Rekkevidden av bruksbegrensninger som handelshindring i EU/EØS
Kandidatnummer: 529 Leveringsfrist: 25.04.2019 Antall ord: 17 590
i
Innholdsfortegnelse
1 INTRODUKSJON ... 1
1.1 Avhandlingens tema og problemstilling ... 1
1.2 Rettskildebildet ... 2
1.2.1 Utgangspunktet og rettslig forankring ... 2
1.2.2 Metodiske spørsmål ... 2
1.3 Planen for den videre fremstillingen ... 5
2 GENERELT OM BRUKSBEGRENSNINGENE ... 6
2.1 Bruksbegrensninger som handelshindring ... 6
2.2 Ytterpunktene av bruksbegrensninger ... 7
2.2.1 Innledende om ytterpunkter ... 7
2.2.2 Klare tilfeller av vesentlige bruksbegrensninger ... 7
2.2.3 Uvesentlige bruksbegrensninger ... 8
2.2.4 Potensielle virkninger for samhandelen vs. hypotetiske bruksbegrensninger .... 9
3 «VESENTLIG» BRUKSBEGRENSNING ... 11
3.1 Tolkningsalternativer ... 11
3.2 Vesentlighetsvurdering basert på momenter ... 13
4 MOMENTER I VESENTLIGHETSVURDERINGEN ... 14
4.1 Bruksformål ... 14
4.1.1 Når varens primære bruksformål er hindret ... 14
4.1.2 Når ett av flere sentrale bruksformål er hindret ... 15
4.1.3 Sammenfatning bruksformål ... 16
4.2 Forbrukeratferd som styringsmarkør ... 16
4.2.1 Hvorfor forbrukeratferd? ... 16
4.2.2 Avskrekkende virkninger ... 18
4.2.3 Sammenfatning av forbrukeratferd som tolkningsmoment ... 20
4.3 Begrensninger i hvem som kan bruke varen ... 20
4.3.1 Generelt om personbaserte bruksbegrensninger ... 20
4.3.2 Personbaserte bruksbegrensninger i norsk lovgivning ... 21
4.3.3 Sammenfatning ... 23
4.4 Begrensninger i når man kan bruke varen ... 23
4.4.1 Tidsbestemt bruk ... 23
4.4.2 Sammenfatning ... 24
4.5 Betydningen av geografisk avgrensede reguleringer ... 24
ii
4.5.1 Lokale bruksreguleringer ... 24
4.5.2 Sammenfatning ... 27
4.6 Overføringsverdi fra andre typer reguleringer ... 27
4.6.1 Innledning ... 27
4.6.2 Produktkrav ... 28
4.6.3 Salgsreguleringer ... 29
4.6.4 Sammenfatning ... 34
5 ØVRIGE FRIHETER OG VURDERINGENES OVERFØRINGSVERDI... 35
5.1 Nærhet til reglene om fri flyt av tjenester ... 35
5.2 Sammenfatning ... 38
6 BRUKSBEGRENSNINGER I NORSK LOVGIVNING ... 39
6.1 Innledning ... 39
6.2 Bruk av snøscooter til fornøyelseskjøring ... 39
6.3 Bruk av vannscooter til fornøyelseskjøring ... 42
6.4 Sammenfatning av bruksbegrensninger i norsk lovgivning ... 44
7 AVSLUTNING ... 45
LITTERATURLISTE ... 48
1
1 Introduksjon
1.1 Avhandlingens tema og problemstilling
Flere steder i det norske lovverket finner vi bestemmelser som på ulike måter begrenser bru- ken av en vare. Lov om motorferdsel i utmark og vassdrag §§ 3 flg. kan tjene som eksempel.
Loven forbyr blant annet bruk av snøscooter i utmark uten tillatelse, med særregler for enkelte fylker. EØS-avtalen1 art. 11 forbyr tiltak med tilsvarende virkning som kvantitative importre- striksjoner. I sak C-142/05 Mickelsson og Roos [2009], fant EU-domstolen2 at dersom en medlemsstats reguleringer hindrer bruk av en vare til det den er ment å brukes til, eller dersom bruken begrenses «vesentlig», vil det utgjøre et slikt tiltak som art. 11 i utgangspunktet forbyr.
Problemstillingen som behandles i det følgende er spørsmålet om når en bruksbegrensning er så omfattende at den er å anse som et tiltak med tilsvarende virkning som en kvantitativ im- portrestriksjon etter EØS-avtalens art. 11. Den nærmere drøftelsen vil dels knytte seg til å fastlegge innholdet i restriksjonsforbudet avgrenset til bruksreguleringer, og dels å drøfte et utvalg av bruksreguleringer fra norsk lovgivning i lys av det fastlagte innholdet av bruksregu- leringer som EØS-avtalen i utgangspunktet forbyr.
Avhandlingens problemstilling er av betydning i den grad den kan bidra til å klargjøre rettstil- standen etter Mickelsson og Roos med hensyn til grensene for ulovlige bruksbegrensninger.
Tolkningen av rekkevidden av bruksbegrensninger vil kunne ha betydning for lovgivers hand- lingsrom ved utforming av reguleringer som kan innskrenke bruken av en vare.
Drøftelsene i avhandlingen er begrenset til spørsmålet om når en bruksbegrensning kvalifise- rer som et tiltak med tilsvarende virkning som en kvantitativ importrestriksjon. Det innebærer at spørsmålet om slike bruksbegrensninger kan begrenses i EØS-avtalens art. 13 eller den såkalte Cassis-doktrinen3, som begge oppstiller unntak fra forbudet i EØS-avtalens art. 11, ikke vil behandles.
1 Avtalen om det europeiske økonomiske samarbeidsområdet.
2 Den europeiske unions domstol.
3 Sak C-120/78 Cassis-de Dijon [1979] premiss 8, som åpner opp for at også ulovfestede hensyn kan rettferdig- gjøre de i utgangspunktet forbudte restriksjonene.
2 1.2 Rettskildebildet
1.2.1 Utgangspunktet og rettslig forankring
Det rettslige grunnlaget for forbudet mot kvantitative importrestriksjoner er art. 11 i EØS- avtalen. EØS-avtalens hoveddel, der vi finner art. 11, gjelder etter lov av 27. november 1992 (EØS-loven) § 1 som norsk lov, og skal legges til grunn ved konflikt med andre bestemmel- ser, jf. EØS-lovens § 2.
EØS-avtalen art. 11 er et speilbilde av Traktaten om Den europeiske unions virkemåte (TEUV) art. 34.
Formålet med EØS-avtalen er å integrere EFTA4-statene i det indre marked ved å opprette et ensartet europeisk økonomisk samarbeidsområde.5 Et virkemiddel for å oppnå dette er å fjerne hindringer for økonomisk aktivitet mellom medlemsstatene, herunder innføre forbud mot reg- ler som hindrer økonomisk integrasjon.6 EØS-avtalens art. 11 er et eksempel på en slik be- stemmelse. Et annet virkemiddel er regelhomogenitet, som betyr at EØS-avtalens regler skal samsvare med EU-regler som regulerer samme forhold.7 Hensynet til regelhomogenitet tilsier at EU-domstolens praksis blir sentral også ved tolkningen av EØS-avtalen, og så vel EFTA- domstolens praksis som norsk høyesteretts praksis viser dette.8
1.2.2 Metodiske spørsmål 1.2.2.1 Valg av rettskilder
Avgjørelsene fra EU-domstolen blir sentralt for å løse avhandlingens problemstilling, fordi det er den som har fortolket forbudet i TEUV art. 34 til også å omfatte vesentlige bruksbe- grensninger.9 Som følge av at det kun foreligger et fåtall av avgjørelser som omfatter bruks- begrensninger eller bruksforbud, blir det nødvendig å trekke inn avgjørelser som gjelder for- holdet mellom andre tiltak og importrestriksjonsforbudet. Hensikten med en slikt tilnærming er å vurdere om hensyn og synspunkter anlagt der kan gi veiledning for når grensen skal trek-
4 European Free Trade Association. På norsk; Det europeiske frihandelsforbund.
5 EØS-avtalens art. 1.
6 Stortingets utredningsseksjon (2010) s. 5.
7 EØS-avtalens art. 1.
8 Se bl.a. sak E-5/96 Nille og sak E-16/10 Philip Morris, HR-2016-2554-P og HR-2017-1943-A.
9 Sak C-142/05 Mickelsson og Roos [2009].
3
kes mellom de bruksbegrensningene som rammes av forbudet i EØS-avtalens art. 11, og de som ikke gjør det.
