Nedbemanning
Hvilken betydning har ytre hendelser utenfor bedriftens kontroll for domstolens vurdering av kravene til oppsigelse ved nedbemanning?
Kandidatnummer: 607 Leveringsfrist: 25.11.2020 Antall ord: 17 928
i Innholdsfortegnelse
1 INNLEDENDE BEMERKNINGER ... 1
1.1 Tema og rettslig plassering ... 1
1.2 Problemstilling og rettskildebruk ... 2
1.3 Bakgrunn og aktualitet ... 4
1.4 Fremstillingen videre ... 5
2 SAKLIG GRUNN VED NEDBEMANNING ... 6
2.1 Innledende bemerkninger ... 6
2.2 Kort om oppsigelse ... 6
2.3 Kort om nedbemanning ... 7
2.4 Historikk og hensyn ... 8
2.5 Saklig grunn og behovet for nedbemanning – ved ytre hendelser utenfor bedriftens kontroll ... 10
3 UTVELGELSESKRETS ... 12
3.1 Problemstilling og rettslige utgangspunkter ... 12
3.2 Avgrensning av krets: betydningen av ytre hendelser utenfor bedriftens kontroll ... 14
3.2.1 Hvilke forhold kan utgjøre saklig grunn for å innsnevre kretsen? ... 14
3.2.2 Hillesland og Sparebanken Nord-Norge ... 14
3.2.3 Gresvig-dommen ... 18
3.2.4 Avgjørelser hvor bedriftene var tariffbundet ... 19
3.3 Oppsummering og vurdering – ytre hendelser er et moment av stor betydning ... 24
4 UTVELGELSESKRITERIER ... 26
4.1 Problemstilling og rettslige utgangspunkter ... 26
4.2 Valg og vekt av kriterier: betydningen av ytre hendelser utenfor bedriftens kontroll .... 27
4.2.1 Hvilke forhold kan påvirke valg og vekt av utvelgelseskriterier? ... 27
4.2.2 SAS-piloter ... 28
4.2.3 Skanska ... 30
4.3 Oppsummering og vurdering – ytre hendelser påvirker valg og vekt av utvelgelseskriterier ... 32
5 PLIKTEN TIL Å TILBY ANNET PASSENDE ARBEID ... 33
5.1 Problemstilling og rettslige utgangspunkter ... 33
5.2 Annet passende arbeid: betydningen av ytre hendelser utenfor bedriftens kontroll ... 35
5.3 Virksomhetsbegrepet: betydningen av ytre hendelser utenfor bedriftens kontroll ... 37
ii
5.4 Oppsummering og vurdering – ytre hendelser kan lempe på kravene til å tilby annet
passende arbeid ... 41
6 INTERESSEAVVEININGEN ... 42
6.1 Problemstilling og rettslige utgangspunkter ... 42
6.2 Interesseavveiningen: betydningen av ytre hendelser utenfor bedriftens kontroll ... 43
6.3 Oppsummering og vurdering – ytre hendelser slår klart ut i virksomhetens favør ... 46
7 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER ... 48
LITTERATURLISTE ... 51
Lovgivning ... 51
Forarbeider ... 51
Tariffavtaler ... 52
Norsk rettspraksis ... 52
Litteratur ... 53
Nettsider og avisartikler ... 54
1 1 Innledende bemerkninger
1.1 Tema og rettslig plassering
En oppsigelse som følge av nedbemanning må ifølge arbeidsrettslig regulering ha en saklig grunn. Etter arbeidsmiljøloven av 2005 (aml.) § 15-7 første ledd kan arbeidsgiver si opp en ansatt hvis det foreligger saklig grunn i «virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold». En nedbemanning er begrunnet i virksomhetens forhold. Denne oppgaven handler om hvordan det jeg kaller ytre hendelser, hendelser som brått virker inn på bedriftens økonomiske situasjon der det i liten grad var mulig å forutse konsekvensene av situasjonen, virker inn på domstolenes vurdering av de ulike aspektene av saklighetskravet ved nedbemanninger. Covid-19-pandemien er en ytre hendelse, og har aktualisert denne problemstillingen. Problemstillingen er også aktuell i andre sammenhenger, dette kommer jeg tilbake til nedenfor. I denne masteroppgaven analyserer jeg følgelig hvilken betydning ytre hendelser har for domstolenes vurdering av de kravene som stilles til en nedbemanning etter arbeidsrettslig regulering.1
Arbeidsmarkedet er ikke statisk, men påvirkes i stor grad av samfunnet det er en del av. For å sikre en levedyktig og konkurransedyktig virksomhet, kan det bli aktuelt for arbeidsgiver å iverksette omorganiseringer og nedbemanninger. Ytre hendelser utenfor bedriftens kontroll kan i særlig grad føre til at virksomhetens behov for arbeidskraft endres, og dette kan føre til at det blir behov for nedbemanninger. Det vil kunne innebære at arbeidsgiver må si opp én eller flere arbeidstakere. Det er da viktig at dette skjer innenfor rammen av arbeidsavtalen, lovgiving, eventuelle tariffavtaler og det alminnelige saklighetskravet.
Arbeidsrett regulerer rettsforholdet mellom arbeidstaker og arbeidsgiver. Arbeidsforholdet bygger på en gjensidig bebyrdende forpliktelse hvor arbeidstakeren stiller sin arbeidskraft til disposisjon for arbeidsgiveren som plikter å betale et vederlag for arbeidet.2 Det foreligger dermed et grunnleggende prinsipp om ytelse mot ytelse. For den enkelte arbeidstaker har arbeidet stor verdi. Ikke bare økonomisk, men arbeid anses for å være meningsfylt i seg selv.3 I kontraktsforholdet mellom arbeidstaker og arbeidsgiver anses arbeidstaker å være den svake parten, og over tid har det vokst frem regler som skal gi arbeidstaker et særlig vern.4 I formålsbestemmelsen til arbeidsmiljøloven sies det blant annet at loven skal sikre trygge
1 Oppgaven tar for seg nedbemanning etter arbeidsmiljøloven, og vil ikke ta stilling til reglene i statsansatteloven eller skipsarbeidsloven.
2 Storeng mfl. (2016) s. 53.
3 Rt-2012-219, i avsn. 70. Se også Skjønberg mfl. (2017) s. 415.
4 Ot.prp. nr. 41 (1975-1976) s. 13.
2
ansettelsesforhold.5 Dette sikter særlig til reglene om stillingsvern i kapittel 15.6 Aml. § 15-7 gir regler som skal beskytte arbeidstaker mot å bli oppsagt.
Ved oppsigelse som følge av nedbemanning på grunn av ytre hendelser, vil arbeidstakerens vernebehov være fremtredende. Det kan være et svakt arbeidsmarked og vanskelig å få seg ny jobb. Samtidig kan virksomheten ha et særlig behov for en rask og effektiv reduksjon av kostnader. Temaet preges av kryssende hensyn, og er av stor betydning for de involverte partene.
1.2 Problemstilling og rettskildebruk
Denne oppgaven handler om reglene som gjelder når en arbeidsgiver sier opp en ansatt begrunnet i virksomhetens forhold; kravene til nedbemanninger og hvilken betydning ytre hendelser utenfor bedriftens kontroll har for domstolenes vurdering av saklighetskravet etter aml. § 15-7. Enkelt sagt: Lempes kravene ved slike ytre hendelser utenfor bedriftens kontroll?
Når uttrykket «ytre hendelser» benyttes, siktes det til hendelser utenfor bedriftens kontroll. I AR-2018-18 (NRK Østlandssendingen) var et av spørsmålene om det var saklig grunn til å begrense utvelgelseskretsen. I den vurderingen ser Arbeidsretten på grunnlaget for nedbemanningen, og det ble lagt vekt på at behovet for nedbemanning «ikke [er] utelukkende en følge av ensidige beslutninger fra NRKs side».7 Ytre hendelser, som i NRK-saken var nedgang i NRKs lisensinntekter, kan være hendelser som påvirker bedriftens økonomiske situasjon uten at det var mulig å forutse selve situasjonen eller konsekvensene av den. Det er ikke mulig å trekke en klar grense for hva som er innenfor og utenfor bedriftens kontroll, her vil det være en flytende overgang. Det sentrale er uansett å undersøke hvordan slike hendelser – mer eller mindre utenfor bedriftens kontroll – virker inn på domstolenes vurderinger.
De rettslige kravene ved en nedbemanningsprosess består av flere elementer. Alle vurderingene må være saklig begrunnet i virksomhetens forhold. Dette følger av saklighetskravet i aml. § 15-7 første ledd og av mer allmenne saklighetsnormer i arbeidsretten. Bedriften må først kunne dokumentere at det foreligger et saklig behov for nedbemanning. Saklighetsvurderingen kan videre deles inn i fire underpunkter. For det første må valg av hvilke ansatte som vurderes opp mot hverandre etter ulike kriterier, altså utvelgelseskretsen og utvelgelseskriteriene, være saklig begrunnet. Når det kommer til krets og kriterier kan det være ulike vurderinger avhengig av om bedriften er tariffbundet eller ikke.
