i
Menneskehandel etter straffeloven § 257
Særlig om rekkevidden av forbudet: sondringen mellom bakmann og mottaker, samt endringen av ordlyden i første ledd bokstav d.
Kandidatnummer: 688 Leveringsfrist: 18.05.2021 Antall ord: 15 620
2
1 INNLEDNING ... 3
1.1 Tema og problemstilling ... 3
1.2 Bakgrunn, definisjon og rettslig forankring internasjonalt ... 3
2 AKTUALITET, AVGRENSNING OG METODE ... 6
2.1 Aktualitet ... 6
2.2 Avgrensning... 7
2.3 Metode ... 8
3 STRAFFELOVEN § 257 ... 9
3.1 Skyldkravet ... 9
3.2 Straffebudets ordlyd ... 9
3.3 Nærmere om vilkårene etter § 257 første ledd ... 10
3.3.1 Innledning ... 10
3.3.2 Ordlbruk ... 10
3.3.3 Hvorfor begrepet virkemiddelvilkåret ... 11
3.3.4 Hvorfor begrepet handlingsvilkåret ... 11
3.3.5 Hvorfor begrepet formålsvilkåret...11
4 VIRKEMIDDELVILKÅRET ... 11
4.1 Vold... 11
4.2 Trusler ... 12
4.3 Misbruk av sårbar situasjon ... 12
4.3.1 Grensen for misbrukskriteriet ... 12
4.3.2 Grensen for sårbarhetskriteriet ... 14
4.4 Annen utilbørlig adferd ... 16
5 HANDLINGSVILKÅRET ... 17
5.1 Tvang ... 17
5.2 Utnytter ... 18
5.3 Forledelse ... 19
6 FORMÅLSVILKÅRET ... 20
6.1 Prostitusjon eller andre seksuelle ytelser ... 20
6.1.1 Prostitusjon ... 20
6.1.2 Andre seksuelle ytelser ... 21
6.2 Tvangsarbeid eller tvangstjenester, herunder tigging...22
6.3 Krigstjeneste i fremmed land ... 25
6.4 Første underproblemstilling: samtykke i fjerning av et av vedkommendes indre organer. Alternativet har fått endret ordlyd, hvilke implikasjoner kan endringen medføre ... 26
6.4.1 Innledning ... 26
6.4.2 Hvilke rettslige implikasjoner kan ny ordlyd medføre ... 26
6.4.3 «Samtykke» er inntatt i innledningen til alternativet ... 27
6.4.4 «Organer» er endret til «indre organer» ... 30
7 REKKEVIDDEN AV STRL. § 257 FØRSTE LEDD – SONDRINGEN MELLOM BAKMANN OG MOTTAKER – ANDRE UNDERPORBLEMSTILLING ... 32
3
7.1 Hva avklares gjennom de to Høyesterettsdommene av 5. november 2020 ... 35 8 Oppsummering ... 39 9 Litteraturliste...40
1 Innlednin g
1.1 Tema og problemstilling
Denne oppgaven omhandler menneskehandel etter straffeloven 2005 § 257. Oppgavens tema er hva som ligger i de materielle vilkårene som oppstilles i § 257 første ledd i straffeloven.1
To underproblemstillinger vil bli viet noe ekstra oppmerksomhet.
1. Strl. § 257 har fått en «ny» ordlyd. Begrepet «organer» er erstattet med «indre organer». Ordet «samtykke» er tatt med i innledningen av alternativet. Hvilke rettslige implikasjoner kan disse endringene medføre?
2. I to dommer av 5. november 2020 har Høyesterett tatt stilling til rekkevidden av
forbudet mot menneskehandel. Nærmere bestemt sondringen mellom rollene som bakmann og utnytter. Den første dommen fungerte som prejudikat for den andre. Hva avklares gjennom disse dommene?
1.2 Bakgrunn, definisjon og rettslig forankring internasjonalt
Norge har undertegnet FNs konvensjon av 15. november 2000 om grenseoverskridende organisert kriminalitet (United Nations Convention Against Transnational Organized Crime) og den tilhørende protokollen om menneskehandel, den såkalte Palermo-protokollen. 2 Straffelovens § 224, forbudet mot menneskehandel ble vedtatt ved lov 4. juli 2003 nr. 78 og satt i kraft samme dag.34 Den ble vedtatt for at Norge skulle oppfylle Palermo-protokollen, hvis mål var å hindre, bekjempe og straffe handel med mennesker. 5 Protokollen innebærer at konvensjonsstatene er forpliktet til å kriminalisere menneskehandel, jf. Artikkel 5. nr. 1.6 Det var strl. § 224 som var forløperen til dagens straffebud mot menneskehandel, § 257.
Før § 224 ble vedtatt hadde ikke Norge et eget straffebud som rettet seg uttrykkelig mot
1 Lov 20. mai 2005 nr. 28, Lov om straff (straffeloven), forkortet strl.
2 Prop 66 L (2019-2020 ) s. 61
3 Lov 04. juli 2003 om endringer i straffeloven mv.
4 HR-2006-222-A avsnitt 11
5 HR-2017-1124-A avsnitt 16
6 HR-2017-1124-A avsnitt 16
4
handel med mennesker. Det var imidlertid flere bestemmelser i straffeloven og i andre lover som kunne anvendes på handlinger som ble utført i forbindelse med menneskehandel. 7 Forløperen til det som ble straffeloven av 1902 § 224 sitt straffebud direkte rettet mot menneskehandel, var en bestemmelse som skjerpet straffen for frihetsberøvelse.
Daværende § 224 rettet seg mot den som «ved makt, trussel eller underfundig adferd ulovlig bringer en person i sin eller annens vold i den hensikt å hensette vedkommende i hjelpeløs tilstand, i fremmed krigstjeneste, eller i fangenskap, eller annen avhengighet, i et fremmed land eller for i utuktig øyemed å føre ham til et fremmed land.» 8
Denne tidligere lovteksten ble vedtatt sammen med vedtagelsen av den opprinnelige loven i 1902, og hadde bekjempelse av hvit slavehandel som formål.9
Menneskehandel – «trafficking» - er definert slik i Palermo-protokollen artikkel 3 bokstav a:
"Trafficking in persons shall mean the recruitment, transportation, transfer, harbouring or receipt of persons, by means of the threat or use of force or other forms of coercion, of abduction, of fraud, of deception, of the abuse of power or of a position of
vulnerability or of the giving or receiving of payments or benefits to achieve the consent of a person having control over another person, for the purpose of exploitation. Exploitation shall include, at a minimum, the exploitation of the
prostitution of others or other forms of sexual exploitation, forced labour or services, slavery or practices similar to slavery, servitude or the removal of organs."10
I norsk oversettelse lyder artikkel 3 bokstav a, slik:
«I denne protokoll menes med:
«Handel med mennesker»: rekruttering, transport, overføring, husing eller mottak av personer, ved hjelp av trusler om bruk av vold, eller andre former for tvang, av
bortføring, av bedrageri, av forledelse, av misbruk av myndighet eller av sårbar stilling eller av å gi eller motta betaling eller fordeler for å oppnå samtykke fra en person som har kontroll over en annen person, med sikte på utnytting. Utnytting skal som et minimum omfatte utnytting av andres prostitusjon eller andre former for seksuell utnytting, tvangsarbeid, eller tvangstjenester, slaveri eller slaverilignende praksis, trelldom, eller fjerning av organer.»11
Denne definisjonen av «trafficking» og «menneskehandel» er videreført i Europarådets
7 Ot.prp nr. 62 (2002-2003) punkt 6.4.1
8 Ot.prp nr. 62 (2002-2003) punkt 6.4.1
9 Høigård ( 1986 ) s. 332
10 Palermoprotokollen art. 5, jf. Art. 3 bokstav a
11 Prop 66 L (2019-2020 ) s. 61 og 62
5
konvensjon om tiltak mot menneskehandel 2005 artikkel 4 a. Den ligger også til grunn for EU-direktiv 2011/36/EU 5. april 2011 om forebyggelse og bekjempelse av menneskehandel og beskyttelse av ofrene for dette. Direktivet står i sammenheng med forbudet mot
menneskehandel i artikkel 5 nr. 3 i EUs charter om grunnleggende rettigheter. 12
Strl. § 257 må ses i sammenheng med at Den europeiske menneskerettsdomstolen ( EMD ) har slått fast at statene må gi beskyttelse mot menneskehandel, herunder å straffe de
ansvarlige.13 EMD viser til artikkel 4, som forbyr blant annet slaveri og tvangsarbeid og pålegger statene å gi beskyttelse mot menneskehandel.
