusjon ... 46

LITTERATURLISTE ... 48

(4)

1

1 Innledning

1.1 Oppgavens tema og problemstilling

I denne oppgaven skal vi ta for oss spørsmålet om militærnektere av samvittighetsgrunner har rett til flyktningstatus etter flyktningkonvensjonen art. 1A(2).

Grunnen til denne problemstillingen er at det foreligger en konflikt mellom stat og individ om plikten til å utføre tvungen militærtjeneste (verneplikt). På den ene siden har stater rett til å pålegge borgerne sine verneplikt.¹ Militærnekting blir ansett som en forbrytelse, og ved manglende oppfyllelse av verneplikten fører dette ofte til straffereaksjoner.² Retten til militærnekting av samvittighetsgrunner er ikke uttrykkelig anerkjent i internasjonale menneskerettighetskon- vensjoner og det har ført til at noen stater har hevdet at det ikke er beskyttet av konvensjonene.³ På den andre siden har individer rett til tanke-, samvittighet- og religionsfrihet, og rett til uavhengig politisk oppfatning.⁴ Militærnekting av samvittighetsgrunner er blitt ansett som en ut- øvelse av disse rettighetene.⁵ Det reiser spørsmålet om straff for å nekte militærtjeneste er rettet mot det å hevde disse rettighetene.

En formell flyktningstatus gir i praksis også en rett til internasjonal beskyttelse (asyl) mot for- følgelse. Som en hovedregel har forbrytere ikke rett til flyktningstatus.⁶ Dette er fordi alminnelig straffeforfølgelse ikke utgjør «forfølgelse», jfr. flyktningkonvensjonen art. 1A(2). Straffe- forfølgelse er rettet mot lovovertredelser og vil ikke ha en sammenheng med konvensjonsgrunner som flyktningkonvensjonen oppstiller. Sett hen til militærnektere vil de derfor i utgangspunktet ikke ha rett til flyktningstatus. For militærnektere av samvittighetsgrunner reiser det likevel spørsmål om alminnelig straffeforfølgelse utgjør «forfølgelse» når samvittighetsgrunnene er en direkte årsak til militærnektingen. Spørsmålet er særlig aktuelt for pasifister som er imot alle våpenbruk og krig, og for Jehovas vitner og andre troende som ikke kan delta i mili- tærtjeneste på grunn av sin tro.

I denne oppgaven skal tilfeller som militærnektere av samvittighetsgrunner blir utsatt for, un- dersøkes om de kan anses for å utgjøre «forfølgelse». Oppgaven skal baseres på flyktningkonvensjonen art. 1A(2) og de viktigste vilkårene «velbegrunnet frykt for forfølgelse på grunn av

1 Musalo (2007) s.1.

2 UNHCRs håndbok pkt.167.

3 Brett (2011) s.1.

4 SP art. 18-19, EMK art. 9-10.

5 General Comment No.22 pkt. 11 og resolusjon E/CN.4/RES/1998/77.

(5)

2

religion, politisk oppfatning og medlemskap i en spesiell sosial gruppe». Både militærnekting av samvittighetsgrunner og flyktningsituasjoner er av internasjonal betydning. Problemstil- lingen skal derfor løses i lys av UNHCRs håndbok og dens guidelines, menneskerettskonven- sjonene SP og EMK, rettspraksis og avgjørelser fra ulike land og synspunkter og uttalelser fra FN. Oppgaven skal fokuseres på vernepliktige over 18 år som blir pålagt militærtjeneste av staten. Oppgaven avgrenses mot barnesoldater, ikke-statlige rekrutteringer og opphør av og utelukkelse fra retten til flyktningstatus, jfr. flyktningkonvensjonen art. 1C-1F

1.2 Videre fremstilling

Formålet med oppgaven er å finne ut om militærnektere av samvittighetsgrunner har rett til flyktningstatus etter flyktningkonvensjonen art.1A(2). I kapittel 2 skal det redegjøres for bestemmelsens innhold og hvilken betydning UNHCRs håndbok og guidelines har for tolkningen av bestemmelsen. Videre vil kapittel 3, 4 og 5 ha et definitorisk tema for å gi grunnleggende forståelse av drøftelsene i de neste kapitlene. Kapittel 3 skal handle om hvem militærnektere av samvittighetsgrunner er, og hva som menes med «samvittighetsgrunner». Hva som menes med

«asyl» og hva som skiller flyktninger fra ordinære utlendinger blir redegjort for i kapittel 4 og 5. Kjernen i oppgaven vil være kapittel 6. Det skal handle om tilfeller som militærnektere av samvittighetsgrunner utsettes for og som kan utgjøre «forfølgelse». Forfølgelse alene er ikke tilstrekkelig for å oppnå flyktningstatus. Det må foreligge «velbegrunnet frykt» for forfølgelse, og videre må det foreligge en årsakssammenheng mellom forfølgelsen og minst en konven- sjonsgrunn. Kapittel 7 og 8 skal derfor være reservert til disse vilkårene. Oppgaven avsluttes i kapittel 9 med en oppsummering og konklusjon.

2 Rettkildebildet

2.1 Flyktningkonvensjonen av 1951 og Flyktningprotokollen av 1967

Den sentrale rettskildefaktoren i oppgaven er Konvensjonen om flyktningers stilling av 28. juli 1951 som fastsetter vilkår for retten til flyktningstatus i art. 1A(2):

«As a result of events occurring before 1st January, 1951 and owing to well-founded fear of being perse- cuted for reasons of race, religion, nationality, membership of a particular social group or political opin- ion, is outside the country of his nationality and is unable or, owing to such fear, is unwilling to avail himself of the protection of that country; or who, not having a nationality and being outside the country of his former habitual residence as a result of such events, is unable or, owing to such fear, is unwilling to return to it.»

(6)

3

Flyktningkonvensjonen art. 1A(2), jfr. flyktningprotokollen av 1967 gir en universell definisjon av flyktningbegrepet. Konvensjonstater har plikt til å gi formell flyktningstatus til enhver person som oppfyller vilkårene.⁷ Kjernen for å bli anerkjent som flyktning er at man må ha en

«velbegrunnet frykt for forfølgelse på grunn av rase, religion, nasjonalitet, medlemskap i en spesiell sosial gruppe eller politisk oppfatning». Konvensjonsgrunnene er ansett som beskyttel- sesverdig rettigheter,⁸ og de er likestilte rettigheter i flyktningkonvensjonen. For øvrig krever art.1A(2) at søkeren skal være utenfor opprinnelseslandets grenser og at vedkommende er ute av stand til eller på grunn av frykt, er uvillig til å returnere eller påberope seg opprinnelseslandets beskyttelse. Definisjonen omfatter personer med og uten nasjonalitet (statsløse), jfr. «not having a nationality». Oppgaven vil refereres til opprinnelsesland i stedet for hjemland fordi det er et mer dekkende ord for personer med og uten nasjonalitet.

Denne universelle flyktningdefinisjonen ser bort fra vilkåret «events occurring before 1st Ja- nuary,1951». Dette vilkåret inneholder en tids- og stedsbegrensning, jfr. flyktningkonvensjonen art. 1B(1). Grunnen til disse begrensningene var konvensjonsstatenes ønske om å begrense deres forpliktelser til allerede eksisterende flyktningsituasjoner og andre tilfeller som kunne opp- stå som følge av hendelser som allerede hadde skjedd.⁹ I 1967 ble flyktningprotokollen vedtatt for å fjerne disse begrensningene, jfr. flyktningprotokollen art. I (2) og (3). Flyktningkonven- sjonen art. 1A(2) skal nå anvendes som om begrensningene ikke fantes. Dette skjedde av hensyn til nye flyktningsituasjoner som oppsto etter 1951.¹⁰ Det er heller ingen grunn til å diskriminere flyktninger etter 1951 når beskyttelsesbehovet er det samme, jfr. flyktningprotokollens fortale.

I denne oppgaven skal det også ses bort fra dette vilkåret.

Norge har ratifisert flyktningkonvensjonen og flyktningprotokollen. Utlendingsloven § 28(1)(a) har den samme rettslige innhold og er en direkte henvisning til art. 1A(2). Flyktningkonvensjo- nen art. 1A(2) er derfor styrende for hvem som får flyktningstatus etter norsk rett.¹¹ Søkere som blir anerkjent som flyktninger etter art. 1A(2) vil også bli anerkjent som flyktninger etter § 28(1)(a) og har rett til asyl, jfr. § 28(2), såfremt det søkes om asyl i Norge.