5 Se aml. § 1-1 bokstav b).
6 Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) s. 68.
7 AR-2018-18, i avsn. 54-57.
3
Videre følger det av aml. § 15-7 annet ledd første punktum at hvis virksomheten har annet passende arbeid å tilby, er ikke oppsigelsen saklig. Til slutt må det etter aml. § 15-7 annet ledd andre punktum foretas en interesseavveining mellom virksomhetens behov og arbeidstakerens ulemper ved en oppsigelse. Alle underpunktene vil inngå i en samlet helhetsvurdering.8 Når det gjelder min hovedproblemstilling, reiser alle de fire underpunktene egne problemstillinger som jeg vil drøfte i kapittel 3 til 6.
Det stilles også krav til saksbehandlingen ved en nedbemanning. Blant annet har arbeidsgiver en drøftelsesplikt etter aml. § 15-1. Selv om betryggende og forsvarlig saksbehandling er en viktig del av nedbemanningsprosessen og stillingsvernet, vil oppgaven av plasshensyn ikke redegjøre særskilt for saksbehandlingsreglene.9
Oppgavens drøftelse er rettsdogmatisk. Jeg vil dermed gjøre rede for, analysere og vurdere gjeldende rett. Drøftelsen baserer seg på alminnelige, norske rettskilder. Hva som kan utledes, og hvordan de ulike problemstillingene er drøftet i rettspraksis, er sentrale spørsmål. Ut over et generelt krav til saklig grunn etter aml. § 15-7, følger det ikke av ordlyden i arbeidsmiljøloven hvilke ytterligere krav som stilles. Ved vurdering av hvilke krav som stilles ved en nedbemanning, er derfor rettspraksis en viktig rettskilde. Jeg vil derfor undersøke dommer fra Høyesterett, lagmannsrettene og tingrettene, og vurdere på hvilken måte det åpnes for at ytre hendelser kan påvirke de ulike vurderingene i en nedbemanningsprosess.
Problemstillingene drøftes også ut fra dommer fra Arbeidsretten. Tvister mellom en fagforening og en arbeidsgiver eller en arbeidsgiverforening om hvordan man skal forstå nedbemanningsbestemmelser i tariffavtalene, er det Arbeidsretten som avgjør.10 Arbeidsrettens praksis utgjør dermed en viktig rettskilde.11 Individuelle arbeidsrettslige tvister er det Høyesterett – og generelt de alminnelige domstolene – som tar stilling til.12
Det varierer hvor mye rettspraksis det finnes med relevans for de ulike aspektene ved oppgavens problemstillinger. Det er særlig ved spørsmål om avgrensning av utvelgelseskrets at bedriftens situasjon er belyst som et sentralt moment i flere dommer. For de andre problemstillingene er det færre dommer å drøfte spørsmålet ut fra. I all hovedsak har jeg valgt å presentere dommene kronologisk. Grunnen til dette er at reglene ved en nedbemanning har utviklet seg i samspill med rettspraksis.
8 Storeng mfl. (2016) s. 555.
9 Jeg vil også avgrense mot aml. § 15-11 (2) 2. pkt., samme problemstilling kan være aktuell der.
10 Se arbeidstvistloven (arbtvl.) § 34, jf. § 1 bokstav i).
11 Fougner (2019) s. 16.
12 Fougner (2019) s. 17.
4 1.3 Bakgrunn og aktualitet
Opphør av arbeidsforhold er et stadig aktuelt tema, og det foreligger relativt omfattende rettspraksis på området. Spørsmålet om en oppsigelse har saklig grunn, behandles regelmessig i domstolene.13
Våren 2020 rammet den globale pandemien COVID-19 Norge. Pandemien har aktualisert problemstillingen om hvilken betydning ytre hendelser utenfor bedriftens kontroll har for domstolenes vurdering av de ulike aspektene ved saklighetskravet. Regjeringen gjorde inngripende tiltak som rammet norsk økonomi og næringsliv hardt, dobbelt så mange ble arbeidsledige etter at viruset rammet landet. NAV rapporterte at nesten 10 % av arbeidsstyrken var arbeidsløse ved utgangen av juni. I løpet av sommeren og høsten ser man at arbeidsledigheten faller, men i et historisk perspektiv er det fortsatt svært høy arbeidsledighet.14 Det er mange som har mistet jobben og som fortsatt ikke er tilbake i jobb.
Brå påvirkninger på arbeidsmarkedet har vi også hatt tidligere, og deler av den rettspraksisen som gjelder kravene ved nedbemanninger, knytter seg til slike hendelser. Bankkrisen på slutten av 1980-tallet og starten på 1990-tallet, finanskrisen i 2008 og oljenedturen fra 2015 er noen eksempler. Oljenedturen førte til at oljenæringen ble redusert med 46 800 stillinger.15 Den teknologiske utviklingen og globaliseringen har også bidratt til at det har blitt nødvendig med omstillinger i arbeidslivet.16
Koronakrisen, finanskrisen og bankkrisen er typiske eksempler på ytre hendelser utenfor bedriftens kontroll. Virksomhetene kunne ikke forutse disse hendelsene eller konsekvensene av dem, og mange bedrifter kom i en vanskelig økonomisk situasjon som førte til at det ble behov for nedbemanning. Nedbemanning kan imidlertid også skyldes andre forhold. Noen bedrifter må kontinuerlig foreta løpende omstillinger for å tilpasse seg markeder som er i rask utvikling.
Hvis et selskap har økonomiske problemer som følge av ytre hendelser kan de også ha en plikt til å foreta nedbemanninger eller andre endringer for å forbedre selskapets økonomi.
Dette følger av aksjeloven og allmennaksjeloven § 3-5 som sier at styret har en handleplikt ved tap av egenkapital. Til tross for at det foreligger en selskapsrettslig handleplikt og at det som utgangspunkt ligger innenfor virksomhetens styringsfunksjoner å foreta omstillinger eller
13 Johansen (2015) s. 689.
14 NAV (2020)
15 Bjørnestad (2017)
16 Fougner mfl. (2016) s. 5.
5
nedbemanninger, er man nødt til å følge arbeidsrettslige regler.17 Disse reglene gjelder også ved nedbemanning på grunn av ytre hendelser. Arbeidsgiver kan altså ha et behov og en plikt til å foreta nedbemanninger.
1.4 Fremstillingen videre
Kapittel 2 innleder jeg med en oversikt over de grunnleggende utgangspunktene ved en oppsigelse som følge av nedbemanning. Dette vil bidra til å plassere de etterfølgende drøftelsene i en rettslig kontekst og sette rammen for den videre fremstillingen. Kapittel 3–6 inneholder oppgavens hoveddel: spørsmålet om hvilken betydning ytre hendelser utenfor bedriftens kontroll har for domstolenes vurdering av de kravene som følger av aml. § 15-7, nærmere bestemt om utvelgelseskrets, utvelgelseskriteriene, plikten til å tilby annet passende arbeid og interesseavveiningen. Avsluttende bemerkninger presenteres i kapittel 7. Fullstendig litteraturliste følger avslutningsvis.
17 Fougner mfl. (2016) s. 24.
6
2 Saklig grunn ved nedbemanning
2.1 Innledende bemerkninger
I dette kapittelet redegjør jeg kort for arbeidsgivers oppsigelsesadgang og hva det vil si å foreta en nedbemanning. I punkt 2.4 presenterer jeg litt historikk og sentrale hensyn bak saklighetskravet for å sette rammen for oppgaven. Til slutt kommenterer jeg kort hva som ligger i kravet til saklig behov for nedbemanning etter arbeidsmiljøloven § 15-7. En innledende presentasjon av utgangspunkter og unntak er nødvendig før man kan drøfte nyansene av reglene og se på hvordan ytre hendelser utenfor bedriftens kontroll påvirker de rettslige vurderingene.
2.2 Kort om oppsigelse
Arbeidsforholdet er normalt fast ansettelse som løper til en av partene bringer det til opphør.
Mens arbeidsforholdet løper, stiller arbeidstakeren sin personlige arbeidskraft tilgjengelig for arbeidsgiveren, og det vil etableres et underordningsforhold. Dette innebærer at arbeidsgiveren har en styringsrett overfor sine arbeidstakere.18 Dette gir arbeidsavtalen et særpreg i forhold til andre avtaler.
En naturlig del av arbeidsgivers styringsrett er hvem som skal arbeide i virksomheten og hvem som skal sies opp. Tradisjonelt er styringsretten definert som «retten til å organisere, lede og fordele arbeidet, og til å ansette og si opp arbeidstakere».19 Høyesterett har i senere dommer brukt lignende formuleringer.20 Det er særlig fire kategorier som fremheves, organisering, ledelse, kontroll og arbeidsfordeling. Etter en naturlig språklig forståelse vil oppsigelse av arbeidstakere falle inn under organisering av arbeidet. Det omhandler hvem som kan ta del i arbeidet eller ikke.
