_
Karl Even Rygh, adm. direktør, advokat Knut Erling Øyehaug, advokat, lic. jur.
Lasse Brautaset, attorney, USA Susan Clark, attorney, USA Egil André Berglund, advokat Michael Brooks, solicitor, England Magne Andersen, advokat Joanna Evje, barrister, England
Joanne Conway-Petersen, solicitor, England Paige Young, attorney, USA, solicitor, England Ylva MacDowall Hayler, advokat
Anders Evje, advokat Mats E. Sæther, advokat
Caroline Whalley, solicitor, England Ola Granhus Mediås, advokatfullmektig Heidi Fredly, advokatfullmektig Vicki Tarbet, solicitor, England Benedicte Haavik Urrang, advokat
Nordisk Legal Services Pte. Ltd.
Tom Pullin, managing director, solicitor, England Camilla Bråfelt, advokat, dr. juris
Jude McWilliams, solicitor, England Eileen Lam, solicitor, England
Høringssvar – Forslag til ny havne- og farvannslov
1. Innledning
Vi viser til forslag sendt på høring 13. mars 2018.
Nordisk Skibsrederforening er en gjensidig forening som yter rettshjelp til rederier og befraktere.
Foreningen har i overkant av 2.500 skip og rigger innmeldt, og har i dag en stab bestående av 20 advokater.
Nordisk har eksistert i snart 130 år og har i alle år jobbet med havnespørsmål i inn- og utland.
De siste årene har vi hatt en rekke større saker knyttet til den eksisterende havne- og farvannsloven – særlig i form av
(i) klagesaker til Kystverket om uriktig innkreving av anløpsavgift, og
(ii) rettssaker knyttet til anløpsavgift og betaling for bruk av infrastruktur i havn (kaivederlag, ISPS-vederlag og passasjervederlag).
Vi bisto blant annet Hurtigruten i utforming av klagen som førte til at Kystverket i juni 2016 fastslo at Kristiansund og Nordmøre Havn IKS hadde overfakturert cirka 26 millioner kroner i
anløpsavgift over flere år.
Undertegnede har også blant annet representert Hurtigruten i tvisten med Geiranger havn for Høyesterett (Stranda-saken, Rt-2015-475). Domstolene kom i den saken til at havnen uten hjemmel hadde innkrevd anløpsavgift og passasjervederlag fra Hurtigruten.
Vi har i dette høringssvaret av ressurshensyn måttet konsentrere oss om enkelte utvalgte deler av lovforslaget, der våre hovedsynspunkter er:
(i) Det er foreslått at ansvaret for fremkommeligheten i farvannet i havnene flyttes fra kommunen til staten, og at anløpsavgiften fjernes. Det mener vi vil være meget positivt. Dette behandles i punkt 2.1 nedenfor.
(ii) Det foreslås å oppheve den såkalte mottaksplikten og den korresponderende Samferdselsdepartementet
Send inn digitalt på www.regjeringen.no
Deres ref.: 18/562- Vårt saksnr.: 1000.5727 MES Dato: 15. juni 2018
Vennligst oppgi saksnr. i all korrespondanse
anløpsretten for skip. Dette mener vi vil ha uheldige konsekvenser. Dette behandles i punkt 2.2 nedenfor.
Vi har også noen kommentarer knyttet til konkurransesituasjonen i norske havner avslutningsvis i dette høringssvaret.
2. Nordisks syn på lovforslaget
2.1 Forslaget om å fjerne anløpsavgiften
Nordisk er meget positive til at farvannsforvaltningen overtas av Staten og at anløpsavgiften fjernes.
Vi baserer dette på omfattende erfaring med anløpsavgiftsregimet under dagens lov, forankret i§ 25 og anløpsavgiftsforskriften. Vi har håndtert rettstvister og en rekke klagesaker knyttet til avgiften.
Et eksempel er tingrettssaken mellom Hurtigruten og Stranda Hamnevesen (TSUMO-2013- 122410), der vi representerte førstnevnte. Tingretten kom i januar 2014 til at havnens krav på anløpsavgift for 2012 – 2014 var innkrevd uten rettslig grunnlag. Tingretten fastslo at havnen ikke kunne godtgjøre at noen del av utgiftene den hadde dekket med anløpsavgift i de aktuelle årene lovlig kunne dekkes med slik avgift. Hurtigruten ble derfor frifunnet for hele avgiftskravet. Saken ble senere forlikt på dette punktet, etter at havnen rettet forholdet og erkjente at bare 22 prosent av det opprinnelige kravet hadde vært berettiget.
