LAS
INTERVENCIONES TELEFÓNICAS
DESDE LA
PERSPECTIVA DEL ARTÍCULO 536 DEL CÓDIGO PENAL
Trabajo Final de Grado
Asunción Deyá Dethorey
4º Grado Derecho
ÍNDICE
1. INTRODUCCIÓN………..Pág....4
2. EL DERECHO AL SECRETOS DE LAS COMUNICACIONES………...4
3. INTERVENCIÓN TELECOMUNICACIONES: CONCEPTO………...7
4. CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL DELITO COMPRENDIDO EN EL ARTÍCULO 536 DEL CÓDIGO PENAL………...8
4.1 Bien jurídico protegido………...8
4.2 Sujeto activo………...9
4.3 Conducta típica………...9
4.4 Tipo subjetivo………....10
4.5 Escasa aplicación práctica del artículo 536 del Código Penal. Supuesto de aplicación………...10
5. RELACIÓN DEL ARTÍCULO 536 DEL CÓDIGO PENAL CON OTROS PRECEPTOS………...11
5.1 Delitos cometidos por los funcionarios públicos contra las garantías constitucionales. Especial referencia a los artículos 534, 535 y 536 del Código Penal………..11
5.2 Diferenciación de los artículos 197. 1 y 198 del Código Penal………..12
5.3 Prevaricación judicial del artículo 446 del Código Penal. Especial referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 79/2012……….14
6. PRESUPUESTOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES DE LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS……….15
6.1 La autorización judicial……….16
6.1.1 Especial referencia al requisito de la motivación de la resolución judicial………...17
7. NULIDAD DE LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS. LA PRUEBA ILÍCITA………..17
7.1 Prueba ilícita………..17
7.2 Eficacia probatoria de las intervenciones telefónicas………....18
8. CONCLUSIÓN………...19
9. BIBLIOGRAFÍA……….20
1. INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene por objeto el estudio y examen de la intervención de las telecomunicaciones, embarcado desde la perspectiva del Derecho Penal pero sin poder desligarlo de otros ámbitos como el Derecho Procesal o Constitucional. En este sentido, nuestro propósito es delimitar y analizar el concreto papel que juega el delito comprendido en el artículo 536 del Código Penal, es decir, el delito de interceptación de las telecomunicaciones o utilización de medios de escucha, transmisión, grabación o reproducción, cometidos por la autoridad o funcionario público en el seno de una investigación criminal, así como su estrecha relación con otros delitos. Pese a que en realidad se trate de un tipo delictivo de escasísima aplicación práctica, he considerado interesante profundizar en su estructura al tratarse de una norma penal en blanco que requiere la observancia y conocimiento de otros preceptos de carácter extrapenal que regulan este tipo de conductas. Así desde varias ópticas pretendemos dar una configuración lo más clara y completa posible del delito configurado en el artículo 536 del Código Penal.
2. EL DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES. ÁMBITO DE PROTECCIÓN
Entre los derechos que dispensan una protección a la esfera privada del individuo se encuentra el artículo 18. 3 de la Constitución Española, a tenor del cual:
“Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial”.
El citado artículo se encuentra enmarcado en la Sección Primera del Capítulo II del Título I. Se trata de un Derecho Fundamental que goza del nivel máximo protección jurídica dispensado por nuestro Ordenamiento.
El derecho al secreto de las comunicaciones se encuentra protegido también en el ámbito internacional. Así, la Declaración Universal de Derecho Humanos, de 10 de diciembre de 1948, en su artículo 12 dispone que: “nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia. Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra tales injerencias o ataques”.
También con similar formulación, aparece en el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (CEDH)1 y en el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)2.
1 El art. 8 CEDH establece que: <Toda persona tiene derecho al respeto a su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, al defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades de los demás>.
2 El art. 17 PIDCP dispone que: <1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2.
Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra esas injerencias>.
Concretamente en el ámbito penal, encontramos la protección al secreto de las comunicaciones en nuestro Código penal, a través del delito de descubrimiento y revelación de secretos (correspondiente al Capítulo Primero, del Título X, del Libro II, arts. 197 a 201 del citado cuerpo legal). Así como también, en los delitos de interceptación de la correspondencia privada, postal y telegráfica y de las telecomunicaciones (incluidos en la Sección Segunda del Capítulo V, dentro del Título XXI del Libro II). En el ámbito procesal penal encontramos su protección en el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Una vez hemos delimitado el ámbito de protección del derecho al secreto de las comunicaciones es imprescindible determinar su fundamento así como su concepto, con la finalidad de sentar las premisas básicas en torno a la cuestión objeto de este trabajo.
Concretamente, el secreto de las comunicaciones conocido históricamente en nuestro Derecho como secreto de la correspondencia, constituye una garantía más de la vida privada de las personas y, en especial, a la intimidad personal que presupone la libertad de las comunicaciones.
Dicha garantía presenta una doble dimensión, por un lado, comprende la libertad de la comunicación, en cuanto concede facultades frente a las detenciones o interceptaciones de las mismas, es decir, reconoce el derecho a comunicarse con los demás, sin injerencia alguna, por otro lado, también comprende el secreto de la comunicación, en cuanto impide su divulgación o conocimiento, es decir, el derecho a que los terceros sean ajenos al contenido de la comunicación.