Det norske straffebudet mot menneskehandel som ble endret ved lov 4. juli nr. 78/2003 gikk lenger enn FN-protokollen, på noen punkter. Dette skjedde etter et bevisst lovgivervalg.14 For det første rammer forbudet ikke bare grenseoverskridende organisert kriminalitet, og stiller derfor ikke et vilkår om at den fornærmede blir fraktet til et annet land. For det andre
inneholder paragrafen mot menneskehandel også et forbud som rammer det å utnytte noen til fremmed krigstjeneste. Det skjedde fordi den tidligere § 224 inneholdt et slikt forbud, og fordi Justisdepartementet ønsket å videreføre det.15 For det tredje går den norske
straffebestemmelsen lenger enn protokollen ved at straffebudet er ment å ramme både
bakmennene og de som står for selve utnyttelsen av ofrene, mens protokollen bare omhandler bakmennene. 1617
Selv om det altså fremgår av både ordlyd og forarbeider at det har vært meningen å ikke bare ramme bakmennene, men også dem som står på «mottakersiden», har man likevel i
rettspraksis vært noe tilbakeholden på å anvende bestemmelsen på de som står på
mottakersiden.18 Dette kommer jeg mer inngående tilbake til under den andre av oppgavens underproblemstillinger.
Det ble gjort enkelte endringer i menneskehandelbestemmelsen ved lov 30. juni 2006 nr. 48.
For å bekjempe tvangsmessig og organisert tigging, kom det en tilføyelse til det å utnytte en person til «tvangsarbeid» i § 224 første ledd bokstav b. Ordlyden i tilføyelsen var «eller tvangstjeneste, herunder tigging.» 19 Videre ble aktsomhetsnormen i § 224 tredje og fjerde ledd skjerpet ved utnytting av personer under 18 år. Uvitenhet om alder utelukker ikke straff med mindre «ingen uaktsomhet foreligger i så måte». 20
Straffeloven 1902 § 224 ble videreført i straffeloven 2005 § 257. Den eneste tiltenkte realitetsendring var at den øvre strafferammen ble økt fra fengsel i inntil fem år, til fengsel i
12 HR-2017-1124-A avsnitt 18
13 HR-2017-1124-A avsnitt 19
14 HR-2017-1124-A avsnitt 21
15 Politihøgskolen (2014) ved Synnøve Økland Jahnsens s. 31
16 Ot. prp. nr. 62 (2002-2003) side 62.
17 Rt-2013-1247 avsnitt 10
18 Rt. 2013s. 1247 avsnitt 10
19 Ot.prp. nr. 22 (2008-2009) s. 138
20 Ot. prp. nr. 22 (2008-2009) s. 138
6
inntil seks år.21 Grov menneskehandel var tidligere en del av straffebudet om
menneskehandel, men det er nå inntatt i eget straffebud, strl. § 258. Alternativet «tvinger» ble ved lovendringen tatt med i innledningen til bestemmelsen. I tillegg ble formuleringen
«tvangsarbeid» eller «tvangstjenester» i første ledd bokstav b endret til «arbeid eller tjenester». Departementet tilsiktet ingen realitetsendring annet enn å uttrykke at også «for eksempel prostitusjon kan ha elementer av tvang i seg».22 I HR-2017-1124-A som omhandlet indiske sesongarbeidere ansatt på gartneri ble det påpekt at endringen språklig sett innebar en utvidelse av straffebudets rekkevidde, siden «tvang» ikke lenger var en nødvendig komponent for å kunne domfelle etter første ledd bokstav b. I lys av denne avgjørelsen ble det av
departementet foreslått å endre vilkåret «arbeid og tjenester» i straffeloven § 257 første ledd bokstav b tilbake til «tvangsarbeid eller tvangstjenester». Samtidig ble det pekt på at
endringen språklig sett kunne fremstå som overflødig, siden bestemmelsen i så fall ville ramme den som «tvinger» noen til «tvangsarbeid».23 På tross av denne og andre innvendinger ble ordlyden endret tilbake ved lov av 4. desember 2020, som trådte i kraft 1. januar 2021.
Siden 2014 har Grunnloven § 93 tredje ledd forbudt slaveri og tvangsarbeid, og i fjerde ledd pålagt statens myndigheter å bekjempe begge deler.24
2 Aktualitet, avgrensning og metode
2.1 Aktualitet
Menneskehandel er til stadighet aktuelt. Noen eksempler på dette er: Menneskehandel stod sentralt i den såkalte Lime-saken. Skillet mellom menneskehandel og arbeidsmiljøkriminalitet var en sentral del av forsvaret i saken. I saken mot den terroristtiltalte IS-kvinnen som har versert i nyhetene det siste året, ble det fra forsvarssiden anført at hun var offer for
menneskehandel og ikke selv skyldig i terrorisme. I mars 2021 var det fremme at regjeringen vil utrede om de skal utvide helsehjelpen til ofre for menneskehandel. I november 2020 var to dommer om rekkevidden av strl. § 257 til behandling av Høyesterett. Den 1. januar 2021 ble grov menneskehandel innlemmet i den lovpålagte avvergingsplikten i straffeloven § 196, noe som førte til at tematikken ble løftet frem på dagsorden.
I regjeringens handlingsplan mot menneskehandel karakteriseres menneskehandel som vår tids slaveri.
Menneskehandel bryter grunnleggende menneskerettigheter og er grov kriminalitet som rammer ofrene svært hardt. Ofrene i Norge er ofte utenlandske statsborgere i en sårbar situasjon, som viker tilbake for å ta kontakt eller samarbeide med politiet eller
21 Matningsdal (2021) til § 257
22 Ot. prp. nr. 22 (2008-2009) s. 421
23 Prop 66 L (2019-2020 ) s. 62
24 Grunnloven § 93 fjerde ledd.
7
hjelpeapparatet.25 Mennesker er varen og formålet er utnyttelse.26
Koordineringsenheten for ofre for menneskehandel samler informasjon om menneskehandel fra organisasjoner og myndigheter. De utga frem til 2016 en årlig rapport om omfanget av menneskehandel i Norge. De utgir fortsatt rapporten, men beregner ikke lenger omfang av antatte ofre. I perioden fra 2010 til 2016 ble mellom 120 og 160 nye antatte ofre for menneskehandel identifisert hvert år.27 En rapport fra Fafo høsten 2015, «ikke våre barn - Identifisering og oppfølgning av mindreårige ofre for menneskehandel i Norge» viste at 139 antatte mindreårige ofre for menneskehandel hadde vært i kontakt med politiet, UDI, eller barnevern de siste 2.5 årene.28 Politiet har avdekket menneskehandel innen svært ulike
virksomheter. Trøndelag statsadvokatembeter uttalte i forbindelse med å være høringsinstans i det nå vedtatte forslaget om kriminalisering av sexkjøp at:
«En har erfaring for at Norge betraktes som et attraktivt land for menneskehandel. En bakmann uttalte i retten at han hadde undersøkt flere land for å etablere sin virksomhet, men Norge fremsto som mest attraktivt på grunn av de høye prisene på seksuelle tjenester og at det var lite oppmerksomhet fra de norske myndighetene.»29
2.2 Avgrensning
Oppgaven konsentrerer seg om den materielle jussen, prosessuelle spørsmål vil kun bli belyst der jeg finner det hensiktsmessig for å klarlegge sider ved de materielle vilkårene etter strl. § 257 første ledd. Bestemmelsens annet ledd omhandler typiske bakmannshandlinger og medvirkning. De to dommene jeg nevner i oppgavens andre underproblemstilling dreier seg begge om medvirkning til menneskehandel. Strl. § 257 annet ledd bokstav a viser til første ledd. Annet ledd bokstav b er et generelt medvirkningstillegg – både til handlingene i første ledd og til handlingene i første ledd bokstav a.30 De (mer presist den første) to dommene vil dermed være prejudikater for hvordan strl. § 257 første ledd skal forstås, og er dermed ikke bare relevante med hensyn til medvirkning. Jeg går ikke nærmere inn i § 257 tredje ledd. Jeg vil ikke drøfte vilkårene for grov menneskehandel som følger av strl. § 258. Menneskehandel har gråsoner og glidende overganger mot andre bestemmelser.31
Noen eksempler er:
kjøp av seksuelle tjenester fra voksne, jf. strl. § 316 kjøp av seksuelle tjenester fra mindreårige, jf. strl. § 309
utilbørlig utnyttelse av utlending og menneskesmugling, jf. utlendingsloven § 108
25 Regjeringens handlingsplan mot menneskehandel (2016) s. 7
26 Regjeringens handlingsplan mot menneskehandel (2011-2014) s. 6
27 KOM (2010-2016)
28 FAFO (2015) s. 143
29 Ot.prp. nr. 48 (2007-2008) s. 5
30 Matningsdal (2021) note 1644
31RTVS - Mennesker til salgs (2021)
8 barneekteskap, jf. strl. § 262
fremstilling av seksuelle overgrep mot barn, jf. strl. § 311 Hallikvirksomhet, jf. strl. § 315
tvangsekteskap, jf strl. § 253
misbruk av overmaktsforhold, jf. strl § 295
Grensen mot disse og andre bestemmelser vil ikke bli omhandlet. Jeg vil heller ikke behandle bestemmelsen i konkurrens. Siden strl. § 257 ikke inneholder noe krav om at offeret blir fraktet over landegrenser, eller fraktet i det hele tatt, så vil for eksempel forskjellen mellom hallikvirksomhet og menneskehandel ligge i om gjerningspersonen har «fremmet» eller
«utnyttet» noens prostitusjon. Den åpne gjerningsbeskrivelsen medfører at det er flere tilfeller av atferd som passer inn under bestemmelsens ordlyd.
