Den nye avhendingslova
§ 3-9 (2) om at ”som den er”- forbehold er uten virkning, og forholdet til andre regler i loven.
En analyse av den vedtatte endringen i avhendingslova § 3-9 (2).
Kandidatnummer: 698 Leveringsfrist: 18.05.2021 Antall ord: 17 807
i Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Problemstilling og oppgavens tema ... 1
1.2 Bakgrunn og aktualitet ... 2
1.3 Fremstilling av oppgavens tema og avgrensninger ... 4
1.4 Metodiske spørsmål ... 5
2 ”SOM DEN ER”-FORBEHOLD VED FORBRUKERKJØP ... 6
2.1 Forbrukerkjøp etter avhendingslova § 1-2 (3) ... 6
2.2 ”Som den er”–forbehold i avhendingslova § 3-9 ... 7
2.3 Mangelsvurdering etter avhendingslova ... 9
2.3.1 Mangelsvurderingens utgangspunkt ... 9
2.3.2 Lovfesting av den abstrakte mangelsvurderingen ... 10
2.3.3 Sammenheng mellom den abstrakte mangelsvurderingen og vesentlighetsvurderingen i avhendingslova § 3-9 ... 11
2.4 Kan et alminnelig forbehold ses på som en særlig oppfordring til undersøkelse? ... 13
3 DEN NYE AVHENDINGSLOVA §3-9 (2) ... 16
3.1 Bestemmelsens virkeområde ... 16
3.2 Hensyn bak vedtakelsen av nye avhendingslova § 3-9 (2) ... 16
3.3 En viktig avgrensing mot spesifiserte forbehold ... 17
3.4 Sammenhengen mellom avvikling av nåværende vesentlighetsterskel i avhendingslova § 3-9 annet punktum og det nye egenandelsprinsippet ved mangelskrav ... 18
3.4.1 Adgangen til kumulasjon av mangler i nye avhendingslova § 3-1 (4) og forholdet til reklamasjonsreglene ... 20
3.4.2 Egenandelsgrensen ... 23
3.5 Alminnelige forbehold uten virkning ... 28
3.5.1 Vil alminnelige forbehold være uten virkning i alle sammenhenger? ... 29
4 SKILLET MELLOM ALMINNELIGE OG SPESIFISERTE FORBEHOLD ... 31
4.1 Alminnelige forbehold som generelle ansvarsfraskrivelser ... 31
4.2 Forbehold som er ”spesifiserte nok” kan få virkning etter nye avhendingslova § 3-9 (2) ... 32
4.2.1 Forholdet mellom opplysninger og spesifiserte forbehold ... 32
4.2.2 Hva kreves av et spesifisert forbehold for å tillegge det virkning? ... 35
ii
4.3 Sammenhengen mellom kravet til tilstandsrapporter og kravet om at forbehold må være ”spesifiserte nok” for å få virkning ... 38 5 VALG AV MODELL FOR REGULERING I AVHENDINGSLOVA § 3-9 (2) .... 41 5.1 Reguleringer for best mulig å oppnå en tryggere bolighandel ... 41 5.2 Kunne fkjl. § 17 vært et potensielt forbilde for regulering av avhendingslova § 3-9? ... 41 6 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER ... 46 7 KILDELISTE ... 47
1 1 Innledning
1.1 Problemstilling og oppgavens tema
Avhending av fast eiendom innebærer en overføring av eiendomsrett til grunn, bygninger, eller annet som er varig plassert på eiendommens grunn, jfr. avhendingslova (heretter avhl.)
§ 1-1. Dette skjer ofte gjennom avtaleregulerte salg, men loven regulerer også tilfeller der avhendelse skjer ved bytte eller gave.1 I de fleste tilfeller representerer en slik avtale en betydelig investering for kjøper, og dette særlig dersom kjøper er en privatperson.2 Det er derfor svært viktig å ha et lovverk som best mulig regulerer potensielle tvister mellom kjøper og selger, og som bidrar til forutsigbarhet i eierskifteprosessen.
I dagens avhl. § 3-9 er det adgang for selger til å innta alminnelig forbehold ved salg av fast eiendom, ofte uttrykt i form av et ”som den er”-forbehold. Dagens avhl. § 3-9 lyder:
”Endå om eigedomen er selt «som han er» eller med liknande allment atterhald, har eigedomen likevel mangel der dette følgjer av §§ 3-7 eller 3-8. Eigedomen har også mangel dersom han er i vesentleg ringare stand enn kjøparen hadde grunn til å rekne med ut frå kjøpesummen og tilhøva elles.”
Et slikt alminnelig forbehold innebærer at eiendommen som hovedregel ikke har en mangel med mindre den endrer seg i negativ retning fra avtaletidspunktet til tidspunkt for
mangelsvurderingen ved bruksovertakelsen.3 Selv om dagens rettstilstand gir adgang til å ta slike alminnelige forbehold, også i forbrukerkjøp, vil det likevel foreligge en mangel som selger blir ansvarlig for dersom plikten til å gi opplysninger i henhold til avhl. §§ 3-7 og 3-8 ikke overholdes, eller objektet er i ”vesentleg ringare stand” enn en kjøper hadde grunn til å forvente, jfr. avhl. § 3-9 annet punktum. Med hjemmel i avhl. § 3-9 gis selger dermed en særlig mulighet til å fraskrive seg ansvar, samtidig som kjøper påtar seg en større risiko. 4 Praksis har etter dette naturlig nok vært at et slikt alminnelig forbehold ofte inntas i kjøpekontrakten, og at kjøpers rettigheter dermed i større grad innskrenkes dersom skjulte mangler ved eiendommen avdekkes.
1 Avhendingslova § 1-1 (1).
2 Prop. 44 L (2018-2019) s. 23.
3 Bergsåker (2013) s. 186.
4 Bergsåker (2013) s. 186.
2
Den 16. mai 2019 vedtok Stortinget en rekke endringer i avhendingslova.5 En av de mest sentrale endringene som ble vedtatt er den nye avhl. § 3-9 (2). Denne bestemmelsen innebærer at alminnelige forbehold i form av å selge fast eiendom ”som den er”, eller med liknende alminnelige forbehold, ikke lenger skal ha virkning i forbrukerkjøp.6
Oppgavens tema er den nye avhl. §3-9 (2), som ble vedtatt med følgende ordlyd:
”Ved forbrukarkjøp som nemnt i § 1-2 tredje ledd har «som han er»-atterhald og liknande allmenne atterhald ingen verknad. Det same gjeld for atterhald som ikkje er spesifiserte nok til å kunne verke inn på vurderinga kjøparen gjer av eigedomen.” 7 Avhandlingen skal analysere hvilke konsekvenser den nye regelen i avhl. § 3-9 (2) vil få for både kjøper og selger av fast eiendom. For å gi en god og helhetlig analyse må bestemmelsen ses i en større sammenheng. Øvrige bestemmelser i avhendingslova vil derfor trekkes inn i analysen der dette bidrar til å vise hvordan endringen av avhl. § 3-9 vil påvirke forholdet til andre bestemmelser, samt belyse nye rettslige problemstillinger som endringen vil kunne føre med seg.