Arbeidsgiver har imidlertid ikke en fri adgang til å avslutte arbeidsforholdet. Høyesterett la til grunn i Rt-2008-856 (Theatercafé) i avsnitt 34 at begrensninger i styringsretten kunne følge av den individuelle arbeidsavtalen, tariffavtaler eller loven. Her kommer særlig stillingsvernreglene i arbeidsmiljøloven inn. Arbeidsmiljøloven regulerer to ulike måter en arbeidsgiver kan avslutte arbeidsforholdet på, avskjed etter aml. § 15-14 eller oppsigelse etter aml. § 15-7. Ved nedbemanning er det sistnevnte alternativ som er aktuelt. Oppsigelse innebærer en endelig avslutning av arbeidsforholdet etter oppsigelsestidens utløp.
18 Jakhelln (2006) s. 24.
19 Andersen (1967) s. 149.
20 Se for eksempel Rt-2000-1602, på s. 1609.
7
Aml. § 15-7 beskytter arbeidstakeren mot vilkårlig opphør gjennom sine materielle vilkår.
Stillingsvernet gjelder for arbeidstakere.21 Arbeidstakerbegrepet er legaldefinert i aml. § 1-8.
Av bestemmelsens første ledd fremgår det at arbeidstaker er «enhver som utfører arbeid i annens tjeneste». Fougner fremholder at kjernen i arbeidstakerbegrepet «er at en person stiller sin personlige arbeidskraft til disposisjon, og leverer denne».22
Selv om det foreligger saklig grunn til oppsigelse, vil imidlertid ikke arbeidsforholdet opphøre umiddelbart. Dette fremgår av aml. § 15-3, som stiller krav til oppsigelsesfrist.23 Arbeidsforholdet består ut oppsigelsestiden. Etter oppsigelsestiden har utløpt, har ikke arbeidstaker lenger arbeidsplikt og arbeidsgiver har ikke noe plikt til å utbetale vederlag.
2.3 Kort om nedbemanning
Nedbemanning vil si at man foretar en varig reduksjon av antall ansatte i virksomheten. Dette vil innebære et endelig opphør av arbeidsforholdet.24 Nedbemanningen kan variere i omfang.
Noen ganger er det kun et fåtall av arbeidstakerne som blir rammet, mens andre ganger kan det være større nedbemanninger på flere 100 personer.25
Nedbemanning av arbeidsstokken kan gjøres på flere måter. En måte er oppsigelse av arbeidstakere. Det kan imidlertid også skje gjennom frivillig fratreden. Ved større nedbemanninger kan det ofte være en kombinasjon av oppsigelse og frivillig fratreden. Hvis man frivillig sier opp eller inngår en avtale om avslutning av arbeidsforholdet, er det normalt med en form for kompensasjon.26 Arbeidsgiver tilbyr lønn i en periode etter avslutning av arbeidsforholdet, såkalte sluttpakker.27
Utgangspunktet er at det er opp til virksomhetsledelsen å foreta nedbemanninger. Det ligger innenfor arbeidsgivers styringsrett. Høyesterett er tydelig på dette i Rt-2004-297 avsnitt 48:
«Det er uomtvistet at spørsmålet om hvem som skulle oppsies etter § 60 nr. 2 jf. § 57 fortsatt
21 Stillingsvernet gjelder i utgangspunktet også for virksomhetens øverste leder. Det finnes imidlertid særregler i aml. § 15-16 som innebærer at øverste leder kan fraskrive seg stillingsvernet mot etterlønn. Denne oppgaven vil ikke behandle oppsigelse av øverste leder.
22 Fougner (2019) s. 669.
23 Aml. § 15-3 (10) kan være aktuell ved noen typer av ytre hendelser. Oppgaven vil av plasshensyn ikke redegjøre særskilt for dette.
24 Fougner mfl. (2016) s. 231.
25 Etter aml. § 15-2 gjelder det egne regler til saksbehandlingen ved masseoppsigelser. Reglene er basert på EU- direktiv og formålet er å styrke arbeidstakernes stillingsvern, jf. Ot.prp. nr. 71 (1991–1992) s. 9.
26 Skarning (2017) s. 17.
27 Jeg vil ikke behandle frivillig fratreden og sluttpakker. En fullstendig gjennomgang av disse spørsmålene blir for vidtrekkende i forhold til oppgavens omfang. For en nærmere redegjørelse se for eksempel Fougner mfl.
(2016) kapittel 13.
8
hørte under arbeidsgivers styringsrett». Dette må imidlertid nyanseres noe. Som jeg har nevnt tidligere, er styringsretten underlagt flere begrensninger. Grensen for arbeidsgivers styringsrett kommer ofte opp i stillingsvernssaker.28 Hvis bedriften mener det er behov for oppsigelse som følge av nedbemanning, må ledelsen følge arbeidsmiljølovens regler og eventuelle andre begrensninger som følger av avtale. På arbeidsrettens område er avtaler en viktig rettskilde, både den individuelle arbeidsavtalen og tariffavtalen. Når det kommer til oppsigelse som følge av en nedbemanning, er det særlig tariffavtalen som kan inneholde begrensninger for arbeidsgivers styringsrett.
Nedbemanninger er ofte en del av en større omorganisering og består av flere av faser.
Forutsetningen for at man kan foreta en nedbemanning er at det foreligge et saklig behov for oppsigelser. Det kan være ulike årsaker til at en bedrift må foreta nedbemanninger. Et ønske om økt lønnsomhet i bedriften vil stort sett være tilstrekkelig til at man kan si at det er behov for driftsinnskrenkning eller rasjonalisering.29 Er bedriften rammet av en ytre hendelse utenfor dens kontroll vil dette normalt påvirke behovet for arbeidskraft. Bedriften vil typisk være i en akutt krisesituasjon hvor det kreves at det må gjøres tiltak raskt. Andre bedrifter kan ha et mer løpende behov for å foreta nedbemanninger og har bedre tid til å forberede seg på omstillingen. Permittering kan også være et alternativ som må vurderes i stedet for endelig opphør av arbeidsforholdet.30
Ved en nedbemanning er det viktig at arbeidsgiver foretar en ryddig og god prosess, både for arbeidstakerne som blir overtallige og dermed risikerer å bli oppsagt, men også for tilliten til dem som blir igjen i bedriften. Hele nedbemanningsprosessen er underlagt en alminnelig saklighetsvurdering etter aml. § 15-7.
2.4 Historikk og hensyn
Før arbeidervernloven av 1936 var det ikke noe lovfestet saklighetskrav, slik som det er i dag.
Dette kommer til uttrykk i Amlie-dommen, inntatt i Rt-1935-467. Høyesterett uttaler på side 471:
«Og i et almindelig arbeidsleieforhold kan efter norsk rett utvilsomt en arbeidsgiver si op folk fra sitt arbeide efter eget skjønn og god tykke med lovlig frist uten at behøve at angi eller paavise noget forsvarlig grunnlag eller nogen grunn overhodet – og uten at være underkastet domstolenes kritikk.»
28 Johansen (2015) s. 767.
29 Storeng mfl. (2016) s. 555.
30 Fanebust (2017) s. 157. Permittering er noe annet enn oppsigelse. Permittering er midlertidig fristilling fra kontrakten, og vil ikke bli behandlet i denne oppgaven.
9
Uttalelsen viser at arbeidsgiver hadde fri adgang til å avslutte arbeidsforhold. Stillingsvernet kom inn i norsk lovgivning i 1936 og dette markerte et tydelig brudd med den tidligere rettstilstanden.31 Saklighetskravet var imidlertid ikke helt ukjent. Det ble først etablert for tillitsvalgte ved tariffavtaler.32
Arbeidervernloven av 1956 videreførte saklighetskravet fra 1936 uten noen store realitetsendringer, men lovens anvendelsesområde ble utvidet.33 Dagens saklighetskrav er en videreføring av arbeidsmiljøloven av 1977 § 60, som igjen viderefører loven av 1956 § 43 med mindre endringer.34 Rettspraksis og forarbeider tilknyttet de tidligere bestemmelsene vil derfor være relevante også ved tolkning, anvendelse og utfylling av aml. § 15-7.
Dagens saklighetskrav ved en nedbemanning bygger altså på en utvikling av stillingsvernet.
Innholdet i de ulike aspektene i nedbemanningsprosessen er dels utviklet i rettspraksis. I tidligere rettspraksis kan grensene mellom de ulike aspektene ved saklighetsvurderingen, være uklare. Eldre rettspraksis bærer også ofte preg av mer generelle betraktninger av rimelighet. I dag er skillene mellom de ulike vurderingene tydeligere.
Stillingsvernet skal ikke hindre arbeidsgiver å gå til oppsigelser hvis det foreligger behov for det. Det er derfor viktig at virksomhetsledelsen har det nødvendige spillerom hvis de skulle bli rammet av en ytre hendelse utenfor deres kontroll. De må kunne foreta de endringer som trengs for at bedriften skal være levedyktig også i framtiden. Det er i alle sin interesse at bedriften overlever.