Vilkårene i flyktningkonvensjonen må tolkes i lys av menneskerettighetene. Hvor det er hensiktsmessig vil oppgaven suppleres med internasjonale og regionale menneskerettighetskon- vensjoner, avgjørelser fra ulike land og uttalelser fra FN, og utlendingsloven og forvaltnings- praksis fra Utlendingsnemnda.

8 Goodwin-Gill (2007) s.92

10 Ibid. pkt.8

11 Rt.2012 s. 139 pkt.32.

(7)

4

Vilkårene som er sentrale i drøftelsen om hvorvidt militærnektere av samvittighetsgrunner har rett til flyktningstatus er om de har en «velbegrunnet frykt for forfølgelse på grunn av religion, medlemskaps i en spesiell sosial gruppe eller politisk oppfatning».

2.2 UNHCRs retningslinjer

FNs Høykommissær for flyktninger (UNHCR) er FNs eget flyktningorgan som skal gi bistand og beskyttelse til enhver flyktning.¹² UNHCR gir ut retningslinjer til medlemsstater om hvordan flyktningkonvensjonen skal tolkes. Relevant for denne oppgaven er Handbook on procedures and criteria for determining refugee status under the 1951 Convention and the 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, heretter kalt UNHCRs håndbok. Den behandler alle vilkårene i art. 1A(2) og fremgangsmåten i avgjørelsen av flyktningstatus, samt opphør av og utelukkelse fra retten til flyktningstatus. Videre vil UNHCRs Guidelines on International Protection no. 6 om religionbasert forfølgelse, Guidelines on International Protection no. 10 om retten til flyktningstatus knyttet til militærtjeneste og Guidelines on International Protection no. 2 om medlemskap i en spesiell sosial gruppe bli viktige rettskilder i drøftelsen av problemstillingen. Disse er retningslinjer som utfyller UNHCRs håndbok og gir utfyllende veiledning om de enkelte vilkårene i art. 1A(2) og håndtering av utfordrende flyktningsituasjoner.

UNHCRs retningslinjer som andre internasjonale erklæringer, resolusjoner, og anbefalinger er ikke folkerettslig bindende og kalles for «soft law». De vil i utgangspunktet ikke ha rettslig kraft.¹³ For UNHCRs håndbok har rettspraksis stadfestet at den er av stor betydning for tolkningen av flyktningkonvensjonen.¹⁴

3 Militærnektere av samvittighetsgrunner

3.1 Hvem er militærnektere av samvittighetsgrunner?

Før vi går videre i oppgaven er det viktig å kategorisere ulike grupper av militærnektere.

I internasjonal flyktningrett er det fastsatt tre ulike standardgrupper av militærnektere som det må skilles mellom.¹⁵ Den første gruppen er desertører. Disse er tjenestedyktige personer som under tjenesten forlater sine militæriske plikter uten tillatelse.¹⁶ Den andre gruppen er unndra-

12 Øyen (2013) s.29-30.

13 Høstmælingen (2012) s.79.

14 Rt. 2012 s. 139 pkt.50, Chan v. Canada pkt.46, Hinzman v. Canada pkt.116.

15 UNHCR guidelines no.10 pkt.3.

16 l.c.

(8)

5

gere fra verneplikten. Disse unngår registrering eller lar være å møte opp til tjeneste etter inn- kalling.¹⁷ Den siste gruppen er militærnektere av samvittighetsgrunner. Disse nekter å avtjene militærtjeneste av ulike fundamentale grunner. Den norske utlendingsforvaltningen har valgt å kalle denne gruppen for «militærnektere».¹⁸ Imidlertid gir ikke dette begrepet antydninger til militærnekting av samvittighetsgrunner og kan som sådan brukes om desertører og unndragere uten samvittighetsgrunner fordi de også nekter militærtjeneste. Av den grunn vil oppgaven refereres til militærnektere av samvittighetsgrunner for å distingvere mellom de øvrige gruppene.

Det finnes ingen anerkjent definisjon på «militærnekting av samvittighetsgrunner» eller «mili- tærnekter av samvittighetsgrunner».¹⁹ Det finnes likevel innholdsmessig kjennetegn på hvem de er. FNs menneskerettighetskomité har i forbindelse med fortolkningen av SP art. 18 i Gene- ral Comment No. 22, pkt. 11 uttalt at:

«The Covenant does not explicitly refer to a right of conscientious objection, but the Committee believes that such a right can be derived from article 18, inasmuch as the obligation to use lethal force may seri- ously conflict with the freedom of conscience and the right to manifest one’s religion or belief.»

Indirekte forstått vil en militærnekter av samvittighetsgrunner være en som har plikt til å bruke

«lethal force», og denne plikten må komme i alvorlig konflikt med vedkommendes rett til frihet for samvittighet, og utøvelse av religion eller tro fastsatt i SP art. 18.

Hva som ligger i «lethal force» blir ikke nærmere forklart av FNs menneskerettighetskomité.

Høstmælingen har omtalt termen som «dødsbringende makt», men forklarer heller ikke nær- mere innholdet av termen.²⁰ Ser vi termen i sammenheng med verneplikten siktes det til bruk av stridsmidler og deltakelse i militære styrker som fører til menneskeskapt voldshandlinger og dødelighet. Deltakelse i militæret og bruk av våpen vil derfor også omfatte en plikt til å drepe.

Det må anses som likegyldig om verneplikten foregår i krigstid eller fredstid ettersom det inne- bærer en plikt til å trene og bruke våpen og krigs- og gjennomføringsmetoder under tjenesteperioden. For mange vil militærvesenet stå for vold, krenkelse av fred, og misbruk av menneske- liv. Bruken av våpen og deltakelse i militæret, og plikt til å drepe må klart omfattes av «lethal force».

Videre må termen også kunne omfattes tjenestedyktige som befinner seg høyt i det militæriske systemet og har lederoppgaver, særlig i militæraksjoner og kamphandlinger. Selv om noen av disse ikke har en direkte plikt til å delta i militæraksjoner eller drepe motstandere som deres

17 UNHCR guidelines no.10 pkt.3.

18 PN 2012-010 pkt.4.1.1.

19 OHCHR (2012) s.21, pkt.G.

(9)

6

underordnede, vil de ha en plikt til å beordre. En slik plikt vil derfor kunne stride mot dype samvittighetsgrunner.

Tilslutt vil militærnektere av samvittighetsgrunner være tjenestedyktige som utfører andre oppgaver i militæret enn å delta direkte i militære styrker og kamphandlinger. Oppgavene vil ikke direkte bli ansett som «lethal force», men vil likevel kunne ha en stor betydning for kamphand- lingen. I saken Andre Lawrence Sheperd v. Bundesrepublik Deutscheland var spørsmålet for EU-domstolen om en amerikansk desertør som hadde plikt til å vedlikeholde helikopter for den amerikanske hæren i Irak var beskyttet av EUs statusdirektiv art. 9(2)(e). Denne bestemmelsen fastsetter hvilke handlinger som utgjør forfølgelse mot militærnektere. EU-domstolen fastslo at bestemmelsen gjelder for alle militære personelle, inkludert personelle innenfor logistikk og teknisk support dersom oppgavene direkte eller indirekte og med rimelig sannsynlighet kan lede til handlinger begått av styrker som vedkommende er en del av.²¹

Programvareingeniører i militærvesenet vil også kunne være militærnekter av samvittighetsgrunner. I en rapport av FNs høykommissær for menneskerettigheter (OHCHR) ble det henvist til at Bundesverwaltungsgericht (Tysklands føderale Høyesterett)²² hadde anerkjent en pro- gramvareingeniør som militærnekter av samvittighetsgrunner ettersom han hadde en oppfatning om at krigen i Irak var ulovlig og kunne derfor ikke utføre arbeid på et dataprogram som hadde tilknytning til krigen.²³

For å oppsummere kort er militærnektere av samvittighetsgrunner tjenestedyktige personer som ikke ønsker å delta i militærtjenesten fordi deltakelsen og de oppgavene som følger med vil stride mot deres samvittighetsgrunner. Tjenestedyktige kan nekte militærtjeneste på bakgrunn av militæriske og ikke-militæriske oppgaver.