EFTA-domstolens avgjørelser og tolkningsuttalelser vil av flere grunner også være en relevant og viktig rettskilde i denne sammenheng. For det første er det grunn til å vise til at EFTA- domstolen har blitt oppnevnt spesielt for EFTA-statene for å virke i samsvar med EØS- avtalens bestemmelser.10 Det innebærer at den har myndighet til- og er forpliktet til å ta stil- ling til hvordan EØS-retten skal forstås og praktiseres.11 For det andre vil EFTA-domstolens avgjørelser og uttalelser være med på å belyse hvordan EØS-retten skal forstås i lys av homo- genitetsmålsetningen.12 For det tredje viser høyesteretts praksis til at også reelle grunner taler for å bruke EFTA-domstolens tolkningsuttalelser.13 For det fjerde hender det at EU-domstolen viser til EFTA-domstolen selv til støtte for sin egen argumentasjon.14
Et annet spørsmål som reiser seg i denne sammenheng er betydningen av Generaladvokatens forslag til avgjørelse som er publisert i den enkelte sak. Dette er begrunnede prejudisielle for- slag til løsning på de spørsmål saken reiser.15 Teorien synes å stille seg positiv til å bruke for- slagene som hjelpemiddel for å forstå EU-domstolens praksis fordi de vil kunne gi informa- sjon om de argumentene som ligger bak domstolens konklusjon.16 Samtidig må det vises var- somhet med å innfortolke Generaladvokatens argumenter inn i domstolens vurderinger, med mindre disse følger uttrykkelig av premissene i dommen. De vil kunne være av betydning også i de tilfeller hvor domstolen ikke har fulgt argumentasjonen fra innstillingene fordi de dernest vil kunne vise hvilke argumenter som ikke har vunnet frem i domstolen.17
10 EØS-loven § 108 nr. 2 og ODA-avtalen art. 27.
11 Dette gjelder både dersom den blir forelagt et tolkningsspørsmål, og når den skal avgjøre saker som gjelder tvisteløsning mellom to eller flere EFTA-stater, jf. ODA-avtalen art. 32 og art. 34. I Rt.2000 s. 1811 har Høyesterett uttalt at norske domstoler skal legge «vesentlig vekt» på EFTA-domstolens rådgivende uttalel- ser, jf. dens s. 1820.
12 Se uttalelsen fra EU-domstolens tidligere president Skouris, Vassillios (2014) s. 12: «[…]ignoring EFTA Court precedents would simply be incompatible with the overriding objective of the EEA Agreement which is homogeneity» [mine uthevinger]. Eksemplet er hentet fra Fredriksen og Mathisen (2018) s. 323.
13 I Rt. 2000 s. 1811 (Finanger I) s. 1820 uttalte Høyesterett at fordi «rettskildebruken innen EØS-retten kan avvike fra den nasjonale», innebærer det at «EFTA-domstolen med sin særlige kunnskap bør kunne uttale seg med betydelig autoritet» [mine uthevinger].
14 Eksempelvis i forente saker C-34-36/95 De Agostini [1997] premiss 37, hvor EU-domstolen viser eksplisitt til EFTA-domstolens avgjørelse i forente saker E- 08-09/96 Mattel og Lego [1995]. Eksemplet er hentet fra Baudenbacher (2019) s. 286.
15 Sejersted (2011) s. 135.
16 Se Fredriksen og Mathisen (2018) s. 322-232 med videre henvisninger, og Sejersted (2011) s. 135.
17 Fredriksen og Mathisen (2018) s. 322-232.
4
I tillegg til nevnte rettspraksis og Generaladvokatens forslag til avgjørelse, vil avhandlingen også trekke på resonnementer fra juridisk litteratur som kan være med på å belyse spørsmålet om rekkevidden av vesentlige bruksbegrensninger nærmere. Den juridiske litteratur vil her fungere som et supplement til tolkningen av EU-domstolens praksis.
1.2.2.2 Særlig om tolkningen av EU-domstolens praksis og dens utfordringer
EU-domstolens praksis anvendes i utgangspunktet slik Høyesteretts praksis anvendes som tolkningsfaktor i norsk rett. EU-domstolens avgjørelser kjennetegnes imidlertid ved at reson- nementene er lite utfyllende, sammenliknet med redegjørelsene fra eksempelvis Høyesterett eller EMD.18 Dermed blir det også nødvendig å konsultere andre relevante EU-rettslige kilder som er nevnt over, for å bidra til å gi en videre utdypelse av det aktuelle rettsområdet. Når denne avhandlingens problemstilling vil vurdere bruksbegrensninger som importrestriksjon, er det nettopp med sikte på å utdype rettstilstanden etter Mickelsson og Roos.
Det foreligger kun en håndfull avgjørelser fra EU-domstolen som uttrykkelig gjelder bruksbe- grensninger.19 Begrenset rettspraksis nødvendiggjør finlesing av de avgjørelsene som allerede eksisterer på rettsområdet. Samtidig vil mangelen på utfyllende EU-rettspraksis nødvendig- gjøre en analyse også ut fra et bredere perspektiv, ved å tolke avgjørelser fra tilgrensede retts- områder. Utfordringen består dermed i å trekke inn andre dommer som ikke direkte gjelder bruksbegrensninger, samt å trekke på andre rettskilder som kan belyse problemstillingen nærmere.
Jeg vil benytte EU-domstolens praksis i engelsk språkversjon. Bakgrunnen for dette valget er at ved å bruke en versjon som skiller seg mer fra norsk enn dansk gjør, vil jeg bedre kunne få frem de særskilte tolkningsspørsmålene dommene kan reise. Der den engelske ikke er til- strekkelig klar, vil jeg sammenholde flere språkversjoner for å bringe på det rene hva domme- ne gir uttrykk for.
1.2.2.3 Særlig om behandlingen av bruksbegrensninger i norsk lovgivning
Avhandlingens siste del vil som nevnt vurdere bruksreguleringene i norsk lovgivning. Bak- grunnen for et slikt grep er målsetningen om at utvalget av de norske lovbestemmelsene skal forsøke å illustrere de konkrete implikasjonene som EU-domstolens sak i Mickelsson og Roos
18 For en nærmere forklaring bak grunnene til dette, se Fredriksen og Mathisen (2018) s. 316.
19 Sak C-265/06 Commission v Portugal [2008], sak C-110/05 Moped Trailers [2009], sak C-142/05 Mickelsson og Roos [2009], sak C-433/05 Sandström [2010], sak C-428/12 Commission v Spain [2014] i kronologisk rekkefølge.
5
har for lovgivers handlingsrom. Utfordringene her vil særlig knytte seg til å begrense vurde- ringene med hensyn til oppgavens omfang, vanskelig tilgjengelige data om virkningene av bestemmelsene, samt avgrensningen mot eventuelle unntaksvurderinger. Dette gjør det vans- kelig å gi en tilstrekkelig god oversikt over bestemmelsens faktiske samsvar med de ulovlige bruksbegrensninger som følger av EU-domstolens praksis, og åpner derfor opp for ytterligere behandling.
1.3 Planen for den videre fremstillingen
Kapittel 2 vil starte med en kort innføring i hva som menes med at en bruksbegrensning kan utgjøre en handelshindring i EU-rettslig sammenheng. Dernest vil kapitlet belyse grense- dragningen mellom de bruksbegrensningene som er å anse som restriksjoner etter EØS- avtalens art. 11, og de som ikke er det. Bakgrunnen for et slikt valg er tanken om at det vil være nyttig å rydde unna de klare tilfellene på hver side av grensen før man starter å vurdere rekkevidden av de mulige vesentlige bruksbegrensningene. I lys av denne grensedragningen har jeg også valgt å tilføye skillet mellom de potensielle virkningene for samhandelen, og de mer hypotetiske betraktningene.
Kapittel 3 vil redegjøre for tolkningen av betegnelsen «vesentlig bruksbegrensning», slik vi finner den i rettspraksis fra EU-domstolen. Dette kapittelet vil vise at det foreligger ulike tolkningsalternativer som kan få betydning for den videre drøftelsen. Videre vil behovet for bruk av momenter i vesentlighetsvurderingen belyses nærmere. Formålet med dette kapitlet er å gi en inngang til den sentrale vesentlighetsvurderingen som er avhandlingens tema.
Kapittel 4 vil omhandle totalt seks momenter hvor hvert av disse skal anvendes for å kunne vurdere overføringsverdien til vesentlighetsvurderingen gjennom å fastsette rekkevidden av bruksbegrensninger.