I en situasjon hvor bedriften har behov for å foreta nedbemanninger, er hensynet til arbeidstakeren ivaretatt gjennom stillingsvernsreglene. Reglene skal gi de ansatte en trygghet for sine stillinger. Det er også vanlig å si at arbeidet er et gode for arbeidstakeren.35 Dette kommer også til uttrykk gjennom Grunnloven § 110. Det er et viktig mål for myndighetene å ha høyest mulig sysselsetting slik at færre blir avhengig av trygdeytelser. Det er i samfunnets interesse at flest mulig forsørger seg ved hjelp av egen inntekt. Derfor har arbeidstaker som den svake part i kontraktsforholdet fått et vern mot oppsigelse. Konsekvensene av å bli stående utenfor arbeidslivet kan bli store.
31 Ot.prp. nr. 41 (1975-1976) s. 14.
32 Fanebust (2017) s. 61.
33 Se Fougner (2019) s. 844 med videre henvisninger.
34 Ot.prp. nr. 41 (1975-1976) s. 72 og Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) s. 335.
35 Fougner (2019) s. 839. Se også Fougner mfl. (2016) s. 24.
10
Vurderingen mellom hensynet til arbeidsgiver på den ene siden og hensynet til arbeidstakeren på den andre siden, er kommet til uttrykk gjennom en interesseavveining. Det følger av aml. § 15-7 annet ledd at hvis oppsigelsen skyldes driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringstiltak, som ofte er vanlig ved en nedbemanning, skal det foretas en avveining av virksomhetens behov og de ulemper en oppsigelse påfører arbeidstakeren.36
Arbeidstaker og arbeidsgiver er klar over at de kan ha motstridende interesser, men samtidig har de et gjensidig avhengighetsforhold til hverandre.37 Lovgivning og tariffavtaler forsøker å forhindre konflikt gjennom en avveining av de ulike interessene og behovene til partene.
Samtidig er det viktig å huske på at det er virksomhetsledelsen som har best kjennskap til bedriftens behov og de er også ansvarlig for å gjennomføre en forsvarlig drift.38
2.5 Saklig grunn og behovet for nedbemanning – ved ytre hendelser utenfor bedriftens kontroll
Arbeidsmiljøloven § 15-7 første ledd har følgende ordlyd:
«Arbeidstaker kan ikke sies opp uten at det er saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold».
Ordlyden viser at arbeidsgiver ikke står fritt til å avslutte arbeidsforholdet. Det kan ikke tas utenforliggende hensyn, og oppsigelsen må være begrunnet i et av de tre alternativene. Ut over dette, sier ikke ordlyden noe mer om hva som følger av kravet til «saklig» grunn.
Hverken loven eller forarbeidene sier noe direkte om hvordan det påvirker vurderingene at nedbemanningen skyldes en ytre hendelse utenfor bedriftens kontroll.
I saklighetskravet ligger det en forutsetning om at bedriftene må påvise at oppsigelsene er nødvendige.39 Det er et grunnvilkår at det er behov for nedbemanning.40 Det typiske er at det foreligger bedriftsøkonomiske hensyn som tilsier en nedbemanning. Det er ikke noe vilkår om at behovet må være prekært.41 Det kan også være andre årsaker enn de rent økonomiske hensyn som tilsier at det er nødvendig med nedbemanning, noen ganger er det for eksempel ikke lenger behov for en avdeling på grunn av nedlegging av deler av virksomheten. Fanebust fremholder at det i vid utstrekning er opp til bedriften å vurdere hvilke tiltak som er
36 Jeg vil behandle dette nærmere i kapittel 6.
37 Fougner (2019) s. 9.
38 Fanebust (2017) s. 73.
39 Fougner mfl. (2016) s. 237.
40 Johansen (2015) s. 817.
41 Fougner (2019) s. 870.
11
nødvendige.42 Så lenge tiltakene er saklige i forhold til virksomhetens behov, er det stort sett tilstrekkelig.
Det poengteres i Ot.prp. nr. 41 (1975-1976) side 72, forarbeidene til arbeidsmiljøloven av 1977, at saklighetskriteriet må «følge med den sosiale utvikling i samfunnet ellers». Lovens saklighetskrav er altså en rettslig standard, innholdet i vurderingen vil dermed kunne forandres over tid.43 Oppsigelsesvernet er med andre ord dynamisk.44 Saklighetskravet må tolkes, og begrepsinnholdet vil variere med situasjon og kontekst. Dette åpner for at saklighetskravet kan tolkes i lys av at bedriften må foreta nedbemanninger som følge av ytre hendelser utenfor deres kontroll.
Når bedriften er rammet av ytre hendelser utenfor deres kontroll som brått påvirker selskapets økonomi, vil dette i de fleste tilfeller tilfredsstille kravet til saklig behov for nedbemanning.
Med andre ord er ytre hendelser et forhold som kan gi et saklig behov til oppsigelse. Lovens krav må sees i relasjon til den situasjon virksomheten er kommet i.45 En dom som uttaler seg om behovet for nedbemanning og arbeidsgivers styringsrett, er Brynhildsen-dommen fra Eidsivating lagmannsrett.46 Saken omhandlet en betongvarefabrikk som måtte si opp 55 ansatte, begrunnet i virksomhetens forhold. Lagmannsrettens flertall uttaler:
«På grunn av bedriftsledelsens ansvar for bedriftens lønnsomhet må den innrømmes en vid adgang til selv å vurdere så vel karakteren av den situasjon som har oppstått, som hvilke tiltak som er nødvendige. I det harde konkurranseklima ledelsen ofte arbeider i, må beslutningene som regel treffes raskt. Det er situasjonen på det tidspunkt beslutningene treffes som må legges til grunn for vurderingen, og ikke den faktiske etterfølgende utvikling.
Bedriftsledelsen vil således selv måtte vurdere om problemene må bedømmes som midlertidige eller varige og om det på denne bakgrunn er tilstrekkelig med permitteringer eller om det må foretas oppsigelser.»47
Dette viser at arbeidsgiver har en vid adgang til å beslutte at det er behov for nedbemanning.
Det er tilstrekkelig at det fremstår som fornuftig ut fra den situasjonen bedriften er i når man foretar avgjørelsen.
42 Fanebust (2017) s. 122.
43 Johansen (2015) s. 693.
44 Fougner (2019) s. 839.
45 Skarning (2017) s. 95.
46 RG-1985-128. Dommen ble anket til Høyesterett, men nektet fremmet.
47 RG-1985-128, på s. 132-133.
12 3 Utvelgelseskrets
3.1 Problemstilling og rettslige utgangspunkter
Dette kapittelet tar for seg ett av oppgavens hovedtemaer, nemlig avgrensing av utvelgelseskretsen ved en nedbemanning. I dette kapittelet undersøkes det i hvilke tilfeller eller i hvilken grad, ytre hendelser utenfor bedriftens kontroll påvirker adgangen til å avgrense utvelgelseskretsen.
Når selskapet har fastslått at det er behov for nedbemanning, må ledelsen foreta en vurdering av hvilke ansatte som skal inngå i utvelgelseskretsen. Arbeidsmiljøloven § 15-7 sier ikke noe uttrykkelig om hvordan arbeidsgiver kan avgrense kretsen. Den sier bare at oppsigelsen må være saklig. Dette innebærer også at en eventuell avgrensning av kretsen også må være saklig.48 Arbeidsgiver velger ut en gruppe arbeidstakere som vurderes opp mot hverandre ved avgjørelse av hvem som skal sies opp.49 Utvelgelsen skjer basert på gitte utvelgelseskriterier innenfor kretsen. Det er temaet i kapittel 4.
Etter ordlyden i aml. § 15-7 første ledd sies det at det skal foreligge saklig grunn for oppsigelse i «virksomhetens» forhold. Dette knytter utvelgelseskretsen ved en nedbemanning til virksomheten. I motsetning til begrepene «arbeidstaker» og «arbeidsgiver» er ikke virksomhetsbegrepet legaldefinert, men i forarbeidene til arbeidsmiljøloven uttales det i forbindelse med lovens virkeområde og arbeidsgiverbegrepet at:
«Som alminnelig regel vil det rettsubjekt som er arbeidsgiver være sammenfallende med arbeidsgivers virksomhet. For de fleste praktiske tilfeller vil en virksomhet være det som etter alminnelig språkbruk er en bedrift».50
Den generelle forståelsen av lovens virksomhetsbegrep er følgelig at hele rettssubjektet er virksomheten, det kan for eksempel være et aksjeselskap, en kommune eller en forening.
Virksomhetsbegrepet er benyttet flere steder i arbeidsmiljøloven, og det nærmere innholdet av begrepet må tolkes konkret i forhold til hver av bestemmelsene og i lys av deres formål.51 Hvordan man tolker virksomhetsbegrepet i relasjon til aml. § 15-7 første ledd, vil dermed være av stor betydning.
48 Rt-1986-879, på s. 886.
49 Våg (2016) s. 208.
50 Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) s. 74, «rettsubjekt» står med én s i forarbeidene.