3.2 Hva er samvittighetsgrunner?

Forutsetning for å kalle seg militærnekter av samvittighetsgrunner er at vedkommende er en del av militærvesenet og har en eller flere samvittighetsgrunner som strider mot deltakelsen. FNs menneskerettighetskomité har uttalt at retten til militærnekting av samvittighetsgrunner kan utledes av SP art. 18 og samvittighetsgrunnene skal ikke differensieres, jfr. General Comment No 22, pkt. 11. Hva som menes med samvittighetsgrunner må derfor bero på en tolkning av SP art.

18.

21 Andre Lawrence Sheperd v. Bundesrepublik Deutscheland pkt.37-38.

22 bverwg.de

23 A/HRC/23/33 s. 13 pkt.47.

(10)

7

Av ordlyden i SP art. 18 kan det utledes en individuell og kollektiv rett til tanke-, samvittighet- og religionsfrihet. Det er en rett til å ha, bekjenne, anta og utøve religion eller tro av eget valg, med andre eller i fellesskap. Selv om det ikke fremgår direkte av ordlyden beskytter bestemmelsen også frihet til å ikke ha religion eller tro.

Ifølge General comment No. 22, pkt. 1-2 skal art. 18 forstås i vid forstand. Bestemmelsen beskytter tankefrihet på alle områder, personlige overbevisninger og utøvelse av religion eller tro utøvd individuelt eller i fellesskap. Bestemmelsen beskytter teistiske og ikke-teistiske, og ateistiske tro.Den er ikke begrenset til tradisjonelle og institusjonelle religioner og tro, og beskytter dermed også nyetablerte grupper. Det finnes ingen uttømmende liste over hvilke religioner, tro og overbevisninger som dekkes av bestemmelsens anvendelsesområde. Bestemmelsen må til enhver tid tolkes i lys av samfunnsutviklinger.

Frihet til tanke, samvittighet, religion og tro er likestilte rettigheter, og de kan ikke derogeres, jfr. art. 4(2). Den individuelle retten til å bekjenne seg til eller anta uansett om det gjelder tanke, samvittighet, tro eller religion gjelder ubetinget og kan ikke innskrenkes. Innskrenkningen gjelder kun utøvelsesretten, jfr. art. 18(2) og (3) «to manifest».

Videre har FNs menneskerettighetskommisjon i sin resolusjon (E/CN.4/RES/1998/77) anerkjent retten til militærnekting av samvittighetsgrunner fordi det «derives from principles and reasons of conscience, including profound convictions, arising from religious, moral, ethical, humanitarian or similar motives». Av dette kan det utledes at samvittighetsgrunner kan være av religiøs og ikke-religiøs art. Listen av samvittighetsgrunner er ikke uttømmende, jfr. «similar motives». Samvittighetsgrunner kan også være av genuin politisk art eller av holdbar samvittighet.²⁴

Kort oppsummert vil «samvittighetsgrunner» være en fellesbetegnelse på religiøse overbevisninger, livssynstro og sekulariserte, politiske og humanistiske oppfatninger. Det finnes ingen uttømmende liste over hva som regnes som samvittighetsgrunner, men det må hovedsakelig dreie seg om fundamentale årsaker slik at det ikke kan forventes at militærtjeneste blir utført.

Hvor det ikke foreligger samvittighetsgrunner eller hvor det ikke foreligger en reell plikt til å delta i militæret vil det ikke oppstå konflikt mellom samvittighetsgrunnen og militærtjenesten.

3.3 Hvem kan påberope seg samvittighetsgrunner?

UNHCR guidelines no. 10, pkt. 11, fastsetter at alle tjenestedyktige, frivillige som vernepliktige kan utvikle samvittighetsgrunner før og under militærtjenesten i fredstid eller i krigstid. Det må

(11)

8

foreligge fundamentale samvittighetsgrunner for å nekte militærtjeneste. Generell frykt for krig og kamphandlinger eller misnøye er ikke tilstrekkelig til å påberope seg samvittighetsgrunner.²⁵ Av den grunn vil desertører og unndragere som andre aktører i militærtjeneste kunne bli mili- tærnektere av samvittighetsgrunner dersom det foreligger fundamentale samvittighetsgrunner for å nekte tjenesten. At profesjonelle aktører også kan utvikle samvittighetsgrunner fremgår uttrykkelig av Europarådets ministerkomités anbefaling.²⁶ Medlemmer som har forlatt militær- vesenet på grunn av samvittighetsgrunner skal ikke bli utsatt for diskriminering eller alminnelig straffeforfølgelse.²⁷

Det finnes både absolutte og selektive militærnektere av samvittighetsgrunner. Absolutte mili- tærnektere er pasifister som mener at det er galt å drepe under alle omstendigheter.²⁸ Selektive militærnektere mener derimot at maktanvendelsen er rettferdiggjort i noen situasjoner, men ikke andre situasjoner.²⁹

I praksis foreligger det ikke legitime grunner til å distingvere mellom absolutte og selektive militærnektere annet enn deskripsjonen av dem. I asylsaken DS (Iran) ble en ikke-troende iraner ansett som selektiv militærnekter på grunn av sin motstand til den iranske hæren, som blant annet krevde deltakelse i religiøse aktiviteter under tjenesteperioden. Om distinksjonen mellom absolutte og selektive militærnektere ble sagt at det ikke er logisk grunn til hvorfor en selektiv militærnekter ikke skal kunne være like reflekterende som pasifister.³⁰ Det må heller ses på de selektive årsakene i sammenheng med det aktuelle landet.³¹

Kort oppsummert kan enhver tjenestedyktig person i militærvesenet utvikle samvittighetsgrunner når som helst. Dette gjelder vernepliktige, frivillig ververe, og profesjonelle soldater. De- sertører og unndragere fra militærtjenesten kan også utvikle samvittighetsgrunner. Disse vil være militærnektere av samvittighetsgrunner i tillegg til å være desertører eller unndragere. Alle tjenestedyktige kan ha absolutte eller selektive grunner til å nekte militærtjeneste. Betegnelsene er kun av definitorisk betydning. Det avgjørende er om militærnektere har fundamentale og genuine grunner til grunn for å nekte deltakelse i militærtjeneste.

I denne oppgaven skal termen «militærnektere av samvittighetsgrunner» være en fellesnevner for absolutte og selektive militærnektere med samvittighetsgrunner.

26 CM/Rec(2010)4 pkt.42.

27 Ibid. pkt.45.

28 FN (1985) pkt.21.

29 L.c.

30 DS (Iran), pkt.281.

31 L.c.

(12)

9

4 Retten til flyktningstatus har forbindelse med asyl

4.1 Rett til asyl

For å vise solidaritet og etterleve de menneskerettslige forpliktelsene kan konvensjonsstatene gi mennesker som oppfyller vilkårene i flyktningkonvensjonen art. 1A(2) asyl. Asyl betyr fri- sted eller tilfluktsted.³² I praksis er asyl en internasjonal subsidiær beskyttelse som gis til flyktninger dersom opprinnelseslandet ikke klarer å beskytte egne borgere.

Flyktningkonvensjonen har ingen bestemmelse om asyl. Den gir ikke rett til asyl, men vern mot utsendelse til forfølgelse dersom søkeren blir anerkjent som flyktning, jfr. art. 33 («non-refoulement»). Bestemmelsen er en folkerettslig sedvanerett.³³

Menneskerettighetserklæringen art 13(2) og art. 14(1) slår fast at enhver har rett til å forlate sitt eget hjemland og har rett til å søke asyl. Den sier imidlertid ikke hvem som kan få asyl. Ver- denserklæringen er blitt stemplet som et politisk dokument uten rettslig kraft.³⁴ Dette synet er i stor grad blitt forlatt, og det er allment akseptert at store deler av erklæringen er folkerettslig bindende normer.³⁵ Retten til å søke asyl er en slik norm. Flyktninghjelpen (NRC) anser det som folkerettslig sedvanerett.³⁶

Hvem som får asyl avgjøres av statene.³⁷ Det er ikke en plikt til å gi asyl. Dette følger av suve- renitetsprinsippet.³⁸ Bestemmer statene seg for å gi asyl må de også respektere denne retten, jfr.

menneskerettighetserklæringen art. 14(1) «right to enjoy». At stater ikke har en plikt til å gi asyl utelukker ikke deres plikt til å vurdere asylsøknaden, jfr. menneskerettighetserklæringen art. 14(1) og prinsippet om non-refoulement. Asylsøknaden må derfor ses i sammenheng med flyktningstatus. Dette samsvarer med flyktningkonvensjonens ånd og prinsipper.³⁹ Det er en anerkjent praksis at personer som anerkjennes som flyktninger etter flyktningkonvensjonen art.