1.2 Bakgrunn og aktualitet
Forbrukervern var et sentralt fokus da Takstlovutvalget allerede i 2007 ble oppnevnt for å utrede og jobbe mot et regelverk som skulle ”(...) gjøre det tryggere å kjøpe og selge bolig, samt å begrense forbrukernes risiko og antallet tvister i forbindelse med bolighandel.”8 NOU 2009: 6 ble derfor utarbeidet, og sendt på høring samme år, uten at dette ble fulgt opp med en lovproposisjon på dette tidspunktet. Arbeidet ble derfor fulgt opp med en ny høringsrunde av NOU 2009: 6 i årsskiftet 2017/2018. I perioden mellom høringene ble det både initiert bransjesamarbeid, og senere fattet to anmodningsvedtak i Stortinget om ulike former for regelendringer ved bolighandel.9
I Prop. 44 L (2018-2019) ”Endringer i avhendingslova (tryggere bolighandel)” avga Justis- og beredskapsdepartementet 20. desember 2018 forslag om endringer i loven. Forslaget skulle samlet sett bidra til en ”tryggere bolighandel”, og bygget videre på deler av utredningene i
5 Lovvedtak 57 (2018-2019).
6 Lovvedtak 57 (2018-2019) s. 2.
7 Lovvedtak 57 (2018-2019) s. 2.
8 Prop. 44 L (2018-2019) s. 8.
9 Prop. 44 L (2018-2019) s. 11.
3
NOU 2009: 6.10 På tross av at flertallet i Stortingets kommunal- og forvaltningskomite mente at Prop. 44 L (2018-2019) skulle sendes tilbake til regjeringen for videre utredning, etterfulgt av en ny alminnelig høring, ble endringene vedtatt i Stortinget 16. mai 2019.11
Endringene i avhendingslova representerer utvilsomt en stor omlegging av reglene for avhendelse av fast eiendom. Både i prosessen mot vedtakelsen, og etter vedtakelse av de aktuelle endringene har det fremkommet delte meninger blant jurister og i bransjen generelt.12 Flere høringsinstanser var kritiske til endringsforslag i Prop. 44 L (2018-2019) og mente at endringene vil føre til flere konflikter knyttet til boligsalg.13 Advokatforeningen er blant de som har stilt seg kritisk til blant annet endringen i adgangen til å ta ”som den er”-forbehold.14 I et brev sendt til Stortingets kommunal- og forvaltningskomite før stortingsbehandling av forslaget uttrykte også de et ønske om at lovforslaget skulle utredes ytterligere. De uttalte at
«(…) det foreslås å fjerne «som den er»-forbeholdet, som er en «institusjon» i norsk kontrakts-tradisjon. Dette er rettsregler som langt på vei er felles for den kjøpsrettslige lovgivningen, og hvor detaljene har blitt til gjennom årevis med rettspraksis. Begge forhold tilsier grundige vurderinger før endringer foretas».15
Som svar på kritikken knyttet til mangelfulle utredninger har Justis- og
beredskapsdepartementet uttalt at det må tas hensyn til at boligkontraktsretten er et komplekst rettsområde hvor det er vanskelig å utrede seg frem til hvordan ulike reguleringer vil virke i praksis. Departementet viser derfor til at: ”Lovendringer må området må bygge på velfunderte antagelser om hvordan reglene sannsynligvis vil fungere, i lys av innspill fra berørte
aktører”.16 Videre uttaler de i forarbeidene at endringene må evalueres etter en tid, for å avgjøre om de samlet tjener sin hensikt om å oppnå en ”tryggere bolighandel” med økt informasjonsgrunnlag ved boligsalg i forbrukerforhold.17
De vedtatte endringene i avhendingslova har ennå ikke trådt i kraft. Kommunal- og
moderniseringsdepartementet har uttrykt at lovendringene først skal tre i kraft når forskriften om krav til innhold i tilstandsrapporter etter nye avhl. § 3-10 er ferdig utarbeidet.18 Sammen med Justis- og beredskapsdepartementet sendte Kommunal- og moderniseringsdepartementet
10 Prop. 44 L (2018-2019) s. 6 og Prop. 44 L (2018-2019) s. 50-51.
11 Innst. 270 L (2018-2019) s. 36 og Lovvedtak 57 (2018-2019).
12 Prop. 44 L (2018-2019) s. 54.
13 Innst. 270 L (2018-2019) s. 26.
14 Fosmark (2019).
15 Fosmark (2019).
16 Prop. 44 L (2018-2019) s. 54.
17 Prop. 44 L (2018-2019) s. 54 og Innst. 270 L (2018-2019) s. 13-14.
18 Personlig kommunikasjon i e-post med N.N. i Kommunal- og moderniseringsdepartementet 8. mars 2021.
4
forslag til forskrift på høring 10. februar 2020, og det er på bakgrunn av omfattende
høringssvar her et pågående arbeidet knyttet til utarbeidelse av den nevnte forskriften. Ved spørsmål om endringenes ikrafttredelse sier Kommunal- og moderniseringsdepartementet at tidspunkt for forskriftens, og dermed også lovendringens ikrafttredelse vil meddeles ”i god tid” før dette skjer.19
1.3 Fremstilling av oppgavens tema og avgrensninger
Oppgaven vil analysere konsekvensene av den nye avhl. § 3-9 for både kjøper og selger, samt vise hvordan endringen vil påvirke øvrige reguleringer i avhendingslova.
Fordi forbrukerkjøpsdefinisjonen i avhendingslova skiller seg fra øvrige kontraktslovers definisjoner av forbrukerkjøp, redegjøres dette for innledningsvis i kapittel 2. Videre vil det i kapittel 2 også vurderes hva det innebærer å selge en eiendom med et alminnelig forbehold, samt hvordan endringen i avhl. §3-9 og lovfesting av en abstrakt mangelsvurdering i avhl. § 3-2 (1) blir sentralt for en endret mangelsvurdering etter avhendingslova.
Forholdet mellom kjøpers undersøkelse av eiendommen etter avhl. § 3-10 og endringen i avhl.
§ 3-9 er videre en problemstilling som vil også vurderes i kapittel 2. Det stilles her spørsmål ved om et alminnelig forbehold kan ses på som en oppfordring til undersøkelse.
Kapittel 3 redegjør for den nye avhl. § 3-9 (2), og hva det vil innebære at alminnelige forbehold skal være uten virkning i forbrukerforhold. Innføringen av et nytt
egenandelsprinsipp på 10.000 kroner for mangelskrav i nye avhl. § 3-1 (4) er også en endring som er nært tilknyttet endringen i avhl. § 3-9, og som blir vurdert i kapittel 3.
Skillet mellom alminnelige forbehold, og forbehold som vil være ”spesifiserte nok” til å virke inn på den vurderingen kjøper gjør av eiendommen, er en sentral problemstilling i oppgavens kapittel 4.
I kapittel 5 vil oppgaven vurdere hvorvidt den utforming som er valgt for avhl. § 3-9 (2) kunne eller burde ha blitt utredet ytterligere. Forbrukerkjøpsloven (heretter fkjl.) § 17 vurderes her som et potensielt rettslig forbilde for nye avhl. § 3-9 (2). Avslutningsvis vil kapittel 6 gi en kort oppsummerende betraktning.
19 Personlig kommunikasjon i e-post med N.N. i Kommunal- og moderniseringsdepartementet 8. mars 2021.
5
Ved oppføring av nye boliger kommer bustadoppføringslovas regler til anvendelse.20 Disse tilfellene faller dermed utenfor avhendingslovas virkeområde, og oppgavens tema. Oppgaven viser til nåværende regler for å belyse hvordan den nye avhl. § 3-9 (2) vil medføre endringer fra dagens rettstilstand. Fordi ”som den er”-forbehold lenge har vært den praktiske
hovedregelen for mangelsvurderingen etter avhendingslova, vil endringen medføre store omstillinger i flere deler av eiendomsbransjen. På bakgrunn av begrensninger i oppgavens omfang vil problemstillinger knyttet til hvordan nye avhl. § 3-9 (2) vil påvirke ulike bransjer som boligselgerforsikrings- og takstbransjen holdes utenfor.
1.4 Metodiske spørsmål
Oppgaven vil med utgangspunkt i en rettsdogmatisk metode se hen til forholdet mellom gjeldende regulering av ”som den er”-forbehold og den vedtatte regelen i nye avhl. § 3-9 (2).
Videre vil oppgaven analysere konsekvenser av lovendringen isolert sett, og i sammenheng med lovens øvrige bestemmelser.
På bakgrunn av at de vedtatte endringer i avhendingslova ennå ikke har ikke har trådt i kraft, er forarbeidene som har ledet frem mot vedtakelsen av lovvedtak 57 (2018-2019) svært sentrale rettskilder i oppgaven. Det vises til lovvedtak 57 (2018-2019) som kilde for
endringsbestemmelsenes vedtatte ordlyd. Grunnet manglende ikrafttredelse foreligger det ikke rettspraksis som kan belyse konsekvensene av endringen i avhl. § 3-9 (2). Det vil likevel vises til tidligere praksis der dette bidrar til å klargjøre rettstilstanden og betydninger endringen i avhl. § 3-9 (2) vil få, eller for å vise sammenhenger i avhendingslova.