I kapittel 5 vil jeg drøfte hvorvidt rettspraksis knyttet til de øvrige frihetene kan få overfø- ringsverdi på vesentlighetsvurderingen, hvor reglene om fri bevegelighet av tjenester vil være aktuelle. Hensikten med å bruke denne rekkefølgen er å starte med momenter som går direkte på bruksbegrensningene og øvrige reguleringer vedrørende varereglene i kapittel 4, for deret- ter å belyse mulig overføringsverdi fra andre tilgrensede rettsområder i kapittel 5.
Kapittel 6 vil omhandle et nærmere utvalg av norske bruksreguleringer. Formålet er å belyse rekkevidden av vesentlighetsvurderingen i virkeligheten ved bruk av noen få utvalgte bruks- begrensninger i norsk lovgivning. Avhandlingen vil deretter oppsummeres i kapittel 7.
6
2 Generelt om bruksbegrensningene
2.1 Bruksbegrensninger som handelshindring
Bruksbegrensninger omfatter reguleringer som begrenser hvem som kan bruke en vare, når varen kan brukes, samt hvor eller hvordan varen kan brukes. Slike typereguleringer er vanlige i lovgivningen, og er ikke nødvendigvis i seg selv problematiske. Eksempelvis finnes det reg- ler om inntak av alkohol på offentlige plasser20, krav om gyldig førerkort ved bruk av bil eller liknende kjøretøy21, fartsgrenser22 og aldersgrenser23. Der begrensningene i bruken av en vare også gjør det mindre attraktivt å gå til avskaffelse av den, oppstår spørsmålet om slike be- grensninger også påvirker varens markedsadgang på en måte som ikke lar seg forene med importrestriksjonsforbudet i EØS-avtalens art. 11.
EØS-avtalens art. 11 forbyr alle tiltak som hindrer eller begrenser produktets adgang til det nasjonale markedet.24 EU-domstolens praksis har vist at dette også gjelder tiltak som verken direkte- eller indirekte diskriminerer mellom innenlandske varer og varer av utenlandsk opp- rinnelse.25 Det sentrale er hvilken faktisk virkning reguleringene har på markedet. Bruksbe- grensninger kjennetegnes ved slike reguleringer som i utgangspunktet ikke er diskriminerende fordi de kun berører bruken av produktet, uavhengig av dets opphav. 26 Fordi omfattende bruksbegrensninger likevel kan ha den virkning at varenes markedsadgang forhindres, kan slike reguleringer omfattes av art. 11.27
Før jeg går nærmere inn på hvordan bruksreguleringer kan virke begrensende på markedsad- gangen, blir det nødvendig å først rydde unna de klare tilfellene av bruksbegrensninger på hver side av grensen for vesentlighetsvurderingen. Hensikten blir å skille ut de bruksbegrens- ningene som faller helt utenfor vurderingstemaet vesentlige bruksbegrensninger, og de bruks- begrensningene som utgjør klare tilfeller av vesentlige bruksbegrensninger.
20 Alkoholloven § 8-9 (1) nr. 5.
21 Førerkortforskriften §1-1.
22 Vegtrafikkloven § 6 har nærmere bestemmelser om fartsgrenser.
23 Eks. vegtrafikklova § 24 (3) som setter minimum aldersgrense for førerrett for personbil.
24 Rognstad (2011) s. 321.
25 Forente saker C-60-61/84 Cinéthèque [1985]. Saken gjaldt videokassetter som ikke kunne selges på markedet før de i en nærmere angitt tidsperiode hadde blitt vist på kino først. Reguleringen gjaldt både nasjonale og importerte kassetter, og var dermed i utgangspunktet ikke diskriminerende. Likevel ble virkningene av regu- leringen ansett for å være hindrende på samhandelen som følge av mulige forskjeller i medlemsstatenes vil- kår for utgivelse av slike filmverk jf. dens premiss 21-22.
26 Sak C-110/05 Moped Trailers, premiss 46, og C-142/05 Mickelsson og Roos, premiss 26.
27 Ibid, og Rognstad (2011) s. 322.
7
2.2 Ytterpunktene av bruksbegrensninger 2.2.1 Innledende om ytterpunkter
Bruksbegrensninger kommer i ulike grader. En gjennomgang av EU-domstolens praksis til- knyttet bruksbegrensninger avdekker at også tiltak som er egnet til å hindre varens adgang til markedet, kan omfattes importrestriksjonsforbudet.28 Det sentrale blir dermed å bringe det nærmere innholdet i hva som faktisk vil utgjøre en hindring av markedsadgang på det rene.
Spørsmålet blir om kun svært restriktive bruksreguleringer, eller også mindre restriktive bruksreguleringer, er omfattet av forbudet. I den sammenheng anser jeg det hensiktsmessig å starte med å klargjøre yttergrensene for bruksbegrensninger, som på den ene siden vil være nedad mot helt uvesentlige bruksbegrensninger, og på den andre siden oppad mot de helt klare tilfeller av vesentlige bruksbegrensninger.29 Hensikten med en slik tilnærming er å kunne etablere utgangspunkter for når vi befinner oss utenfor vurderingstemaet vesentlige bruksbe- grensninger. Ut fra disse ytterpunktene kan vi vurdere nærmere hvilke tilfeller som kan trekke i retning av det aktuelle grenseområdet for hvilke bruksbegrensninger som anses vesentlige.
2.2.2 Klare tilfeller av vesentlige bruksbegrensninger
Formålet med EØS-reglene om fri flyt av varer tilsier at varer fra andre medlemsstater skal ha muligheten til å kunne markedsføre seg på et nytt marked på lik linje med allerede eksisteren- de varer. Et totalforbud mot bruk av en vare vil dermed langt på vei kunne representere en total hindring for omsetningen av varen på markedet.30 Med andre ord vil slike restriksjonsty- per være like omfattende som et direkte salgs- eller et importforbud ville vært ettersom mar- kedet for det aktuelle produktet vil kunne hindres totalt. Reguleringer som går ut på et total- forbud mot bruk av en vare vil derfor representere ytterpunktet for når en bruksbegrensning vil være vesentlig, og vil dermed klart utgjøre et tiltak med tilsvarende virkning som en kvan- titativ importrestriksjon etter EØS-avtalens art. 11.
Eksempler på totalforbud mot bruk av en vare som i rettspraksis behandles som generelle importforbud, kan illustreres i resonnementene fra EU-domstolen i Moped Trailers31, og Toolex32. Førstnevnte sak omhandlet et italiensk landsomfattende forbud mot bruk av tilheng-
28 Det følger av Moped Trailers, premiss 37 og 35, og Mickelsson og Roos, premiss 24, at et tiltak med tilsvaren- de virkning foreligger dersom reguleringen er diskriminerende med hensyn til varens opphav, dersom det fo- religger produktkrav, eller dersom det foreligger en regulering som på annen måte hindrer markedsadgang, hvorav bruksreguleringer inngår i siste kategori.
29 Se Derlén og Lindholm (2010) s. 199; «distinguishing Relevant from Irrelevant» [mine uthevinger].
30 Enchelmaier (2010) s. 197; «prohibition of all uses […] tantamount to a marketing ban » [mine uthevinger].
31 Sak C-110/05 Moped Trailers [2009].
8
ere til mopeder og motorsykler. Det var fullt lovlig å kjøpe slike tilhengere, men det var ulov- lig å bruke den på moped eller motorsykkel. EU-domstolen kom til at siden varen kunne om- settes lovlig og brukes i andre medlemsstater, forelå det et krav om at varen ikke bare kunne selges, men også brukes i Italia.33 Bruksforbudet ble derfor ansett som et tiltak men tilsvaren- de virkning som en kvantitativ importrestriksjon. Toolex-saken gjaldt en produsent av maski- ner som brukte et middel kalt «trichloroethylene» for å fjerne rester av fett som fremkom un- der produksjonsarbeidet. Selv om denne varen fortsatt kunne selges lovlig i Sverige, avslo svenske myndigheter en søknad om tillatelse til fortsatt bruk av varen, med henvisning til svensk regulering. Også her gjaldt det et totalt bruksforbud.
Totale bruksforbud eller tilnærmede totale bruksforbud, vil med andre ord utgjøre klare tilfel- ler av vesentlige bruksbegrensninger, fordi de alltid vil få samme virkning som et importfor- bud og dermed utgjøre en importrestriksjon etter EØS-avtalens art. 11.34 Vurderingsrommet for hvilke bruksbegrensninger som kan anses å være vesentlige ligger med andre ord oppad mot disse klare tilfellene.