Noen av våre innvendinger kan oppsummeres slik:
(i) Anløpsavgiften har etter vårt syn vist seg å være kostnadsdrivende og byråkratisk.
Flere kommuner krever inn avgift for å dekke kostnadene ved å kreve inn avgift(!).
Mange av de kommunale havnene har også økt avgiftstrykket vesentlig etter at gjeldende havne- og farvannslov ble innført.
(ii) Systemet med selvkostregnskaper og etterkalkulasjon er komplisert, og gjør det i praksis tilnærmet umulig å kontrollere om kostnadene den enkelte havnen har lagt inn i selvkostregnskapet for anløpsavgiften er av en art som kan dekkes med slik avgift.
(iii) Delingen av farledsforvaltningen mellom stat og kommune har ført til at kommunene i betydelig grad pådrar seg kostnader for å håndtere oppgaver som allerede hører under og håndteres av Kystverket.
(iv) Vi har sett en rekke eksempler på at kommunale havneselskaper bruker avgiften til de facto å dekke kostnader til ren havnedrift, noe som er konkurransevridende i forhold til private kai- og havneeiere.
I alle klagesakene vi har håndtert og der Kystverket har fattet vedtak har det vist seg at
avgiftsnivået har vært for høyt eller at avgiften har vært innkrevd uten hjemmel. I anledning punkt (iii) og (iv) ovenfor nevnes Kristiansund-saken, der Kystverket blant annet uttalte følgende om anløpsavgiften i Kristiansund og Nordmøre havn IKS («KNH»):
«- KNH har ikke hatt et bevisst forhold til arbeidsdelingen mellom stat og kommune når det gjelder farvannsforvaltning. Staten har forvaltningsansvaret for store deler av sjøområdet i KNHs kommuner, men dette har ikke alltid vært førende
for hvilke forhold KNH har engasjert seg i
- KNH har finansiert andre deler av egen virksomhet med anløpsavgift enn den som kan finansieres med slik avgift
- KNH har dobbeltbelastet enkelte kostnader»
I vedtaket fremkom det at KNH nærmest hadde opprettet en lokal trafikksentral som drev kontroll med trafikken i den statlige farleden, og dekket disse kostnadene med anløpsavgift. Kystverket uttalte:
«KNHs engasjement i forbindelse med trafikkavvikling, dvs. ”klarering” av anløp, forflytninger og oppankring, må etter dette i all hovedsak anses som veiledning og informasjon fra KNHs side, og, i de tilfellene det er tale om anløp til kommunale havner, utøvelse av eierrådighet og ivaretakelse av aktørplikten i havne- og farvannsloven § 40 andre ledd.
Førstnevnte er en tjeneste som Kystverket ikke kan se at lovgiver har ment at kommunene skal drive med i nevneverdig grad, og sistnevnte kan åpenbart ikke finansieres med anløpsavgift.»
Kystverkets vedtak medførte at KNH måtte betale tilbakeføre cirka 18 millioner kroner til
anløpsavgiftsområdet i årene vedtaket gjaldt og ytterligere beløp i påfølgende år. Etter det vi forstår betyr dette at havnens avgift var mer enn dobbelt så høy som det var grunnlag for i de aktuelle årene.
Det er et rettssikkerhetsproblem når kommunale havneselskaper bruker anløpsavgiften til å dekke sine driftskostnader. Anløpsavgiften belastes som kjent alle skip som anløper havn i en kommune.
Når avgiften dekker driftskostnader gjennom avgiften flytter de dermed deler av driftskostnadene over på brukerne av private havner eller kaier kommunen. Vår erfaring er at dette problemet er utbredt.
Flere av havnene som krever inn slik avgift bruker også store deler av avgiften på å lønne de som forestår selve innkrevingen og som fører statistikk over de anløp de skal kreve avgift for. Et eksempel er Herøy kommune, som i 2017 besluttet å kreve inn cirka 475.000 kroner i anløpsavgift.
Av dette ble kroner 300.000 (63 prosent) brukt til å betale Ålesundregionen havnevesen IKS for å forestå innkreving av avgiften. Den andre delen (27 prosent) har blitt brukt til å lønne ansatte i Herøy kommune. Så vidt vi har forstått har intet blitt brukt til tiltak som har kommet
havnebrukerne til gode.