Det avgrenses også mot forsøk på menneskehandel. Besvarelsen vil ikke gå inn på
ansvarslæren, og generelt omtale de objektive og subjektive straffbarhetsvilkår, men jeg vil kort nevne hvilket skyldkrav som må foreligge etter strl. § 257.
Presumsjonsprinsippet medfører at man legger til grunn at norsk rett er i overenstemmelse med de internasjonale forpliktelsene vi har bundet oss til. Dette legger jeg også til grunn, men som jeg nevnte over, er det norske straffebudet, med unntak av et par punkter, utformet med utgangspunkt i Palermo-protokollen og dens definisjon. Så selv om jeg ikke problematiserer spørsmålet om norsk rett samsvarer med sine internasjonale forpliktelser, så vil de
internasjonale rettskildene ha betydning for å klargjøre hvordan strl. § 257 første ledd skal forstås og tolkes.
2.3 Metode
Fremstillingen vil være rettsdogmatisk. Den sentrale loven er straffeloven av 2005. Det at strl.
§ 257 i det store og hele viderefører straffeloven (1902) § 224 første til tredje ledd medfører at rettspraksis og forarbeider relatert til den tidligere bestemmelsen fortsatt er relevante. 32 Denne oppgaven skrives for erfarne jurister, og noen generell redegjørelse for de alminnelige rettskildeprinsippene anses dermed overflødig.
32 HR-2017-1124-A avsnitt 15
9
3 Straffeloven § 257 første ledd
3.1 Kort om skyldkravet
Det følger av straffeloven § 21 at det alminnelige skyldkravet er forsett, med mindre annet er bestemt. Det fremgår ikke noen andre skyldkrav etter strl. § 257. Skyldkravet er dermed forsett. Spørsmålet om hvilket skyldkrav som gjelder har ikke vært problematisert av domstolene. I HR-2013-2115-A, som er en avgjørelse som dreier seg om menneskehandel med aupairer, uttaler førstvoterende seg om at tiltalte har handlet med «forsett» i avsnittene 21 og 22. Grunnen til at denne uttalelsen nevnes, er for å få frem hvor selvfølgelig det er for Høyesterett at straff etter strl. § 257 forutsetter at det er utvist forsett.
3.2 Straffebudets ordlyd Straffeloven § 257. Menneskehandel
«Den som ved vold, trusler, misbruk av sårbar situasjon eller annen utilbørlig atferd tvinger, utnytter eller forleder en person til
a) prostitusjon eller andre seksuelle ytelser,
b) tvangsarbeid eller tvangstjenester, herunder tigging, c) krigstjeneste i fremmed land eller
d) å samtykke i fjerning av et av vedkommendes indre organer, straffes for menneskehandel med fengsel i inntil 6 år.
På samme måte straffes den som
a) legger forholdene til rette for slik tvang, utnyttelse eller forledelse som nevnt i første ledd ved å anskaffe, transportere eller motta personen,
b) på annen måte medvirker til tvangen, utnyttelsen eller forledelsen, eller
c) gir betaling eller annen fordel for å få samtykke til en slik handlemåte fra en person som har myndighet over den fornærmede, eller som mottar slik betaling eller fordel.
Den som begår en handling som nevnt i første eller annet ledd mot en person som er under 18 år, straffes uavhengig av om vold, trusler, misbruk av sårbar situasjon eller annen utilbørlig atferd er anvendt. Den som var uvitende om at fornærmede var under 18 år, straffes hvis han på noe punkt kan klandres for sin uvitenhet.»
10
3.3 Nærmere om vilkårene etter § 257 første ledd 3.3.1 Innledning
Ifølge lovforarbeidene, Ot. prp. nr. 62 (2002-2003) s. 97, er kjernen i straffebudet det å utnytte noen til nærmere bestemte formål som er listet opp i første ledd bokstav a til d, eller forlede noen til å la seg utnytte til slike formål. (eller å tvinge, min tilføyelse)
Strl. § 257 første ledd oppstiller tre kumulative vilkår, og hvert vilkår har flere alternativer.
Det fremgår ikke klart av bestemmelsens ordlyd at vilkårene er kumulative, jf. HR-2009- 1369-A avsnitt 13. Det fremgår imidlertid direkte av denne dommen, og mer forutsetningsvis av andre dommer, at vilkårene er kumulative. De vilkårene er for det første at det må være benyttet vold eller trusler, misbruk av sårbar situasjon, eller annen utilbørlig adferd. For det andre må dette være gjort for å tvinge, forlede eller utnytte. For det tredje må dette ha resultert i noen av de nærmere angitte formål: prostitusjon eller andre seksuelle ytelser, tvangsarbeid eller andre tvangstjenester, herunder tigging, krigstjeneste i fremmed land, eller å få samtykke til å fjerne noens indre organer.
3.3.2 Ordbruk
Jeg har valgt å benevne vilkårene i bestemmelsen som virkemiddelvilkåret, handlingsvilkåret og formålsvilkåret. Siden disse vilkårene fungerer som «overskrifter» for de alternativene som rubriseres under dem, og siden denne språkdrakten vil bli brukt gjennom oppgaven, bruker jeg litt plass på å forklare hvorfor jeg har valgt å omtale vilkårene slik, og hvilken støtte denne begrepsbruken har i rettskildene.
3.3.3 Virkemiddelvilkåret
I HR-2006-222-A uttaler førstvoterende i avsnitt 14 at «midlene kan være vold og trusler, misbruk av sårbar situasjon eller annen utilbørlig adferd, likevel slik at det ikke er noe vilkår at disse midlene er brukt dersom den personen som utnyttes eller forledes er under 18 år». I Ot. prp. nr. 62 (2002-2003) s. 64 sier departementet seg enig med de høringsinstansene «som peker på at begrepet «utnytte» er såpass vidt at det kan skape usikkerhet om hvilke handlinger som faktisk rammes. Ved å nevne midlene som er benyttet for å bringe en person inn i
situasjonen der hun eller han blir utnyttet, konkretiseres innholdet i gjerningsbeskrivelsen…»
I HR-2009-1368-A skrives det i avsnitt 12 at «Bestemmelsens ordlyd ikke knytter forledelsesalternativet direkte til de fire årsaksfaktorer – eller midler – som er nevnt i
innledning til bestemmelsen.» Her ser man at årsaksfaktorer og midler brukes om hverandre.
Selv om midlene må sies å være det begrepet som har tydeligst støtte i rettskildene, så har jeg valgt en begrepsbruk som ligger nært opp til midler.
Jeg landet på «virkemiddelvilkåret», da virkemiddel brukes hyppigst om et middel som tas i bruk for å oppnå en viss virkning, mens «midler» i som oftest brukes om økonomiske midler.
Virkemidler er ikke uten støtte i rettspraksis. Begrepet ble for eksempel brukt i HR-2009-
11 1368-A avsnitt 26:
«Etter førstevoterende sitt syn «er det ikke tenkelig, og det følger av dette at det ikke har materiell betydning at det kreves, at ett av de fire virkemidler må være anvendt også i forledelsestilfellene». Førstvoterende bruker virkemidler også i avsnitt 25.
3.3.4 Handlingsvilkåret
Under arbeidet med lovproposisjonen tok Justisdepartementet opp spørsmålet om å utvide bestemmelsen fra å bare gjelde «utnytting», slik Palermo-protokollen gjør, til å også omfatte
«forledelse», da uttalte departementet i høringsbrevet at «I enkelte tilfeller kan «forlede» være et vel så dekkende uttrykk for de handlinger det er ønskelig å ramme. Jeg har med forankring i forarbeidene valgt å betegne dette vilkåret som «handlingsvilkåret».
3.3.5 Formålsvilkåret
Det skrives i forarbeidene at «bokstav a-d lister opp de formål utnyttelsen eller forledelsen kan ha.»33 I HR-2006-222-A brukes også «formål» i avsnitt 13 for å beskrive alternativene som listes opp i bestemmelsen første ledd, bokstav a-d. I forarbeidene har punkt 6.5.2 på side 64 overskriften «Formål for utnyttelsen».34 Det å omtale dette vilkåret som «formålsvilkåret»
finner jeg treffende, og med god støtte i rettskildene.
4 Virkemiddelvilkåret
Det må være benyttet en viss type virkemidler, for å utnytte, tvinge, eller forlede noen til de nærmere angitte formål. For denne adferden oppstilles fire alternativer.