20 Bustadoppføringslova §1.
6
2 ”Som den er”-forbehold ved forbrukerkjøp 2.1 Forbrukerkjøp etter avhendingslova § 1-2 (3)
Fordi innføringen av den nye regelen i avhl. § 3-9 (2) kun gjelder ved forbrukerkjøp må det redegjøres for avhendingslovas forbrukerdefinisjon, og partenes adgang til å fravike
avhendingslovas reguleringer.
Avhl. § 1-2 (1) fastslår at loven som utgangspunkt er deklaratorisk, og dermed kan fravikes ved avtale. I annet ledd gjøres det likevel begrensninger i dette utgangspunktet ved at noen bestemmelser er preseptoriske i forbrukerkjøp, blant annet avhl. § 3-9. Avhl. § 1-2 (2) innskrenker dermed partenes kontraktsfrihet, og medfører at kjøper når som helst kan trekke tilbake samtykke dersom dette er gitt i strid med lovens preseptoriske regler.21
Avhl. § 1-2 (2) skiller mellom salg hvor boligen ikke har vært brukt i mer enn ett år ved avtaleinngåelse, og andre forbrukerkjøp. Dersom det er snakk om en nesten ny bolig, jfr.
første punktum, er hele loven ufravikelig i de tilfeller hvor selger har opptrådt som ”ledd i næringsverksemd”. Annet punktum gjelder for forbrukerkjøp av boliger som har vært brukt i over ett år, og gir en uttømmende redegjørelse for hvilke bestemmelser som da er
ufravikelige, blant annet avhl. § 3-9.22
Definisjonen av ”forbrukarkjøp” fremkommer av avhl. § 1-2 (3). Etter denne bestemmelsen foreligger det et forbrukerkjøp når den som kjøper eiendommen er en ”fysisk person”, og vedkommende ”ikkje hovudsakleg handlar som ledd i næringsverksemd”.
Ved å kreve at kjøper er en ”fysisk person” utelukkes juridiske personer etter avhl. § 1-2 (3).
Videre innebærer kravet til at kjøper ”ikkje hovudsakleg handlar som ledd i
næringsverksemd” at vedkommende i hovedsak må opptre som privatperson. Det er flere momenter som vil kunne være relevante for å avgjøre om kjøpet ”hovudsakleg” er gjort som ledd i næringsvirksomhet. Omfanget av en eventuell næringsvirksomhet og hvilke type eiendom det er snakk om vil her være sentralt.23 Det stilles likevel ikke lenger krav om at eiendommen kjøpes med formål om privat bruk. Eiendom som kjøpes privat, men hvor kjøper har et investeringsformål, uten at dette anses som næringsvirksomhet, omfattes dermed av forbrukerkjøpsdefinisjon.24
21 Martinussen (2007) s. 31.
22 Nordtveit (2017) note 12.
23 Bergsåker (2013) s. 71.
24 Bergsåker (2013) s. 69, 73.
7
Fordi definisjonen av forbrukerkjøp i avhl. § 1-2 (3) ikke stiller krav til at selger er
næringsdrivende kan både kjøper og selger i mange tilfeller være private parter. Dette skiller avhendingslovas regler fra andre lover med særlig forbrukervern, og har ført til kritikk, blant annet i Justisdepartementets proposisjon til ny forbrukerkjøpslov i 2002.25 På tross av at departementet ved vedtakelsen av avhl. § 1-2 (3) også uttrykte et ønske om en samsvarende praksis i forbrukerlovene26, ble det ikke stilt krav om at selger må handle i næringsvirksomhet for at noe skal være et forbrukerkjøp. Det fremstår dermed som at ønsket om et særlig
kjøpervern var større.27
Et grunnleggende spørsmål når det kommer til verneregler, er hvem som faktisk har
vernebehov.28 Det kan argumenteres for at avhendingslovas verneregler i liten grad hensyntar at både kjøper og selger i mange tilfeller begge er private parter, og at forbrukervernet derfor ofte ikke gjør seg gjeldende på samme måte som hvor selger er en profesjonell
næringsdrivende med stor økonomisk bærekraft. 29 Utformingen av avhl. § 1-2 (3) er på tross av tidligere kritikk ikke en del av avhendingslovas vedtatte endringer.
2.2 ”Som den er”–forbehold i avhendingslova § 3-9
I dagens avhl. § 3-9 fremkommer det at eiendom kan selges med forbehold ”som han er” eller med ”liknande allment atterhald”. At eiendommen selges ”som den er”, ”as is” eller at den
”overtas som besiktiget”, innebærer at selger tar et salgsforbehold i form av å fraskrive seg ansvaret for eiendommens eventuelle skjulte mangler.30 Ved salg av fast eiendom vil et slikt forbehold medføre at selger ikke blir ansvarlig for skjulte feil dersom avvikene ikke innebærer at eiendommen er i ”vesentleg ringare stand” enn det kjøper kunne forvente.En annen
begrensning i selgers mulighet til å overføre risiko er at vedkommende fortsatt vil være ansvarlig for å gi opplysninger i tråd med avhl. §§ 3-7 og 3-8. 31
Dersom det er snakk om en eldre bolig vil det ofte kunne være en rekke forhold ved eiendommen som selger ikke er klar over, og som det kanskje heller ikke kan sies at vedkommende burde være klar over. Dette er en sentral begrunnelse for at selger i praksis nesten alltid tar forbehold om at eiendommen selges ”som den er”. Muligheten til å kunne
25 Ot. prp. nr. 44 (2001-2002) s. 39.
26 Martinussen (2007) s. 32.
27 Innst. O. nr. 71 (1991-1992) s. 4.
28 Anderssen (2016) s. 466.
29 Anderssen (2016) s. 475 og Ot. prp. nr. 44 (2001-2002) s. 65.
30 Anderssen (2002) s. 11.
31 Bjaaland (2020) s. 94.
8
fraskrive seg ansvar for skjulte mangler bidrar til forutberegnelighet for selger gjennom å sikre at mindre mangler ikke skaper tvister i etterkant av salget. 32 Sett fra et slikt synspunkt bidrar alminnelige forbehold til effektivitet i boligmarkedet ved at mindre mangler ikke blir grunnlag for tvist, samtidig som selger gis en økt sikkerhet i videre prosesser på
boligmarkedet.33
Et sentralt mål for de vedtatte endringene i avhendingslova er å redusere konflikter knyttet til boligsalg, og hindre at dette opptar mye tid i domstolene.34 Om dette målet skal være
oppnåelig må andre reguleringer enn den nåværende vesentlighetsterskelen i avhl. § 3-9 virke konfliktdempende. Dette vil det i større grad redegjøres for under oppgavens pkt. 3.4.
I juridisk teori har det blitt diskutert om ”som den er”-forbehold faktisk tillegges betydning for kjøper.35 Begrunnelsen for dette har blant annet vært at slike forbehold i dag inntas rutinemessige, og at eiendommen uansett vil ha en mangel dersom det foreligger opplysningssvikt, eller vesentlighetsterskelen i avhl. §3-9 annet punktum er oppfylt.36 Dersom det foreligger opplysninger selger ”kjente eller måtte kjenne til”, som kjøper ”hadde grunn til å rekne med å få”, og det er grunn til å tro at opplysningene vil kunne ha ”verka inn”
på avtalen, vil det uavhengig av eventuelle forbehold kunne være en mangel, jfr. avhl. § 3-7.
Det samme gjelder dersom eiendommen ikke svarer til de opplysninger selger har gitt, eller selger har gitt uriktige opplysninger, jfr. avhl. § 3-8.37
I vurderingen av hvem som har risikoen for skjulte mangler må det også avklares om kjøper selv burde undersøkt eiendommen, jfr. avhl. § 3-10 (2). Dersom kjøper enten ”kjente eller måtte kjennet til” en mangel ved avtalens inngåelse kan dette naturlig nok ikke senere gjøres gjeldende som mangel, jfr. avhl. § 3-10 (1). Kjøper har som utgangspunkt ikke noen
alminnelig undersøkelsesplikt etter avhendingslova.38 Likevel åpnes det i avhl. § 3-10 (2) for at selger kan pålegge kjøper å undersøke eiendommen dersom selger gir en ”oppmoding” til slik undersøkelse.39 Det er tilfeller hvor kjøper ”burde” ha blitt kjent med mangelsforholdet, enten ved gjennomført undersøkelse eller gjennom en unnlatt undersøkelse på tross av
32 Innst. 270 L (2018-2019) s. 5-6.
33 Prop. 44 L (2018-2019) s. 51.
34 Prop. 44 L (2018-2019) s. 60.
35 Innst. 270 L (2018-2019) s. 6.
36 Bergsåker (2013) s. 186-189.
37 Innst. 270 L (2018-2019) s. 4-5.
38 Hauge (2010) s. 260.
39 Hauge (2010) s. 260 og RG. 2012 s. 1471.
9
anmodning fra selger om å undersøke en mangel, at mangelen ikke kan gjøres gjeldende.40 Hvorvidt et alminnelige forbehold kan ses på som slik ”oppmoding” til undersøkelse vurderes under pkt. 2.4.