Lo dicho viene reflejado en la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, que en la importante sentencia114/1984:
En primer lugar, la sentencia del TC establece además, que el derecho consagrado en el art. 18. 3 de la CE no sólo cubre el contenido de la comunicación, sino también, en su caso, otros aspectos de la misma, como la identidad subjetiva de los interlocutores o de los corresponsales.
En segundo lugar, señala también que el art. 18. 3 de la CE protege la reserva o privacidad de la comunicación, sea cual sea el contenido de la misma, por lo que constituye una garantía formal. De este modo, establece el TC que aunque el tenor de la conversación sea intrascendente y no se exteriorice en ella ningún dato que afecte a la vida privada de quienes hablan, la captación de dicha conversación constituiría una vulneración del secretos de las comunicaciones.
En tercer lugar, el secreto de las comunicaciones no afecta a los particulares que participan en comunicación, sino sólo a los terceros ajenos a ella. Sin embargo, los participes podrían tener la obligación de no divulgar datos o informaciones contenidas en una comunicación, pero no como consecuencia del secreto de las comunicaciones, sino por el carácter íntimo de la comunicación y la posibilidad de vulnerar, en caso de revelarla, el derecho a la intimidad del interlocutor.
Por último, la protección que dispensa el artículo 18. 3 de la CE afecta a cualquier procedimiento de intercomunicación privada practicable con los medios técnicos de uso es decir, comunicaciones postales, telegráficas, telefónicas, que son las que la CE menciona expresamente, no obstante no se restringe la protección a ningunas otras formas posibles, comprendiendo por ello tanto las presentes como las que puedan desarrollarse en el futuro. Prueba de ello es la configuración del art. 536 del Código Penal que castiga las interceptaciones de las <telecomunicaciones> en general, así como la utilización de <artificios técnicos de escucha, trasmisión, grabación o reproducción del sonido, la imagen o cualquier otra señal de comunicación>. Además ello ha sido respaldado por la doctrina del Tribunal Supremo, en la que podemos encontrar múltiples sentencias en las que se extiende la protección del secreto de las comunicaciones a todo tipo de comunicaciones existentes hasta el momento en nuestra sociedad y que por toda lógica no pudieron ser concebidas en nuestra Constitución, que data del año 1978 (un ejemplo claro de ello son las comunicaciones a través de internet y redes sociales).
Cuestión también importante es establecer de forma clara cuales son los límites del derecho al secreto de las comunicaciones pues pese a que se trate de un Derecho Fundamental reconocido en nuestra Constitución, no tiene un carácter absoluto sino que se contemplan por la ley excepciones a dicho derecho.
El secreto de las comunicaciones puede ser levantado mediante resolución judicial, limitación que se deriva del propio artículo 18.3 de la CE al exigir una resolución judicial para su autorización.
Una segunda limitación al derecho consagrado en el art. 18. 3 de la CE, pese aunque no se menciona expresamente en el citado precepto, es el consentimiento expreso del titular del derecho, en cuyo caso supondría una habilitación legítima en la intervención de sus comunicaciones, enervando así la protección constitucional del secreto a las mismas.
Manifestación de lo dicho lo encontramos, aunque de un modo implícito, en la sentencia del Tribunal Constitucional 110/1984.
Por último, en cuanto a los penados que cumplen condena en centros penitenciarios, el artículo 25.2 de la CE prevé la posibilidad, de que los derechos fundamentales se vean limitados o restringidos, bien por el contenido de la pena, bien por la legislación penitenciaria. Así ocurre respecto del derecho al secreto de las comunicaciones. El artículo 51 de la Ley Orgánica General Penitenciaria reconoce el derecho a los reclusos a las comunicaciones y distingue varias modalidades de comunicación, estableciendo un régimen diferenciados para las comunicaciones genéricas con terceros, que pueden ser suspendidas o intervenidas motivadamente por el Directos del establecimiento, dando cuenta a la autoridad judicial competente y otro distinto para las comunicaciones específicas del interno con su Abogado defensor, que no podrán ser suspendidas o intervenidas salvo resolución judicial y en los supuestos de terrorismo3.
3 Vid. Montañés Pardo, Miguel Ángel: La intervención de la Comunicaciones, Ed. Aranzadi. Navarra, 1999, pg. 26.
En otro sentido, el secreto de las comunicaciones igual que la inviolabilidad domiciliaria, puede ser suspendido en caso de declaración del estado de excepción o de sitio (art. 55.1 de la CE y Ley Orgánica 4/1981, de los estados de alarma, sitio y excepción). Asimismo, ambas garantías pueden ser suspendidas para personas determinadas, en relación con investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas, conforme a lo establecido en una ley orgánica, con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario (art. 55. 2 de la CE y art. 579.4 LECrim).
3. INTERVENCIÓN TELECOMUNICACIONES: CONCEPTO
Es esencial para la comprensión de la conducta descrita en el art. 536 CP aclarar el concepto de “interceptación de las telecomunicaciones”. Para poder llevar a cabo nuestro objetivo en este trabajo que no es otro de completar lo máximo posible el alcance total del citado precepto.