4.1 Vold
Vold skal forstås på samme måte som i strl. § 27135 36
Strl. § 271 erstatter straffeloven (1902) § 228 første ledd om legemsfornærmelse. Til tross for terminologiske og strukturelle endringer er det ikke tilsiktet noen realitetsendring i
gjerningsbeskrivelsen.37 Voldsbegrepet kan ikke utelukkende fastlegges på grunnlag av kvantitative vurderinger. Avgjørelsen beror på en konkret vurdering hvor maktanvendelsens styrke og handlingens krenkende karakter står sentralt. 38 Likedan er det et sentralt moment om handlingen gir uttrykk for glede/vennskap eller om den gir uttrykk for
motvilje/uvennskap. Gjerningspersonen behøver ikke å ha vært i kontakt med fornærmede.
33 Ot. prp. nr. 62 (2002-2003) s. 98
34 Ot. prp. nr. 62 (2002-2003) s. 64 punkt 6.5.2
35Ot.prp. nr. 62 (2002-2003) s. 97 viser til straffeloven av 1902 § 228 om legemsfornærmelse, nå kroppskrenkelse.
36 Matningsdal, note 1732
37 Ot. prp. nr. 22 (2008-2009) s. 13
38 Ot. prp. nr. 22 (2008-2009) s.427
12
Voldsbegrepet dekker således stein- og snøballkasting. 39 Det kreves ikke at handlingen volder smerte eller etterlater seg merke.40
4.2 Trusler
Trusler skal forstås på samme måte i strl. § 2634142
Strl. § 263 viderefører straffeloven (1902) § 227 første straffalternativ med noen
omformuleringer. Bortsett fra at den øvre strafferammen er redusert, er det bare foretatt en mindre realitetsendring, som går på at det ikke stilles noe krav til øvre strafferamme for den handlingen det trues med. Den straffbare handlingen består i at man «i ord eller handling truer med straffbar atferd under slike omstendigheter at trusselen er egnet til å fremkalle alvorlig frykt. 43
4.3 Misbruk av sårbar situasjon
Alternativet «misbruk av sårbar posisjon» i strl. § 257 første ledd inneholder to vurderinger.
Er A i en sårbar situasjon? Hvis ja, har B misbrukt denne? Gjennom å lese rettspraksis hva angår «misbruk av sårbar situasjon» ser en at vurderingen ikke deles opp slik jeg har gjort.
«Misbruket» og den «sårbare situasjonen» vurderes ikke hver for seg, men samlet. Det er i de sakene jeg har funnet «situasjonen» som vurderes: var den tilstrekkelig sårbar til at
alternativet burde anvendes? Det kan derfor fremstå noe kunstig å dele opp vurderingen slik jeg har gjort. Men jeg fant dette hensiktsmessig for å få frem at den sårbare situasjonen faktisk må «misbrukes»
Så kan man spørre seg om det finnes tilfeller der handlinger som kan plasseres under handlingsvilkåret, altså tvang, utnyttelse eller forledelse til et av de fire alternativene under formålsvilkåret som ikke automatisk også vil medføre «misbruk» etter en naturlig språklig forståelse? Det kan jeg vanskelig forestille meg. Når jeg likevel skiller de to vurderingene er det mer for å få en drøftelse rundt misbrukskriteriets betydning, enn at det i rettsanvendelsen er praktisk at disse vurderingene holdes adskilt.
4.3.1 Hvordan trekkes grensen for misbrukskriteriet?
I forarbeidene eller i rettspraksis er det ikke vurdert hva som ligger i «misbruk» når forståelsen av strl. § 257 først ledd skal anvendes. Dette kan ha sammenheng med at
«misbruk» ligger så nært opp til alternativet «utnytter» under handlingsvilkåret, at særskilt problematisering av om «utnyttelsen» skal anses som «misbruk» anses overflødig. Men også
39 Matningsdal (2021) § 271
40 Ot. prp. nr. 22 (2008-2009) s. 427 andre spalte
41 Ot. prp. nr. 62 (2002-2003) s. 97 viser til straffeloven (1902) § 227
42 Matningsdal (2021) note 1732
43 Matningsdal (2021) § 263
13
de to andre alternativene etter handlingsvilkåret «tvinger» og «forleder» vil ha en nær
tilknytning til «misbruk». Ordlyden «misbruk» er nevnt flere steder i straffeloven. Misbruk av offentlig uniform, kjennetegn eller tittel mv., jf. § 165. Misbruk av internasjonalt kjennetegn, jf. § 166. misbruk av offentlig myndighet, jf. § 173. Misbruk av nødsignal, jf. § 187. Misbruk av overmaktsforhold, jf. § 295. Misbruk av identitetsbevis, jf. § 366, «foregitt eller misbrukt stilling», jf. § 372 om grovt bedrageri. I dagligtale forbindes nok ordet «misbruk» enten med seksuelt misbruk, eller med misbruk av rusmidler. I ordboken beskrives «misbruk» som uriktig, eller ulovlig bruk.44
Siden forarbeidene eller rettspraksis knyttet til strl. § 257 eller straffeloven (1902) § 224 ikke adresserer spørsmålet om hvor grensen skal trekkes for «misbruket» av den sårbare situasjon kan det være nyttig å se hen til andre bestemmelser som innehar ordet «misbruk». Det blir mer nærliggende å se hva forarbeidene og rettspraksis sier om misbruk av overmaktsforhold etter strl. § 295, enn å se på hva som er uttalt om misbruk av nødsignal, etter strl. § 187. Strl. § 295 hører inn under kapittel 26 om seksuallovbrudd i straffeloven. Det å misbruke sitt
overmaktsforhold for å skaffe seg «seksuell omgang» ligger naturlig nok nærmere det å
«utnytte» noen til «prostitusjon eller andre seksuelle tjenester» ved «misbruk av sårbar situasjon», enn det å misbruke et nødsignal. Selv om bestemmelsene er like er det forskjeller som kan være verdt å påpeke. I HR-2013-2115-A vurderes spørsmålet om § 224 (nå § 257) og 193 (nå § 295) kan brukes i konkurrens. I avsnitt 23 utaler førstvoterende at: «I motsetning til hva som gjelder for § 193, er det altså ikke den utnyttelsen som misbruket resulterer i, som er kjernen i det straffbare etter § 224, men det misbruket som leder frem til utnyttelsen. Strl. § 257 gjelder også andre former for misbruk enn de seksuelle.
Når lovteksten ikke klart gir et entydig bilde av hvordan misbruk skal forstås, og øvrige rettskilder til strl § 257 ikke klargjør innholdet, kan det være relevant å søke svar i andre bestemmelser i loven.
I forarbeidene til strl. § 295 fremgår det at det er situasjonsbetinget hva som skal regnes som
«misbruk».
«Relevante faktorer ved vurderingen om at det har foregått «misbruk» vil være partenes alder, erfaring og opptreden, herunder hvilken overlegen posisjon dette har satt gjerningspersonen i overfor fornærmede. Herav følger at ikke alle forhold mellom personer hvor den ene part står i et overordningsforhold til den andre omfattes.
Situasjonen vil kunne stille seg annerledes dersom partene uavhengig av den enes overmaktsforhold, har seksuell omgang for eksempel som følge av at det utvikler seg et alminnelig kjærlighetsforhold. Begrunnelsen for straffebudet – vern av personer som står i et underordningsforhold til en annen person vil da ikke lenger gjøre seg gjeldene.»45
44 Dictionary av Farlex (2021) om «misbruk»
45 Ot.prp. nr. 28 (1999–2000) s. 113
14
Så hva kan utledes av forarbeidene til strl. § 295 som kan overføres til strl. § 257?
Det mest sentrale vil være at vurderingen om det har foregått «misbruk» vil være situasjonsbetinget. Forholdet mellom partene må hensyntas. Hvilken posisjon har
gjerningspersonen hatt overfor fornærmede. De faktorene som er relevante ved vurderingen etter § 295, kan etter omstendighetene også være relevante momenter etter § 257. Videre kan det også etter strl. § 257 være verdt å vurdere formålet bak bestemmelsen. Formålet med menneskehandelbestemmelsen i straffeloven er ( utover å oppfyller forpliktelsene etter Palermo-protokollen ) å få frem det straffverdige ved å utnytte en person med bestemte tvangsmidler, til bestemte formål. De tilfellene av atferd som ligger nærmere «utnyttelse» i sin karakter vil muligens enklere kunne betraktes som «misbruk».
4.3.2 Hvordan trekkes grensen for sårbarhetskriteriet?
I HR-2006-222-A (den første kjennelsen) etter innføringen av menneskehandelbestemmelsen i norsk rett var det alternativet «misbruk av sårbar situasjon» som ble vurdert. I saken hadde seks unge kvinner, hvorav en var under 18 år, blitt rekruttert i Estland med formål om å utnytte kvinnene til prostitusjon i Norge, nærmere bestemt i Trondheim.46 Førstvoterende drøfter rettsbelæringen som ble avgitt av lagmannsretten, som han slutter seg til, selv om han finner den en smule bastant.