På en annen side har det i kraft av det alminnelige kravet til lojalitet og aktsomhet hos selger blitt argumentert for at dersom det foreligger skjulte mangler som kunne ha blitt oppdaget ved en enkel undersøkelse, og selger dermed ”burde” ha kjent til forholdet, kan dette få betydning for en helhetlig mangelsvurdering.41 Dette er en naturlig konsekvens av at kjøper må kunne forvente å få den informasjon som en normal, aktsom selger ville kjent til.42 En slik praksis bidrar til å innskrenke selgers adgang til å vinne frem med alminnelige forbehold. Det vil også åpne for at selger i enkelte tilfeller kan bli ansvarlig for mangler grunnet manglende
undersøkelse, og på tross av et inntatt ”som den er”-forbehold.
I Rt. 2011 s. 1768 avsnitt 61, uttalte Høyesterett at: ”De omstendigheter det må opplyses om etter § 3-7 omfatter utvilsomt vesentlig mer enn forhold som i relasjon til § 3-9 kan anses som en relevant mangel om de ikke blir opplyst om.” Denne uttalelsen viser at selgers generelle opplysningsplikt favner vidt, og at lojalitet står sentralt både i kontraktsforhold generelt og etter avhendingslovas regler.
I noen kontrakter inntas det også en form for utvidet ”som den er”-klausul. I slike klausuler tas det forbehold om at også ”vesentlige feil” ikke gir grunnlag for mangelskrav fra kjøper, og at selger dermed i enda større grad kan fraskrive seg ansvaret for skjulte mangler.43 I
forbrukerkjøp slik det er definert i avhl. § 1-2 (3) kan ikke slike utvidede forbehold tas da dagens avhl. § 3-9, som redegjort for i pkt. 2.1, ikke kan fravikes til ugunst for en kjøper jfr.
avhl. § 1-2 (2) annet punktum.
2.3 Mangelsvurdering etter avhendingslova
2.3.1 Mangelsvurderingens utgangspunkt
Utgangspunktet for mangelsvurderingen etter avhendingslova følger av avhl. § 3-1 (1).
Bestemmelsen uttrykker at eiendommen har en mangel dersom den ikke samsvarer med det som ”følgjer av avtala”. Partene står dermed fritt til å avtale at eiendommen selges med feil,
40 Bergsåker (2013) s. 360.
41 Hauge (2010) s. 281.
42 Hauge (2010) s. 281.
43 Bjaaland (2020) s. 96.
10
eller at selger tar spesifiserte forbehold ved avtaleinngåelsen, slik at eventuelle avvik kan sies å være avtalt.44
Fordi alminnelige forbehold har blitt så vanlige å innta i kontrakter i dag, har vesentlighetsterskelen i dagens avhl. § 3-9 annet punktum blitt sentral i de fleste
mangelsvurderinger etter avhendingslova. I tilfeller hvor det ikke er snakk om noen form for opplysningssvikt, bidrar avhl. § 3-9 dermed til en høyere terskel for hva som i det hele tatt kan anses som en mangel. Avviklingen av denne vesentlighetsterskelen vil derfor ha stor
betydning for vurderingene av hva som kan sies å representere en mangel ved kjøp av fast eiendom.
Mangelsvurderingen etter avhendingslova skal ta utgangspunkt i eiendommens tilstand ved risikoens overgang, jfr. avhl. § 3-1 (2) første punktum. Likevel fastslår bestemmelsens annet punktum at forhold som først viser seg på et senere tidspunkt også kan utgjøre en mangel.
Avhl. § 3-1 (3) gjør det klart at selger også svarer for mangler som oppstår senere dersom bakgrunnen for dette er avtalebrudd fra selgers side, eller selger har påtatt seg et ansvar for det aktuelle forholdet frem i tid. Mangelsansvaret etter tredje ledd har derfor sammenheng med selgers oppfyllelsesplikter.45
2.3.2 Lovfesting av den abstrakte mangelsvurderingen
Den nye bestemmelsen i avhl. § 3-2 (1) lovfester den abstrakte mangelsvurderingen som har blitt utviklet gjennom rettspraksis. Rt. 1998 s. 774 (Videospillerdommen) er her en sentral rettskilde. Høyesterett uttalte på side 781 i dommen at en forbruker har krav på ”alminnelig god vare”. Det avgjørende i denne vurderingen er hva kjøper har rimelig grunn til å forvente av kjøpet. Mangelsvurderingen med grunnlag i hva kjøper ”kunne forvente”, jfr. nye avhl. § 3-2 (1) skal ses hen til dersom avtalen selv ikke gir uttrykk for hva som anses å være en mangel, jfr. avhl. § 3-1 (1) andre punktum jfr. første punktum.46
Den abstrakte mangelsvurderingen i nye avhl. § 3-2 (1) skal etter ordlyden avgjøres ut fra
”mellom anna eigedomens type, alder og synlege tilstand”. Ordlyden viser at momentene som er listet opp i loven ikke er uttømmende, og andre momenter derfor kan være av betydning i helhetsvurderingen.47
44 Prop. 44 L (2018-2019) s. 15.
45 Anderssen (2008) s. 99.
46 Prop. 44 L (2018-2019) s. 59-60, 85.
47 Lovvedtak 57 (2018-2019) s. 1.
11
Det er blant annet trukket frem som et konkret eksempel i lovens forarbeider at pris vil kunne være et svært relevant moment i den abstrakte mangelsvurderingen, men at dette bevisst ikke er inntatt i loven fordi prisen ofte avhenger av andre forhold enn bare eiendommens tilstand.48 Forhold som eiendommens beliggenhet vil ofte være sentralt for prisen, uten at dette sier noe om forholdet mellom hvilke tilstand kjøper kunne forvente, og hva vedkommende i realiteten fikk.49 I tillegg vil kjøpesummen kunne presses opp gjennom budrunder, uten at dette skal innebære at kjøper skal kunne forvente en høyere standard på eiendommen.50 Med dette som bakgrunn vil det ikke alltid være hensiktsmessig å tillegge pris vekt i vurderingen av om noe representerer en mangel.51
2.3.3 Sammenheng mellom den abstrakte mangelsvurderingen og vesentlighetsvurderingen i avhendingslova § 3-9
I dagens avhl. § 3-9 er nettopp ”kjøpesummen” det eneste konkret nevnte momentet i bestemmelsenes vurderingen av om eiendommen er i ”vesentleg ringare stand” enn kjøper hadde grunn til å regne med. Det står her at denne vurderingen skal ta utgangspunkt i
”kjøpesummen og tilhøva elles”.52
Som redegjort for må det anses uomtvistet at ”kjøpesummen” ikke alltid vil være en indikator på kvalitet, og at en rekke andre forhold spiller inn i kjøpers verdivurdering. De nevnte argumenter for å ikke vise til ”kjøpesummen” som et særlig fremhevet moment i
mangelsvurderingen i nye avhl. §3-1 (4) gjør seg også gjeldende i relasjon til gjeldende avhl.
§3-9. 53 På bakgrunn av dette er det grunnlag for å kritisere utformingen av dagens avhl. § 3-9, og at ”kjøpesummen” fortsetter å være et lovfestet moment i mangelsvurderingen i tilfeller hvor det ikke foreligger forbrukerkjøp, jfr. nye avhl. §3-9 (1).54
I rettspraksis er kjøpesummen også et viktig moment i vurderingen av om det foreligger mangel ved salg med ”som den er”-forbehold. Det har i denne sammenheng blitt utviklet en prosentlære som anvendes som et kvantitativ element i vurderingen av om eiendommen er i
”vesentleg” dårligere stand enn det var grunn til å forvente, jfr. avhl. § 3-9 (2).