2.2.3 Uvesentlige bruksbegrensninger
I den andre enden av skalaen, finner vi restriksjoner som er å anse som åpenbart uvesentlige bruksbegrensninger. Slike restriksjoner kan naturligvis ikke være forbudt etter art. 11. Ek- sempelvis vil det være klart at man ikke skal bruke kniv til å stikke ned andre mennesker, eller bruke fyrstikker til å brenne ned hus. Videre vil det også være klart at man ikke skal kjø- re motorvogn på fortau, eller bruke en radiostyrt bil på en motorvei. Dette er helt åpenbare bruksområder som det verken er lov eller ment å bruke varene til, selv om det teknisk sett er mulige bruksområder.
Her vil det være hensiktsmessig å trekke inn adekvansbetraktninger som følger av EU-
domstolens praksis. Resonnementene fra blant annet avgjørelsene i Krantz35 og Motorradcen- ter36 viser at det i vurderingen av om et tiltak er å regne som en importrestriksjon etter art. 11, også må avgrenses mot tilfeller som klart faller utenfor.37 Sistnevnte understreker nødvendig-
32 Sak C-473/98 Toolex Alpha [2000].
33 Sak C-110/05 Moped Trailers [2009] premiss 58.
34 Stortingets utredningsseksjon (2010) s. 14-16.
35 Sak C-69/88 Krantz [1990].
36 Sak C-93/92 Motorradcenter [1993].
37 Bruk av adekvansbetraktninger har imidlertid vært kritisert av Generaladvokat Kokott i sitt forslag til avgjørel- se i Mickelsson og Roos, hvor hun sier at slike kriterier «are difficult to clarify and thus do not contribute to legal certainty» [mine uthevinger], premiss 46. Se i samme retning Fenger (2017) s.111, med videre hen- visninger.
9
heten av å avgrense mot virkninger som er for usikre eller indirekte til å kunne betraktes som restriksjoner som EØS-avtalen i utgangspunktet skal forby.38 Adekvansforbeholdet bygger etter dette på en oppfatning om at virkningene av reguleringene er for usikre og indirekte for at samhandelen vil kunne anses som hindret.
I realiteten vil adekvansforbeholdet kunne benyttes til å avvise påstander om at bruksbegrens- ninger er traktatstridige når de åpenbart faller utenfor hva som er ment å være forbudt etter EØS-avtalens art. 11.39 Illustrerende i denne sammenheng er Peralta,40 og forente saker DIP SpA41. Førstnevnte gjaldt spørsmålet om hvorvidt et italiensk pålegg om at skip måtte være utstyrt med dyrt renseutstyr, utgjorde en hindring som var i strid med importrestriksjonsfor- budet. Sistnevnte sak gjaldt spørsmålet om hvorvidt en tillatelse til åpning av en detaljforret- ning som krevde forvaltningens tillatelse, var i strid med varereglene. I begge tilfeller kom EU-domstolen frem til at virkningene av reguleringene var for usikre eller indirekte til å kun- ne hindre samhandelen mellom medlemsstatene, noe som medførte at reguleringene ikke var omfattet av importrestriksjonsforbudet.42
Slike tilfeller vil derfor representere den nedre grensen for bruksbegrensninger som handels- hindring, altså mot tilfeller som ikke er omfattet av forbudet.
2.2.4 Potensielle virkninger for samhandelen vs. hypotetiske bruksbegrensninger Bestemmelsen i EØS-avtalen art. 11 forutsetter ikke at det er bevist at et tiltak har en begrens- ning på importen av varen. Det er i utgangspunktet tilstrekkelig at et tiltak potensielt kan hindre samhandelen jf. Dassonville-formelen.43 Dette innebærer at også bruksbegrensninger som potensielt kan få virkning for samhandelen er forbudt. Samtidig vil EU-domstolens ade- kvansbetraktninger som nevnt over, stille visse kriterier til hvor langt potensielle betrakt- ninger kan anvendes med hensyn til hva som faktisk kan anses å hindre samhandelen. Mer hypotetiske betraktninger om hvorvidt en vares bruk er begrenset vil langt på vei falle utenfor
38 Sak C-93/92 Motorradcenter [1993], premiss 12: «it follows that the restrictive effects which the said obliga- tion to provide information might have on the free movement of goods are too uncertain and too indirect to warrant the conclusion that it is liable to hinder trade between Member States» [mine uthevinger].
39 NOU 2013: 6 s. 104.
40 Sak C-379/92 Peralta [1994].
41 Forente saker C-140/94, C-141/94 and C-142/94 DIP SpA [1995].
42 Peralta, premiss 23-24, og DIP SpA, premiss 29.
43 Sak C- 8/74 Dassonville [1974] «All trading rules enacted by Member States which are capable of hindering, directly or indirectly, actually or potentially, intra-Community trade are to be considered as measures having an effect equivalent to quantitative restrictions» [mine uthevinger]. EU-domstolens sak i C-184/96 Fois Gras [1998], viser videre til at potensielle virkninger av tiltakene, vil få betydning selv om det i det enkelte tilfel- let ikke er noen medlemsstater som er berørt, jf. dommens premiss 17.
10
forbudet i art. 11.44 Spørsmålet blir hvor denne grensen mellom de potensielle virkningene for samhandelen og de hypotetiske bruksbegrensningene kan trekkes.
Moped Trailers om tilhengere til mopeder, kan her tjene som eksempel på hva som kan utgjø- re hypotetiske betraktninger. I denne saken var tilhengere i all hovedsak ment å brukes til transportformål. Det kan også tenkes at en potensiell kjøper kan ha et ønske om å kjøpe en tilhenger med den hensikt å tjene et helt annet formål. Eksempelvis er det hypotetisk mulig å kjøpe en tilhenger, for så å plassere den i hagen til pynt som blomster- eller grønnsakskasse.45 Samtidig vil slike formålsbetraktninger raskt bli for hypotetiske til å kunne omfattes av virke- området for EØS-avtalens art. 11. Dette underbygges også av domstolens resonnement i Mo- ped Trailers. Domstolen viser i denne sammenheng til at det også kan tenkes at tilhengere til mopeder kan anvendes på andre kjøretøy som faller utenfor forbudet, men at denne bruken er lite formålstjenlig, og forblir i det minste ubetydelig, om ikke hypotetisk.46
Med andre ord vil den omstendighet at en vare kan tenkes brukt til andre formål enn det den er fremstilt for, ikke nødvendigvis kunne redde et forbud mot å bruke varen etter sitt formål fra karakteristikken «tiltak med tilsvarende virkning som en kvantitativ importrestriksjon».
En løsning som teoretikeren Enchelmaier foreslår, er å skille mellom vurderingen av en vares hypotetiske bruk (bruk som i det store og hele er lite realistisk og lite sannsynlig at forbruker- ne kommer til å velge), mot faktisk alminnelig hverdagsbruk av varen.47 Alminnelig hver- dagsbruk av en tilhenger til mopeder vil antageligvis være å bruke den til å frakte gjenstander ved å feste tilhengeren på mopeden. Samtidig må det vises varsomhet med umiddelbart å trekke den konklusjon at noen bruksmåter er for hypotetiske, uten at det finnes konkrete og legitime grunner for det. Hva som kan regnes som vanlige bruksmåter i én medlemsstat, kan være hypotetiske i en annen medlemsstat, og omvendt.48 Med andre ord vil ikke en subjektiv vurdering alene kunne underbygge om en bruksmåte er å anse som hypotetisk. Ifølge En- chelmaier må objektive kriterier, slik som klima og geografisk landskap i importstaten, også ligge til grunn. 49
44 Generaladvokat Bot i Moped Trailers, avsn. 117.
45 Eksemplet er hentet fra Enchelmaier (2010) s. 206.
46 Moped Trailers, premiss 55.
47 Enchelmaier (2010) s. 207 og s. 216.
48 Ibid, s. 207.
49 Ibid.
11
3 «Vesentlig» bruksbegrensning
3.1 Tolkningsalternativer
Uttrykket «greatly restricting use» ble brukt i Mickelsson og Roos som et eksempel på et spe- sielt typetilfelle på når vi har å gjøre med en bruksbegrensning som kan omfattes av EØS- avtalens art. 11. Hva som utgjør vesentlige bruksbegrensninger er vanskeligere å plassere helt nøyaktig, og beror på en konkret vurdering i den enkelte sak. Retten utdyper ikke nærmere hva som ligger i uttrykket, eller hvor høy terskelen er for at man skal være innenfor eller uten- for hva som er akseptabelt i EU-rettslig sammenheng. I denne delen skal jeg derfor se litt nærmere på selve uttrykket og vurdere de ulike tolkningsalternativene som finnes.