Gjengitt fra kjennelsens avsnitt 16:
«Om dette alternativet heter det i proposisjonen side 97 at det omfatter «det å utnytte situasjoner der det ikke foreligger noe reelt og akseptabelt valg for den det gjelder, annet enn å underkaste seg «handlerne». I høringsnotatet av 10. desember 2002 som gikk forut for proposisjonen, nevnes på side 72 at dette eksempelvis også vil dekke
«tilfeller hvor en kvinne med åpne øyne arbeider som prostituert, men hvor
bakmennene utnytter en sårbar posisjon hun befinner seg slik at hun ikke har noe annet reelt valg annet enn å underkaste seg deres ønsker». Karakteristikken «misbruk av sårbar situasjon» må følgelig bygge på en samlet vurdering av en rekke forhold. Til disse hører offerets livssituasjon før hun utnyttes, og omstendigheter ved den situasjonen hun under utnyttelsen bringes inn i. Sentralt står hennes reelle valgmuligheter.» 47
I kjennelsens avsnitt 46 går førstevoterende gjennom spekteret av lovbrudd som kan omfattes av straffeloven (1902) § 224: «den objektive gjerningsbeskrivelsen i vår sak – utnyttelse til prostitusjon ved misbruk av sårbar stilling – omfatter svært forskjellige forhold, fra utnyttelse
46 HR-2006-222-A
47 HR-2006-222-A, jf. Ot. prp. nr. 62 (2002-2003) s. 72 og 97
15
til mennesker i den ytterste nød til prostitusjon med islett av frihetsberøvelse og vold, til mildere former.»
Leser man uttalelsene I HR-2006-222-A avsnitt 16 og 46 i sammenheng kommer det tydelig frem at begrepet «misbruk av sårbar situasjon» vil være forholdvis vidt.
Det er ikke alene den situasjonen offeret var i før vedkommende ble utnyttet som er avgjørende. Den situasjonen som offeret bringes inn i under utnyttelsen vil også kunne vektlegges.48 Høyesterett oppsummerer i HR-2017-1124- A avsnitt 35 en rekke forhold som er relevante for vurderingen av om det foreligger tvangsarbeid. Poenget med å vise til denne er at førstvoterende i avsnitt 45 kommer med noen uttalelser som klargjør forståelsen av alternativet «misbruk av sårbar situasjon under utnyttelsen. I dommen sies det blant annet at det vil kunne foreligge tvangsarbeid selv om:
«vedkommende i og for seg ville ha kunnet bryte ut, dersom situasjonen realistisk bedømt ga lite valg. Arbeids- og lønnsforhold, bo- og sanitærforhold spiller inn, det samme gjør graden av bevegelsesfrihet og isolasjon, maktbruk og ulike former for underordnings- eller avhengighetsforhold. Det har betydning om fornærmede er mindreårig eller voksen. Pressmidlene som binder vedkommende kan være fysiske eller psykiske, uttalte eller implisitte. Og de kan ha preg av utpressing, for eksempel at vedkommende må tåle elendige arbeids- og lønnsvilkår for å unngå at arbeidsgiveren varsler politiet eller andre forhold som vil gi arbeidstakeren vanskeligheter. Også det å holde tilbake lønn vil kunne sette arbeideren i en låst situasjon, for eksempel fordi han eller hun da ikke vil kunne skaffe seg billett til hjemreisen, eller ved å forlate
arbeidsstedet risikerer å tape allerede opptjent lønn.»
Det skal altså foretas en bred vurdering av hvordan fornærmedes situasjon var før
vedkommende havnet i utnyttelsen, og hvilke reelle og akseptable valg vedkommende hadde, men også hvordan fornærmedes situasjon var under utnyttelsen. Selv om vurderingen i utgangspunktet kan fremstå objektiv, må offerets subjektive opplevelse høre med i dette bildet.49
Det er heller ikke noe krav om at den som utnyttes skal ha forsøkt eller ha ønske om å komme seg ut av situasjonen der vedkommende brukes til et av alternativene under formålsvilkåret.
Det at man frivillig kommer tilbake til å arbeide på nytt er i seg selv ikke til hinder for at det foreligger for eksempel tvangsarbeid.50 Tilsvarende vil også gjelde for prostitusjon. Dersom den prostituerte tar en «pause» fra prostitusjonen, men deretter returnerer «frivillig» til denne formen for utnyttelse, så vil dette ikke utelukke at det likevel kan være tale om «misbruk av sårbar situasjon».
48 HR-2013-2115-A avsnitt 20
49 Matningsdal (2021) note 1627
50 HR-2017-1124-A avsnitt 42
16
I HR-2020-982-A som gjaldt straffeutmåling for grov menneskehandel uttaler førstevoterende seg konkret om den sårbare situasjonen i avsnitt 23:
«Den sårbare situasjonen som ofre for menneskehandel til prostitusjon befinner seg i, har i de senere år vært gjenstand for økt oppmerksomhet også fra norske myndigheter.
I regjeringens handlingsprogram mot menneskehandel (2006-2009) « Stopp menneskehandelen er det på side 6 uttalt: «Det er viktig å merke seg frykt for utsendelse, sanksjoner mot familie eller redsel for å bli sosialt utstøtt på hjemstedet utgjør en viktig forutsetning for bakmenn og hallikers mulighet til å utøve kontroll på kvinnene. Å flytte en kvinne til et miljø hvor hun er kulturelt, språklig, eller fysisk isolert, og avskåret fra en rettslig identitet og tilgang til sosial trygghet og
rettssikkerhet, gjør at hun blir sårbar og isolert fra samfunnet. I et fremmed land kan krisesentre og andre hjelpetiltak være vanskelige å bruke på grunn av språkproblemer og frykt for utsendelse. Manglende kunnskap om lover og rettigheter og liten tiltro til rettssystemet skaper avmakt og rettsløshet hos ofrene.»51
Ved forberedelsen av § 257 ble det reist spørsmål om straffeloven (1902) rammet det å utnytte en økonomisk nødsituasjon. Til dette uttales det i Ot. prp. nr. 22 (2008-20009) s. 139: «Etter departementets syn har Høyesterett langt på vei avklart at utnyttelse av økonomisk nød i seg selv rammes av bestemmelsen, jf. HR-2006-222-A. Det synes derfor ikke å være grunn til å foreta noen presiseringer på dette punkt. 52
4.4 Annen utilbørlig adferd
Det fjerde alternativet er «annen utilbørlig adferd». Utrykket brukes og har blitt brukt i en rekke bestemmelser innenfor strafferetten, men også privatrettslig. Utilbørlig atferd er et samlebegrep, og ordlyden gir ikke selv noen konkret veiledning for hvor grensen skal trekkes.
Utilbørlighetsnormen vil kunne variere fra tilfelle til tilfelle, og må tolkes i lys av den rådende oppfatningen i samfunnet på gjerningstiden. Ved å lese gjennom rettspraksis som omhandler menneskehandel, erfarer jeg at påtalemyndighetene ofte tar ut tiltale for både alternativet
«misbruk av sårbar situasjon» og «utilbørlig atferd». Subsumsjonen ender i de fleste tilfeller under alternativet «misbruk av sårbar situasjon», grunnen til dette vites ikke, kanskje
domstolene betrakter alternativet «utilbørlig atferd» mer som en sikkerhetsventil, eller at de finner «misbruk av sårbar situasjon» mer treffende.
I forarbeidene gis eksempler på «utilbørlig atferd». «Utilbørlig atferd vil for eksempel være å lage falske ekteskaps- eller arbeidsannonser for å lure personer inn i prostitusjon eller
tvangsarbeid. Såkalt «debt bondage» er et eksempel på en handling som vil kunne rammes av
51 HR-2010-982-A
52 Matningsdal (2021) note 1627
17
det å utnytte noen til tvangsarbeid gjennom utilbørlig atferd. Dette kan skje ved at fattige mennesker blir tilbudt arbeid i en fabrikk i et annet land. Når arbeidstakeren begynner i arbeidet, står han allerede i gjeld til arbeidsgiver fordi arbeidsgiveren har betalt reisen. Fordi lønnen er svært lav, og fordi arbeidsgiveren trekker kost og losji fra på lønnen vil
arbeidstakeren være bundet til å arbeide lenge for arbeidsgiveren før han kan disponere over det han tjener og dermed å mulighet til å komme seg ut av arbeidsforholdet. Arbeidstakeren kan slik bli fanget i en situasjon som det er vanskelig å komme ut av.»53
5 Handlingsvilkåret
Hvis et eller flere av alternativene under virkemiddel er benyttet, så må det i tillegg være benyttet en viss type handling for å oppnå de bestemte formålene. De alternative handlinger som oppstilles er:
5.1 Tvang
Ved vedtakelsen av strl. § 257 er alternativene «utnytter» og forleder» supplert med
«tvinger». Følgende begrunnelse ble gitt for denne endringen: «Alternativet «tvinger» er tatt med i innledningen til bestemmelsen og ordet «tvang» dermed tatt ut av første ledd bokstav b.
Dette uttrykker bedre at også for eksempel prostitusjon kan ha elementer av tvang i seg. For øvrig var realitetsendringene ikke tilsiktet.», jf. Ot. prp. nr 22 ( 2008-2009 ) punkt 16.5 side 421.