1A(2) vil få asyl. Dette har for eksempel kommet uttrykkelig frem i utlendingsloven § 28(2) eller i Convention Governing the Specific Aspects of Reguee Problems in Africa (OAU) art. 2.

32 Øyen (2013) s.180.

33 Goodwin-Gill (2007) s. 346.

35 L.c.

36 Høvring (2017)

37 Goodwin-Gill (2007) s. 357.

38 L.c.

39 Høyring (2017).

(13)

10

Kort oppsummert vil de som blir anerkjent som flyktninger få asyl. Det fører oss til spørsmålet om hva som skal til for at militærnektere av samvittighetsgrunner skal bli anerkjent som flyktninger.

5 Essensen av å være flyktning

5.1 Flyktninger er ekstraordinære utlendinger

Et vilkår for å kunne anerkjennes som flyktning etter flyktningkonvensjonen art. 1A(2) er at søkeren må være «outside the country». I utgangspunktet vil enhver utenfor sitt opprinnelsesland bli betegnet som utlending. Dette kan eksemplifiseres med utlendingsloven § 28(1), jfr. § 5(1) som betegner en asylsøker som utlending. Vilkåret skiller ikke flyktninger og ordinære utlendinger fra hverandre. Den norske flyktningeksperten Grahl-Madsen mener at det som skiller flyktning fra ordinære utlendinger er forholdet mellom myndighetene i opprinnelseslandet:

«It is characteristic for ordinary alien that his relations to the authorities of the country of his nationality are ‘normal’. He is inclined to turn to them for assistance or protection, which is likely to be given; and he is not afraid that he will become a victim of political persecution upon his return to the said country.

It is this ‘normalcy’ of the relationship between the ordinary alien and the authorities of his home country which distinguishes him from the refugee.»⁴⁰

Flyktningdefinisjonen samsvarer med Grahl-Madsens beskrivelse. Av definisjonens ordlyd kan det utledes at flyktninger ikke har en «normal» relasjon til myndighetene. Flyktninger er ofre for forfølgelse og blir tvunget til å forlate opprinnelseslandet, eller forblir utenfor landet (refugee sur place)på grunn av forfølgelsen. Det er vilkåret «velbegrunnet frykt for forfølgelse» som skiller flyktninger fra ordinære utlendinger. Det karakteristiske er at det gjensidige båndet av tillit, lojalitet beskyttelse og assistanse mellom individet og myndighetene er brutt eller eksis- terer ikke, og det foreligger derfor frykt for forfølgelse ved retur.⁴¹

5.2 Alminnelig straffeforfølgelse er ikke «forfølgelse»

Forbrytere som unndrar seg straffeforfølgning har heller ikke ha et normalt forhold til opprinnelseslandets myndigheter. Årsaken til dette er at de har begått alminnelig lovbrudd, noe gir myndighetene legitime grunner til å straffeforfølge dem.⁴² Hovedregelen er at forbrytere kan nektes flyktningstatus, jfr. flyktningkonvensjonen art. 1F (a)-(c). UNHCRs håndbok understreker at straffeforfølgning i utgangspunktet ikke er «forfølgelse». Forbrytere er «fugitive from justice», mens flyktninger er «victim – or potential victim – of injustice».⁴³

40 Grahl-Madsen (1966) s.75.

41 Ibid. s.79.

42 Ibid. s.76.

(14)

11

Forbrytere har et annet motiv enn flyktninger. Flyktninger flykter fra myndighetene fordi de blir forfulgt av dem på grunn av konvensjonsgrunner, mens forbrytere flykter fra myndighetene på grunn av lovbrudd de har begått, og blir derfor ikke forfulgt. Disse flykter fra strafferettslig forfølgelse etter å ha begått alminnelig lovbrudd. Selv om de skulle ha en «velbegrunnet frykt»

for straffen, anses straffen i utgangspunktet ikke som forfølgelse fordi straffen er en direkte følge av lovbruddet. Det spiller heller ingen rolle at lovbruddet er politisk motivert dersom straffen er rettet mot handlingen og ikke den politiske oppfatningen, såfremt straffen er i sam- svar med den lovgivningen.⁴⁴ Det samme gjelder for forbrytelse som er motivert av personlige vinningsmotiver som overstyrer genuine politiske motiver.⁴⁵ Det foreligger i utgangspunktet ikke en årsakssammenheng mellom straffen og konvensjonsgrunner og enkelte kan derfor nektes flyktningstatus.

5.2.1 Militærnekting er en forbrytelse

Militærnektere blir ofte straffet i stater som har tvungen militærtjeneste.⁴⁶ De blir ansett som lovbrytere. Nasjonaltjenesten i Eritrea er et eksempel på dette. Nasjonaltjenesten gjelder for alle mellom 18 og 40 år, og den er styrende for landets gjenoppbygging og styrking av økonomien etter frigjøringskrigen mot Etiopia.⁴⁷ Straff for brudd på nasjonaltjenesten reageres med bøter eller fengselsstraff.⁴⁸ I de alvorligste tilfellene reageres det med livsvarig fengselsstraff og døds- straff.⁴⁹ Asylpraksis fra den norske Utlendingsnemnda (UNE) viser også at militærnektere fra Eritrea blir ansett som landsforrædere.⁵⁰

Stater har rett til selvforsvar, jfr. FN-pakten art. 51. Denne retten anses også som folkerettslig sedvanerett.⁵¹ Stater har derfor rett til å rekruttere vernepliktige, forutsatt at verneplikten er foreskrevet ved lov uten diskriminering eller vilkårlighet.⁵² Verneplikten må også kunne prøves for en uavhengig domstol.⁵³ I utgangspunktet må militærnektere påregne en alminnelig straffe- forfølgelse og straff i sitt opprinnelsesland.⁵⁴

44 UNHCRs håndbok, pkt.84.

45 Ibid. pkt.152.

46 Ibid. pkt.167.

47 Landinfo (2016), pkt.2.

48 Ibid. pkt.3.1.

49 Ibid.

50 UNE saksreferanse: N1134271212, N12524488, N1722570502.

51 Nicaragua v. USA pkt. 193.

52 UNHCR guidelines no.10 pkt. 6.

53 Alejandro Piché Cuca v. Guatemala s. 5 pkt.23, s. 6 pkt. 3.

54 UNE (2003) s.25.

(15)

12

At militærnektere blir ansett som lovbrytere utelukker likevel ikke de fra å være flyktning. En søker kan både være militærnekter og flyktning.⁵⁵ Militærnektere med og uten samvittighetsgrunner som andre mennesker har rett å søke asyl og påberope seg flyktningstatus. Stater kan ikke la være å vurdere flyktningstatus og asylsøknaden bare fordi asylsøkeren er en militærnek- ter. Som UNE sier: «(…) en person kan være flyktning i tillegg til å være desertør eller mili- tærnekter. Spørsmålet om retten til asyl beror på om vilkårene i flyktningkonvensjonen er oppfylt.»⁵⁶

Vi skal derfor se på vilkåret «forfølgelse» og om tilfeller som militærnektere av samvittighetsgrunner utsettes for kan anses som forfølgelse.

6 Forhold som utgjør forfølgelse

6.1 Vilkåret om «forfølgelse»

Flyktningkonvensjonen art. 1A(2) stadfester et vilkår om forfølgelse. For å bli anerkjent som flyktning må militærnektere av samvittighetsgrunner bevise at de blir forfulgt eller kommer til å bli forfulgt av myndighetene ved retur til opprinnelseslandet. Forfølgeren i dette tilfellet er staten.

Vilkåret «forfølgelse» er ikke definert i flyktningkonvensjonen, og det finnes ingen universell definisjon av vilkåret.⁵⁷ I rettspraksis innebærer «forfølgelse» alvorlige overgrep på forhold som er så grunnleggende at det ikke kan forventes at søkeren vil oppgi, jfr. Rt. 2012 s. 494 premiss 35-36. Klare typetilfeller på forfølgelse er drap, tortur, mishandling, langvarig frihets- berøvelse, og alvorlige former for trakassering og systematisk diskriminering.⁵⁸ Det samme gjelder gjentatte straffeforfølgelse på samme handling. Forfølgelse kan ikke utelukkes ved at overgrepene er hjemlet i konstitusjonen og alminnelige lover. Enkelttilfeller av overgrep i ulike grad vil også samlet kunne utgjøre forfølgelse.⁵⁹ Listen er ikke uttømmende, men eksemplene gir en viss forståelse av hva som ligger i vilkåret.