51 Skjønberg mfl. (2017) s. 56 og Jakhelln mfl. (2017) s. 78.
13
I HR-2019-1986-A (Telenor) uttaler Høyesterett seg om det rettslige utgangspunktet for utvelgelseskretsen etter aml. § 15-7. Det fremholdes i avsnitt 43 at «at hele selskapet er utvelgelseskrets». Utgangspunktet er følgelig at alle som er ansatt i den juridiske enheten skal vurderes opp mot hverandre.
Ulike grunner kan gjøre at selskaper ønsker å avgrense utvelgelseskretsen. Hvis bedriften er i en vanskelig situasjon som følge av en ytre hendelse, kan det by på uforholdsmessig mye arbeid for ledelsen å vurdere hver enkelt ansatt i hele selskapet, særlig i de store selskapene.
Spørsmålet blir dermed hvilke forhold som kan føre til at man kan innsnevre kretsen. Denne vurdering må gjøres konkret. Høyesterett har i flere rettsavgjørelser godtatt at man avgrenser kretsen.52 Kretsen utgjør gjerne deler av virksomheten som en avdeling eller filial. Det er lettere for virksomheten å vurdere arbeidstakere med noenlunde samme kompetanse innenfor samme geografiske avdeling opp mot hverandre.53
Et annet spørsmål er om det er mulighet til å utvide utvelgelseskretsen til for eksempel et konsern. Dette spørsmålet er ikke direkte behandlet av Høyesterett. I Rt-1990-1126 (Wärtsilä) uttales det at hvis morselskapet og datterselskapet har felles arbeidsgiverfunksjoner kan de også ha delt arbeidsgiveransvar.54 Saken omhandler en daglig leder av et norsk datterselskap med finsk morselskap. Han ble oppsagt i forbindelse med omlegging av virksomheten i Norge. Dommen gjaldt imidlertid spørsmålet om plikten til å tilby annet passende arbeid og man kan derfor ikke trekke noen klare paralleller til hva som gjelder for utvelgelseskretsen.55 HR-2018-2371-A (Norwegian) har også uttalelser om delt arbeidsgiveransvar. I dommen ble det markert at det var snakk om en «snever unntaksregel», og at det skulle «mye til» for at en annen enn den formelle arbeidsgiveren skulle ha arbeidsgiveransvar.56 Dersom det skulle være adgang til å utvide utvelgelseskretsen, må dette gjøres ut fra en konkret vurdering.
Når det kommer til avgrensning av utvelgelseskretsen, kan det ha betydning om bedriften er tariffbundet eller ikke. Hovedavtalen mellom NHO og LO § 8-2 første ledd har følgende ordlyd: «Ved oppsigelse på grunn av innskrenkning/omlegging kan ansienniteten fravikes når det foreligger saklig grunn». Bestemmelsen omtales gjerne som en ansiennitetsregel.57 Ansiennitet er i utgangspunktet et utvelgelseskriterium, men som vi skal se kan det få betydning også for utvelgelseskretsen.
52 Se for eksempel Rt-2015-1332, i avsn. 38.
53 Fougner mfl. (2018) s. 838.
54 Rt-1990-1126, på s. 1132-1133.
55 Johansen (2015) s. 854.
56 HR-2018-2371-A, i avsn. 110.
57 Fougner (2019) s. 883.
14
Spørsmål om utvelgelseskrets i relasjon til Hovedavtalen § 8-2 er blant annet behandlet av Arbeidsretten. I AR-2016-17 (Nokas) er det lagt til grunn at utgangspunktene for avgrensning av utvelgelseskrets er de samme som etter arbeidsmiljøloven § 15-7. Dette er bekreftet i avsnitt 52 i Telenor-dommen fra 2019: «Følgelig er de rettslige utgangspunktene for saklighetsvurderingen, og momentene som inngår i denne, langt på vei de samme etter arbeidsmiljøloven § 15-7 og Hovedavtalen § 8-2».
Ansiennitetsprinsippet har imidlertid en særlig betydning hvis man er tariffbundet.58 Hvilken konkret betydning det har, vil bli drøftet i neste avsnitt. Det er uansett en konkret vurdering og momentene er ofte de samme.
3.2 Avgrensning av krets: betydningen av ytre hendelser utenfor bedriftens kontroll
3.2.1 Hvilke forhold kan utgjøre saklig grunn for å innsnevre kretsen?
Det rettslige utgangspunktet er altså at hele virksomheten er utvelgelseskretsen. Hvis det foreligger saklig grunn, kan man velge en innsnevret krets. Jeg vil i det følgende undersøke hvordan ytre hendelser utenfor bedriftens kontroll virker inn på adgangen til å snevre inn utvelgelseskretsen. Jeg vil redegjøre for relevante rettskilder og vurdere om ytre hendelser virker inn på domstolenes vurdering av utvelgelseskretsen.
Når arbeidsmiljøloven ikke regulerer hva som er saklig grunn for å fravike utgangspunktet, må det utledes av andre kilder. Særlig Høyesterett bidrar gjennom sin praksis til å utvikle og fastlegge gjeldende rett.59 Dette gjelder særlig der hvor lite konkret kan utledes av loven.
Arbeidsretten sin praksis bidrar også til å avgjøre hvilke forhold som kan utgjøre saklig grunn for å innsnevre utvelgelseskretsen.
3.2.2 Hillesland og Sparebanken Nord-Norge
Rt-1986-879 (Hillesland) er en av de første dommene fra Høyesterett hvor spørsmålet om utvelgelseskrets er berørt. Høyesterett uttaler her at saklighetskravet også gjelder når man skal avgjøre hvem som inngår i utvelgelseskretsen.60 Dette er fulgt opp i senere praksis.61 Saken gjaldt industribedriften Kåre Hillesland A/S som blant annet produserte isolerglass. Høsten 1983 hadde bedriften kommet i en situasjon som gjorde at det var nødvendig med driftsinnskrenkninger, dette var ikke tvilsomt. Bedriften var rammet av overkapasitet i
58 Se AR-2016-17, i avsn. 84 og HR-2019-1986-A, i avsn. 53.
59 Høgberg (2019) s. 89.
60 Rt-1986-879, på s. 886.
61 Se for eksempel Rt-1992-776, på s. 782.
15
bransjen og opplevde sterk konkurranse fra utlandet. Disse ytre hendelsene førte til at bedriften kom i en alvorlig og vanskelig situasjon.
Det rettslige spørsmålet er om oppsigelse av fire kvinnelige arbeidstakere var gyldig. Om utvelgelseskretsen anfører bedriften:
«Slik bedriften er bygd opp, var det nødvendig å vurdere oppsigelsene avdelingsvis. Det var også viktig at i hvert fall enkelte arbeidstakere kunne benyttes ved flere avdelinger, herunder håndverksavdelingen. Hensynet til fleksibiliteten innen bedriften måtte derfor også komme inn ved vurderingen.»62
En enstemmig Høyesterett kom til at bedriftens avgjørelser var saklige. Oppsigelsene var dermed gyldige. Partene var enige om at det var et behov for nedbemanning, grunnvilkåret var oppfylt. Høyesterett foretok videre en konkret vurdering av forholdene i saken.
Høyesterett løfter ikke frem spørsmålet om adgangen til å innsnevre kretsen som en egen problemstilling, men tar mer implisitt stilling til utvelgelseskretsen. Høyesterett antyder at den vanskelige situasjonen bedriften hadde kommet i, er av betydningen for utvelgelseskretsen.
Førstvoterende gir uttrykk for dette på side 887, hvor det uttales: «Jeg må legge til grunn at Kåre Hillesland A/S var i en alvorlig situasjon hvor effektivitetshensyn gjorde seg gjeldende med stor styrke». Her fremstår det som at Høyesterett mener at den ytre hendelsen er av betydning.
De ulike problemstillingene ved en nedbemanning, som kravene til utvelgelseskrets, utvelgelseskriterier, plikten til å tilby annet passende arbeid og interesseavveiningen, har i stor grad blitt utviklet i rettspraksis. De ulike typene av problemstillinger har dermed også kommet mer eksplisitt til uttrykk i senere dommer. I Hillesland drøftes spørsmålene mer indirekte. Dommen bærer også preg av mer generelle rettferdighets- og rimelighetsbetraktninger. Det er imidlertid ikke tvilsomt at Høyesterett anerkjente at bedriften var kommet i en alvorlig situasjon og at de godtok bedriftens vurderinger hvor oppsigelsene ble vurdert avdelingsvis. Høyesterett fremholder også på side 888:
«Jeg understreker særlig at selv om de ankende parter etter en opplæringsperiode kunne fylle stillinger i andre avdelinger, forelå det, i den vanskelige situasjon bedriften var i, sterke hensyn mot å skifte ut arbeidstakere i avdelinger med en arbeidsstokk som var fortrolig med avdelingenes forskjellige oppgaver».