Ordlyden i «greatly» markerer at det må være en større og overveiende del av varens bruk som er omfattet. En slik tolkning tilsier umiddelbart at nasjonale tiltak som bare i mindre grad begrenser varens generelle brukbarhet, og dermed kun har en liten potensiell innvirkning på importen, ikke bør omfattes av importrestriksjonsforbudet. Det avgjørende må være om bruksbegrensningen er så stor at den må anses å være til hinder for den frie utvekslingen av varer, slik at den hindrer det overordnede formålet om å fremme samhandelen mellom med- lemsstatene. Dette sier muligens ikke mer enn det som allerede er opplagt. Basert på drøftel- sen som omhandlet ytterpunktene av bruksbegrensninger, vet vi i hvert fall at et aktuelt vurde- ringsrom ligger et sted mellom den nedre grensen av bruksbegrensninger som regnes som helt uvesentlige, og totalforbud som klart er omfattet av restriksjonsforbudet. Vesentlige bruksbe- grensninger må altså befinne seg på et nivå innenfor dette vurderingsrommet.
Tolkningen av uttrykket vesentlige bruksbegrensninger kan videre bero på ulike tilnærminger til hva man legger i dette. For det første kan en vesentlig bruksbegrensning tolkes dithen hvor de attraktive bruksmulighetene er regulert bort, for eksempel dersom en nasjonalstat setter en maks fartsgrense på 5 knop overalt for vannscootere.50 For det andre kan en vesentlig bruks- begrensning tolkes dithen hvor de praktiske mulighetene er regulert bort. Et eksempel på dette kan tenkes hvor bruk av el-biler er avhengig av en egen tillatelse, noe som vil medføre at brukstilgangen vil bli vanskeliggjort. Et tredje tolkningsalternativ kan gå ut på om regule- ringene medfører innskrenket bruk, men at bruken fortsatt er trygg slik at man fremdeles kan bruke varen. Spørsmålet blir da om restriksjonene medfører at bruken av varen er så sterkt regulert at kun marginale bruksområder som er trygge gjenstår. I motsatt tilfelle vil regule- ringer som er så omfattende at gjenstående bruksområder blir farlige for brukerne av varen
50 Til sammenlikning gjelder for eksempel en fartsgrense på 30 knop for fartøy på sjøen i Tønsberg, Nøtterøy, Tjøme og Stokke kommuner ved bruk av fartøy i et nærmere avgrenset område. Se forskrift om fartsbe- grensning i sjøen, Tønsberg mv. §1 (2).
12
kunne tilsi at bruken er vesentlig begrenset. Et fjerde tolkningsalternativ vil etter dette gå ut på om bruken av varen er begrenset som følge av brukerens trygghet eller sikkerhet.
Sistnevnte alternativ vil utgjøre en slags indirekte bruksbegrensning. Den sentrale avgjørelsen på området, Mickelsson og Roos, kan her brukes til illustrasjon. Saken omhandlet spørsmålet om hvorvidt et svensk forbud mot anvendelse av vannscootere utenfor farleden var i strid med importrestriksjonsforbudet. Domstolen gjorde gjeldende at de svenske reguleringene tvang vannscooterbrukere ut i farlig farvann som var tiltenkt større skipstrafikk av næringsmessig karakter. Når bruken av vannscootere i farleden var farlig, og de fleste navigerbare bruksarea- lene lå utenfor de lovlige farledene, talte dette samlet sett for at de reelle mulighetene for bruk av vannscooter i Sverige var marginale.51 På denne bakgrunn slo EU-domstolen fast at bruken av vannscooter var vesentlig begrenset. I dommens vesentlighetsanalyse ble det brukt en kombinasjon av de to sistnevnte tolkningsalternativene.52
Hvor farlige de lovlige bruksmåtene er, vil etter dette kunne anvendes som en av flere tilnær- minger til tolkningen av hva som kan anses som en vesentlig bruksbegrensning. Samtidig er det verdt å nevne at en vurdering av hva som anses som farlig eller trygt ofte bygger på nor- mative betraktninger basert på intuisjon, noe som vanskeliggjør klare regler for hva som er innenfor og hva som er utenfor det lovlige i EU-rettslig sammenheng. 53 Bruken av et slikt tolkningskriterium må derfor også brukes med varsomhet, og kun i de tilfellene der det faktisk er aktuelt å trekke inn, slik som i Mickelsson og Roos.
Bruksbegrensningene vil basert på tolkningen over være vesentlige når:
a) de attraktive bruksmulighetene er regulert bort, b) de praktiske bruksmulighetene er regulert bort, c) lovlige bruksmåter er farlige, eller
d) bare et fåtall, men ufarlige, bruksmåter gjenstår.
Disse fire alternativene kan kombineres, og er derfor ikke gjensidig utelukkende.
Tolkningsalternativ c) vil være aktuelt under forutsetning av at de bruksmåtene som er regu- lert vekk er mindre farlige. Etter min mening vil dette alternativet i de færreste tilfeller kom- me på spissen, ettersom det er lite trolig at medlemsstatene vil utforme nasjonale regelverk
51 Mickelsson og Roos, premiss 25.
52 Ibid, premiss 25. Generaladvokat Kokott viser også i forslaget til avgjørelse i Mickelsson og Roos, til at bruken er farlig og bruker det på samme måte som EU-domstolen, kun som en tolkningsmulighet i vesentlighets- vurderingen, se avsn.70.
53 Enchelmaier (2017) s. 206.
13
som har til hensikt å sette egne statsborgere i unødig fare. Likevel er Mickelsson og Roos et eksempel på at et slikt tilfelle kan forekomme. Tolkningsalternativ d) vil kunne henge nøye sammen med tolkningsalternativ b) og tolkningsalternativ a), det vil si reguleringer som inn- skrenker bruken av varen så mye at varen ikke lenger kan brukes til de praktiske eller attrakti- ve formål de er ment å brukes til.
Jeg mener derfor at tolkningsalternativene a) og b) vil være mest aktuelle i vesentlighetsvur- deringen. Grunnen til det er at de vil være mest hensiktsmessige å bruke i en generell behand- ling av rekkevidden av bruksbegrensninger. Alternativ d) vil også være aktuelt, men vil her anses dekket av tilnærmingene i a) og b). Alternativ c) vil være bedre egnet i et konkret tilfel- le hvor sikkerhet faktisk må tas i betraktning.
Med andre ord vil en vesentlighetsvurdering som kommer til den konklusjon at de praktiske eller attraktive bruksmulighetene er regulert bort, tilsi at bruksbegrensningen er vesentlig.
3.2 Vesentlighetsvurdering basert på momenter
Når de aktuelle tolkningsalternativene er belyst, vil den nærmere drøftelsen av rekkevidden av bruksbegrensninger måtte basere seg på et utvalg av momenter som kan belyse hvorvidt de praktiske eller attraktive bruksområdene er regulert bort. Vesentlighetsvurderingen beror på en konkret vurdering fra sak til sak, og de ulike momentene vil derfor fungere som eksempler på typetilfeller hvor bruksbegrensningen kan trekke i retning av å være enten vesentlig eller uvesentlig.
Det neste kapittelet vil omhandle totalt seks momenter som kan være med på å belyse rekke- vidden av vesentlighetsvurderingen. Jeg starter med å ta utgangspunkt i to momenter som EU- domstolen selv benytter seg av i Mickelsson og Roos: bruksformål og forbrukeratferd. Deret- ter har jeg valgt å trekke inn begrensninger knyttet til hvem som kan bruke en vare, når en vare kan brukes, samt hvor en vare kan brukes ved å vurdere betydningen av geografisk av- grensede restriksjoner. Grunnen til at jeg trekker inn disse tre ytterligere momentene, er at jeg anser dem som aktuelle forhold ved bruksbegrensninger, og som derfor fortjener nærmere behandling. Det siste momentet vil ta utgangspunkt i andre typer reguleringer på vareområdet, herunder produktkrav og salgsreguleringer, og medfølgende praksis fra EU-domstolen. Bak- grunnen for dette valget ligger i at EU-domstolens praksis vedrørende bruksbegrensninger bruker disse som utgangspunkt i sine vurderinger.
14
4 Momenter i vesentlighetsvurderingen
4.1 Bruksformål
4.1.1 Når varens primære bruksformål er hindret
I Mickelsson og Roos anvendes varens primære bruksformål som et sentralt moment for når en bruksbegrensning er å anse som hindrende for samhandelen mellom medlemsstatene, jf.
domstolens egne ord «[…]preventing users […] from using them for the specific and inherent purposes for which they were intended»[mine uthevinger].54 Varens primære bruksformål var også sentralt for vurderingen i Commission v Portugal,55 som gjaldt et portugisisk forbud mot bruk av farget film på bilvinduer (både frontrute og passasjerside). Forbudet medførte at film- en ikke lenger kunne brukes til det den var ment å brukes til, nemlig å feste den på bilvin- duer.56 Det samme gjaldt i Moped Trailers, hvor EU-domstolen viste til at totalforbudet mot bruk av tilhenger til moped var rettsstridig fordi forbudet berørte hovedformålet med varen og dermed medførte små reelle bruksmuligheter av varen.57 Dette vil være reguleringer som i realiteten utgjør begrensninger for hvordan man bruker varen.