48 Prop. 44 L (2018-2019) s. 60.
49 Prop. 44 L (2018-2019) s. 60.
50 Anderssen (2002) s. 45.
51 Prop. 44 L (2018-2019) s. 60.
52 Anderssen (2002) s. 44.
53 Prop. 44 L (2018-2019) s. 60.
54 Lovvedtak 57 (2018-2019) s. 2.
12
Prosentlæren ble først avendt av Høyesterett i Rt. 2002 s. 1425 (Bukkebo).55 Fra et
utgangspunkt om et terskelnivå for avvik beregnet til ca. 6% av kjøpesummen i Rt. 2002 s.
1425 (Bukkebo), ble et kostnadsnivå på utbedringer som kun representerte mellom 3-4% av kjøpesummen senere også godtatt av Høyesterett i Rt. 2007 s. 1587 (Avvisningsrett).56 Etter uttalelsen på s. 49 i Rt. 2010 s. 103 (Kistebakkane) ble det lagt til grunn at utgangspunktet for prosentlæren måtte settes til 5-6% av kjøpesummen. Det må likevel understrekes at
prosentlæren kun er et kvantitativt element i en skjønnsmessig helhetsvurderingen av om vesentlighetsterskelen er oppfylt. Høyesterett har gjort det klart at boligens karakter, standard og andre forhold også spiller inn i vurderingen.57
Et kritikkverdig forhold ved å legge stor vekt på prosentlæren ved avgjørelsen av om noe er et vesentlig avvik, er som nevnt at det ikke bare er selve bygget som avgjør prisen, men i stor grad også andre forhold.58 I praksis vil det medføre at forhold som ikke gir grunnlag for å si noe om hva kjøper er berettiget til å kunne forvente av boligens kvalitet, kan bli avgjørende for om en mangel anses som vesentlig eller ikke.I tillegg kan for stor vektlegging av prosentlæren være kritikkverdig fordi vesentlighetsterskelen også vil bli høyere når det er snakk om dyrere boliger, samtidig som det blir lettere å nå frem med et mangelskrav ved kjøp av rimeligere boliger. Dette må kunne sies å være i strid med det grunnleggende prinsippet om at det ofte burde kunne forventes mer av dyrere boliger, slik at tersklene for å kunne gjøre en mangel gjeldende også burde være lavere for dyrere eiendommer.59
Bergsåker har stilt spørsmål ved om de spesielle kjennetegn som gjør seg gjeldende ved kjøp av fast eiendom kan være bakgrunnen for Høyesteretts praksis knyttet til å vektlegge
prosentlæren.60 Et slikt særlig forhold ved kjøp av fast eiendom er at kjøpesummen som nevnt ofte påvirkes av andre forhold enn kvalitet, slik som beliggenhet, potensielle budkriger eller hvordan nabolaget fremstår.61 Likevel viser han til at Høyesterett aldri selv har brukt særtrekk ved fast eiendom som begrunnelse for å anvende prosentlæren i mangelsvurderinger etter avhl. § 3-9, og at det i tråd med alminnelig rettskildelære må være Høyesteretts praksis som legges til grunn ved vurderingen av avhl. § 3-9.62
Samlet sett vil de nevnte forhold danne grunnlag for å kunne kritisere den anvendte prosentlæren.
55 Bergsåker (2013) s. 192.
56 Rt. 2002 s. 1425 (Bukkebo) i avsnitt 1429 og Rt. 2007 s. 1587 (Avvisningsrett) i avsnitt 29.
57 Rt. 2010 s. 103 (Kistebakkane) i avsnitt 42 og 49.
58 Bergsåker (2010) s. 17.
59 Bergsåker (2010) s. 17.
60 Bergsåker (2013) s. 192.
61 Bergsåker (2013) s. 189-190.
62 Bergsåker (2013) s. 192.
13
2.4 Kan et alminnelig forbehold ses på som en særlig oppfordring til undersøkelse?
Den åpenbare konsekvensen av å innta et alminnelig forbehold i en kjøpekontrakt er at selger i stor grad overfører risikoen for skjulte mangler til kjøper. Det kan likevel også stilles
spørsmål ved om selger gjennom et alminnelig forbehold gir kjøper en form for ”oppmoding”
til undersøkelse av eiendommen, jfr. avhl. § 3-10 (2).
I avhl. § 3-10 (1) uttrykkes det naturlige utgangspunktet om at kjøper ikke kan gjøre
gjeldende som mangel noe vedkommende enten ”kjente” eller ”måtte kjenne til” ved avtalens inngåelse. Potensielle mangler kjøper verken ”kjente” eller ”måtte kjenne til” etter avhl. § 3- 10, men som vedkommende blir kjent med senere, kan dermed gjøres gjeldende.63 Etter vedtatte endringer i bestemmelsens annet punktum vil kjøper også anses å kjenne til informasjon som tydelig fremgår i salgsdokumentasjon og tilstandsrapport.64
Ordlyden ”kjente” eller ”måtte kjenne til” i avhl. § 3-10 (1) finnes igjen i avhl. § 3-7 som regulerer selgers opplysningsplikt. Også her vil det avgjørende være om det foreligger en rimelig grunn til at selgeren ikke vet om det aktuelle forholdet som kan representere en mangel, og derfor ikke ”måtte kjenne til” det.65 Det er ikke tilstrekkelig at selger kun ”burde”
ha kjent til det aktuelle forholdet. Terskelen for hva den respektive parten ”måtte kjenne til”
anses likevel å være lavere for kjøper enn for selger fordi selger vil ha et generelt større kunnskapsgrunnlaget om eiendommen.66
I tilfeller hvor det inntas et alminnelig forbehold om at eiendommen selges ”som besiktiget”
eller at den ”er besiktiget”, uten å gi noen videre spesifikasjon om ansvarsfraskrivelsen eller eiendommens tilstand, kan det være særlig nærliggende å anse ordlyden som en ren
henvisning til eiendommens tilstand på tidspunkt for kjøpers forundersøkelse, jfr. avhl. § 3- 10.67 At en eiendom ”er besiktiget” kan etter en naturlig språklig forståelse anses å være en henvisning til en gjennomført undersøkelse. Ordlyden ”som besiktiget” antyder i større grad at tingen selges i den stand den er, altså med et alminnelig forbehold. Det er likevel antatt at de to uttrykksmåtene for et alminnelig forbehold innebærer det samme.68
63 Bergsåker (2013) s. 358.
64 Lovvedtak 57 (2018-2019) s. 2 og Prop. 44 L (2018-2019) s. 6-7.
65 Bergsåker (2013) s. 358.
66 Nordtveit (2017) note 36 og NOU 2009: 6 s. 24.
67 Anderssen (2002) s. 16 og Bergsåker (2013) s. 185-186, 222.
68 Anderssen (2002) s. 15 og Bergsåker (2013) s. 222.
14
Avhl. § 3-10 (2) gjør det klart at dersom selger har oppfordret til undersøkelse av
eiendommen, og kjøper ikke følger opp denne oppfordringen, kan ikke mangler som ”burde”
ha blitt kjent gjennom slik undersøkelse senere gjøres gjeldende. Unntak fra dette vil foreligge dersom kjøper har ”rimeleg grunn” til ikke å følge opp selgers oppfordring, jfr. avhl. § 3-10 (2). Hva som er ”rimeleg grunn” for å unnlate å undersøke kan blant annet tenkes å være fordi gjennomføring er praktisk vanskelig, for eksempel fordi kjøper bor langt unna den aktuelle eiendommen.69 I forarbeidene vises det til uttalelse om at en kjøper kan anses å ha en
”rimeleg grunn” til å la være å undersøke dersom det er ”(...) god grunn til å stole på selgerens sakkunnskap eller dersom undersøkelsen vil medføre urimelig kostnad eller tidsspille (...)”.70 Kjøper vil i slike tilfeller kunne beholde retten til å gjøre mangler gjeldende, selv om de kunne vært oppdaget ved en undersøkelse som det har blitt oppfordret til å utføre.