62 Rt-1986-879, på s. 884.
16
Dette handler trolig om de praktiske problemene en stor utvelgelseskrets kunne medføre for virksomheten. Høyesterett antyder at den vanskelige situasjonen bedriften var i, er et hensyn som taler for å avgrense utvelgelseskretsen. I praksis kan det forstås som en aksept av innsnevring av kretsen uten at Høyesterett gjør det eksplisitt. Store utvelgelseskretser kan føre til kompliserte vurderinger som vil kreve mye tid og ressurser. Er bedriften i en vanskelig økonomisk situasjon på grunn av en ytre hendelse, kan det være ekstra krevende med store utvelgelseskretser. I en slik situasjonen foreligger det normalt et særlig tidspress på å foreta en rask og effektiv reduksjon av kostnader.
Utover at det forelå et behov for nedbemanning, er det likevel ikke helt klart i hvilken grad bedriftens situasjon innvirket på Høyesteretts vurdering av sakligheten når det gjaldt å innsnevre kretsen. Høyesterett antyder mer implisitt at den vanskelige økonomiske situasjonen har fått betydning for de rettslige spørsmålene.
Også i Rt-1992-776 (Sparebanken Nord-Norge) blir spørsmålet om utvelgelseskretsen behandlet. Her aksepterte Høyesterett en enkelt filial som utvelgelseskrets. Spørsmålet var om tre oppsigelser var gyldige. Sparebanken hadde kommet i en meget vanskelig situasjon på grunn av bankkrisen som rammet Norge, dette var den ytre hendelsen. Høyesterett uttalte at de nødvendige innskrenkninger måtte gjøres under «et sterkt tidspress».63 Det var nødvendig med en reduksjon på 115 årsverk. Sparebanken Nord-Norge var det første offeret for bankkrisen i Norge, og hadde ingen tidligere erfaring med tilsvarende krisesituasjoner. Ved en frivillig ordning klarte banken å redusere bemanningen med 90 ansatte, men fortsatt måtte 50 ansatte sies opp. Løsningen ble å si opp de som jobbet ved nedlagte filialer og som det ikke var noe annen løsning for.
Retten fant at denne ordning ikke var i strid med tidligere arbeidsmiljølov § 60 og at oppsigelsene var gyldige. Førstvoterende legger vekt på at banken var i en meget vanskelig økonomisk situasjon:
«Det er uomstridt at Sparebanken Nord sommeren 1988 var i en prekær økonomisk situasjon, som krevet svære offentlige tilskudd og drastiske endringer i bankens oppbygging om den skulle ha muligheten for å overleve. Sparebanken var det første offer for den alvorlige bankkrise som rammet Norge».64
63 Rt-1992-776, på s. 781.
64 l.c.
17
Heller ikke her løfter Høyesterett frem spørsmålet om adgangen til å innsnevre kretsen som en egen problemstilling. Det var ikke tvilsomt at det generelt sett var saklig behov for å gå til oppsigelse, og vurderingen ble gjort ut fra den prekære situasjonen som kom på grunn av en ytre hendelse. I forbindelse med spørsmålet om det var saklig grunn til å innsnevre kretsen, var det vesentlig for førstvoterende om ordningen som ble valgt, ble gjennomført konsekvent.
Det ble også lagt vekt på hensynet til effektivitet. I Sparebanken Nord-Norge dekket banken et betydelig geografisk område, og dermed var det «ikke urimelig å vurdere hver avdeling for seg».65 Hvor stor vekt den ytre hendelsen hadde når det kom til adgangen til å vurdere utvelgelseskretsen avdelingsvis, er uklart. Mitt inntrykk er at de konkrete omstendighetene har fått stor vekt i dommen. Når banken er rammet av en ytre hendelse, gir Høyesterett uttrykk for at den vanskelige situasjonen må være utgangspunktet for den rettslige vurderingen. Det var et saklig behov for å foreta nedbemanninger, og dette måtte gjøres under et sterkt tidspress.
Da var det også saklig å avgrense utvelgelseskretsen.
Bankkrisen som førte til at det ble behov for nedbemanning er et typisk eksempel på en ytre hendelse utenfor bedriftens kontroll. Det var flere og sammensatte årsaker til at krisen inntraff og den rammet hele bankvesenet. I NOU 1992:30 Bankkrisen sies det: «Det ligger i sakens natur at finansielle kriser ikke er forutsett. Når de kan få et så voldsomt forløp, skyldes det at de har en sjokkvirkning».66
Begge dommene gir uttrykk for at det ved ytre hendelser kan legges vekt på de praktiske problemer som oppstår ved at hele selskapet er utvelgelseskretsen, og at det er saklig grunn til å innsnevre kretsen hvis virksomheten er i en vanskelig økonomisk situasjon. Dommene har blitt fulgt opp i senere praksis og fått stor tilslutning i teorien.67
En annen avgjørelse som behandler spørsmålet om det er saklig grunn til å innsnevre utvelgelseskretsen og som legger vekt på at bedriften var rammet av en ytre hendelse utenfor deres kontroll er, LB-2010-32150 (Exact-OBOS-dommen). Borgarting lagmannsrett kom i dommen til at det var saklig grunn til å innsnevre kretsen til eiendomsmeglere fra Exact- kjeden, og holdt OBOS-meglerne utenfor. I forbindelse med spørsmålet om utvelgelseskretsen var saklig, uttalte lagmannsretten at i denne saken «var næringen sterkt preget av finanskrisen, og Exactkjeden var i alvorlige økonomiske vanskeligheter da konsernstyret vedtok å legge den ned i februar 2009». Til tross for at utvelgelseskretsen var saklig begrunnet, var oppsigelsene ugyldige på grunn av saksbehandlingsfeil. Dommen følger opp utgangspunktene i Hillesland- og Sparebanken Nord-Norge-dommen, og underbygger at
65 Rt-1992-776, på s. 782.
66 NOU 1992:30 (Sammendrag) kap. 4.9.
67 Se for eksempel Rt-2015-1332, i avsn. 41.
18
ytre hendelser utenfor bedriftens kontroll er av betydning for om det foreligger saklig grunn til å innsnevre utvelgelseskretsen.
3.2.3 Gresvig-dommen
En annen sentral dom for spørsmålet her er Rt-2015-1332 (Gresvig). Den uttaler seg generelt om utvelgelseskretsen. Saken omhandlet Gresvig Detaljhandel AS som forut for året 2013 foretok en betydelig omstilling av sin virksomhet. Gresvig Detaljhandel AS drev på det tidspunktet flere sportsbutikker i hele Norge. Det ble over en lengre periode foretatt løpende nedbemanninger og omstillinger. 225 personer ble i perioden 2009–2012 oppsagt. A jobbet alene i en selvstendig avdeling som solgte varer til klubber og bedrifter utenom butikkene. I april 2013 ble han sagt opp. Spørsmålet for Høyesterett var om oppsigelsen var saklig, og da særlig om utvelgelseskretsen kunne begrenses til A sin avdeling med bare én ansatt.
I avsnitt 38 starter Høyesterett med å konstatere at selv «om utgangspunktet er at det er selskapet som er utvelgelseskrets, følger det av rettspraksis at dette utgangspunktet på saklig grunnlag kan fravikes». Det vises til det som er sagt i Hillesland og Sparebanken Nord-Norge.
Høyesterett går så videre, og førstvoterende uttaler i avsnitt 42 at ved vurderingen om det foreligger saklig grunn til å innsnevre kretsen, må det «bedømmes konkret i det enkelte tilfellet». Mange forskjellige hensyn kan trekkes inn i denne vurderingen. Avslutningsvis i avsnittet trekkes det frem at: «Det er også klart at selskapets økonomiske stilling og forretningsmessige utfordringer ellers, vil kunne ha stor betydning». Uttalelsen er klar og tydelig. Bedriftens situasjon vil altså ha stor betydning når man skal vurdere spørsmålet om det er saklig grunn for å begrense utvelgelseskretsen.
Videre i avsnitt 43 går Høyesterett inn på hvilken terskel som kreves for å fravike utgangspunktet. Det sies at de hensyn som trekker i retning av en innsnevret krets må være
«tungtveiende». Uttalelsen tilsier altså at terskelen skal være høy. Samtidig sies det at man ikke kan pålegge bedriften uforholdsmessige tyngende prosesser.
Etter å ha konstatert utgangspunktene, går Høyesterett over til en konkret vurdering av forholdene i saken. I Gresvig-dommen er det ikke snakk om én nedbemanning, men en løpende prosess for å tilpasse seg markedsforholdene. Nedbemanningene var en gjentagende prosess og selskapet hadde opparbeidet en praksis for hvordan dette skulle gjennomføres. I en slik situasjon poengterer Høyesterett at: «Gjentatte prosesser som involverer et stort antall ansatte, vil også legge beslag på betydelige ledelsesressurser, og det vil være særlig betenkelig når selskapet er i en omstillingsprosess med sikte på å sikre grunnlag for fortsatt
19
drift».68 Hensynet til effektivitet i oppsigelsesprosessen ser ut til å få betydning både hvor virksomheten er i en krisesituasjon som følge av en mer uforutsett situasjon, og hvor det er en jevn tilpasning til markedet og dermed lettere å forutse følgene.