I Mickelsson og Roos, blir slike typetilfeller som nevnt over fremholdt som alternativer jf.
ordlyden «or». Bakgrunnen for at domstolen skiller mellom «greatly restriction on use» og
«specific and inherent purpose»,58 blir ikke nærmere forklart i dommens premisser.
I realiteten vil det være vanskelig å skille en vesentlig bruksbegrensning fra restriksjoner som hindrer bruken av varens primære formål. Dette har sammenheng med at en formålsrestrik- sjon vanskelig vil være en restriksjon som ikke vesentlig hindrer bruken av varen, og vesent- lige bruksbegrensninger vanskelig vil forekomme uten at restriksjonen regulerer bruken av varens formål. Skillet er dermed kun av større teoretisk betydning. På den annen side er det verdt å merke seg at Mickelsson og Roos nettopp er et eksempel på at det har en betydning å operere med begge kategoriene.
I lys av de aktuelle tolkningsalternativene som ble redegjort for over, vil tilfeller hvor en vares primære bruksformål er hindret, representere tilfeller hvor både de attraktive og de praktiske
54 Mickelsson og Roos, premiss 28.
55 Sak C-265/06 Commission v Portugal [2008].
56 Ibid, premiss 33.
57 Moped Trailers, premiss 55.
58 Mickelsson og Roos, premiss 28.
15
bruksområder er hindret. Dersom varens primære bruksformål er hindret, må det etter dette anses som et sterkt moment i retning av at bruksbegrensningen er vesentlig.
4.1.2 Når ett av flere sentrale bruksformål er hindret
Der en regulering medfører at kun ett av flere sentrale bruksformål for varen er hindret, vil saken kunne stille seg annerledes. Et eksempel på en vare med flere ulike bruksformål eller bruksområder er rødsprit, et spritbasert produkt som kan brukes til opptenning av lamper eller spritkjøkken, som rengjøringsmiddel, som spylervæske, eller som avfettingsmiddel59. Et annet eksempel er solceller som kan omdanne solenergi til elektrisk strøm. Solceller kan brukes til å forsyne strøm til blant annet elektriske apparater, husstander, satellitter, eller parkeringsauto- mater.
En annen vare som har flere bruksformål og som stadig blir mer populær er droner. Disse blir brukt både av privatpersoner til fritidsformål, og profesjonelle aktører til kommersielle for- mål.60 Økningen i bruk av droner har økt antallet reguleringer og innskrenkninger av bruken.
Dette skyldes at droner blant annet kan samle inn personopplysninger ved bruk av kamera, og det er derfor ikke tillatt å styre en drone nær andre personer, bygninger eller motorkjøretøy som ikke er under fartøyførerens kontroll.61 En ytterligere bruksbegrensning er at flyvning av droner kun kan utøves i dagslys.62
I vurderingen i pkt. 4.1.1 over, kom jeg til at dersom varens primære bruksformål er hindret, vil dette kunne utgjøre en vesentlig bruksbegrensning. Dette vil igjen tilsi at en regulering som gjelder varer med flere sentrale bruksformål kun vil være vesentlig begrenset der regule- ringen hindrer det siste attraktive bruksformålet. Hvis ikke reguleringen hindrer den siste at- traktive eller praktiske bruken av varen, er det på det rene at varen fortsatt kan brukes til andre formål.63 Et poeng som Enchelmaier har fremhevet i denne sammenheng er at art. 34 i TEUV ikke er ment å sikre varens økonomiske levedyktighet, men det sentrale er derimot å sikre varens rettslige muligheter («legal possibility») i handelen mellom medlemsstatene.64 Dette innebærer i realiteten at vesentlighetsvurderingen må legge avgjørende vekt på om disse regu- leringene som hindrer enkelte bruksformål faktisk er egnet til å hindre samhandelen mellom
59 Se eksempelvis sak C-473/98 Toolex Alpha [2000], hvor «trikloretylen» ble forbudt brukt som avfettingsmid- del under industriproduksjon.
60 Datatilsynet (2018).
61 Se forskrift om luftfartøy som ikke har fører § 6 (2) litra b.
62 Ibid. § 6 (2).
63 Enchelmaier (2010) s. 219.
64 Ibid.
16
medlemsstatene. I samme retning argumenteres det med at en vares ulike bruksformål vil tilsi at markedet fortsetter å eksistere til tross for noen innskrenkninger i bruken.65 Så lenge regule- ringene ikke medfører at en større del av de praktiske eller attraktive bruksformål er hindret, vil slike reguleringer vanskelig kunne representere en vesentlig bruksbegrensning.
Sammenholdt med det som følger foran i pkt. 2.2.4, blir det nødvendig å foreta et skille mel- lom en vurdering av en vares hypotetiske bruk og faktisk alminnelig hverdagsbruk av varen.
Dersom varen har flere bruksformål som inngår i det sistnevnte, og disse er hindret som følge av den nasjonale reguleringen, vil reguleringen kunne anses å utgjøre en vesentlig bruksbe- grensning.
4.1.3 Sammenfatning bruksformål
Bruksformål kan etter dette deles inn i de tilfellene hvor varens primære formål er hindret, og hvor en eller flere bruksformål er hindret. Redegjørelsen viser at dersom det sentrale bruks- formålet med en vare er hindret, vil det trekke sterkt i retning av at bruksbegrensninger er vesentlig. Dette kan underbygges med resonnementene fra EU-domstolen i Moped Trailers og Mickelsson og Roos. Hva gjelder tilfellet hvor kun ett av flere sentrale formål er begrenset, vil ikke dette være tilstrekkelig for at bruksbegrensningen anses vesentlig fordi markedet fortsatt vil eksistere rundt de andre bruksformålene.66 Ut fra dette synspunktet blir det avgjørende hvorvidt bruksbegrensningene faktisk hindrer de praktiske eller attraktive bruksformålene til varene. Jo flere av de sentrale bruksformålene til varen som er hindret, desto nærmere vil vi bevege oss i retning av en vesentlig bruksbegrensning.
4.2 Forbrukeratferd som styringsmarkør 4.2.1 Hvorfor forbrukeratferd?
Kjernen i EØS-avtalens art. 11 tilsier at et produkt fritt skal kunne omsettes på markedet. Når det foreligger nasjonale reguleringer som innskrenker bruken av en vare som ellers er lovlig å selge, vil disse kunne ha en direkte innvirkning på forbrukerne som ønsker å kjøpe varen. I Mickelsson og Roos var bruken av vannscootere vesentlig begrenset og dermed ble også for-
65 Enchelmaier (2010) s. 219. Synspunktene har imidlertid blitt kritisert av Wilsher, Daniel (2008) s. 10-11, idet det argumenteres mot at EU-domstolen selv skal fastsette grensene for hva som skal utgjøre en vares mar- kedsadgang. Wilsher hevder at resonnementene fra Keck-saken har ført til at avgjørelsene om varereglene har blitt stadig mer uklare.
66 Enchelmaier (2010) s. 219.
17
målet med å kjøpe denne varen vesentlig svekket. Domstolen fastslo at når det foreligger en slik vesentlig begrensning i bruken av varen, vil det umiddelbart ha en betydelig innflytelse på forbrukerens atferd, som i neste rekke vil påvirke varens adgang på markedet i det aktuelle medlemslandet.67 Det ble i denne sammenheng vist til redegjørelsen i dommen Moped Trai- lers, som også gjaldt bruksbegrensninger og sammenhengen med forbrukeratferd. Med andre ord vil det tilfellet at en bruksregulering får en betydelig negativ innflytelse på forbrukeratfer- den, kunne medføre en svekket import av varen, slik at importrestriksjonsforbudet trer inn.