56 UNE (2003) s.25.

58 Øyen (2013) s.218.

59 EU-Statusdirektiv art.9(1)(b)

(16)

13

Ifølge UNHCRs håndbok pkt. 51 kan vilkåret tolkes i sammenheng med flyktningkonvensjonen art. 33. Hvor liv og frihet trues på grunn av konvensjonsgrunnene vil dette alltid utgjøre forføl- gelse. Det samme gjelder alvorlige menneskerettighetsbrudd. Særlig brudd på menneskerettigheter som ikke kan derogeres gir sterke indikasjoner på forfølgelse.⁶⁰

I vurderingen av om det foreligger forfølgelse må det tas i betraktning søkerens oppfatning av situasjonen og psykologiske forutsetninger, samt sakens omstendigheter for øvrig.⁶¹ Tolk- ningen av vilkåret vil derfor variere i hver enkelt sak. En statisk definisjon av vilkåret vil være problematisk for flyktninger som opplever et forhold som kan karakteriseres som forfølgelse, men som ikke dekkes av definisjonens ordlyd. Dette vil gjøre flyktningsituasjonen vanskeligere enn nødvendig. Som Grahl-Madsen poengterer:

«It seems as if the drafters have wanted to introduce a flexible concept which might be applied to circumstances as they might arise; or in other words, that they capitulated before the inventiveness of humanity to think up new ways of persecution fellow men.»⁶²

Det er derfor ikke nødvendig med en universell definisjon av vilkåret så lenge det foreligger en allmenn aksept på at vilkåret kjennetegnes som alvorlige krenkelser av grunnleggende mennes- kelige verdier. Det er hensiktsmessig at vilkåret er dynamisk av hensyn til mennesker på flukt fra forfølgelse. Det avgjørende er en konkret vurdering av omstendighetene og om disse omstendighetene alene eller i kombinasjon kan utgjøre forfølgelse.

6.2 Uforholdsmessig og vilkårlig straff utgjør forfølgelse

Gjeldende rett viser at alminnelig straff overfor militærnektere vil i utgangspunktet ikke utgjøre forfølgelse. Unntaket fra dette er hvor militærnektere av samvittighetsgrunner utsettes for uforholdsmessig streng eller vilkårlig straff. Slike tilfeller vil utgjøre forfølgelse.⁶³ Hvorvidt mili- tærnekting som forbrytelse faktisk vil utelukke retten til flyktningstatus, jfr. art. 1F(b) vil ikke bli behandlet i denne oppgaven.

6.2.1 Uforholdsmessig streng straff

I uforholdsmessighetsvurderingen skal det vurderes om straffen er altfor streng sammenliknet med forbrytelsens art. Vi må se på omstendigheter som gjør at straffen mot militærnektere av samvittighetsgrunner kan anses som uforholdsmessig streng. Det er naturlig å se på straffens innhold (soningsforhold, straffarbeid, tortur) og straffens lengde.⁶⁴ Vi kan også se på om den

60 EU-Statusdirektivet art.9(1)(a).

62 Grahl-Madsen (1966) s.193.

63 UNHCRs guidelines no.10 pkt.18.

64 Øyen (2013) s.230.

(17)

14

nasjonale (straffe)lovgivningen systematisk diskriminerer noen samfunnsgrupper og favorise- rer andre. Dersom staten fritar noen tros- og livssynsgrupper for militærtjeneste, mens andre grupper blir straffet, vil det være en diskriminering som kan utgjøre forfølgelse. Det samme gjelder dersom andre tros- og livssynsgrupper blir straffet hardere enn andre grupper for å nekte militærtjeneste. Usaklig diskriminering kan også inngå i vilkårlighetsvurderingen.

I andre tilfeller er det ikke selve lovgivningen, men måten den anvendes på som fører til diskriminering.⁶⁵ Hvor straffelovgivningen blir brukt til å straffe alle militærnektere uten å ta hensyn til at noen av de har samvittighetsgrunner, vil straffen likevel kunne være uforholdsmessig streng for de med samvittighetsgrunner.

6.2.2 Vilkårlig straff

For å avgjøre om straffen er vilkårlig er det naturlig å se hen til menneskerettighetene som stater er bundet av. Straffen er klart vilkårlig dersom myndighetene reiser straffesak med falske an- klagelser og bevis mot personer de ikke liker og/eller begrenser adgang til rettferdig rettergang.

Et tilfelle som kan anses som vilkårlig er gjentatte straffeforfølgelse og straff. Det finnes tilfeller hvor militærnektere av samvittighetsgrunner gjentatte ganger blir innkalt til militærtjeneste og straffet for hver gang de har nektet å utføre tjenesten. I en FN rapport forestått av Working Group kommer det frem at dersom de etterfølgende nektelsene anses som et nytt lovbrudd for hver gang militærtjenesten nektes vil de etterfølgende straffereaksjonene ikke anses som vil- kårlig, forutsatt at vedkommende har fått rettferdig rettergang.⁶⁶ Dersom nektelsene anses som én og samme forbrytelse vil nye straffereaksjoner anses som vilkårlig og krenker forbudet om dobbel straffeforfølgning, jfr. SP art. 14(7).⁶⁷ Hva som ligger i «samme forbrytelse» fastslår FNs menneskerettighetskomité i sin General comment No. 32, pkt. 55 slik:

«Repeated punishment of conscientious objectors for not having obeyed a renewed order to serve in the military may amount to punishment for the same crime if such subsequent refusal is based on the same constant resolve grounded in reasons of conscience.¹¹³»⁶⁸

Vurderingen av dobbel straffeforfølgning vil kunne gi indikasjoner på om vilkårlighet foreligger, men vurderingen vil ikke være avgjørende. Uavhengig av hva man måtte mene om gjentatte straffeforfølgninger er samme eller flere forbrytelser vil etterfølgende straffeforfølgning mot militærnektere av samvittighetsgrunner være vilkårlig i seg selv fordi årsaken til militærnekting

66 E/CN.4/2001/14 s.32 pkt.92.

67 l.c.

68 Note 113 tilhører originalteksten.

(18)

15

overses. Jo flere straffeforfølgelser, jo mer inngripende vil det være i militærnekters rett til frihet for tanke, samvittighet, tro og religion, jfr. SP art. 18(2).⁶⁹ Selv om straffetiltakene mot militærnektere av samvittighetsgrunner ikke skulle være direkte rettet mot tros- og religionsfrihet, vil de være et indirekte press på at enkelte må å undertrykke, oppgi eller endre sine overbevisninger for å unngå flere straffeforfølgelser. I praksis tvinges militærnektere av samvittighetsgrunner i et etisk dilemma hvor de enten må delta i militærtjenesten og undertrykke eller oppgi sine samvittighetsgrunner eller velge å bli straffet flere ganger for å fastholde ved sine overbevisninger.

Gjentatte straffeforfølgelse og fengselsstraff blir også ansett nedverdigende behandling og krenker EMK art. 3, jfr. EMD Ülke v. Turkey. Klageren hevdet å være pasifist og nektet å ha på seg uniform. Dette resulterte i gjentatte straffeforfølgelser og fengselsstraff uten av klageren ble fritatt for militærtjenesten. Domstolen bemerket at klageren måtte leve resten av livet med en risiko for å bli sendt til fengsel dersom klageren nekter å avtjene militærtjeneste.⁷⁰ Domsto- len mente at omstendighetene klageren ble utsatt for hadde påført klageren «severe pain and suffering which goes beyond the normal element of humiliation inherent in any criminal sentence or detention.»⁷¹ Ser vi denne avgjørelsen i sammenheng med retten til flyktningstatus, vil forhold av slik karakter klart utgjøre forfølgelse.