Det fremkommer ikke av avhl. § 3-10 (2) at det stilles særlige formkrav til en ”oppmoding” til undersøkelse. I avhendingslovas forarbeider uttrykkes det at dersom kjøper i sin undersøkelse skal ha en plikt som går ”(...) svært langt, må dette vere på grunnlag av avtale og ikkje
einsidig oppmoding etter §3-11 andre ledd” 71, som var tilsvarende reguleringen i dagens avhl.
§ 3-10 (2).72 Det kan her stilles spørsmål ved om et forbehold om salg ”som den er” vil være en slik avtalebasert oppfordring som medfører at kjøper får en videre undersøkelsesplikt.
Dersom selgeren ikke gir en slik ”oppmoding” til undersøkelse vil det dermed også være mindre som kjøper anses å ”burde vorte kjent med”, jfr. avhl. § 3-10 (2). I praksis vil det i slike tilfeller være salgsannonsen og visning som er grunnlaget for kjøpet. Uten oppfordring til videre undersøkelse vil kjøper etter avhl. § 3-10 være bedre vernet i slike tilfeller, da undersøkelse som blir gjort er overfladiske, og det derfor blir begrenset hva kjøper ”burde” bli kjent med.73 For selger kan det argumenteres for at en overfladisk undersøkelse er positivt i den forstand at jo mer uvitende kjøper er, desto mindre er sannsynligheten for at kjøper gjør mangelskrav gjeldende.74 Sett fra et slikt syn vil det å anse et ”som den er”-forbehold som en
”oppmoding” til særlig undersøkelse av eiendommen innebære at selger i så fall legger opp til at kjøper skal finne potensielt skjulte mangler som kan gjøres gjeldende dersom selger enten ikke har gitt de opplysninger som kreves etter avhl. §§ 3-7 og 3-8, eller det er snakk om en mangel som medfører at eiendommen er i ”vesentleg ringare stand”, jfr. avhl. § 3-9.
69 Bergsåker (2013) s. 361.
70 Ot. prp. nr. 66 (1990-1991) s. 94.
71 Ot. prp. nr. 66 (1990-1991) s. 94, 134.
72 Ot. prp. nr. 66 (1990-1991) s. 93-94.
73 Bergsåker (2013) s. 360-361.
74 Bergsåker (2013) s. 360-361.
15
”Som den er”-forbehold blir i dag inntatt i forbindelse med de fleste salg av brukte
eiendommer. Ved å godta et slikt alminnelig forbehold påtar kjøper seg en større risiko enn ellers, noe som kanskje burde ses på som grunnlag for videre undersøkelse av eiendommen.
På en annen side taler forbeholdets utstrakte bruk for at det i liten grad kan ses på som en oppfordring til særlig undersøkelse. Rettspraksis har også i ulike avgjørelser tatt avstand fra å tillegge det som omtales som en ”rutinemessig” oppfordring vekt i vurderingen av om selger har gitt en ”oppmoding” til undersøkelse etter avhl. § 3-10 (2).75 Dersom en oppfordring til videre undersøkelse gis på bakgrunn av en usikkerhet fra selgers side, og den fremstår som velbegrunnet og alvorlig, er det større grunn til å anse dette som en oppfordring til
undersøkelse.76 Det kan etter dette argumenteres at et alminnelig forbehold tvilsomt vil være en slik oppfordring om videre undersøkelse av eiendommen. Situasjonen kan likevel tenke seg å være en annen dersom bakgrunnen for forbeholdet fremstår velbegrunnet, og ikke bare som et ”standardpunkt” i avtalen.77
Det følger av avhl. § 3-10 (3) at bestemmelsens første og annet ledd ikke innebærer begrensninger i lovens § 3-7 om selgers manglende opplysning om eiendommen.
Bestemmelsen lovfester dermed at opplysningsplikten vil gå foran en eventuell
undersøkelsesplikt ved salg av fast eiendom. Dette fremheves også av Høyesterett i blant annet Rt. 2001 s. 369 (Takstmannsdommen) på s. 377, hvor det uttales at avhl. § 3-10 (3) må forstås som at selgers opplysningsplikt om eiendommen alltid vil gå foran kjøpers plikt til å undersøke eiendommen.
På bakgrunn av at nye avhl. § 3-9 (2) ikke forbyr å innta ”som den er”-forbehold, men sier at de ikke vil få virkning, kan det derfor også stilles spørsmål ved om et slikt alminnelig
forbehold på sikt likevel kan få virkning som en ”oppmoding” til undersøkelse, selv om det ikke vil få virkning som en ansvarsfraskrivelse for selger. Skulle dette være en aktuell fremtiden problemstilling må i så fall alminnelige forbehold inntas, på tross av at nye avhl. § 3-9 (2) sier at disse ikke skal tillegges noen virkning.78 Dette vil vurderes videre i oppgavens pkt. 3.5.1.
75 RG. 1998 s. 155, LB-1997-2336 og Bergsåker (2013) s. 366.
76 RG. 2012 s. 1471 og Bergsåker (2013) s. 366.
77 Prop. 44 L (2018-2019) s. 18 og Bergsåker (2013) s. 366.
78 Lovvedtak 57 (2018-2019) s. 2.
16 3 Den nye avhendingslova §3-9 (2) 3.1 Bestemmelsens virkeområde
Etter foregående redegjørelse er det lite tvilsomt at endringen i avhl. § 3-9 (2) vil medføre en lavere terskel for hva som kan anses som en mangel. Å lovfeste at ”som den er”-forbehold inntatt ved salg til forbrukere skal være uten virkning i forbrukerforhold er derfor en betydningsfull endring.79
Som redegjort for i pkt. 2.1 er definisjonen av forbrukerkjøp særlig vid i avhendingslova.80 Vedtakelsen om begrensning av ”som den er”-forbehold ved forbrukerkjøp i nye avhl. § 3-9 (2) får dermed også virkning for tilfeller hvor begge avtaleparter er private parter, dersom avtalen faller inn under lovens anvendelsesområde i avhl. § 1-1.
3.2 Hensyn bak vedtakelsen av nye avhendingslova § 3-9 (2)
For å kunne redegjøre for hensyn bak vedtakelsen av den nye avhl. § 3-9 (2), er det sentralt å kjenne de ulike virkningene reguleringen i nåværende avhl. § 3-9 medfører.
Ved å åpne for å kunne fraskrive seg risikoen for skjulte mangler opp til enn viss
størrelsesorden, har det blitt åpnet opp for en praksis hvor det å ikke ha inngående kunnskap til eget salgsobjekt kan være til fordel for selger. Dette kan etter dagens regler være en fordel dersom det ikke er snakk om forhold som selger ”kjente eller måtte kjenne til”, og som
kjøperen hadde ”grunn til å rekne med å få”, jfr. avhl. § 3-7. I tillegg må det ikke være forhold som anses som ”vesentleg” dårligere stand enn det kjøper kunne forvente, jfr. avhl. § 3-9.81 Å fjerne muligheten til å ta alminnelige forbehold er derfor et grep som tas for å endre en praksis hvor det fremstår som klart at selgers uvitenhet kan være en fordel for selger selv.
En risikoforflytting fra kjøper til selger søker også å bidra til økt undersøkelse av
salgsobjektet, og at selger skal få et større ønske om å tilegne seg kunnskap om eiendommen.
En økt bruk, og økte krav til utforming av detaljerte tilstandsrapporter skal bidra til et slikt økt informasjonsgrunnlag.82 I nye avhl. § 3-10 (1) kommer dette til uttrykk ved at kjøper skal anes å kjenne til de omstendigheter ved eiendommen som ”går tydeleg fram av ein tilstandsrapport
79 Prop. 44 L (2018-2019) s. 6.
80 Prop. 44 L (2018-2019) s. 14.
81 Prop. 44 L (2018-2019) s. 5.
82 Prop. 44 L (2018-2019) s. 26.
17
eller andre salsdokument som kjøparen er gitt høve til å setje seg inn i.”83 Videre gis
departementet hjemmel til å fastsette retningslinjer for tilstandsrapporters innhold i forskrifter.