Forbrukeratferd og sammenhengen med bruksrestriksjoner ble også fra tidligere problemati- sert i Commission v Portugal. Retten fant at reguleringen medførte at potensielle kunder, næ- ringsdrivende eller individer, ikke ville ha noen interesse av å kjøpe en slik sotet film i visshet om at det ikke var lov å feste filmen på bilvinduer selv om dette var formålet med varen.68 Den siste dommen i rekken av bruksbegrensninger er Commission mot Spain.69 Saken gjaldt et forbud mot bruk av kjøretøy som oversteg 3,5 tonn, og som var over 5 måneder gammelt regnet fra kjøretøyets første registrering.70 Domstolen kom til at denne bruksbegrensningen var i stand til å utøve en betydelig innflytelse på atferden til selskaper som ønsket å bruke slike kjøretøy i forbindelse med transport, og at det derfor ville påvirke varens adgang til markedet.71
De nasjonale bruksreguleringene som dommene gir eksempler på fikk derfor direkte konse- kvenser med hensyn til innkjøpet av varene. I vurderingen av hva som utgjør en hindring på markedsadgangen, er oppmerksomheten her rettet mot forbrukeren. Vi ser et skift i vurde- ringsfasen fra at det legges mindre vekt på konsekvensene de nasjonale tiltakene har på pro- dusenten, importøren eller selgeren av varen (tilbudssiden), til at det legges mer vekt på kon- sekvensene de nasjonale tiltakene har på forbrukeren (etterspørselssiden).72
Juridisk teori fremhever også nødvendigheten av å anvende forbrukeratferd som et moment i vurderingen av hvilke tiltak som kan hindre samhandelen. Eksempelvis understreker Lenaerts tydelig at forbrukeratferd er et viktig forhold som de nasjonale domstolene «must take into account when determining whether a measure hinders market access» [mine uthevinger].73
67 Mickelsson og Roos, premiss 26.
68 Commission v Portugal, premiss 33.
69 Sak C-428/12 Commission v Spain [2014].
70 Ibid, premiss 30. Problematisk saksforhold oversatt fra fransk (eneste tilgjengelige språk er spansk og fransk).
71 Ibid, premiss 30. Domstolen henviser til og bekrefter rettstilstanden etter Mickelsson og Roos.
72 Enchelmaier (2010) s. 191. Enchelmaier viser også til en sammenlikning i C-350/96 Clean Car [1998] premiss 18-21, hvor EU-domstolen foretar et liknende skift i vurderingsobjektet fra å se på arbeidstakeres rettigheter under traktaten, til å se på arbeidsgiveres ansettelsesmuligheter under reglene om fri flyt av personer.
73 Lenaerts (2014) s. 380.
18
Det blir videre sentralt å belyse hvordan forbrukeratferden kan anvendes i vurderingen av rekkevidden av vesentlige bruksbegrensninger.
4.2.2 Avskrekkende virkninger
Avgjørelsene i Mickelsson og Roos og Moped Trailers viser at dersom bruksbegrensningene får en betydelig innflytelse på forbrukernes atferd, vil de få en direkte betydning for salget av en vare, og dernest også for importen av samme vare.74 Enchelmaier fremhever at slike regu- leringer i realiteten fungerer som kjøpshindringer («purchase deterrents»), fordi de får en av- skrekkende virkning på forbrukerens vilje til å kjøpe varen.75 Kjøpshindringene er dermed et resultat eller en funksjon av disse bruksbegrensningene. Sammen vil de kunne utgjøre et tiltak med tilsvarende virkning som en kvantitativ importrestriksjon. Her vil totalforbud mot bruk av en vare typisk representere en direkte kjøpshindring vurdert i sammenheng med redegjø- relsen over i pkt. 2.2.2. På den annen side vil en bruksbegrensning som verken faktisk eller potensielt får en negativ virkning på forbrukerne, vanskelig kunne utgjøre et tiltak som art. 11 i utgangspunktet forbyr.
Enkelte teoretikere har kritisert anvendelsen av forbrukeratferd som styrende faktor for mar- kedsadgangen fordi de hevder at vurderingen nødvendiggjør inngående markedsanalyser og brukerundersøkelser for å få avklart en reell forbrukeratferd på området.76 På den ene side synes argumentene å være rasjonelle fordi en analyse av forbrukeratferd nettopp består i å kartlegge hvilke faktorer som kan påvirke forbrukeres ønsker og behov for å kjøpe bestemte varer. På den annen side synes de å være preget av en for snever tilnærming til hvordan man kan anvende forbrukeratferden som moment i denne sammenheng. Riktignok må domstolen slik Generaladvokat Bot i sitt forslag til avgjørelse i Moped Trailers har fremhevet, søke å forhindre «any complex economic assessments» i sine vurderinger.77 Dette ser vi også at EU- domstolen søker å unngå, fordi den retter oppmerksomheten mot en bredere vurdering av om tiltakene får en negativ virkning på forbrukerne.
Det sentrale blir etter dette å få avklart hva som menes med at et tiltak får en avskrekkende virkning på forbrukerne. Å avskrekke kan forklares med «å få noen til å føle seg mindre sik- ker, entusiastisk, eller positiv over noe, eller å bli mindre tilbøyelig til å gjøre noe».78 Overført
74 Mickelsson og Roos, premiss 26, og Moped Trailers, premiss 56.
75 Enchelmaier (2010) s. 191.
76 Se bl.a. De Sadeleer (2009) s. 248.
77 Generaladvokat Bot i Moped Trailers, avsn. 116.
78 Cambridge Dictionary (nettversjon), oversatt fra engelsk.
19
til vesentlighetsvurderingen, vil dette innebære at vesentlige bruksreguleringer medfører at potensielle kjøpere av en vare blir mindre villige til å skulle kjøpe varen.
Tiltak som kan få en slik avskrekkende virkning ville for eksempel vært om den norske stat innfører et forbud mot bruk av stå-hjulinger på offentlige plasser, eller en regulering som set- ter ned maks fartsgrense for motorkjøretøy i tettbygde strøk fra 50 km/t til 20km/t. Dette vil være reguleringer som i realiteten hindrer de praktiske og/eller attraktive bruksområdene til varene. Denne avskrekkende virkningen samsvarer med de aktuelle tolkningsalternativene over. Så lenge reguleringene kan anses å få en slik direkte avskrekkende virkning på de poten- sielle kjøpere av varene, vil det etter dette kunne trekke i retning av at bruksreguleringen er vesentlig.
I denne sammenheng viste Generaladvokat Kokott i sitt forslag til avgjørelse i Mickelsson og Roos, at enkelte reguleringer kan tenkes å få en avskrekkende virkning på forbrukeren og dermed potensielt utgjøre et tiltak med tilsvarende virkning som en kvantitativ importrestrik- sjon. Kokott viser til at forbud mot å bruke et terrenggående kjøretøy i skog, eller ved innfør- sel av fartsbegrensninger på høyhastighetsveier, også kan tenkes å ha en avskrekke effekt et- tersom de ikke kan brukes slik forbrukerne selv ønsker.79 Samtidig viser Kokott til at ade- kvansbetraktningen vil avgrense hvor langt man kan trekke inn betraktninger som tilsier at en regulering får en avskrekkende virkning.80 Det må derfor også her avgrenses mot tilfeller som blir for usikre eller avledet til å kunne omfattes av forbudet i EØS-avtalens art. 11.
I denne sammenheng kan det vises til norske fartsreguleringer. Norge er et av de landene med mest restriktive fartsgrenser i Europa, med en topphastighet for personbil på 110 km/t81 på motorvei sammenliknet med 130 km/t i Frankrike82, og ubegrenset fart på autobahn i Tysk- land83. Det faktum at reguleringene hindrer enkelte å kjøre så raskt som de selv ønsker, kan potensielt være en form for begrensning når det gjelder bruk av bil, siden restriktive fartsgren- ser kan gjøre det mindre attraktivt å kjøpe høyhastighetsbiler i Norge. Samtidig er fartsgrenser kun én begrensning blant flere måter å bruke en bil på. Denne fartsbegrensningen kan derfor isolert sett vanskelig komme i betraktning under importrestriksjonsforbudet med hensyn til adekvansforbeholdet, dette fordi virkningene av begrensningen for samhandelen er for indi-
79 Generaladvokat Kokott i Mickelsson og Roos, avsn. 45.
80 Ibid, avsn. 46. Kokott viser til bl.a. sak C-93/92 Motorradcenter [1993].
81 Det finnes ingen særskilt lovregulering som fastsetter fartsgrenser for motorveier i Norge. Skiltforskriften §26 gir imidlertid Vegdirektoratet myndighet til å treffe vedtak om høyere fartsgrense enn det som følger av veg- trafikkloven §6 (2). Fartsgrensen på 110km/t følger av Regjeringen (2016).
82 Ministère de l’intérieure (2018).
83 Deutschland.de (2018).
20
rekte og usikker.84 Dersom fartsrestriksjonene imidlertid øker til et nivå hvor bruken av per- sonbil eller høyhastighetsbil faktisk blir vanskeliggjort i større grad, kan restriksjonen nærme seg en vesentlig bruksbegrensning.