Avgiften rammer også skjevt. Slik Herøy har utformet sitt avgiftsregulativ vil dessuten i fremtiden minst 60 prosent av anløpsavgiften i kommunen belastes Hurtigruten, som går til privat kai og bruker statlig farled – og dermed ikke drar nytte av de eventuelle tiltak kommunen mener å bruke anløpsavgiften til å dekke i bl.a. den kommunale farleden i fremtiden. At avgiften treffer så skjevt skyldes særlig at den beregnes ut fra skipenes volum (såkalt bruttotonnasje – «BT»). Noen skipstyper har uforholdsmessig stor BT, mens andre har svært liten BT. Dette gir tilfeldige og urettferdige utslag i avgiftsnivået.
Det er også andre utfordringer med rettsikkerheten for havnebrukerne. Hvis avgiften kreves inn på
uriktig grunnlag eller med for høyt beløp – noe det er vanskelig for brukerne å avdekke – kan dette klages inn for Kystverket. De har imidlertid svært begrensede ressurser til å håndtere slike saker, og sakene er ressurskrevende av natur. Kystverket har derfor fortsatt en rekke ubehandlede klager blant de klager Nordisk bisto med å sende inn for mer enn tre år siden – i mai 2015.
Det er også problematisk at eventuelle feil i innkrevingen av anløpsavgift fra havnene ikke fører til tilbakebetaling av for mye innbetalt avgift til brukerne. Kystverket har i KNH-vedtaket (ref.
2015/1801-16) fastslått at de ikke har kompetanse til å pålegge tilbakebetaling av for mye innkrevd avgift, utover det å pålegge at dette tilbakeføres til anløpsområdet. Dette er en svært svak sanksjon som gir lite trygghet for brukerne. KNH har også selv nektet å betale tilbake for mye innkrevd anløpsavgift til de som har blitt overfakturert, og har i stedet satt avgiften til null i flere år fremover. Dette er antakelig tilfredsstillende for havnebrukere med skip i fast rute eller jevnlig anløp både i perioden med overfakturering og i perioden med null-avgift, men for andre er det naturligvis uheldig.
Nordisk legger etter dette til grunn at fjerningen av anløpsavgiften vil føre til en rekke positive virkninger, inkludert:
• lavere kostnader,
• mindre byråkrati og sløsing med ressurser,
• bedre og mer effektiv planlegging og koordinering av farvannstiltak,
• bedre rettsikkerhet for private havner, kaieiere og havnebrukere, og
• større forutberegnelighet for brukerne av havnetjenester.
Det er også grunn til å tro at det vil bli færre tvister mellom brukerne av havnetjenester og havnene.
Vi kan ikke se noen negative virkninger av at ansvaret for farledene samles hos staten eller at avgiften fjernes.
Nordisk mener en fjerning av avgiften vil føre til en betydelig reduksjon i kostnadene for
skipsfartsnæringen og transportbrukerne, noe som vil fremme hensynet som er forankret i Nasjonal Transportplan om å flytte mer last fra vei til sjø.
2.2 Forslaget om å fjerne mottaksplikten
Dagens lov har i § 39 en bestemmelse som slår fast at eiere og operatører av havner og
havneterminaler som hovedregel har «plikt til å motta fartøy i det omfang plassforholdene tillater det».
Utgangspunktet er at havner som er åpen for almen trafikk har mottaksplikt. Utvalget har foreslått at denne bestemmelsen fjernes, og at spørsmålet om havnen har rett til å nekte et fartøy å anløpe havnen i stedet skal reguleres av konkurranserettslige regler, samt myndighetsmisbrukslæren.
Utvalget uttaler videre at:
«… havnen med grunnlag i privat autonomi må kunne nekte å ta imot fartøy, og eventuelt kunne stille krav om sikkerhet, dersom havnen har grunn til å tro at den ikke vil få betaling for fartøyets bruk av havnen, enten dette skyldes manglende betalingsvilje eller -evne.
Samme flertall kan vanskelig se at havner, til forskjell fra andre næringsdrivende skal være
forpliktet til å betjene kunder som det er grunn til å tro ikke vil eller kan betale for tjenesten den mottar.»
Nordisk mener de kommunale havnenes plikt til å motta skip i lovlig ærend er viktig for å sikre havnebrukerne mest mulig lik tilgang til havn. Havnenettverket er en viktig del av den offentlige infrastrukturen.