I den konkrete vurderingen legges det vekt på at praksisen ved nedbemanningsprosessen er fulgt konsekvent, den geografiske spredningen av butikkene, den ansattes primære tilknytningspunkt og bedriftens økonomiske situasjon og utvikling. Alle disse momentene trakk i retning av at det var saklig begrunnet å avgrense utvelgelseskretsen til en avdeling med én ansatt. Resultatet ble dermed at oppsigelsen var gyldig.
Den ytre hendelsen i dommen var konkurransen i markedet. Dette er noe selskapet til en viss grad ikke kan ha kontroll over. Det var imidlertid ikke snakk om en ytre hendelse som brått påvirket selskapets økonomi. Omstillingen var en del av en langsiktig plan for å bedre selskapets konkurranseevne, økonomien i Gresvig Detaljhandel AS hadde over lengre tid hatt en negativ utvikling. Samtidig er det klart at den økonomiske situasjon i selskapet var svært vanskelig.
Etter Gresvig-dommen er det klart at selskapets økonomiske stilling er et moment som kan føre til at det er saklig grunn til å innsnevre kretsen. Selskapets forretningsmessige utfordringer er også et moment av stor betydning for adgangen til å innsnevre kretsen. Ytre hendelser utenfor bedriftens kontroll vil være en slik forretningsmessige utfordring, og dermed et forhold som kan gjøre det saklig å avgrense kretsen. Hvilken vekt det skal ha sett opp mot de andre momentene, må avgjøres ut fra de konkrete forholdene i hver enkelt sak.
3.2.4 Avgjørelser hvor bedriftene var tariffbundet
En dom som følger opp utgangspunktene i Gresvig, er LH-2015-189365 (KappAhl). Det avgjørende spørsmålet i saken var om utvelgelseskrets på én enkelt avdeling, var saklig.
Underskudd for avdelingen på Pyramiden kjøpesenter i Tromsø, førte til at det ble besluttet nedleggelse. Utvelgelseskretsen ble avgrenset til den enkelte butikk. Det var to andre KappAhl-butikker i Tromsø.
Etter å ha lagt til grunn de rettslige utgangspunktene fra Gresvig-dommen, om at det kreves tungtveiende hensyn for å fravike utgangspunktet, ser lagmannsretten på situasjonen som KappAhl var i på tidspunktet for nedleggelse av avdelingen på Pyramiden. Flertallet legger særlig vekt på at KappAhl ikke var i økonomiske vanskeligheter og at det måtte påregnes en slik markedstilpasning. Flertallet på tre dommere kom til at det ikke var foretatt saklige valg
68 Rt-2015-1332, i avsn. 50.
20
ved oppsigelsene, og at de var dermed ugyldige. I tillegg til at det ble vektlagt at KappAhl ikke var i en ekstraordinær situasjon, ble det lagt vekt på svikt i saksbehandlingen og at praksisen omkring utvelgelseskretser ikke var drøftet med tillitsvalgte. Mindretallet kom til at oppsigelsene var saklige, men også de to dommerne var enig i at KappAhls økonomi alene ikke var tilstrekkelig svak til å begrunne unntak fra utgangspunktet om at hele selskapet er utvelgelseskretsen.
KappAhl var ikke rammet av en ytre hendelse utenfor selskapets kontroll, og det var heller ikke i noen prekær økonomisk situasjon. Dommen viser at bedriftens situasjon blir vektlagt i spørsmålet om det er saklig grunn til å innsnevre utvelgelseskretsen. At selskapet ikke var i noen prekær økonomisk situasjon, var et moment som tilsa at bedriftens innsnevring av utvalgskrets til den enkelte butikk ikke var saklig.
I motsetning til Gresvig var KappAhl tariffbundet. Ut fra lagmannsrettens premisser ser det imidlertid ikke ut til at det har fått noen særlig betydning for spørsmålet om utvelgelseskrets.
Jeg kommer tilbake til betydningen av tariffbundethet nedenfor.
To sentrale avgjørelser fra Arbeidsretten er AR-2016-17 (Nokas) og AR-2018-18 (NRK Østlandssendingen). Begge omhandler spørsmålet om begrensning av utvalgskrets. Til forskjell fra Hillesland og Gresvig var begge bedriftene tariffbundet.69
Nokas-saken er den første dommen hvor Arbeidsretten tar stilling til spørsmål som omhandler utvelgelseskretsen i forbindelse med en nedbemanning. Nokas er morselskapet i et konsern som driver virksomhet i store deler av Norden. De leverer blant annet vakttjenester. Den konkrete tvisten oppstod i forbindelse med nedbemanninger på Sola Heliport hvor Nokas hovedsakelig utførte sikkerhetskontroller på vegne av oppdragsgiver. På grunn av endrede og reduserte avtaler med Sola helikopterterminal ble det behov for nedbemanninger. Det oppstod da uenighet særlig om utvelgelseskretsen.
Vedrørende spørsmålet om det var saklig å begrense utvelgelseskretsen til kun avdelingen på Sola helikopterterminal, delte retten seg i et flertall og et mindretall. Flertallet på fem kom til at det ikke var saklig begrunnet å avgrense utvelgelseskretsen slik Nokas gjorde, den skulle ha omfattet alle driftsenhetene som lå i Stavanger-området. Flertallet la vekt på at ansiennitetsprinsippet hadde fått større betydning ved en større utvelgelseskrets. Nokas var tariffbundet, og det ble sagt i avsnitt 84 at selskapet hadde «påtatt seg en særskilt forpliktelse til å følge ansiennitetsreglene». Resultatet ble dermed at utvelgelseskretsen var tariffstridig og
69 I Rt-1992-776 (Sparebanken Nord-Norge) er det ikke kommentert om bedriften var tariffbundet eller ikke.
21
oppsigelsene var ugyldige. Ansiennitet som i utgangspunktet er et utvelgelseskriterium, fikk som vi ser betydning også for utvelgelseskretsen fordi bedriften var tariffbundet.
Til forskjell fra de tre dommene jeg har analysert i punkt 3.2.2 og 3.2.3, var ikke Nokas i en særlig vanskelig økonomisk situasjon. Det var behov for nedbemanninger på grunn av redusert aktivitet, men det sies i dommens avsnitt 83 at «slik flertallet ser det utgjør ikke den økonomiske situasjonen i Nokas et tilstrekkelig tungtveiende hensyn». Slik forholdene var i denne saken, var det ikke en krisesituasjon for bedriften. Nokas er et stort konsern og driver kontraktsbasert. Selskapet må dermed kontinuerlig foreta omstillinger og løpende vurderinger av selskapets økonomiske situasjon ut fra hvilke avtaler de har. Mindretallet på to dommere mente imidlertid at selv om bedriften ikke var i en prekær økonomisk situasjon, var den økonomiske nedgangen tilstrekkelig tungtveiende til å avgrense kretsen slik Nokas hadde gjort.70 Det er altså uenighet angående hvor dårlig den økonomiske situasjonen må være før man kan innsnevre kretsen.
Nokas var ikke rammet av en ytre hendelse utenfor bedriftens kontroll og bedriften var ikke i en særlig vanskelig økonomisk situasjon som tilsa at man kunne avgrense utvelgelseskretsen slik Nokas gjorde. Det var fortsatt adgang til å innsnevre kretsen, men her var det ikke saklig med en så liten utvelgelseskrets. Dommen gjør det klart at man har pådratt seg en særskilt forpliktelse til å ta hensyn til ansiennitet i utvelgelsesprosessen hvis man er tariffbundet.
I AR-2018-18 (NRK Østlandssendingen) var utvelgelseskretsen ikke tariffstridig.
Virksomheten i NRK er organisert i flere avdelinger. Hovedspørsmålet i saken var om det var tariffstridig å anvende Østlandssendingen som utvelgelseskrets. Hovedavtalen mellom Spekter og Norsk journalistlag § 36 regulerer utvelgelsen ved oppsigelse. Bestemmelsens ordlyd er likelydende med Hovedavtalen mellom LO og NHO § 8-2. Spekter anførte at bestemmelsen ikke regulerte kretsen, den gjaldt kun ansiennitet som et utvelgelseskriterium. I avsnitt 41 i NRK-dommen sier Arbeidsretten: «Hovedavtalen § 36 skiller ikke mellom fastsettelse av utvelgelseskrets og utvelgelse innenfor kretsen». Arbeidsretten slo fast at det ikke var holdepunkter for at Hovedavtalen NJ-Spekter § 36 skulle forstås annerledes enn Hovedavtalen LO-NHO § 8-2, og bekrefter utgangspunktene i fra Nokas-saken.71 Videre uttaler retten i avsnitt 49:
«Avgrensning av kretsen til deler av en virksomhet kan ha avgjørende betydning for ansiennitet som utvelgelseskriterium, og dermed for det tariffestede stillingsvernet. Hvilke
70 AR-2016-17, i avsn. 96.
71 AR-2018-18, i avsn. 47 og 48.
22
krav Hovedavtalen stiller til utforming av kretsen kan ikke avgjøres generelt. Spørsmålet vil være om arbeidsgiveren etter en konkret vurdering har tilstrekkelig saklig grunn til å gjøre unntak fra prinsippet om bedriftsansiennitet».