I realiteten bygger disse avskrekkende betraktningene på å legge vekt på de konkrete virk- ningene som reguleringene har eller kan ha på samhandelen uten at vurderingen blir for hypo- tetisk.
4.2.3 Sammenfatning av forbrukeratferd som tolkningsmoment
Redegjørelsene ovenfor viser at forbrukeratferd er et viktig moment i vurderingen av hvilke reguleringer som kan utgjøre en vesentlig bruksbegrensning. Hensikten med å anvende for- brukeratferden som moment er å vurdere hvorvidt reguleringene får en direkte avskrekkende virkning på de potensielle kjøpere av varen, og dermed reelt sett utgjør en kjøpshindring. I sammenheng med bruksrestriksjoner vil forbrukeratferden naturligvis få en sentral plassering for importrestriksjonene fordi bruksreguleringer først vil få en virkning hos den enkelte for- bruker, som igjen vil få en virkning på importen. Så lenge reguleringene kan anses å få en direkte avskrekkende virkning på de potensielle kjøpere av varene, vil det trekke i retning av at bruksreguleringen er vesentlig.
Samtidig er det viktig å avgrense vurderingene mot de mer usikre eller indirekte betraktninge- ne som må anses å falle utenfor vurderingstemaet. Adekvansprinsippet bør derfor benyttes i de mer tvilsomme tilfellene av avskrekkende bruksreguleringer.
4.3 Begrensninger i hvem som kan bruke varen 4.3.1 Generelt om personbaserte bruksbegrensninger
Ordlyden i Mickelsson og Roos «specific and inherent purpose»,85 taler for at man må vurdere bruksbegrensningene ut fra den enkelte brukers ståsted86. Dette innebærer også at varer som er ment for en spesiell målgruppe i utgangspunktet skal kunne benyttes av den tiltenkte bru- ker. Dette er uavhengig av om varen er tiltenkt bruk av barn, ungdommer eller voksne. Regu- leringer som begrenser bestemte brukere fra å bruke varen kan også tenkes å utgjøre en nega- tiv virkning på varens adgang til markedet. Eksempelvis vil en regulering som setter en 18-års
84 Generaladvokat Kokotts forslag til avgjørelse i Mickelsson og Roos, avsn. 45.
85 Mickelsson og Roos, premiss 28.
86 Stortingets utredningsseksjon (2010) s. 26.
21
aldersgrense på bruken av et spesielt akebrett som er tiltenkt barn,og bruken av et populært dataspill eller konsollspill87 som tidligere har vært brukt av barn, i utgangspunktet kunne være hindrende for varens innpass på markedet fordi dette utgjør attraktive varer for barn.
Dette innebærer at dersom en vare er spesielt tilpasset en bestemt målgruppe, og denne blir begrenset som følge av lovpålagte begrensninger i bruken, vil det også utgjøre en vesentlig bruksbegrensning for den enkelte varen. Direkte bruksbegrensninger knyttet til en bestemt brukergruppe som målgruppe vil imidlertid sjelden komme på spissen.
Indirekte begrensninger i bruken av en vare vil også kunne forekomme ved reguleringer som begrenser salg av en vare til bestemte aldersgrupper. Typiske eksempler på slike indirekte bruksbegrensninger er forbudet mot å selge tobakk og alkohol til personer under 18 år. 88 Fordi verken alkohol eller tobakksvarer er produsert med sikte på bruk av mindreårige, vil de ha liten betydning for spørsmålet om lovligheten av brukstilfellene. Reguleringer som begren- ser bruken av en vare til en bestemt persongruppe vil oftest forekomme indirekte via salgsre- guleringer. Slike tilfeller vil prinsipielt utgjøre salgsbegrensninger, og ikke bruksbegrensning- er. Rettspraksisen tilknyttet bruksbegrensninger vil derfor egne seg lite her. Salgsreguleringer vil bli omtalt nærmere under pkt. 4.6.3.
Likevel vil tilfeller hvor sentrale målgrupper ikke har adgang på en tiltenkt vare, og denne adgangen ikke bare er begrenset ved salgsforbud, men også ved forbud mot å overlate varen, innebære at også bruken av varen er begrenset. Forbud mot salg eller overlatelse av tobakksi- mitert godteri som er ment å brukes også av personer under 18 år, vil kunne anses som en slik bruksbegrensning. Dette vil vurderes nedenfor i pkt. 4.3.2.
4.3.2 Personbaserte bruksbegrensninger i norsk lovgivning
Bruksbegrensninger som er bundet av hvilke personer som lovlig kan bruke varen, vil her eksemplifiseres med et reelt tilfelle fra norsk lovgivning. Tobakksskadeloven regulerer salg og synlig oppstilling av tobakksimitasjoner, altså produkter som likner på tobakk. I 2012 ble lovens §17 som forbød salg eller overlatelse av tobakksvarer til personer under 18 år utvidet til også å omfatte tobakksimitasjoner, noe som medførte at det ble forbudt å selge eller overla- te blant annet lakrispiper og sjokoladesigaretter til barn.89 I lovendringen ble forholdet til EØS-rettens regler om fri flyt av varer vurdert opp mot endringene som ble foretatt. Helse- og
87 I Norge har vi ingen lovpålagte aldersgrenser på dataspill i dag, men anbefalinger fastsatt på bakgrunn av den felles europeiske merkevareordningen (PEGI). Se Medietilsynet (utdatert).
88 Tobakksskadeloven § 17 (1), og alkoholloven § 1-5 (2).
89 Se Prop. 142 L (2015-2016) s. 92, jf. Prop. 55 L (2012-2013) s. 84.
22
omsorgsdepartementet viste til at endringene ikke ble rammet av importrestriksjonsforbudet i EØS-avtalens art. 11 fordi EU-domstolens praksis synes å forby kun importrestriksjoner som rent faktisk hindrer import ved å favorisere innenlandske varer.90 Departementets vurderinger synes ikke helt å samsvare med rettspraksis fra EU-domstolen. Det er klart at importrestriks- joner omfatter alle tiltak som direkte eller indirekte, aktuelt eller potensielt kan hindre sam- handelen.91 Moped Trailers har som nevnt videre understreket at rettstilstanden etter Keck tilsier at alle tiltak som har til formål eller virkning å behandle varer med utenlandsk opprin- nelse mindre fordelaktig, er å anse som tiltak med tilsvarende virkning.92 Dette innebærer at importrestriksjoner ikke er begrenset til tilfeller som hindrer importen direkte. Tobakksskade- loven ble senere endret i 2017, hvor det ble gitt hjemmel til å kunne fastsette unntak fra al- dersgrensene for salg av tobakksimitasjoner. Departementet er i den nyeste lovendringen taus hva gjelder forholdet til den tidligere bestemmelsen fra 2012 og de EØS-rettslige krav som Norge er bundet av.93
I dag er det ikke lenger forbudt å stille ut, selge eller overlate lakrispiper til barn.94 Likevel kan godteri i form av realistiske imitasjoner av tobakksvarer som i større grad kan være egnet til å kunne forveksles med ekte tobakksvarer, fortsatt omfattes av forbudet i lovens § 17.95 Sjokoladesigaretter er å regne som en slik realistisk imitasjon.96 Lovendringene legger i denne sammenheng opp til spørsmålet om hvorvidt et slikt forbud i realiteten kan anses å utgjøre et omsetningsforbud etter EØS-avtalens art. 11.
Et sentralt argument i retning av at det kan anses å utgjøre et omsetningsforbud i relasjon til bruksbegrensninger, er at produktet primært interesserer og brukes av barn, heller enn perso- ner over 18 år. Dette kan underbygges av De Agostini,97 som gjaldt et forbud mot en reklame- tjeneste for et blad som var rettet mot barn. Her uttalte EU-domstolen at det ikke kunne ute- lukkes at reklameforbudet rettet mot barn alene kunne få en innvirkning på varer fra andre medlemsstater.98 Fordi reguleringen tilsier at det både er straffbart å selge, men også straffbart å gi barn under 18 år slike sjokoladesigaretter, vil det prinsipielt utgjøre et bruksforbud for en viktig målgruppe, og importen vil dermed bli hindret som følge av denne restriksjonen. Der- som sjokoladesigarettene er en utenlandsk importert vare som fritt kan omsettes i andre med-
90 Prop. 55 L (2012-2013) s. 41.
91 Sak C- 8/74 Dassonville [1974].
92 Moped Trailers, premiss 58.
93 Se endringslov til tobakksskadeloven (2017) kap. 3, og Prop. 142 L (2015-2016).
94 Helsedirektoratet (2018).
95 Ibid.
96 Ibid.
97 Sak C-34-36/95 De Agostini [1997].
98 Ibid, premiss 42.