Dette skal bidra til å sikre kvalitet på rapportene slik at disse kan få sin tiltenkte, opplysende virkning.84
Lav rente i kombinasjon med relativt lite boligbygging gir naturlig nok høye boligpriser, og det er ventet at boligprisene samlet sett kommer til å øke i 2021.85 Etter dagens regler pålegges kjøper ofte stor risiko for merkostnader i form av skjulte mangler som ikke
overstiger vesentlighetsterskelen. Dette er en risiko som departementet har gitt uttrykk for at kjøper burde ihensynta, men nok sjelden inntar i beregningene ved kjøp av bolig.86 Ved å ikke tillegge alminnelige forbehold virkning ønsker man å minimere risikoen for at kjøpers
manglende risikoforståelse medfører en økonomisk vanskelig situasjon i etterkant av en så stor personlig investering som boligkjøp ofte er. Den strukturelle skjevheten dette kan sies å representerer søkes derfor utjevnet ved å gi kjøper et sterkere vern.87
3.3 En viktig avgrensing mot spesifiserte forbehold
Det er etter lovendringen i avhl. § 3-9 de generelle ansvarsfraskrivelser gjennom alminnelige forbehold som ikke skal tillegges virkning. Spesifiserte forbehold vil det dermed fortsatt være mulig å innta, da dette i realiteten kan anses å være forhold som selger opplyser om.88 Å kunne skille mellom hva som omfattes av den nye begrensningen i avhl. § 3-9 (2), og hva som er et spesifisert nok forbehold til å kunne få virkning, vil svært et sentralt spørsmål etter endringens ikrafttredelse. Hvordan dette skillet skal praktiseres, og om det kan oppstilles noen generelle retningslinjer for praktiseringen utover ordlyden i nye avhl. § 3-9 (2), vil derfor også være et sentralt spørsmål.
Der et alminnelig forbehold på generelt grunnlag søker å flytte risiko fra selger til kjøper, vil et spesifisert forbehold heller gjøre kjøper særlig oppmerksom på et forhold ved eiendommen som selger ønsker å fraskrive seg ansvaret for.89 I de tilfeller hvor det inntas en ”som den er”- klausul vil det derfor være snakk om et forsøk på å fraskrive seg ethvert ansvar for
eiendommens mangler.90 Dersom en slik generell ansvarsfraskrivelse får gjennomslag vil
83 Lovvedtak 57 (2018-2019) s. 2.
84 Prop. 44 L (2018-2019) s. 7.
85 Eiendom Norge (2020).
86 Prop. 44 L (2018-2019) s. 6.
87 Prop. 44 L (2018-2019) s. 6.
88 Prop. 44 L (2018-2019) s. 56.
89 Prop. 44 L (2018-2019) s. 17.
90 Anderssen (2002) s. 11.
18
virkeområdet derfor også kunne være omfattende. Et spesifisert forbehold vil på en annen side gi uttrykk for et konkret forhold selger ikke ønsker å være ansvarlig for, og dermed i større grad gi kjøper et insentiv til å undersøke eller være oppmerksom på mangler knyttet til det spesifiserte forholdet. Det er derfor naturlig å anse dette som et klarere tegn på at mangler faktisk foreligger, og gir kjøper en tydeligere oppfordring til å undersøke.91
Høyesterett har også lagt til grunn at spesifiserte forbehold må anses som særlige
oppfordringer til undersøkelse fra kjøpers side. I Rt. 2002 s. 1425 (Bukkebo) hadde selger opplyst om vanninntrenging i huset. Fordi boligen ble solgt med et ”som den er”-forbehold var det for Høyesterett spørsmål om vanninntrengingen var å anse som en mangel etter avhl.
§ 3-9 (2).92 Selv om det her var tatt et alminnelig forbehold er uttalelsene på side 1430-1431 i dommen av interesse også for virkningen av spesifiserte forbehold. Fordi selger hadde opplyst om vanninntrengingen i kjelleren, og dermed ble ansett å ha oppfordret til at kjøper skulle foreta videre undersøkelse, ble ikke selger ansvarlig for at kostnadene ved utbedring ble høyere enn antatt. Nettopp fordi kjøper fikk en klar oppfordring til å undersøke forholdet var vedkommendes undersøkelsesplikt etter avhl. § 3-10 (2) skjerpet, og i denne saken ikke overholdt.93
3.4 Sammenhengen mellom avvikling av nåværende vesentlighetsterskel i avhendingslova § 3-9 annet punktum og det nye egenandelsprinsippet ved mangelskrav
En av de øvrige vedtatte endringene i avhendingslova som vil få stor betydning, og som må fremheves som relevant i sammenheng med endringen i avhl. § 3-9, er den nye avhl. § 3-1 (4).
Her innføres nå en egenandelsregel som innebærer at kjøper pålegges et ansvar for kostnader ved mangler opptil 10.000 kroner.94 Innføringen av den nye egenandelen må ses i
sammenheng med avviklingen av mangelsterskelen i dagens avhl. § 3-9 annet punktum om at eiendommen må være i ”vesentleg ringare stand” ikke lenger vil være relevant.
I nye avhl. § 3-1 (4) presiseres det at utgangspunktet om en egenandel på 10.000 kroner ikke gjelder i tilfeller hvor en eiendom er ”seld som ny”.95 Dette må anses å være et selvsagt unntak, da kjøper av nye boliger i større grad enn ved kjøp av eldre boliger burde kunne forvente at det ikke hefter skjulte mangler ved salgsobjektet. Unntak vil også fremkomme i
91 Prop. 44 L (2018-2019) s. 57.
92 Rt. 2002 s. 1425 (Bukkebo).
93 Rt. 2002 s. 1425 (Bukkebo).
94 Lovvedtak 57 (2018-2019) s. 1.
95 Lovvedtak 57 (2018-2019) s. 1.
19
nye avhl. §§ 4-17 (1) annet punktum og 4-18 annet punktum for tilfeller hvor det foreligger rettsmangler, eller hvor det hefter offentligrettslige rådighetsbegrensninger på eiendommen.96 Nåværende vesentlighetsterskel i avhl. § 3-9 annet punktum innebærer en form
”sikkerhetsventil” for kjøper i tilfeller hvor et alminnelig forbehold er inntatt i kontrakten.
Likevel kreves det mer enn kun avvik fra det avtalte for at noe skal anses å være en mangel etter avhl. § 3-9. I avhendingslovas forarbeidene, herunder Ot. prp. nr. 66 (1990-1991) s. 92, vises det til forarbeidene til kjøpslovens § 19 (1) bokstav c, og uttalelsen om at misforholdet mellom ”tingens stand og det kjøper kunne rekne med, må være utvilsomt” for at det i det hele tatt skal foreligge en mangel ved salg hvor det er inntatt et ”som den er”-forbehold.97 Den nye egenandelsregelen i forbindelse med mangelskrav søker også å sette en terskel for hva som kan være grunnlag for konflikt ved å gjøre det klart at kjøper ikke kan forvente et totalt feilfritt salgsobjekt.98 Ses de nevnte endringene i sammenheng er det likevel klart at kjøpers risiko for mangelsansvar blir lavere, særlig fordi ”som den er”-forbehold ikke lenger vil åpne for at selger pålegger kjøper en større og mer generell risiko for skjulte mangler.99 Det naturlige utgangspunktet for en kjøper vil i de fleste tilfeller være at jo mer som betales, desto større grunn er det til å forvente at eiendommen er i god stand og har gjennomgående høyere kvalitet enn rimeligere boliger. At høy kjøpesum derimot bidrar til en høyere terskel for hva som utgjør en mangel må derfor antas å være en virkning lovgiver ikke tilsiktet.100 Tanken om at høy kjøpesum gir grunnlag for en forventning om høyere kvalitet blir dermed ikke den reelle situasjonen dersom prosentlæren tillegges avgjørende vekt, som redegjort for i pkt. 2.3.3. Det kan det etter dette anses å ha vært et behov for en lovendring som den vedtatte, hvor det gås bort fra en vesentlighetsvurdering med et slikt kvalitativt momentet som legges til grunn i dagens avhl. § 3-9 annet punktum. På bakgrunn av dette kan det også argumenteres for at en klar og lovfestet kvantitativ beløpsgrense for kjøpers mangelsansvar på 10.000 kroner vil gi en klar og forutsigbar rettstilstand uten utilsiktede forskjeller i kjøpers rettigheter.