Det avgjørende spørsmålet er dermed om det foreligger saklig grunn til å avvike prinsippet om bedriftsansiennitet. Her må det foretas en konkret vurdering og mange hensyn er aktuelle.72 Det sies i dommens avsnitt 57 at utgangspunktet for vurderingen er «at det var et reelt behov for å redusere kostnader og tilpasse virksomheten til endringer i markedet, og dette behovet er ikke utelukkende en følge av ensidige beslutninger fra NRKs side». Videre i avsnitt 59 uttales det at «behov for omstilling» kan føre til at det er saklig å fravike utgangspunktet om bedriftsansiennitet. Resultatet ble at det var saklig grunn til å begrense utvelgelseskretsen til NRK Østlandssendingen. Også i denne dommen var det snakk om løpende nedbemanninger. Selv om det ikke var helt innenfor NRK sin kontroll, foregikk det en kontinuerlig prosess med å tilpasse seg mediemarkedet og som NRK til en viss grad kunne forutse.
NRK-dommen viser at virksomhetens behov for nedbemanning kan være saklig grunn til å fravike utgangspunktet om bedriftsansiennitet. En ytre hendelse utenfor bedriftens kontroll kan føre til at virksomheten har behov for en innsnevret utvelgelseskrets, men det må uansett foretas en konkret vurdering opp mot andre hensyn i lys av den særskilte forpliktelsen virksomheter som er tariffbundet har tatt på seg.
Den nyeste dommen fra Høyesterett som omhandler spørsmålet om avgrensingen av utvelgelseskrets er, HR-2019-1986-A (Telenor). Telenor blir sterkt påvirket av den teknologiske utviklingen og konkurranseforholdene i markedet. Dette fører til at Telenor har gjennomført flere omorganiseringer og nedbemanninger. I denne saken hadde en ansatt med 32 års ansiennitet blitt oppsagt. Spørsmålet var om oppsigelsen var saklig begrunnet, da særlig om avgrensningen av utvelgelseskretsen var saklig.
Retten kom til at oppsigelsen var ugyldig, begrensningen av utvelgelseskretsen oppfylte ikke saklighetskravet i Hovedavtalen § 8-2. Telenor er bundet av Hovedavtalen og da får ansiennitetsprinsippet en annen betydning enn om bedriften ikke hadde vært tariffbundet.73 Førstvoterende slutter fra NRK-dommen i avsnitt 61 at «at hvilke eller hvor mange arbeidstakere som inngår i utvelgelseskretsen, må trekkes inn i saklighetsvurderingen når det er nødvendig for å sikre at ansiennitet blir et utvelgelseskriterium». Dette oppsummerer han i
72 AR-2018-18, i avsn. 49.
73 HR-2019-1986-A, i avsn. 53.
23
neste avsnitt med å si at en utvelgelseskrets kan være «usaklig begrunnet dersom ansiennitetsprinsippet ‘helt mistet sin betydning’, jf. Nokas-dommen avsnitt 86, eller blir
‘vesentlig svekket’, jf. NRK-dommen avsnitt 62». Er man bundet av Hovedavtalen mellom LO og NHO eller tilsvarende hovedavtaler, får ansiennitet en særlig betydning også ved avgrensning av utvelgelseskretsen. Bedrifter som er tariffbundet har påtatt seg en særskilt forpliktelse.
Selv om Telenor må foreta løpende omstillinger for å være konkurransedyktige i markedet, var de ikke i en prekær økonomisk situasjon. Selskapet var ikke rammet av en ytre hendelse utenfor bedriftens kontroll som brått påvirket selskapets økonomiske situasjon. I Telenor- saken bestod utvelgelseskretsen av businessdivisjonen på 11 personer, og det var ingen arbeidstakere i kretsen som hadde sammenlignbare stillinger som den oppsagte. Selv om det på generelt grunnlag var lagt vekt på momenter som kunne tilsi å fravike utgangspunktet, kom Høyesterett til at ansiennitetsprinsippet var vesentlig svekket. Det må foretas en konkret vurdering i det enkelte tilfelle. Det var imidlertid ikke nødvendig at hele selskapet skulle være utvelgelseskrets, men businessdivisjonen i Trondheim var for liten. I lys av den situasjonen Telenor var i, burde Telenor ha vurdert en større utvelgelseskrets. I den konkrete vurderingen blir det sagt at de eventuelle ulempene ved å ha en større utvelgelseskrets, er noe en bedrift av den størrelsen og med de ressursene må være i stand til å håndtere.74
Dette antyder at om bedriften er rammet av en ytre hendelse utenfor deres kontroll, kan dette påvirke størrelsen av utvelgelseskretsen. Tarjei Thorkildsen uttaler i sin artikkel Høyesteretts dom i «Telenor-saken», avklaring og nye spørsmål på side 51 at «[h]er kan det muligens også ha spilt en rolle at nedbemanningen ikke var begrunnet i økonomiske vanskeligheter, men heller en løpende tilpasning til markeds- og konkurransesituasjonen». Jeg er enig i denne vurderingen. Situasjonen for bedriften og årsaken til nedbemanningen, kan få betydning for avgrensning av utvelgelseskretsen.
Oppsummert kan det sies at det er saklig å avgrense utvelgelseskretsen også hvor bedriftene er tariffbundet. Ytre hendelser utenfor bedriftens kontroll kan antakelig bidra til å gjøre avgrensningen saklig, men ansiennitetsprinsippet gjør at disse bedriftene har påtatt seg en særskilt forpliktelse.
74 HR-2019-1986-A, i avsn. 74.
24
3.3 Oppsummering og vurdering – ytre hendelser er et moment av stor betydning
Denne analysen viser at ytre hendelser utenfor bedriftens kontroll er et moment av stor betydning i spørsmålet om det er saklig å avgrense utvelgelseskretsen. Etter min vurdering kan det til og med være at avgjørende moment. Avgrensning av utvelgelseskretsen ved nedbemanning er av vesentlig betydning for om arbeidstaker må forlate virksomheten eller ikke. Dette ser man spesielt i Gresvig-dommen hvor utvelgelseskretsen var en avdeling med én ansatt.
Utgangspunktet er at hele rettssubjektet er utvelgelseskretsen, men dette kan fravikes hvis det er saklig begrunnet. Ytre hendelser er et forhold som kan gjøre det saklig begrunnet å innsnevre kretsen. Dette gjelder uavhengig om man er tariffbundet eller ikke. Det må foretas en konkret vurdering, og momentene er de samme. Det er klart at bedrifter som er tariffbundet, har påtatt seg en særskilt forpliktelse. Bedriftens situasjon kan også påvirke størrelsen på utvelgelseskretsen, dette ser vi særlig i Telenor-dommen. En ytre hendelse utenfor bedriftens kontroll kan sette virksomheten i en særlig vanskelig situasjon, som tilsier at det kan være saklig med en mindre krets. Hvor liten kretsen kan være, er usikkert. Her har det ikke kommet klare retningslinjer.
Det er også andre momenter som kan ha betydning ved spørsmålet om avgrensningen av utvelgelseskretsen er saklig. Andre momenter kan være geografisk spredning av selskapets enheter, bedriftens tidligere praksis ved nedbemanninger og avtaler med tillitsvalgte, mange hensyn kan trekkes inn. Siden det skal foretas en konkret vurdering, er det vanskelig å trekke noen entydig konklusjon på hvilken vekt ytre hendelser skal ha opp mot andre momenter.
Rettspraksis viser at hvis bedriften er kommet i en krisesituasjon som følge av en ytre hendelse utenfor bedriftens kontroll, vil hensynet til fortsatt drift og effektiv utnyttelse av bedriftens ressurser være viktig. Dette ser vi særlig i Sparebank Nord-Norge-dommen. I slike tilfeller vil det normalt være saklig grunn til å innsnevre kretsen.
Saklighetskravet er dynamisk, og vil påvirkes av forholdene i samfunnet.75 Etter min vurdering vil en dynamisk terskel være godt egnet til å løse samfunnsmessige problemer som en bedrift kan stå i. Hvilke forhold som kan utgjøre saklig grunn for å innsnevre kretsen vil dermed kunne påvirkes av ytre hendelser utenfor bedriftens kontroll. Atle Sønsteli Johansen og Einar Stueland fremholder i en kommentar til aml. § 15-7 at «[d]ersom bedriften er i en prekær økonomisk situasjon, vil det lettere bli akseptert en snevrere utvelgelseskrets, enn i en
75 Se pkt. 2.5.
25
situasjon hvor det nedbemannes for å møte en framtidig markedssituasjon».76 Jeg er enig i at man må se på hvilken situasjon som gjør at bedriften må foreta nedbemanninger. Det kan være avgjørende for om man skal akseptere en innsnevret utvelgelseskrets og for størrelsen på kretsen.
76 Johansen (2015) s. 850.