«Tvinger» og «tvang» er samme ord bare i to forskjellige verbbøyninger. Strl. § 251 er den alminnelige tvangsbestemmelsen i strl. Den vil kunne gi veiledning om hvordan «tvang» må forstås også etter § 257. Tvangsmiddelet etter § 251 første ledd er «straffbar eller annen urettmessig atferd eller ved å true med slik atferd.» Det vil for øvrig sjelden by på særlig tvil å finne ut om en handling er belagt med straff, slik at behovet for veiledning på dette punktet er begrenset. Å gi eksempler på «urettmessig» atferd som ikke også er straffbar, er det et større behov for. Dette vil ofte måtte bero på en skjønnsmessig vurdering som vanskelig kan reguleres i loven.54 Det avgjørende er om det utvises atferd eller atferd som rettsreglene tillegger negative virkninger. Dette er i alle fall tilfellet om atferden utløser erstatningsplikt.55 I forarbeidene uttales det at trussel om selvmord «etter omstendighetene» vil kunne
omfattes.56.Matningsdal som i norsk lovkommentar av straffeloven (1902) § 222 (den tidligere alminnelige tvangsbestemmelsen) sier at å «tvinge» forutsetter «at man påvirker en annens vilje slik at vedkommende blir satt ut av stand til å handle frivillig». 57 I HR-2017- 1124-A som omhandler utnyttelse av tre indiske menn til tvangsarbeid på et gartneri uttaler
53 Ot. prp. nr. 62 ( 2002-2003) kap. 13.1 s. 97-98.
54 Ot.prp. nr. 22 (2008-2009 ) s. 138
55 Ot.prp. nr. 22 (2008-2009 ) s. 136
56 Ot.prp. nr. 22 (2008-2009 ) s. 136
57 Matningsdal (2006) til straffeloven (1902) § 222
18
førstvoterende i avsnitt 25: «Ordet tvang gir assosiasjoner i retning av fysisk, eller psykisk press. Det er språklig sett et ganske sterkt uttrykk. Ikke enhver for negativ påvirkning vil være omfattet. Presset må være så kraftig at vedkommende som rammes settes ute av stand til å handle frivillig.» Selv om både psykisk og fysisk press nevnes av Høyesterett, vil nok fysisk press lettere karakteriseres som tvang, enn hva tilfellet er for psykisk press. Jeg kan ikke se for meg en måte, hvor en person fysisk presses inn et av de fire formålsalternativene som ikke vil utgjøre tvang. For psykisk press er den nedre grensen vanskeligere å trekke. En person som oppfatter foreldrenes vilje og ønsker, vil nok kunne kjenne dette som et psykisk press.
Uten at det nødvendigvis må foreligge et tvangselement. Foreldrene vil i en slik tenkt situasjon ikke måtte behøve å si direkte at «hvis du ikke tigger på gaten så vil det føre til en gitt negativ konsekvens». Foreldrenes klare forventning vil kunne utgjøre en negativ påvirkning som ikke nødvendigvis er tvang. Jeg vil også tro at formålet med den negative påvirkningen vil kunne spille inn i vurderingen av om tvang har funnet sted. Hvis en foresatt viser en klar forventning om at en person under deres innflytelse tigger, eller den foresatte tilkjennegir en forventning om at personen prostituerer seg, vil jeg anta at vurderingen av om den negative påvirkningen skal betraktes som tvang vil kunne slå ulikt ut for de to
formålsalternativene. Negativt press inn i prostitusjon, vil nok lettere kunne betraktes som tvang, enn negativt press inn i tigging. Jo større grad av utnyttelse den negative påvirkningen resulterer i, jo mer nærliggende blir det å innfortolke et tvangselement.
5.2 Utnytter
I Palermo-protokollen er «utnytter» det eneste «handlingsvilkåret». Det å «utnytte noen» har ikke rent språklig et presist innhold. Formuleringen «utnytter …en person» innebærer å bruke vedkommende for å oppnå en fordel for seg selv. Dette vil normalt være en direkte eller indirekte økonomisk fordel, men kan også være å oppnå en viss posisjon i et bestemt miljø, eller gjentjenester. 58 I LB-2014-204146 var spørsmålet opp mot straffeloven (1902) § 224 om en mann hadde «utnyttet» sin nigerianske samboer til «prostitusjon eller andre seksuelle tjenester», da gjerningspersonen ikke hadde mottatt noen «direkte økonomiske fordeler». Han mottok imidlertid andre fordeler, som «status blant gutta» og egen seksuell tilfredstillelse.
Selv om dette er underrettsprakis fungerer saken som en illustrasjon på hva som skal til for at
«utnyttelse» etter strl. § 257 første ledd anses oppfylt.
Siden innføringen av menneskehandelsbestemmelsen i 2003 er det avsagt 9 fellende dommer i Høyesterett om menneskehandel.59 I samtlige av disse er det «utnytter» som er
handlingsvilkåret. I den første saken om menneskehandel som kom opp for Høyesterett uttaler førstvoterende i avsnitt 12: «Straffebudet om menneskehandel omfatter en rekke svært
forskjellige forhold som har til felles at en person «utnyttes»». Den gang var ikke
58 Ot. prp. nr. 62 (2002-2003) s. 97
59 KOM (2020) – Oversikt over rettsavgjørelser
19
handlingsvilkåret «tvinger» inntatt i bestemmelsen og «forleder» stod ikke i innledningen til bestemmelsen slik det gjør i dag, men jeg tenker likevel at dette godt tilsynegjør at det er utnyttelsen av et annet menneske til bestemte formål som er den innerste kjernen i menneskehandelbegrepet.
5.3 Forledelse
Etter juridisk ordliste er det å «forlede» å få noen til å, å lure noen til å, lokke noen til å. 60
«Forlede» er og har vært brukt i flere bestemmelser i strafferetten. I forarbeidene til menneskehandelbestemmelsen uttales følgende om dette uttrykket:
« I enkelte tilfeller kan «forlede» være et vel så (sammenligner med «utnytter», min parentes) dekkende uttrykk for de handlinger det er ønskelig å ramme. Særlig gjelder det når den det gjelder blir med frivillig i den tro at det dreier seg om noe helt annet enn menneskehandel. En baltisk kvinne har for eksempel svart på en tilsynelatende ekteskapsannonse og reiser til Norge i den tro at hun skal inngå ekteskap med en «snill og velstående norsk mann». I stedet ender hun opp i et bordell. I slike tilfeller vil forledelse ofte gli over i utnyttelse. Kvinnen har for eksempel ikke penger til ny billett til hjemreisen og har ikke noe sted å bo eller penger å leve for i Norge. Prostitusjonen blir nødvendig for å overleve. Likevel kan pedagogiske grunner etter departementets syn tale for å både nevne utnyttelse og forledelse i lovteksten.
Dette kommer på spissen i forhold til bakmenn som bare har deltatt i forledelsen, og som ikke uten videre kan gjøres strafferettslig ansvarlig for utnyttelsen, for eksempel den som sørger for den fiktive ekteskapsannonsen. Dette kan tale for at «forlede» tas med som et selvstendig straffalternativ ved siden av «utnyttelse».61
Under overskriften «Til § 224» sier forarbeidene at: «Forlede» er nevnt som selvstendig straffalternativ i første ledd. I en del tilfeller kan den som står for utnyttelsen, selv ha forledet personen inn i situasjonen, og da kan de to alternativene gli over i hverandre. Men «forlede»
kan også ha selvstendig betydning. Det å forlede noen innebærer en psykisk påvirkning som fører til at den som blir «forledet» blir ført bak lyset, lurt eller overtalt til å være med på noe som han eller hun ellers ikke ville ha blitt med på. 62 Andenæs er inne på noe tilsvarende, han skriver at forledelse «innebærer at vedkommende blir utsatt for en direkte psykisk
påvirkning». 63
I HR-2009-1368-A kom spørsmålet om bruken av alternativet «forleder» opp. Vurderingen var om «forleder» forutsatte at dette måtte ha skjedd ved bruk av et eller flere av de fire alternativene under virkemiddelvilkåret. Dommen ble avgjort med dissens. Det framkom av rettsboken fra lagmannsretten at forsvareren hadde bedt om protokollasjon av rettsbelæringen med hensyn til om alternativet «forleder» i straffeloven (1902) § 224 første ledd forutsetter at
60 Tenfjord (2017) s.33
61 Ot. prp. nr. 62 (2002-2003) s. 61
62 Ot. prp. nr. 62 (2002-2003) s. 97
63 Andenæs (2008) s. 181
20 det et var utvist tvang» Følgende ble protokollert:
«Rettens leder viste til lovens ordlyd og forarbeidene om at «forlede» er et selvstendig straffalternativ. Alternativet «forlede» i denne saken har imidlertid liten selvstendig betydning ved siden av de andre alternativene i loven. Det å forlede noen innebærer en psykisk påvirkning som fører til at den som blir forledet, blir ført bak lyset, lurt, eller overtalt til å være med på noe som han eller hun ellers ikke ville ha blitt med på.
Alternativet forlede forutsetter ikke at det er brukt tvang.».