Para la investigación de las causas criminales el Juez de Instrucción o la Policía Judicial utilizan diversos procedimientos o medios que se conocen genéricamente como
“diligencias de investigación”. Las escuchas telefónicas se tratan de un tipo de diligencia, que consiste en la captación de las llamadas de un concreto número de teléfono utilizado por el procesado o sospechoso del delito o incluso por cualquier persona relacionada directamente con él. Las intervenciones telefónicas o lo que es lo mismo las escuchas sirven para conocer el contenido de las conversaciones de las personas investigadas, los individuos que pueden estar relacionados con el sospechosos en relación con las acciones que haya realizado o pueda realizar así como también información que puede resultar efectiva para esclarecer los hechos objeto de investigación.
4. CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL DELITO COMPRENDIDO EN EL ARTÍCULO 536 DEL CÓDIGO PENAL.
Como avanzamos anteriormente nuestro estudio se centrara esencialmente en determinar el ámbito de aplicación real del artículo 536 del CP4. Para ello es esencial establecer en un primer lugar las características generales del tipo que nos proporcionará el enfoque necesario para así poder comprender su escasa aplicación práctica.
4.1 Bien jurídico protegido.
4 Art. 536 CP dispone que: <1.La autoridad, funcionario público o agente de éstos que, mediando causa por delito, interceptare las telecomunicaciones o utilizare artificios técnicos de escuchas, transmisión, grabación o reproducción del sonido, de la imagen o de cualquier otra señal de comunicación, con violación de las garantías constitucionales o legales, incurrirá en la pena de inhabilitación absoluta especial para empleo o cargo público de dos a seis años. 2. Si divulgare o revelare la información obtenida, se impondrán las penas de inhabilitación especial, en su mitad superior y, además, la de multa de seis a dieciocho meses>.
El art. 536 CP además de tutelar la inviolabilidad de las comunicaciones (art. 18. 3 CE), esta concreta figura delictiva protege de la violación de las garantías constitucional, correspondientes al bien jurídico protegido que es la intimidad (art. 18 CE). Es decir, el objeto de protección son las garantías constitucionales derivadas del derecho fundamental a la intimidad, lo que se desprende del epígrafe de la Sección Segunda del Capítulo V del Título XXI del Libro II del CP, denominado “ De los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra la inviolabilidad domiciliaria t demás garantías de la intimidad”, esencialmente sobre las comunicaciones telefónicas pero incluidas también las producidas a través de un sistema de comunicación en el ámbito o contexto de una investigación criminal. Alternativamente se castiga la utilización de artificios técnicos de escuchas, transmisión, grabación o reproducción del sonido, de la imagen o de cualquier otra señal de comunicación.
Aunque el Código Penal no agota en este precepto la protección a la intimidad en el ámbito de la libertad de comunicación, pues no sólo se castiga la conducta realizada por autoridad, funcionario público o sus agentes en el seno de una investigación criminal sino que también el Código Penal en sus artículos 197 a 200 (excluido el art. 198) protege frente a los ataques perpetrados por los particulares contra el derecho al secreto de las comunicaciones. Pero incluso, esa protección se amplía en el art. 198 al contemplar las conductas típicas protagonizadas por la autoridad o funcionario público, sin que medie causa por delito.
4.2 Sujeto activo.
El art. 536 CP se trata de un delio especial en el sentido de que el sujeto activo o autor sólo puede serlo el sujeto que tenga las cualidades exigida en el tipo: la de autoridad o funcionario público o sus agentes. Como sabemos para determinar exactamente el alcance del concepto de funcionario público y autoridad debemos acudir al artículo 24 CP. Se incluye por lo tanto a modo ejemplificativo, al juez, magistrado, autoridad militar o administrativa y funcionario de Instituciones Penitenciarias. Pero además de dichas cualidades es necesario que la conducta típica se realice en el curso de una investigación criminal, cuestión ésa última que la distingue de las modalidades agravadas de algunos delitos comunes, en los que el sujeto activo también posee dicha cualidad sin embargo, no actúa en el seno de una investigación por delito.
4.3 Conducta típica.
El delito del art. 536 CP penaliza las escuchas ilegales que en relación con el particular realiza la autoridad o funcionario público. Se recogen dos modalidades delictivas. En primer lugar, determina punible la conducta de “interceptar” comunicaciones telefónicas o “utilizar” artificios de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido, con violación de las garantías constitucionales o legales, siempre que se produzca con la finalidad de captar los mensajes o informaciones que a través de las comunicaciones telefónicas se emitan. En segundo lugar, el aparatado segundo del artículo nos
encontramos ante un subtipo agravado que tendrá lugar cuando el sujeto activo divulgue o revele la información o material obtenido por los citados medios.
En aras de aclarar la conducta sancionada, consistente en “interceptar” las comunicaciones, el Tribunal Constitucional ha entendido que dicha conducta consiste en apoderarse del mensaje antes de que llegue a su destino o interrumpir una vía de comunicación (STC 34/1996). Se trata, de un acto dirigido a interferir en las conversaciones de terceras personas con el propósito de conocer el contenido de las mismas.
En cuanto a los medios empleados, es decir, artificios de escucha, transmisión, grabación o reproducción, según GONZÁLEZ GUITÁN son medios tasados por lo que las conductas desarrolladas sin la utilización o empleo de dichos medios son impunes.
Entendemos por tanto que en este sentido juega un papel importante la seguridad jurídica y el principio de taxatividad.