Tvister om priser og betaling bør løses gjennom forhandlinger og eventuelt rettslig, slik det har skjedd i tvistene som er nevnt ovenfor. De bør ikke løses gjennom å nekte skipene å anløpe, noe som vil skade både rederiet, passasjerer, avskipere og lastemottakere. I den forbindelse nevnes at tvistene Hurtigruten har hatt med flere havner har vist at havnene i en rekke tilfeller har krevd uberettigede eller alt for for høye avgifter eller vederlag. Følgende eksempler kan nevnes:
(i) I tvisten med Geiranger havn (Stranda-saken) ble sluttresultatet at nesten 80 % av anløpsavgiften og 100 % av «passasjervederlaget» havnen hadde krevd inn var feil.
Det siste ble fastslått i tre rettsinstanser (tingretten, lagmannsretten og til slutt i Høyesterett) fordi havnen opprettholdt det uberettigede kravet til tross for at det var underkjent i retten.
Havneselskapet hadde store advokatkostnader knyttet til rettssaken om anløpsavgiften, og måtte dekke Hurtigrutens sakskostnader. Disse ble så vidt vi oppfatter lagt inn i selvkostregnskapet og belastet havnebrukerne krone for krone gjennom anløpsavgiften.
(ii) I tvisten mellom Hurtigruten og Bodø Havn kom tingretten til at havneselskapet i flere år uberettiget hadde innkrevd ISPS-vederlag fra Hurtigruten, som er i innenriks rute og dermed ikke underlagt ISPS-regelverket. Selskapet ble dømt til å betale beløpet tilbake til Hurtigruten.1 Dommen er på dette punktet rettskraftig.
(iii) I klagesaken mot Kristiansund og Nordmøre Havn IKS kom Kystverket i vedtak 27.
juni 2016 (2015/1801-46) til at havneselskapet hadde overfakturert cirka 18 millioner kroner i anløpsavgift over flere år. Ytterligere cirka 8 millioner var overfakturert i påfølgende år, før praksisen ble stanset. Havnen klaget til Samferdselsdepartementet, som opprettholdt Kystverkets vedtak i vedtak av 3. mai 2017 (departementets ref.
16/1758).
(iv) Kystverket fattet 18. januar 2018 vedtak om at Harstad havn KF hadde fakturert for høy anløpsavgift i flere år (Kystverkets ref. 2015/1778-29).
(v) Kystverket fattet 16. desember 2015 vedtak (2015/3788-6) om at Berlevåg kommune med pålegg om stansing i innkreving av anløpsavgift.
(vi) I brev fra Kystverket til Tromsø havn KF datert 10. januar 2018 (ref. 2015/4353-2), foranlediget av en klage forfattet av Nordisk, stilles det blant annet spørsmål ved bruken av anløpsavgift til å dekke opptil NOK 50 millioner til et mudrings- og
1 https://www.an.no/hurtigruten/reiseliv/samferdsel/bodo-havn-betaler-hurtigruten-som-ikke-anser-saken-
som-avsluttet/s/5-4-455720
kaibyggingsprosjekt som klart faller utenfor lovens § 25.
Mottaksplikten og den korresponderende anløpsretten har etter vårt syn vært avgjørende for å sikre brukernes rettsikkerhet i flere av disse sakene. Dette tilsier etter vårt syn at man bør bevare
rettsikkerheten, slik at en uenighet kan løses på en annen måte enn ved å nekte skip, last og passasjerer adgang til havn.
Fjernes mottaksplikten vil det også kunne føre til diskriminering og avtaler mellom kommunale havner og enkeltbrukere som fortrenger andre brukere. Det er riktig som utvalget påpeker at en bruker som nektes tilgang kan utfordre dette rettslig med hjemmel i konkurranserettslige regler og myndighetsmisbrukslæren. Slik vi ser det er dette i hovedsak rent teoretisk i de forholdene vi her snakker om. I praksis er det svært vanskelig. Konkurransetilsynet har begrensede ressurser og vår erfaring er at tilsynet ikke vil ta tak i klager som gjelder en enkelt havnekundes forhold til en havn.
Også dette tilsier at anløpsrett og mottaksplikt bør bestå.
Slike saker kan da i stedet eventuelt bringes inn for domstolene, men saker av denne typen er notorisk kostbare og kompliserte. Bare et fåtall store rederier og andre vil kunne utfordre en havn på en slik måte. Utfallet vil også være usikkert, fordi reglene er kompliserte og skjønnsmessige.
Det skal ifølge dommen i tvisten mellom Hurtigruten og Bodø Havn KF (LH-2016-133696) «mye til» for å sette havnens priser til side – særlig fordi «det er vanskelig for domstolene å fastsette riktig pris».