Både førstevoterende og andrevoterende la etter omstendighetene til grunn at uttrykket
«tvang» ble benyttet som en henvisning til alle de fire alternative atferdsmåter under
virkemiddelvilkåret. Dette var problematisk fordi både første- og andrevoterende var klare på at et av de fire alternativene under virkemiddelvilkåret må benyttes, også for
forledelsesalternativet. Dette var tilfellet selv om dette ikke klart fremgikk av ordlyden.
Førstvoterende uttalte i avsnitt 12 at: «det er imidlertid gjort til et hovedspørsmål i saken om de fire handlingsalternativer gjelder som selvstendige vilkår også for bruk av
forledelsesalternativet. Noen klar løsning gir paragrafens ordlyd ikke».
Begge høyesterettsdommere var tydelig på at dette likevel klart fremgikk av forarbeidene.
Førstvoterende løste vurderingstemaet på følgende vis i avsnitt 26:
«Det må etter mitt syn være klart at de tre første alternativer, vold, trusler og misbruk av sårbar situasjon, ikke kan være midler til forledelse. For de bakmenn bestemmelsen er utformet for å ramme, blir da spørsmål om forledelse til å la andre bruke seg til prostitusjonsformål, kan tenkes gjort på en måte som ikke må anses som «utilbørlig atferd». Etter mitt syn er dette ikke tenkelig, og det følger av dette at det ikke har materiell betydning, at det kreves at et ett av de fire virkemidler må være anvendt også i forledelsestilfellene.»
Andrevoterende dommer Tjomsland var enig med førstvoterende i forståelsen av hvordan § 224 skulle tolkes, men var usikker på om feilen i rettsbelæringen kunne ha hatt innvirkning på resultatet. Han stemte derfor for at lagmannsrettens dom på det punktet måtte oppheves. De øvrige tre dommere stemte i tråd med førstvoterende.
Denne dommen sier dermed noe om hvordan «forledelsesalternativet» skal forstås i tilknytning til virkemiddelvilkåret.
6 Formålsvilkåret
Hvis et eller flere alternativer under virkemiddel og handlingsvilkåret er benyttet, så må dette resultere i nærmere bestemte formål, listet opp i bestemmelsens første ledd, bokstav a-d.
De ulike formålene er:
21
6.1 Prostitusjon eller andre seksuelle ytelser 6.1.1 Prostitusjon
Utnyttelse til prostitusjon er den vanligste formen for menneskehandel i Norge.
Prostitusjon skal etter forarbeidene forstås på samme måte som i straffeloven (1902) § 202 tredje ledd der begrepet er definert nærmere. 64 Straffeloven (1902) innehold i annet ledd en definisjon på prostitusjon, som lød som følger: «Med prostitusjon menes i denne
bestemmelsen at en person har seksuell omgang, eller handling med en annen mot vederlag».
I forhold til straffeloven (1902) § 202 er definisjonen av prostitusjon utvidet i strl § 315. Den inneholder tilføyelsen om at prostitusjon også kan bestå av å få en annen, mot vederlag, til å
«utføre handlinger som svarer til seksuell omgang med seg selv» 65 Selv om forarbeidene viser til straffeloven (1902) sin definisjon, så vil det være nærliggende å bruke nåværende definisjon. Definisjonen er kjønnsnøytral, og vederlagets form er likegyldig.66
Det fremkommer av forarbeidene i 2002 at det var en bekymring for at § 224 skulle overlappe med den såkalte hallikparagrafen i § 202. For å unngå denne overlappingen foreslo
departementet i høringsnotatet å endre straffeloven § 202. Forslaget gikk ut på å ta ut
«utnytter» fra § 202 første ledd bokstav b og erstatte det med «fremmer». Fokuset skulle være på det straffverdige ved å fremme andres prostitusjon. Departementet opprettholdt dette forslaget. Videre ble straffeloven (1902) § 202 første ledd om at den som «forleder noen til å drive med prostitusjon eller til å fortsette med det» tatt ut av bestemmelsen. Disse
alternativene omfattes heller ikke av strl. § 315, slik at det fortsatt utelukkende er strl. § 257 som skal anvendes i disse tilfellene.
6.1.2 Andre seksuelle ytelser
Straffeloven skiller mellom tre hovedkategorier for seksuelle overgrep: «seksuell omgang»,
«seksuell handling» og «seksuelt krenkende atferd». Ved første øyekast virker det som om
«andre seksuelle ytelser» etter strl. § 257 bokstav a kan falle inn under en, eller flere av disse hovedkategoriene. For eksempel «seksuell handling» som brukes i strl. § 297. Formuleringen tilsvarer den tidligere formuleringen «utuktig handling» i straffeloven (1902). Seksuell handling omfatter typisk beføling av bryster og kjønnsorganer, men er ikke betinget av at det skjer noen fysisk berøring.67 Selv om «seksuelle ytelser» og «seksuelle handlinger» språklig sett kan ligne på hverandre, er det forskjellige formål som ønskes rammet etter de to
formuleringene. Etter strl. § 257 førsle ledd bokstav a, må alternativet «andre seksuelle ytelser» forstås ut ifra at det ikke først og fremst er den seksuelle handlingen i seg selv som skal rammes, det er det å utnytte noen til å utføre slike handlinger.68Eksempler på handlinger
64 Ot. prp. nr. 62 (2002-2003) s. 98
65 Matningsdal (2021) note 2023
66 Matningsdal (2021) note 2023
67 Rt. 1947 s. 273
68 Ot. prp. nr. 62 (2002-2003) s. 98
22
som rammes er formidling av barn til et pedofilt nettverk eller å formidle ekteskap med kvinner som har barn hvor det er kjent at seksuell utnyttelse av barnet er det egentlige formålet med ekteskapet.69 Begge disse eksemplene som er hentet fra forarbeidene retter seg mot bakmannsrollen. Forarbeidene nevner at «straffebudet kan etter omstendighetene brukes ved siden av for eksempel §§ 195 og 196». Disse to straffebudene retter seg mot «seksuell omgang» med mindreårige. Men her er det altså tale om «ved siden av». Det hadde vært interessant å se et eksempel på tilfellene der bakmannen og utnytteren er samme person. Det er å «yte noe» betyr blant annet å prestere eller utføre noe. 70 Så i de tilfellene der bakmann og utnytter er en og samme person vil den som ved bruk av virkemiddelvilkåret og
handlingsvilkåret får en person til å utføre eller prestere en hvilken som helst adferd av seksuell karakter, i teorien kunne falle inn under virkeområdet til strl. § 257.
6.2 Tvangsarbeid eller tvangstjenester, herunder tigging
Etter bokstav b rammes det at noen tvinges, utnyttes eller forledes til tvangsarbeid eller tvangstjenester, herunder tigging.
Den folkerettslige bakgrunnen for straffebudet om menneskehandel: Palermo-protokollen og Europarådets konvensjon mot menneskehandel gir ingen definisjon av «tvangsarbeid».71 I Protokoll til ILO-konvensjonen nr. 29 fra 2014 gis det en definisjon på tvangsarbeid:
«The accepted international legal definition of forced labour is set out in ILO
Convention No. 29 ( Konvensjonen for avskaffelse av tvangsarbeid fra 1930 artikkel 2 nr. 1. - min parentes ) The prohibition contains a subjective element ( involuntariness ) as well as objective requirements that are met when the State or a private individual orders personal work or service and a punhisment or sanction is threatened if the orders is not obeyed..»72
EMD har gitt uttrykk for at denne definisjonen er utgangspunktet for EMK artikkel 4 om tvangsarbeid.73
Beskyttelsen mot tvangsarbeid er også fastsatt i Grl. § 93 tredje ledd.74 Grunnloven har trinnhøyde over alminnelige lover, og sikrer med det et særlig rettsvern mot tvangsarbeid.
Noe av det som ble skrevet om tvang under handlingsvilkåret «tvinger» gjør seg også gjeldende for forståelsen av tvangs-delen av begrepet tvangsarbeid og tvangstjenester.
Alternativ b under formålsvilkåret setter ikke strenge krav til tvangen som må foreligge. Det skal lite til for å konstatere en eller annen form for press, men det går en nedre grense for hva
69 Ot. prp. nr. 62 (2002-2003) s. 98
70 NAOB (2021) om «ytelse»
71 HR-2017-1124-A avsnitt 31
72 HR-2017-1124-A avsnitt 31
73 VAN DER MUSSE mot BELGIA (Norsk sammendrag)
74 Grl. § 93 tredje ledd
23 som etter omstendighetene kan anses som tvang.75
I Ot. prp. nr. 62 (2002-2003) s. 98 nevnes at tvangsarbeid vil kunne ramme
«dem som holder arbeiderne i for eksempel en fabrikk innelåst eller skaffer hushjelper som verken får lønn eller er frie til å slutte i tjenesten når de ønsker. «Tvangsarbeid»
avgrenses oppad mot slaveri, som er særskilt straffesanksjonert i strl § 257.76 Tilfellet som er nevnt over der arbeiderne holdes innelåst på en fabrikk og ikke får lønn, eller har frihet til å slutte, når de ønsker vil nok ligge i grenseland mot slaveri. Derimot vil en langvarig uoppsigelig kontrakt ikke uten videre omfattes av strl. § 257» 77
Dette gir en pekepinn om hvor den nedre grensen for det som etter lovens forstand må anses som tvang og hva som faller utenfor burde trekkes.78 Arbeidsgivers ulovfestede styringsrett og foreldrenes alminnelige myndighet til å organisere familiens hverdag vil etter
omstendighetene falle utenfor den tvangen som må foreligge etter loven og kan sånn illustrere hvor grensen for loven går nedad.