El delito se consume o perfecciona con la interceptación o intervención dolosa de las telecomunicaciones con la utilización dolosa de los medios o procedimientos típicos. No es necesario para los efectos del tipo básico que el sujeto activo tome conocimiento de la información que se transmite, aunque es cierto que dada la naturaleza de la conducta normalmente ocurrirá dicha circunstancia. Se ha admitido la posibilidad de tentativa por parte del Tribunal Supremo cuando se realizan todas las acciones para la interceptación, pero ésta no se logra (STS de 2 de diciembre de 1992). Incluso se admite el delito continuado, como ocurrió en el conocido caso de las “escuchas del CESID” (aunque posteriormente la sentencia fuera anulada por el Tribunal Constitucional pero por motivos distintos).
4.4 Tipo subjetivo.
La doctrina mayoritaria entiende que el tipo se perfecciona con la sola interceptación dolosa telefónica o utilización dolosa de los artificios técnicos que contempla, no siendo necesario un adicional elemento subjetivo. Sólo se admite la comisión dolosa, es decir, la voluntad del sujeto activo de interferir en las conversaciones ajenas captadas, lo que viene a lesionar el bien jurídico protegido. En consecuencia, no son punibles las formas imprudentes. Así por ejemplo, en caso de interceptar fortuitamente o involuntariamente una comunicación o conversación no podrá grabarse ni seguir oyéndose porque de lo contrario se entenderá que la conducta es dolosa. La jurisprudencia admite el error invencible de prohibición para eximir de responsabilidad criminal, se elimina de esta forma la antijuricidad del hecho y por extensión la culpabilidad. Sin embargo, en relación a esta última cuestión debemos precisar que, no deja de ser por lo menos preocupante que el sujeto activo al que se le exige el conocimiento respecto de las materias propias y necesarias de su profesión tenga la posibilidad de poder alegar error de prohibición (art. 14. 3 CP).
4.5 Escasa aplicación práctica del artículo 536 CP. Supuesto de aplicación.
Al realizar este estudio hemos podido constatar de primera mano la casi inexistencia de sentencias en la que se aplique el art. 536 CP. Creemos que ello se debe principalmente a que se trata de un delito en que los elementos que lo configuran dan lugar a ello. En este sentido, existe la posibilidad de alegar error de prohibición invencible (art. 14 CP) o la causa de justificación de obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo (art. 20. 7º CP). Por ello, será difícilmente apreciado en la práctica este delito. Aún más cuando se trata de un tipo delictivo que casi nunca suele ser denunciado o perseguido por el sujeto pasivo que lo sufre.
La jurisprudencia ha comprendido que se vulnera el secreto de las comunicaciones y se da lugar al delito previsto en el art. 536 CP, cuando se accede sin autorización judicial ni consentimiento del interesado en sus comunicaciones de tipo postal, por correspondencia electrónica, fax, etc., incluyendo escuchas de conversaciones practicadas por teléfono, por hilos o telefonía inalámbrica (STS 3583/1999, de 22 de marzo de 2001). También es importante destacar que la propia jurisprudencia ha admitido la injerencia legítima en la escucha y posterior grabaciones de dos comunicaciones telefónicas efectuadas por la policía, sin autorización judicial, pero con el consentimiento de uno de los interlocutores (STS 16 de noviembre de 2005). En este caso las escuchas se llevaron a cabo en comisaría, durante la investigación sobre un delito contra la salud pública.
Así pues y la práctica real lo corrobora serán casi inaplicable el delito contenido en el art. 536 pues pese a que con muchísimas frecuencia vemos casos en los que las intervenciones telefónicas son consideradas nulas, por haberse obtenido con vulneración de las garantías constitucionales y legales, pocas serán las ocasiones en la que se considere que la autoridad, funcionario público o agente de éstos ha cometido el tipo delictivo antes expresado. Pues en esencia, los tribunales sólo apreciaran la concurrencia del art. 536 CP en los casos en los que mediando una causa criminal, se vulneren las garantías constitucionales y legales, es decir, cuando no se obtenga la necesaria autorización judicial, ya que, vemos que en los casos en las que se obtiene dicha resolución aunque ésta no reúna todas las exigencias que conforme han ido determinando los tribunales, la responsabilidad que se podría apreciar sería en su caso al juez o magistrado encargado de dictarla, pero no por dicho delito sino por un delito de prevaricación, cuando la autorización dictada sea arbitraria. Por lo que vemos claramente que serán poquísimos los casos en los que la jurisprudencia apreciara la comisión del delito de intervención de las comunicaciones.
5. RELACIÓN DEL ARTÍCULO 536 CP CON OTROS PRECEPTOS.
5.1 Delitos cometidos por los funcionarios públicos contra las garantías constitucionales. Especial referencia a los artículos 534, 535 y 536 CP.
El art. 536 se encuentra ubicado en el Código Penal dentro de los Delitos contra la Constitución, en concreto en el apartado denominado de los “Delitos cometidos por los funcionarios públicos contra las garantías constitucionales”. En el citado aparatado se contempla una serie de conductas punibles, cometidas por la autoridad o funcionario público contra determinados derechos y libertades fundamentales protegidas en nuestra Norma Suprema. En este sentido, los derechos y libertades fundamentales actúan como límites al ejercicio del poder por parte de los sujetos que tienen conferida legitimación para el ejercicio de funciones públicas. El castigo de las conductas descritas en los tipos a los que nos estamos refiriendo se deben esencialmente por el abuso que supone el ejercicio del poder público, cuando se actúa de manera arbitraria.