6.3 Individuell frihet for tanke, samvittighet og religion

Gjeldende rett om at straffen må anses som uforholdsmessig streng eller vilkårlig for at det skal være tale om forfølgelse, utelukker ikke at den ordinære straffen mot militærnektere av samvittighetsgrunner også kan anses som forfølgelse. Dette synspunktet har grunnlag i retten til frihet for tanke, samvittighet, og religion som kommer til uttrykk i SP art. 18 og EMK art. 9. Almin- nelig straffeforfølgelse og straff uavhengig av dens alvorlighetsgrad legger press på militær- nektere av samvittighetsgrunner til å endre på sine overbevisninger i overenstemmelse med statens krav om verneplikt. Ses dette i sammenheng med flyktningkonvensjonens ånd og prinsipper vil dette kunne utløse retten til flyktningstatus.

Det følger av SP art. 2(1) og EMK art. 1 at konvensjonsparter skal sikre enhver som befinner seg på deres myndighetsområde, territorium eller jurisdiksjon de rettighetene som er nedfelt i konvensjonsbestemmelsene. Av den grunn vil mottakerlandet som har ratifisert EMK og/eller SP bryte folkerettslige forplikter ved å la være å anvende bestemmelsen(e) av eget tiltak hvor de er relevant i vurderingen av flyktningstatus. Og denne forpliktelsen gjelder selv om søkeren kommer fra et land som ikke har ratifisert SP og EMK.

69 E/CN.4/2001/14 s.32 pkt. 93.

70 Ülke v. Turkey pkt.60.

71 Ibid. pkt.63.

(19)

16

6.3.1 Militærnekting av samvittighetsgrunner er en beskyttet rettighet

SP art. 18 og EMK art. 9 er i hovedsak sammenfallende og er utledet fra menneskerettserklæ- ringen art. 18.⁷² Bestemmelsene må anvendes i vid forstand. SP art. 18 beskytter tradisjonelle og nye religioner, teistiske, ikke-teistiske og ateistiske tro og overbevisninger, og retten til ikke å ha noen religion eller tro.⁷³ I EMD Kokkinakis v. Greece ble det prinsipielt konstatert at EMK art. 9 beskytter også retten til ikke å ha noen religion eller tro i spørsmålet om klagerens utøvelse av proselyttisme kunne innskrenkes.⁷⁴

Militærnekters rett til tanke-, samvittighet- og religionsfrihet kolliderer imidlertid med statens rett til å pålegge dem verneplikt. Teoriens utgangspunkt er klart; livssyns- og religionsfriheten kan ikke tolkes så vidt at etterlevelsen av samfunnspliktene vanskeliggjøres,⁷⁵ eller brukes som

«blancofullmakt» for å unnslippe dem.⁷⁶

Dette standpunktet kan likevel bli utfordret. En utvikling i internasjonal praksis har vist at tvungen militærtjeneste er et inngrep i tanke-, samvittighet- og religionsfrihet. I EMD storkam- meravgjørelse Bayatyan v. Armenia var klageren medlem av Jehovas vitner og ønsket ikke å avtjene militærtjeneste, men han var villig til å utføre alternativ siviltjeneste. Det ble ikke åpnet for denne muligheten ettersom Armenia på det tidspunktet ikke hadde formelt innført en slik siviltjeneste. Klageren ble derfor domfelt for militærnekting.⁷⁷ Flertallet fastslo at forholdet skulle tolkes utelukkende i lys av EMK art. 9 og fravek eldre praksis om å anvende art.4(3)(b) i militærnektersaker ettersom bestemmelsen kunne forstås som en frihet for statene til ikke å akseptere retten til militærnekting av samvittighetsgrunner, og følgelig ville dette ekskludere militærnektere av samvittighetsgrunner fra å berope seg art. 9.⁷⁸ For flertallet var formålet med art.4(3)(b) kun å presisere innholdet i art.4(2).⁷⁹ Om retten til militærnekting av samvittighetsgrunner er beskyttet av EMK art. 9 ble dette sagt:

«(…) Article 9 does not explicitly refer to a right to conscientious objection. However, it considers that opposition to military service, where it is motivated by a serious and insurmountable conflict between the obligation to serve in the army and a person’s conscience or his deeply and genuinely held religious or

73 General comment No. 22 pkt.2.

74 Kokkinakis v. Greece pkt.31.

75 Aall (2015) s.255.

77 Bayatyan v. Armenia pkt.37.

78 Ibid. pkt.99.

79 Ibid. pkt.100.

(20)

17

other beliefs, constitutes a conviction or belief of sufficient cogency, seriousness, cohesion and im- portance to attract the guarantees of Article 9 (…)»⁸⁰

Domfellelsen ble derfor ansett som et inngrep i klagerens religionsfrihet når staten ikke kunne sørge for alternativ siviltjeneste eller demonstrere at domfellelsen var «nødvendig i et demokratisk samfunn».⁸¹ For mindretallet forelå det ikke krenkelse av art. 9 da det ble lagt vekt på at det ikke kan leses ut av EMK og dens protokoller at de garanterer en rett til militærnekting av samvittighetsgrunner. For mindretallet skulle EMD beskytte eksisterende menneskerettigheter i konvensjonen, ikke være en rettsutvikler hvor EMK ikke åpner opp for det.⁸² Mindretal- lets syn anses som mindre samsvarende med oppfatningen om at menneskerettighetskonven- sjoner er et dynamisk rettslig instrument som må forstås i sammenheng med samfunnsutvikling til enhver tid, noe som også ble stadfestet av flertallet som «living instrument».⁸³ Flertallets syn har blitt fulgt opp i senere EMD avgjørelser,⁸⁴ og har ført til at art. 9 samsvarer bedre med FNs menneskerettskomités syn på at SP art. 18 kan anvendes på militærnektersaker, jfr. General comment No. 22, pkt. 11.

For SP art. 18 har FNs menneskerettighetskomité gjennom sine synspunkter («views») i en rekke individklager bekreftet at bestemmelsen beskytter retten til militærnekting av samvittighetsgrunner. Selv om komiteen ikke kan treffe bindende avgjørelser,⁸⁵ gir komiteen en grunnleggende forståelse av bestemmelsens anvendelsesområde. Synspunktene er særlig viktig ettersom det ikke foreligger rettslig avklaring av dette området. I Yoon and Choi v. The Repub- lic of Korea ble det konstatert en krenkelse av art.18(1), jfr. (3) som følge av at Korea i fraværet av alternativ siviltjeneste hadde fengslet to medlemmer av Jehovas vitner etter at de hadde nektet militærtjeneste som følge av deres tro.⁸⁶ Komiteen fant at klagernes militærnekting var et direkte uttrykk på deres genuine religiøse tro. Domfellelsen og straffen begrenset dermed deres rett til å utøve («to manifest») religion- og trosfriheten. Inngrepet i utøvelsen kunne bare be- grenses dersom det var «nødvendig», noe som komiteen ikke fant.⁸⁷

81 Ibid. pkt.125-127.

82 Ibid. (Dissenting opinon of Judge Gyulumyan) pkt.2.

84 Bukharatyan v. Armenia, Tsaturyan v. Armenia, Savda v. Turkey.

86 Yoon and Choi s.11 pkt.8.4.

87 Ibid. s.10 pkt.8.3.

(21)

18

I 2016 konstaterte menneskerettighetskomité i Uchetov v. Turkmenistan at domfellelse på en militærnekter med religiøs tro krenket art.18. Klageren var medlem av Jehovas vitner og anmodet om å utføre siviltjeneste i stedet for militærtjeneste.⁸⁸ Komiteen fastsatte at militærnekting av samvittighetsgrunner er en vesentlig del av SP art. 18(1) og kan ikke derogeres, jfr. art.4(2).

Enhver har derfor rett til å bli fritatt for verneplikt dersom slik tjeneste ikke kan forenes med den enkeltes religion eller overbevisninger.⁸⁹ Av den grunn har komiteen skiftet retning fra å mene at militærnekting er en utøvelse av religions- og trosfrihet til å anse det som en rett til å ha, anta og bekjenne seg til religion og tro, og denne retten kan ikke innskrenkes av art.18(3), jfr. (2).

Følgelig utgjorde domfellelsen, straffen og manglende tilbud på siviltjeneste en krenkelse av art.18(1) da klagerens militærnekting skjedde på bakgrunn av hans religiøse tro.⁹⁰ At straffens alvorlighet ikke ble vurdert tyder på at inngrep i tros- og religionsfrihet i seg selv, uavhengig av alvorlighetsgrad krenker denne friheten.

De nevnte avgjørelsene viser at EMK art. 9 og SP art. 18 beskytter en rett til militærnekting av samvittighetsgrunner. Av den grunn er bestemmelsene relevant i vurderingen av flyktningstatus og forfølgelsesspørsmålet.