Justisdepartementet sendte i 2006 ut et høringsnotat med forslag om å endre straffeloven (1902) første ledd om menneskehandel, slik at det å utnytte eller forlede noen til å tigge uttrykkelig skulle rammes av bestemmelsen. Bakgrunnen for forslaget var et ønske om å komme denne formen for utnytting til livs, samtidig som hjemmelsgrunnlaget ikke var klart.
Etter at løsgjengerloven hadde blitt opphevet av Stortinget i 2005, hadde den tilhørende § 11 om tigging ført til at politiet hadde mistet en hjemmel til å bortvise tiggere. I Ot. prp. nr. 50 (2005-2006 ) s. 4 skrives følgende:
«I begrepet «tvangsarbeid» ligger at den som blir utnyttet, ikke har kommet frivillig inn i arbeidsforholdet og/eller ikke kan komme frivillig ut av det. Bokstav b vil for eksempel etter omstendighetene ramme situasjoner der personer som blir lokket med arbeid i et annet land, blir utnyttet som arbeidskraft fordi de ikke har lovlig opphold i landet og dermed havner i en sårbar stilling. Den praksis som er kjent fra andre steder i verden og som gjerne kalles «debt bondage», vil også kunne falle inn under begrepet
«tvangsarbeid». Dette er typisk den situasjonen at et offer opparbeider seg gjeld til arbeidsgiver ved at reise og opphold til arbeidsstedet betales av arbeidsgiveren.
Vedkommende må så betale for kost og losji direkte til arbeidsgiver, jf. Ot.prp.nr 62 (2002-2003) side 98.»79
Departementet gikk inn for å medta «tigging» som et eget alternativ (bokstav e) i straffeloven (1902) § 224.80 Etter en gjennomgåelse av høringsinstansenes syn var departementet enig med
75 HR-2011-1453-U avsnitt 46
76 Matningsdal (2021) § 257 punkt. 2.3.2
77 Ot. prp. nr. 62 (2002-2003) s. 98
78 LG-2012-107818
79 Ot. prp. nr. 50 (2005-2006 ) s. 4, jf. Ot.prp.nr 62 (2002-2003) side 98.
80 Ot. prp. nr. 50 (2005-2006 ) s. 3 og 4.
24
flertallet av disse at det mest egnede alternativet var å utvide bokstav b i § 224, slik at bestemmelsen ble lydende «tvangsarbeid eller tvangstjenester, herunder tigging». En slik formulering vil kunne omfatte flere former for utnytting som har klare likhetstrekk med tigging, slik som for eksempel utnytting av gatemusikanter.81
HR-2017-1124-A som omhandlet indiske sesongarbeidere ansatt på to gartnerier, inneholdt ikke bare en bemerkning om at hvis man tolket loven etter dens ordlyd så innebar det en utvidelse av straffebudets rekkevidde som ikke var lovgivers intensjon, jf. avsnitt 15.
Høyesterett redegjorde også, under henvisning til nasjonale og internasjonale rettskilder, for innholdet i begrepet «tvangsarbeid», jf. avsnitt 35. I dommen går Høyesterett nøye gjennom forbudet mot menneskehandel, begrepet «tvangsarbeid» og rettskildene som omhandler begrepet samt avklaringer knyttet til rettanvendelsen.
Jeg gjengir avsnitt 35 i sin helhet:
«Når nasjonale og internasjonale kilder ses i sammenheng, er det grunnlag for å si at spørsmålet om det foreligger tvangsarbeid i straffelovens forstand, beror på en
helhetlig vurdering av den konkrete situasjonen. Det vil kunne foreligge tvangsarbeid selv om vedkommende i og for seg ville ha kunnet bryte ut, dersom situasjonen realistisk bedømt likevel ga lite valg. Arbeids- og lønnsforhold, bo- og sanitærforhold spiller inn, det samme gjør graden av bevegelsesfrihet og isolasjon, maktbruk og ulike former for underordnings- eller avhengighetsforhold. Det har betydning om
fornærmede er mindreårig eller voksen. Pressmidlene som binder vedkommende kan være fysiske eller psykiske, uttalte eller implisitte. Og de kan ha et preg av utpressing, for eksempel ved at vedkommende må tåle elendige arbeids- og lønnsvilkår for å unngå at arbeidsgiveren varsler politiet eller utlendingsmyndighetene om ulovlig opphold eller andre forhold som vil gi arbeidstakeren vanskeligheter. Også det å holde tilbake lønn vil kunne sette arbeideren i en låst situasjon, for eksempel fordi han eller hun da ikke vil kunne skaffe seg billett til hjemreisen, eller ved å forlate arbeidsstedet risikerer å tape allerede opptjent lønn.»
Ut fra dommen kan vi lese at det ikke er noe vilkår at det er umulig, eller svært vanskelig å bryte ut fra arbeidsforholdet. Noe man til en viss grad kan få inntrykk av hvis man leser lovens forarbeider, som jeg har sitert fra over. Det er mulig at arbeiderne er utsatt for
«tvangsarbeid» selv om de går frivillig inn i arbeidsholdet, og selv om det ikke er umulig, eller svært vanskelig å bryte ut.
Det oppstod et spørsmål om strl. § 257 burde endres i lys av Høyesteretts avgjørelse i HR-
81 Ot. prp. nr. 50 (2005-2006 ) s. 8
25
2017-1124-A. Dette i relasjon til at lovens ordlyd på daværende tidspunkt var «arbeid, eller tjenester» Høyesterettsdommer Arnfinn Bårdsen og daværende Riksadvokat Busch var ute i media i 2018 og kritiserte at lovens ordlyd gikk vesentlig lenger enn det som hadde vært lovgivers intensjon. Bårdsen sa til Rett24 at det var ordet «tvangsarbeid», snarere enn ordet
«arbeid», som var sentralt i det menneskerettslige vernet. Busch uttalte at man måtte få på plass en nødvendig lovendring.82 Høyesterettsdommen resulterte i at spørsmålet om å endre ordlyden tilbake til «tvangsarbeid eller tvangstjenester» ble foreslått av departementet i Prop.
Nr. 66 L (2019-2020) s. 62.
Noen av høringsinstansene uttrykte imidlertid bekymring for at endringen kunne lede til et krav om «dobbelt tvang», som kunne bidra til å heve terskelen for det straffbare. Til dette understreket departementet at terskelen ikke skulle heves. Dersom det skulle være aktuelt å vurdere om noen ved lovens angitte handlinger «tvinger» noen til «tvangsarbeid», vil vurderingen av tvang være sammenfallende. 83
I KOM sin samlede oversikt over fellende dommer siden innføringen av straffebestemmelsen om menneskehandel i 2003 gjelder 3 av sakene utnyttelse til tvangsarbeid. I 7 av sakene gjelder det utnyttelse til tvangstjenester. Sakene omfatter vinningskriminalitet, utnyttelse til tigging, eller en kombinasjon av disse. I flere av disse dommene refereres det både til tvangsarbeid og tvangstjenester.84 Litt tilsvarende for hvordan jeg nevnte at alternativene
«misbruk av sårbar situasjon» og «utilbørlig atferd» brukes ved siden av hverandre i rettspraksis.
En naturlig språklig forståelse av tjenester, er at det ikke dreier seg om varer som produseres, eller arbeid, men at personen yter en innsats av mer uregelmessig karakter.
Om hva som skal forstås med «tvangstjenester» uttales det i Ot.prp. nr. 50 (2005-2006) s. 11 første spalte:
«Tvangstjenester» er ment å fange opp de utnyttingssituasjonene som har klare
likhetstrekk med tigging, men som ikke kan regnes som «betling» ( pågående tigging – min parentes ) i tradisjonell forstand. Gatemusikanter som yter musikk mot vederlag vil neppe kunne sies å tigge, men dersom disse er utnyttet eller forledet til slik
virksomhet med de maktmidler som § 224 første ledd regner opp, vil de fanges opp av alternativet «tvangstjenester». Tilsvarende vil gjelde for den som driver akrobatikk eller de som tilbyr roser eller andre tilsvarende gjenstander mot en slant. Det kan også tenkes andre liknende former for «tjenester» som ytes, men som ikke naturlig kan karakteriseres som «tigging».
82 Kjetil Kolsrud (2018) Rett24
83 Prop. Nr. 66 L (2019-2020 ) s. 63
84 KOM (2020) Oversikt over rettsavgjørelser s. 6