La regulación de los citados delitos se halla en el Capítulo V del Título XXI, configurado en tres secciones: la primera de ellas, se centra en los “delitos cometidos por los funcionarios públicos contra la libertad individual”; la segunda, y de la que tratamos en el presente estudio, arts. 534 a 536, se ocupa de los “delitos competidos por los funcionarios públicos contra la inviolabilidad domiciliaria y demás garantías de la intimidad” y por último, la tercera sección, arts. 537 a 542, regula los “delitos cometidos por los funcionarios públicos contra los derechos individuales”. Se trata por lo tanto de un conjunto de delitos especiales, es decir, que sólo pueden ser cometidos por un tipo de personas, en este caso, los sujetos que ostenten la condición de autoridad o funcionario público.
El bien jurídico protegido común a todos estos delitos es el derecho de los ciudadanos a encontrarse protegidos en el ejercicio de sus derechos cívicos contra conductas provenientes de las autoridades o funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo que atenten al conjunto de sus derechos fundamentales. Según, MORALES PRATS, en los arts. 534 a 536 CP, se protege la intimidad como garantía jurídico-político del ciudadano frente al Estado.
Concretamente en los delitos de la sección tercera lo que se castiga es la vulneración al derecho a la vida privada, en cuanto manifestaciones especialmente relevantes de la intimidad personas, reconocidos en los arts. 18 y 20 de la CE. A diferencia de las otras dos secciones, en las que respectivamente los que se protege es el derecho a la libertad individual (art. 17 de la CE) y otros derechos cívicos (arts. 24. 2, 20, 21, 22 y 23 de la CE).
5.2 Diferenciación de los artículos 197. 1 y 198 del Código Penal.
El art. 197.1 CP recoge el tipo básico de descubrimiento de secretos (Capítulo I del Título X bajo la rúbrica “Delitos contra la intimidad. El derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio”). Su relación con el art. 536 CP viene determinada por la segunda modalidad típica que integra el art. 197. 1 CP, consistente en “interceptar”
las telecomunicaciones o “utilizar artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación. Se reproduce en esencia la estructura del delito del art. 536 CP en cuanto a la conducta típica. Igual que en el art. 536 CP, la conducta del 197. 1 CP consiste esencialmente en
la intervención telefónica. Sin embargo, la diferenciación entre ambos preceptos es incuestionable y fácilmente identificable, pues distan en cuanto al sujeto activo del delito. Mientras que en el art. 536 CP se trata de un delito especial por razón del sujeto activo, es decir, se requiere que sea cometido por un tipo específico de personas:
quienes ostenten la condición de autoridad, funcionario público o agente de éstos, en el art. 197. 1 CP el sujeto pasivo es cualquier particular.
El art. 198 CP establece un tipo agravado respecto del art. 197 CP cuando el sujeto activo sea un funcionario público o autoridad. El art. 198 CP puede acarrear problemas de delimitación con el art. 536 CP (también con los arts. 534 y 535) ya que, ambos describen situaciones en las que la autoridad o funcionario público atenta contra la intimidad de un particular. No obstante, podemos establecer varias diferenciaciones con razón del análisis de los elementos del tipo de cada uno de ellos. Así pues, el art. 198 CP recoge la expresión “sin mediar causa por delito”, interpretada como la exigencia de que no existan indicios racionales de criminalidad, al contrario de lo que sucede en el art. 536 CP en el que se requiere que la intervención de las telecomunicaciones se realice en el seno de una causa criminal. Además, el art. 198 CP contiene la referencia
“fuera de los casos permitidos por la ley”, es decir, que la intervención se lleve a cabo sin autorización judicial motivada (art. 579 LECrim) o que la intervención de las comunicaciones en centro penitenciario se haga sin la observancia de los requisitos que contempla el art. 51. 5 LGP. El art. 198 CP menciona expresamente que la autoridad o funcionario público debe prevalecerse de su cargo, refiriéndose así a que la autoridad o funcionario público debe actuar en el ejercicio de sus funciones públicas (al igual que el art. 536 CP), pero sin ninguna cobertura legal (abusando de su cargo). En cambio, el supuesto previsto en el art. 536 CP a pesar de que también actúa en el ejercicio de sus funciones, existe una justificación para su actuación, pero con infracción de las normas legales que la reglamentan, sin respetar las garantías constitucionales y legales. Aunque, el dato objetivo a tener en consideración para diferenciar ambos tipo será que la vulneración del derecho a la intimidad se produzca en seno de una investigación o causa penal. Será dicho dato el que verdaderamente nos permitirá diferenciar entre las conductas descritas en los arts. 198 y 536 CP pero sin dejar al margen las observancia de los demás elementos previstos en cada uno de los tipos.
Un dato a tener en cuenta es la diferente penalidad impuesta en los arts. 198 y 536 CP.
Mientras que a éste último se aplica en caso de su comisión una pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años, el art. 198 CP prevé una pena considerablemente superior a la expuesta, concretamente será de aplicación la pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años de prisión (la mitad superior de la pena prevista en el art. 197 CP), además, de la de inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años. Vemos pues la importancia de diferenciar la conducta típica del art.