6.3.2 Avgjørelse av «forfølgelse» i praksis

I UNHCR guidelines no. 6 påpekes det at i militærnektersaker foreligger det ulike alternative situasjoner som utgjør «forfølgelse»:

«(…) In conscientious objector cases, a law purporting to be of general application may, depending on the circumstances, nonetheless be persecutory where, for instance, it impacts differently on particular groups, where it is applied or enforced in a discriminatory manner, where the punishment itself is exces- sive or disproportionately severe, or where the military service cannot reasonably be expected to be per- formed by the individual because of his or her genuine beliefs or religious convictions. (…)»⁹¹

På bakgrunn av denne retningslinjen vil ordinær straff mot militærnektere av samvittighetsgrunner også utgjøre forfølgelse. Dette er fordi militærnekters genuine religiøse tro og andre fundamentale overbevisninger strider mot verneplikt. Uten reell mulighet for alternativ siviltjeneste eller fritak, foreligger det kun valget mellom å bli straffet eller å delta i verneplikten.

Straffen må derfor ikke være uforholdsmessig streng eller vilkårlig for at det skal foreligge forfølgelse, men vil likevel gi sterke indikasjoner på forfølgelse.

88 Uchetov v. Turkmenistan pkt.2.3.

89 Ibid. pkt.7.6.

90 Ibid. pkt.7.7.

(22)

19

At det ikke er nødvendig å vurdere om straffen er uforholdsmessig streng eller vilkårlig kommer klarere frem i UNHCRs guidelines no. 10, punkt 18:

«(…) where the individual would be forced to undertake military service or participate in hostilities against their conscience, or risk being subjected to persecution and disproportionate or arbitrary punishment for refusing to do so, persecution would arise. Moreover, the threat of such prosecution and punishment, which puts pressure on conscientious objectors to change their conviction, in violation of their right to freedom of thought, conscience or belief, would also meet the threshold of persecution.⁴⁷»⁹²

Det er dette elementet «or» som gjør at det ikke vil være nødvendig å vurdere om straffen er uforholdsmessig streng eller vilkårlig dersom individet kan bevise at det foreligger ekte samvittighetsgrunner bak militærnektingen. Hvor søkeren nekter på bakgrunn av grunnleggende samvittighetsgrunner vil selve militærtjenesten eller straffen uavhengig av alvorlighetsgrad ut- gjøre en krenkelse av individets rett til frihet for tanke, samvittighet og religion. Denne kren- kelsen vil utgjøre «forfølgelse». Vurdering av om straffen er uforholdsmessig streng eller vil- kårlig vil være særlig aktuelt hvor det ikke foreligger samvittighetsgrunner til grunn for mili- tærnekting.

6.3.2.1 FNs resolusjoner

Allerede i 1978 hadde FNs Generalforsamling i resolusjon uttrykt et behov for internasjonal beskyttelse for militærnektere av samvittighetsgrunner. Under apartheid hadde Generalforsma- lingen anerkjent retten til å nekte militærtjeneste som ble brukt til å styrke apartheidregimet, og anmodet derfor om asyl og trygg gjennomreise for militærnektere som ikke ønsket å støtte re- gimet.⁹³ Videre har FNs menneskerettighetskommisjon i sine resolusjoner understreket at retten til militærnekting av samvittighetsgrunner er en legitim utøvelse av rettighetene fastsatt i ver- denserklæringen art. 18 og SP art. 18, og stater burde derfor avstå fra å anvende straffesanksjo- ner og heller ikke gjenta disse.⁹⁴ Det gjelder alle former for straff og sanksjoner, inkludert døds- straff.⁹⁵

6.3.2.2 Internasjonal asylpraksis

I praksis har det vist seg at SP art.18 faktisk har blitt brukt i vurderingen av flyktningstatus når søkeren har vært militærnekter av samvittighetsgrunner. I en newzealandsk asylsak Refugee Appeal No 75378 fikk en kurdisk militærnekter av pasifistiske overbevisninger flyktningstatus

92 Note 47 tilhører originalteksten.

93 A/RES/33/165.

94 E/CN.4/RES/1987/46 se («1.»), E/CN.4/RES/1989/59 s.1, E/CN.4/RES/1995/83 s.1, E/CN.4/RES/1998/77 s.1 («5.»).

95 E/CN.4/2000/2 E/CN.4/Sub.2/1999/54 s.22 («3.»).

(23)

20

etter en vurdering av art. 18(1) og (3). Det ble fastslått at det ikke forelå legitime formål bak tvungen militærtjeneste som klageren ble pålagt på det tidspunktet hvor det var en merkbar konflikt mellom tyrkere og kurdere.⁹⁶ På bakgrunn av dette ville enhver form for fengsling av klageren utgjøre «forfølgelse».⁹⁷ Klageinstansen RSAA fant det bevist at klageren hadde nektet militærtjenesten på bakgrunn av hans politiske oppfatning. Klageren befant seg i en vanskelig situasjon hvor han ikke hadde et ønske om å være en del av den tyrkiske hæren som hadde vært ansvarlig for drap og mishandling av kurdere, inkludert mishandling av hans far.⁹⁸

Det prinsipielle ved avgjørelsen er at militærnektere av samvittighetsgrunner kan bli anerkjent som flyktninger selv om denne retten ikke er en anerkjent rettighet.⁹⁹ Det er ikke nødvendig med en formell anerkjennelse så lenge forholdet dekkes av SP art. 18. Det som faller utenfor bestemmelsens anvendelsesområdet er militærnekting i form av «personal inconvenience»,¹⁰⁰ eller som det også ble sagt i EMD Bayatyan v. Armenia: «personal benefit or convenience».¹⁰¹ UNHCR guideline no. 10 har en liknende tilnærming og understreker at militærnekting som skjer utelukkende på grunn av «simple displike of State military sercice or a fear of combat»

vil i utgangspunktet ikke kunne gi rett til flyktningstatus.¹⁰² Forutsetningen for at forfølgelse foreligger er at militærnekting må skje på bakgrunn av «state of mind that is fundamental to the identity of the individual as a human being».¹⁰³

I en annen asylsak DS (Iran) kom den newzealandske immigrasjonstribunalet frem til at klageren hadde en velbegrunnet frykt for forfølgelse fordi tvungen militærtjeneste ville føre til en innskrenkning i klagerens rett til ikke å ha en religiøs tro¹⁰⁴ Forholdet ble anvendt i lys av SP art. 18. Klageren var en iransk selektiv militærnekter som vokste opp i et sekularisert hjem uten gudetro og ønsket ikke å støtte det iranske regime som han mente var «religious dicta- torship».¹⁰⁵ Han var ikke imot militærtjeneste som sådan,¹⁰⁶ men en deltakelse i den iranske hæren ville medføre at han måtte erklære seg som troende muslim og delta i obligatoriske reli- giøse undervisningstimer og ritualer under tjenestetiden.¹⁰⁷

96 Refugee Appeal No 75378 pkt.143.

97 L.c.

98 Refugee Appeal No 75378 pkt.26-27,35.

99 Ibid. pkt.65.

100 Ibid.pkt.66.

101 Bayatyan v. Armernia pkt.124.

103 Refugee appeal no.75378 pkt.66

104 DS (Iran) pkt.322.

105 Ibid. pkt.35.

106 Ibid. pkt.34.

107 Ibid. pkt.36.

(24)

21

Fra avgjørelsen kan det utledes at militærnekting kan skje på bakgrunn av religiøs og sekularisert tro. Igjen ble det lagt vekt på at overbevisningene må være grunnleggende for identiteten:

«(…)It is clear to the Tribunal from the appellant’s evidence and demeanour that his opposition to per- forming military service is not simply a matter of convenience or a point of view, but is a deeply held belief, central to his identity. It is a belief which has been formed in his early years based on what his parents had told him, his own nascent understanding as a young child, and was affirmed by what he witnessed happening to his parents in the name of Islam at the hands of law enforcement forces for minor infractions of regulations relating to dress and the playing of music. The Tribunal has no doubt that his views in this regard are both genuine and deeply held.»¹⁰⁸

I avgjørelsen ble det også fastslått at forfølgelse opphører ikke ved at klageren erklærer seg som troende muslim av frykt.¹⁰⁹ Avgjørelsen fastsetter derfor at det ikke kan forventes at vedkommende skal endre på sine overbevisninger for å unngå straff og forfølgelse. Dette vil stride mot flyktningkonvensjonens ånd og prinsipper. Slike forhold vil klart utgjøre forfølgelse.