Flertallets forslag innebærer derfor i realiteten at havnebrukerne vil være prisgitt havnens priser og vilkår, og rettssikkerhet for brukerne – særlig de som er tvunget til gå til en bestemt havn – vil bli vesentlig svekket.
Vi har selv sett hvordan havner har brukt maktmidler mot Hurtigruten i tvistesaker om avgifter og vederlag. Ålesundregionen havnevesen IKS har blant annet truet med å nekte Hurtigruten anløp i Ålesund sentrum med mindre selskapet aksepterte tvungen leie av venterom for passasjerer i den nye havneterminalen på Skansekaia.2 Selskapet ønsket ikke å leie et slikt lokale, og ble forsøkt nektet anløp og i en periode tvangsflyttet til en containerterminal utenfor byen (Flatholmen). Det var etter vår oppfatning bare fordi Hurtigruten kunne hevde sin rett til anløp (grunnet havnens mottaksplikt) at saken lot seg løse. Hurtigruten anløper fortsatt i Ålesund sentrum, og
havneselskapet har senere avviklet det uønskede lokalet.
Nordisk mener situasjonen er annerledes der havnen har grunn til å tro at en havnebruker ikke vil være i stand til å betale avgifter eller vederlag knyttet til anløpet. Da vil det være riktig å gi havnen rett til å kreve forskuddsbetaling eller sikkerhetsstillelse og – hvis dette ikke stilles – nekte anløp.
Nordisk er derfor enig med mindretallet i at en fjerning av mottaksplikten innebærer en vesentlig svekkelse i forutberegneligheten for brukerne av havnene. Nordisk støtter følgelig mindretallets vurdering når det gjelder spørsmålet om mottaksplikten.
2 https://www.nrk.no/mr/hurtigruten-ma-ikke-til-flatholmen-likevel-1.12821757
2.3 Konkurransesituasjonen mellom norske havner
Vi ønsker også å bemerke at det synes å være et vesentlig element i lovforslaget å stimulere til konkurranse mellom havner for å sørge for et best mulig produkt for brukerne.
Dette forutsetter at det rent faktisk eksisterer et grunnlag for å konkurrere med hverandre, og at brukerne har et reelt valg mellom ulike havner. Nordisks erfaring er at dette kun i begrenset grad er riktig.
Flertallet av skipsanløp skjer til bestemte havner, der skipet ikke kan velge en annen havn av kommersielle og praktiske grunner. I et flertall av havnene har det kommunale havneselskapet monopol på havnetjenester – selv i mellomstore havner som Bodø.
Skip har ofte så store mengder last med at det vil være upraktisk og i mange tilfeller umulig å levere til en annen havn. Ofte vil skipene også kreve kraner eller annet spesialutstyr som bare er tilgjengelig ved enkelte kaier i den aktuelle havnen. Å losse til en alternativ havn eller kai er etter vår erfaring som oftest uforholdsmessig kostbart eller ikke mulig. Det samme gjelder flere aktører som er bundet i tråd med anbudsavtaler med staten om å anløpe nærmere havner i en gitt periode. I mange tilfeller befinner havnene seg i en tilnærmet monopolsituasjon, hvor brukerne av havnen ikke har annet valg enn det å akseptere de vilkår og priser som tilbys i havnen.
Det er derfor nødvendig å gi den enkelte bruker av havnen tilstrekkelig og reell beskyttelse mot eventuell misbruk av denne monopolsituasjonen. Dette kan etter vårt syn gjøres gjennom:
(i) Innføring av maksimalpriser eller prisprinsipper som sikrer at brukerne betaler priser som reflekterer bruken, herunder for eksempel at korte anløp i rute skal koste mindre enn lengre anløp, at det skal innvilges kvantumsrabatter ved mange anløp og at prisene ikke skal baseres kun på skipenes BT (som gir uheldige utslag for visse skipstyper).
(ii) Opprettelse av et klageorgan for priser og vilkår i kommunale havner, fordi
Konkurransetilsynet ikke kan forventes å ta tak i slike saker og fordi det normalt er lite aktuelt å bringe slike saker inn for domstolene (se ovenfor).
**
Vi står til tjeneste hvis vi kan bidra med noe mer.
Med vennlig hilsen
Nordisk Skibsrederforening
Mats E. Sæther Ola Granhus Medias
Advokat Advokatfullmektig