536 del la del 198 CP, pues la pena impuesta en uno y otro caso es de una intensidad considerable. Pues el art. 198 CP acarrea pena de prisión junto con la de inhabilitación absoluto mientras que el art. 536 CP únicamente prevé la pena de inhabilitación especial.
De este modo, podemos concluir que si el funcionario público o la autoridad actúa como un simple particular, es decir, sin que su actuación este ligada o tenga algo que ver con el ejercicio de sus funciones, será de aplicación al caso únicamente el art. 197. 1 CP. En cambio, cuando actué en el ejercicio de sus funciones pero sin legitimación ni cobertura legal, y sin que medie una causa por delito, deberá aplicarse el art. 198 CP. Y para que sea de aplicación el 536 CP la autoridad o funcionario público debe actuar en el seno de una investigación delictiva violando las garantías constitucionales o legales.
5.3 Prevaricación Judicial del artículo 446 del Código Penal. Especial referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 79/2012.
En la referida Sentencia del Tribunal Supremo se planteó la cuestión acerca de la relación entre el delito del art. 536 y la del art. 446 ambos del CP. La Sala en primer lugar, determinó que se hallaban ante un caso de concurso aparente de normas y que la cuestión debía ser solucionada por los cauces del art. 8. 3 CP, es decir, por aplicación del principio de consunción o absorción, por lo que debería aplicarse únicamente el delito de prevaricación judicial como precepto más amplio. Los razonamientos que llevaron al TS ha llegar a tal solución fueron en síntesis los siguientes: el delito de prevaricación es un delito de resultado que se consuma con el dictado de una resolución que reúna las condiciones formales para ser ejecutada aunque no requiere su ejecución efectiva. Además, los resultados posteriores pueden dar lugar a la valoración de la comisión de otros delitos, como por ejemplo en los casos de concurso entre delitos prevaricación y detención ilegal se mantiene la condena de ambos delitos aplicando el concurso medial. Sin embargo, el TS entiende que en los casos en los que la resolución dictada acuerda la intervención de la comunicación, no añade un nuevo contenido del injusto al contemplado por la prevaricación, por lo que éste delito del art. 446 absorbe al delito del 536 CP. Dicha argumentación la basa en otras sentencias dictadas por la propia sala en relación al impedimento de ejercicio de los derechos cívicos. Es decir, el TS entendió que el supuesto de hecho planteado si daba lugar al delito previsto en el art.
536 CP, sin embargo, descartó toda posibilidad de concurso de delitos y consideró que la cuestión debía tratarse como un concurso de normas o leyes, al tratarse de los artículo de aplicación incompatible. Compartimos la opinión de la Sala por parecernos la más ajustada a derecho y con el principio “pro reo” pues el delito de prevaricación alcanza un mayor contenido del injusto.
Ahondando en la cuestión debemos no obstante advertir que la jurisprudencia y algún sector doctrinal considera que el delito de prevaricación en relación con los delitos cometidos por los funcionario públicos contra las garantías constitucionales, cuando media resolución judicial y se refiere a la legalidad procedimental, existirá un concurso de leyes a favor de estos tipos legales por aplicación del principio de especialidad. Por el contrario, si la medida de restrictiva de los derechos fundamentales adoptada en una resolución judicial está referida a la legalidad material, habrá concurso de media de éstos con la prevaricación. En cambio, si se aprecia que la prevaricación es ley especial con relación al delito de impedimento de ejercicio de derechos cívicos del art. 542 CP.
6. PRESUPUESTOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES DE LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS.
La expresión comprendida en el art. 536 CP referida a <con violación de las garantías constitucionales o legales> conlleva a la necesidad de acudir a normativa extrapenal.
Para colmar dicha laguna deberemos acudir a la Ley de Enjuiciamiento Criminal donde encontramos reguladas las intervenciones telefónicas, concretamente en su art. 5795. Los presupuestos o condiciones que deben revestir las intervenciones telefónicas para que puedan justificar la lesión al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones en su vertiente respecto del derecho a la intimidad, consagrado en el art. 18 de la CE, se encuentran expuestos en el artículo 8 del Convenio de Roma6.
En España los órganos encargados de elaborar toda una doctrina en torno a los presupuestos y principios necesarios, han sido el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo. La inobservancia de los principios básicos sentados por ambos Tribunales produce la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en las intervenciones de las escuchas telefónicas. A continuación nos vamos a referir a los concretos presupuestos o condiciones exigibles sentadas por nuestra jurisprudencia.
6.1 La autorización judicial
La Constitución Española determina de forma expresa en su art. 18.3 la suspensión del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones en los supuestos de resolución judicial. Ello nos vincula directamente a esclarecer su alcance, pues dicho supuesto tiene estrecha vinculación con el art. 536 CP. Es imprescindible la existencia de una resolución judicial motivada que argumente las razones por las cuales se justifica la autorización de la interceptación y grabación de las escuchas. La CE sólo admite la lesión del derecho fundamental plasmado en su art. 18, mediante resolución judicial (STC 49/1999).