6.3.2.3 Inngrepshjemmelens aktualitet

Felles for avgjørelsene Bayatyan v. Armenia og Yoon and Choi v. The Republic of Korea var at inngrepshjemlene i EMK art. 9(2) og SP art. 18(3) ble vurdert før en krenkelse av bestemmelsene kunne fastlås. I Refugee Appeal No 75378 ble også art.18(3) vurdert før klageren ble anerkjent som flyktning. Sett hen til forfølgelsesvilkåret reiser det spørsmål om det er nødven- dig å vurdere om verneplikten eller straffen som søkeren risikerer kan rettferdiggjøres når det foreligger genuine samvittighetsgrunner.

Grunnen til at inngrepshjemlene ble vurdert er fordi militærnekting ble ansett som en offentlig utøvelse («to manifest») av klagernes religiøse tro og overbevisninger.¹¹⁰ Følgelig måtte inngrepshjemlene anvendes. Avgjørende for sakenes utfall ble proporsjonalitetsvurderingen; om inngrepet i retten til å utøve tros- og religionsfrihet kunne anses som nødvendig. Inngrepet kunne rettferdiggjøres dersom dette vilkåret var oppfylt. I Bayatyan og Yoon and Choi ble det henvist til at flere medlemstater hadde innført siviltjeneste som et alternativ til verneplikt. Når statene ikke kunne demonstrere hvilke ulemper alternativ siviltjeneste ville påføre statene, ble verneplikten eller inngrepet i klagerens religions- og trosfrihet ikke ansett som nødvendig i et demokratisk samfunn.¹¹¹ Dette fordi klagerne hadde kun valget mellom å delta i militæret i strid med sine overbevisninger eller bli straffet for å nekte verneplikten.

109 Ibid. pkt.289-290.

110 Bayatyan v. Armenia pkt.112, Yoon and Choi s.10 pkt.8.3, Refugee Appeal No 75378 pkt.68.

111 Bayatyan v. Armenia pkt.123-124, Yoon and Choi s.10 pkt.8.3.

(25)

22

I motsatt retning ble det understreket i Refugee Appeal No 75378 at tilbud om alternativ siviltjeneste ikke kan anses som et minimumskrav. Det betyr at manglende alternativ siviltjeneste alene i utgangspunktet ikke danner grunnlag for flyktningstatus. Det beror på en helhetsvurde- ring av sakens omstendigheter. Manglende siviltjeneste vil likevel være en relevant faktor i vurdering av forfølgelsesvilkåret ettersom det kan brukes som et politisk virkemiddel til å undertrykke individenes rett i SP art. 18(1).¹¹²

Praksis på at inngrepshjemlene skal vurderes er likevel ikke entydig. FNs menneskerettighets- komités synspunkt i saken Uchetov v. Turkmenistan vurderte ikke SP art. 18(3). Grunnen til dette vises i pkt. 7.6:

«The Committee recalls its general comment No. 22 (1993) on the right to freedom of thought, conscience and religion, in which it considers that the fundamental character of the freedoms enshrined in article 18 (1) is reflected in the fact that this provision cannot be derogated from, even in time of public emergency, as stated in article 4 (2) of the Covenant. (…) The right to conscientious objection to military service inheres in the right to freedom of thought, conscience and religion. It entitles any individual to an exemption from compulsory military service if such service cannot be reconciled with that individual’s religion or beliefs. A State may, if it wishes, compel the objector to undertake a civilian alternative to military service, outside the military sphere and not under military command.»

Det er ikke nødvendig å vurdere inngrepshjemmelen når militærnekting av samvittighetsgrunner anses som beskyttet i SP art. 18(1), jfr. 4(2). Enhver militærnekter av samvittighetsgrunner har derfor rett til fritak for verneplikt hvor det ikke er mulighet for å avtjene alternativ siviltjeneste. Dette synspunktet bekrefter tidligere synspunkter etter Yoon and Choi.¹¹³ Det tyder derfor på at Menneskerettighetskomité ikke lenger anser militærnekting som en utøvelse av tros- og religionsfrihet, men en rett til å bekjenne seg til eller å anta fundamentale overbevisningsgrunner.

Om det er mest riktig å anse militærnekting som en utøvelse av samvittighetsgrunnene eller et uttrykk for å ha samvittighetsgrunner vil bero på partenes anførsler og sakens omstendigheter for øvrig. Legges det til grunn at militærnekting er et uttrykk for en rett til å ha samvittighetsgrunner vil den enkelte stat være utelukket fra å gjøre inngrep, jfr. EMK art. 9(2), SP art. 18(2) og (3). Ordlyden i bestemmelsene åpner kun opp inngrep i den offentlige siden av tros- og religionsfriheten: «to manifest». At inngrepshjemlene gjelder kun den offentlige siden er også blitt hevdet i juridisk teori,¹¹⁴ og stadfestet i praksis.¹¹⁵

112 Refugee Appeal No 75378, pkt.85-86.

113 Jeong et al. v. Republic of Korea pkt.7.3-7-4, Atasoy and Sarkut v. Turkey pkt.10.4-10-5, Jong-nam Kim et al.

v. Republic of Korea pkt.7.3-7.4.

(26)

23

Et tilfelle som taler for inngrep i tros- og religionsfrihet er hvor staten har legitime grunner til å pålegge verneplikt. Dette kan gjelde små stater med svake innbyggertall og lite ressurser til å betale profesjonelle soldater til å opprettholde nasjonalt forsvar. Særlig vil det være behov for et nasjonalt forsvar for å opprettholde suverenitet dersom statene trues av store militærmakter utenfra. Uten forsvar vil staten ikke kunne forsvare innbyggerne og det vil særlig gå utover eldre og syke, kvinner og barn. Og hvor det faktisk foreligger et reelt tilbud om alternativ siviltjeneste vil det være rimelig at inngrepshjemmelen vurderes ved en fortsatt nektelse. Likevel bemerkes det at selve dødsstraff eller langvarig fengsling av enkelte militærnektere av samvittighetsgrunner ikke bidrar til faktisk styrking landets forsvar.

Terskel for at inngrep synes å være høy. Det må foreligge «pressing social need», jfr. Bayatyan premiss 123. I Refugee Appeal no 75378 ble det understreket at SP art. 18 ikke er derogabel, og offentlig utøvelse av religion eller tro vil art.18(3) kun åpne opp for «certain limitations», jfr. premiss 67.

Et viktig argument mot å anvende inngrepshjemmelen er at motivasjonen til militærnekting er samvittighetsgrunner. Samvittighetsgrunnene er iboende eller grunnleggende for identitet. Mi- litærnekting vil kunne føres tilbake til det å ha samvittighetsgrunner. Militærnekting i dette tilfellet blir dermed et resultat av det å ha samvittighetsgrunner. Av den grunn vil det være mer rimelig å anse verneplikten som et inngrep i militærnekters individuelle rett til å ha, bekjenne seg til eller anta religiøs tro og andre overbevisningsgrunner. At det likevel ikke foreligger et entydig svar på dette spørsmål gir et signal på en internasjonal klargjøring. Utviklingen i de nevnte avgjørelsene viser seg at verneplikt ikke lenger er den mest optimale måten å organiseres militærvesenet på.

6.3.3 Innvending fra Storbritannia og Norge

Kritikere vil likevel fortsatt fastholde at det er en stor forskjell på mellom den straffen som er rettet mot selve manglende overholdelse av tjenesteplikten og den straffen som er rettet mot samvittighetsgrunner. For Storbritannia og Norge dreier straff for å nekte militærtjeneste i utgangspunktet om alminnelig straffeforfølgning og vil hovedsakelig ikke utgjøre forfølgelse og gi rett til internasjonal beskyttelse.¹¹⁶

Det fremgår av Ot.prpr.nr. 75(2006-2007) pkt. 5.2.2.4 at personer som risikerer straff for å nekte militærtjeneste av samvittighetsgrunner under ordinære forhold kan ha rett til beskyttelse. Li- kevel dreier straff for å nekte militærtjeneste i utgangspunktet om alminnelig straffeforfølgning.

116 Ot.prp.nr.75 (2006-2007) s. 84, UKVI (2013) s. 2, avsnitt 4.