En concreto, la Jurisprudencia del TS7 completa dichos presupuestos con la concurrencia de:
5 Art. 579 LECrim dispone: <podrá el Juez acordar en resolución motivada la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa. De igual forma el Juez podrá acordar, en resolución motivada, y por un plazo de hasta tres meses, prorrogables en períodos iguales de tiempo, la observación de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos>.
6 El Tribunal Europeo de Derecho Humanos ha dictado resoluciones ejemplificativas de la cuestión, concretamente: Sentencia de 16 de octubre de 1978 (caso Klass) y 2 de agosto de 1984 (caso Malone) entre otras.
7 A modo de ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 301/2013.
a) Exclusividad jurisdiccional de las intervenciones. Las restricciones y derogaciones al derecho de las comunicaciones telefónicas sólo puede ser acordado por la autoridad judicial.
b) El carácter excepcional de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito que sea de menor incidencia sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo.
c) La necesaria proporcionalidad pues sólo se adoptará en el caso de delitos graves, en los que las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida (STS 20 de mayo de 1994). La proporcionalidad se proyecta en muchas direcciones como la gravedad del delito, viabilidad de la medida, intereses afectados e incluso la trascendencia del hecho (STS de 18 de junio de 1992).
d) La limitación temporal de la interceptación de las comunicaciones telefónicas. El art. 579. 3 LECrim autoriza períodos trimestrales individuales, pero no podrá prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva, porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal. Se establecerá el plazo por el que se adopta la medida en el auto. El cómputo del plazo de la intervención lo será desde la fecha del auto.
e) La concreción del hecho delictivo que se investigue, pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos.
f) La medida debe recaer únicamente sobre los teléfonos empleados por las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales (STS de 25 de junio de 1993).
g) La existencia previa de indicios de la comisión de delito y no meras conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia, así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilita la policía, con la pertinente ampliación de los motivos que el Juez estimase conveniente (STS de 18 de abril de 1994).
h) La existencia previa de un procedimiento de investigación penal, aunque cabe que sea la intervención de las telecomunicaciones la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que pueda autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de éste (SSTS de 25 de junio de 1993 y de 25 de marzo de 1994).
i) La necesidad de control judicial en el desarrollo de la intervención, es decir, que la selección de las grabaciones útiles compete al Instructor por lo que la Policía deberá remitir todas las practicadas, debiendo también el Juez, con auxilio del Secretario Judicial, cotejar las grabaciones con las transcripciones verificadas por la Policía.
j) Debe existir una finalidad exclusivamente probatoria de las intervenciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo (STS de 12 de septiembre de 1994).
k) Exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención, control que, como el afectado por ella desconocerá, por razones obvias, su adopción, ha de ser rigurosa en grado sumo (STS 18 de abril de 1991).
l) Para la validez como prueba del contenido de las comunicaciones intervenidas se precisa la entrega al órgano jurisdiccional de los soportes originales donde consten las conversaciones detectadas.
6.1.1Especial referencia al requisito de la motivación de la resolución judicial.
Es un requisito indispensable es que la resolución sea motivada. Así se exige expresamente en el art. 579 LECrim. También el Tribunal Supremo (Sentencia 56/1987) ha entendido necesaria la motivación de la resolución, como elemento de la tutela judicial efectiva. En relación con este respecto, debemos recordar el significado del término motivación, así la jurisprudencia determinó que significa la exteriorización razonada de los criterios en que se apoya la decisión judicial y por ello la exigencia de motivación se satisface cuando, implícita o explícitamente se puede conocer el razonamiento del Juez. Según dispone el Tribunal Supremo en multitud de sentencias8. La resolución judicial acordando la intervención telefónica debe hallarse suficientemente motivada, riguroso requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la CE y cuya importancia exige al Juez una explicación razonable y razonada de acuerdo con la ley y los principios constitucionales y en la cual encontrarán lugar la explicitación de los indicios cuya base la medida se adopte.
7. NULIDAD DE LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS. LA PRUEBA ILÍCITA
Creemos necesario para completar el estudio de las intervenciones telefónicas realizar un breve comentario sobre la nulidad de la prueba. Pues la consideración de la nulidad de las escuchas puede dar al traste con toda una investigación criminal. Por ello es sumamente importante el conocimiento de esta cuestión (aunque por motivos de limitación de espacio no se podrá profundizar en el tema si pretendemos exponer de forma muy breve sus líneas generales).
7.1 Prueba ilícita
Debemos partir del art. 11 .1 LOPJ, el cual dispone que “no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”. La interpretación de este precepto arroja la conclusión de que si en la adquisición de los elementos o fuentes de prueba se han vulnerado los presupuestos y garantías exigibles para ordenar y ejecutar legítimamente una intervención telefónica, ello tendrá como consecuencia la de su inutilizabilidad9.
8 SSTS 19 de abril, 8 y 20 de mayo, 12 septiembre de 1994 y Auto de 18 de junio de 1992 entre otras.
En sentido estricto, nos estamos refiriendo a la prueba nula de origen en virtud de la cual en un proceso se valoran pruebas ilegalmente obtenidas con vulneración de los derechos o libertades fundamentales, se vulnera de esta forma el derecho a un proceso con todas las garantías y la igualdad entre las partes (art. 24. 2 y 14 de la CE) además también puede verse afectado el principio de presunción de inocencia si se condena a un sujeto sin ninguna prueba más que la obtenida ilícitamente.
Incluso el precepto antes transcrito aborda también las denominadas pruebas reflejas ya que, no sólo serán nulas las pruebas efectuadas con vulneración de derechos fundamentales sino también las pruebas obtenidas a raíz de tal vulneración. Ha sido frecuentemente discutido los efectos de acarrean las pruebas reflejas. Por ejemplo autores como BARJA DE QUIROGA considera que debe extenderse en todos caso la nulidad de las pruebas reflejas siempre que la fuente de conocimientos proceda de un prueba ilícitamente obtenida mientras que otros como SAINZ ROBLES y ALBACAR ROBLES sostienen una posición más moderada argumentando que el derecho comparado resulta excepcional encontrar una norma que establezca de forma expresa tal consecuencia.
Así pues el efecto que produce la obtención de una prueba obtenida vulnerando derechos fundamental será la de su exclusión como prueba valorable en el proceso.
7.2 Eficacia probatoria de las intervenciones telefónicas10.
Los resultados obtenidos con las diligencias de intervención de las comunicaciones tienen la consideración de diligencia de prueba que, de incorporarse a la causa, pueden constituir pruebas válidas para fundar la condena.
Cuando las intervenciones telefónicas no reúnan los requisitos antes expuestos, las grabaciones obtenidas con las mismas no pueden ser objeto de valoración probatoria, ni siquiera como indicios para poder acreditar otros hechos distintos, en aplicación de lo dispuesto en el art. 11 .1 LOPJ por haber sido obtenidas con vulneración de derechos fundamentales (SSTC 85/1994 y 49/1996).
8. CONCLUSIÓN
Por cuanto antecede y a la vista del análisis realizado, podemos decir que el artículo 536 CP, objeto del presente estudio, se trata de una norma penal en blanco de difícil integración, pues el precepto nos obliga a acudir a normas extrapenales, las cuales acusan de una nefasta regulación sobre la cuestión. Nos referimos al artículo 579 LECrim, encargado de configurar los entresijos sobre los requisitos constitucionales y legales que requiere la intervención de cualquier comunicación. El citado precepto, no hace más que continuar dejando vacio el contenido del delito de intervención de las
9 Vid. López-Fragoso Álvarez, Tomás; “Las intervenciones telefónicas en el proceso penal”. Ed. Colex.
Madrid, 1991, pg. 94.
10 Vid. Montañés Pardo, Miguel Ángel: La intervención de la Comunicaciones, Ed. Aranzadi. Navarra, 1999, págs. 56 y 57.
telecomunicaciones cometidos por la autoridad, funcionario público a agente de éstos en el marco de una investigación criminal. Es por ello, que debemos resaltar la existencia de esta deficiente regulación, que no permite dotar de un sentido completo a una cuestión tan importante, sobre todo en el proceso penal, como es la intervención de las comunicaciones. Prueba de ello, es que la deficiente y escasa regulación en torno ha esta cuestión ha tenido que ser sufragada mediante la intervención de nuestra jurisprudencia, que ha golpe de sentencia ha ido configurando de forma bastante detallada los requisitos y sujeciones que deben concurrir en cualquier tipo de interceptación. Sin embargo, ello no resulta verdaderamente práctico pues es la Ley la que debe configurar en la medida de lo posible los elementos necesarios en temas tan importantes y fundamentales como el presente, pues se esta en juego derechos y libertades fundamentales. Junto a ello, debería por lo menos cuestionarse por el legislador la verdadera necesidad de la integración del art. 536 CP, pues pese a proteger contra vulneraciones en los derechos y libertades fundamentales, hemos podido verificar su escasísima aplicación práctica.
Además cuando este delito sea cometido por un Juez o Magistrado en el seno de una investigación a su cargo el delito que se le imputará no será el del art. 536 CP sino el delito de prevaricación judicial del art. 446 CP, si la autorización resulta arbitraria. Por ello, pensamos que no sobran razones para creer que sería necesario establecer una nueva regulación sobre la intervención de las telecomunicaciones, tanto en el campo del Derecho Penal como en el del ámbito Procesal. Pues es una cuestión, como hemos dicho, sumamente importante que debería ser correctamente regulada por nuestro legislador y aún más cuando se trata de delitos contra la Constitución Española.
Es paradójico que el delito del art. 536 CP, que atenta contra derechos fundamentales y además, es cometido por quienes tienen el deber de velar por su cumplimiento sea escasamente aplicado en la práctica. Cuestión que desde este trabajo criticamos. No obstante, nos hemos percatado que la posible inaplicación del tipo contenido en el art.
536 CP se deba a que en la realidad, pese a que se vulnera el derecho a la intimidad en multitud de ocasiones, en la práctica no se depuran responsabilidades, dejando de esta forma impune la conducta de sujetos que tienen el deber de velar por el cumplimiento de las leyes. Pese a lo dicho debemos precisar que el fundamento de la sanción penal de la conducta descrita en el tipo, se debe a que estamos en presencia de un grave atentado a los derechos y libertades fundamentales, cometidos por sujetos obligados a respetarlos y velar por su cumplimiento e incluso de proteger frente a su vulneración. Por esta razón, sólo habrá que recurrir al instrumento penal, considerado como “ultima ratio” en base al principio de intervención mínima, cuando se hayan visto realmente vulnerados tales derechos.
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