Etter avviklingen av vesentlighetsvurderingen i dagens avhl. § 3-9 annet punktum antas det at vurderingen av om det foreligger en mangel i større grad vil bero på en abstrakt
mangelsvurdering der avtalen ikke selv gir anvisning om et bestemt forhold er å anse som en
96 Prop. 44 L (2018-2019) s. 62-63.
97 Anderssen (2002) s. 29 og Ot. prp. nr. 66 (1990-1991) s. 92.
98 Prop. 44 L (2018-2019) s. 60.
99 Innst. 270 L (2018-2019) s. 18.
100 Bergsåker (2010) s. 17.
20
mangel, jfr. avhl. § 3-1 (1).101 I denne vurderingen vil det være særlig viktig å ta hensyn til eiendommens alder, da kjøper ikke kan forvente en feilfri bolig dersom den er noe eldre. Det må derfor være en nedre terskel for hvilke feil kjøper kan gjøre gjeldende. Hvor mye kjøper har betalt for eiendommen, hvilke type bolig det er, og andre omstendigheter kan også være av betydning i en konkret helhetsvurdering av om det foreligger mangel.102 Ved å lovfeste den abstrakte mangelsvurderingen synliggjøres det at selv om vesentlighetsterskelen i avhl. § 3-9 annet punktum fjernes, vil det fortsatt være en terskel for hva som anses som en mangel ved kjøp av bruke boliger.103 Dette fremkommer også gjennom innføringen av
egenandelsterskelen i nye avhl. 3-1 (4).104 Endringen i avhl. § 3-9 (2) sett i sammenheng med nye avhl. § 3-1 (4) og lovfestingen av den abstrakte mangelsvurderingen i avhl. §3-2 (1) vil derfor få en stor praktisk betydning for fremtidige mangelsvurderinger etter avhendingslova.
3.4.1 Adgangen til kumulasjon av mangler i nye avhendingslova § 3-1 (4) og forholdet til reklamasjonsreglene
Hvordan endringen i dagens avhl. § 3-9 og innføringen av den nye avhl. § 3-1 (4) vil kunne bidra til diskusjon rundt praksis for reklamasjon, er videre en fremtidig aktuell
problemstilling. Bakgrunnen for dette er at praksis for hva som utgjør en mangel endres sammen med avviklingen av dagens praksis for å innta alminnelige forbehold i
forbrukerforhold.
Ordlyden i den nye bestemmelsen i avhl. § 3-1 (4) sier at egenandelen på 10.000 kroner må dekkes av kjøper ved ”manglar”.105 Fordi det her vises til ”manglar” i flertall tilsier ordlyden at bestemmelsen åpner for kumulasjon av mangler. Dette innebærer at dersom det er snakk om flere ulike mangelsforhold, vil kostnadene knyttet til disse kunne legges sammen ved kalkulasjonen av om egenandelsterskelen er overskredet.106
At dette må bli den fremtidige praksis må anses klart ut fra rimelighetsbetraktninger og bakgrunnen for innføringen av en slik egenandelsregel. Skulle de ulike manglene ses på isolert ved vurderingen av om egenandelsterskelen var overskredet, ville dette medført en risiko for at kjøper kunne havnet i en vesentlig mer usikker ansvarssituasjon. I tilfeller hvor det foreligger flere mindre mangler, som separat ikke medfører at utbedringskostnader
101 Prop. 44 L (2018-2019) s. 59.
102 Lovvedtak 57 (2018-2019) s. 1 Hagstrøm, (2011) s. 171 og Prop. 44 L (2018-2019) s. 17, 59-60.
103 Prop. 44 L (2018-2019) s. 59.
104 Prop. 44 L (2018-2019) s. 60.
105 Lovvedtak 57 (2018-2019) s. 1.
106 Prop 44 L (2018-2019) s. 64.
21
overskrider 10.000 kroner, kunne de totale mangelskostnadene blitt vesentlig høyere enn den fastsatte grensen.107
Løsningen med å kumulere utbedringskostnadene i vurderingen av om egenandelsterskelen er nådd vil likevel kunne reise spørsmål knyttet til reklamasjonsreglene i avhl. § 4-19. I avhl.
§ 4-19 (1) fremkommer det at det er ”avtalebrotet” det skal reklameres over. Forholdet det reklameres over må videre gjøres gjeldende av kjøper ”innan rimeleg tid etter å ha oppdaga eller burde ha oppdaga” avtalebruddet.108 Hva som ligger i ordlyden ”rimeleg tid” må avgjøres ut fra en konkret vurdering. I mange tilfeller kan det sies at en mangel burde blitt oppdaget ved kjøpers undersøkelse etter overtakelse av eiendommen, jfr. avhl. § 4-9.109 Det er likevel ikke alltid grunnlag for å si at reklamasjonsfristen begynner å løpe fra dette
tidspunktet. Dersom flere ulike forhold potensielt kan representere mangler, men disse oppdages til ulik tid, kan det derfor også argumenteres for at det må være ulike utgangspunkt for reklamasjonsfristene.110
Spørsmålet om det i situasjoner med flere potensielle mangler må reklameres for hvert enkelt forhold separat ”innan rimeleg tid” har det vært uenighet om i teorien.111 Bakgrunnen for ulike synspunkt her henger tydelig sammen med den någjeldende vesentlighetsterskelen i avhl. § 3-9 annet punktum, da dette er en skranke for hva som i det hele tatt kan anses som en mangel i dag dersom alminnelige forbehold er inntatt i kontrakten.
På den ene siden kan det sies at kravet om å reklamere ”innan rimeleg tid” i avhl. § 4-19 er en frist som løper for hvert enkelt avvik, og at det derfor må reklameres for eventuelle separate avvik ”innan rimeleg tid” for å senere kunne innta disse avvikene som grunnlag for
mangelsbeføyelser.112 Benestad Anderssen mener at det ikke er noe krav om mer enn et avvik fra det avtalte for å skulle fremsette en reklamasjon, og at det dermed ikke er et krav om at avviket gir grunnlag for mangelsbeføyelser der det er inntatt alminnelige forbehold i kontrakten.113 Dette kan støttes dersom man tenker seg tilfeller hvor kjøper først oppdager bagatellmessige avvik, men hvor dette senere viser seg å være en mangel som medfører at eiendommen er i ”vesentleg ringare stand” enn kjøper kunne forvente, jfr. dagens avhl. § 3-9 annet punktum.114
107 Prop. 44 L (2018-2019) s. 61-62.
108 Prop. 44 L (2018-2019) s. 64.
109 Nordtveit (2017) note 57.
110 Nordtveit (2017) note 57 og Prop. 44 L (2018-2019) s. 65.
111 Prop. 44 L (2018-2019) s. 64, Anderssen (2008) s. 343 og Bergsåker (2013) s. 210-211.
112 Anderssen (2008) s. 343.
113 Anderssen (2008) s. 343.
114 Anderssen (2008) s. 343.
22
På en annen side vil det etter dagens avhl. § 3-9 ikke foreligge en mangel før
vesentlighetskravet er oppfylt. Fordi reklamasjonsplikten gjelder for ”avtalebrotet” mener Bergsåker at utgangspunktet må være at det er i tilfeller hvor avvikene alene eller samlet oppfyller vesentlighetskravet, at reklamasjonsplikten gjør seg gjeldende.115
De vedtatte endringene i avhl. §§ 3-9 (2) og 3-1 (4) vil likevel medføre at også mindre avvik vil være mangler, og at det derfor kan si det foreligge et avtalebrudd etter avhl. § 4-19.
Reklamasjonsfristen vil dermed også måtte løpe fra ulike tidspunkt, hvorav hvert enkelt avvik må gjøres gjeldende ”innan rimelig tid” for at kjøperen skal ha reklamert rettidig.116
Dette viser at avviklingen av vesentlighetsterskelen i avhl. § 3-9 og vedtakelsen av nye avhl. § 3-1 (4) vil kunne få stor betydning også for reklamasjonsreglene. Slik jeg ser virkningen av denne endringen vil kjøper måtte reklamere på avvik under egenandelen, selv om
reklamasjonen isolert sett ikke kan gi rett til et krav ovenfor selger, jfr. nye avhl. § 3-1 (4).
Endringens påvirkning på reklamasjonsreglene må etter dette anses å være en endring til fordel for selger ved at det kreves løpende reklamasjoner for de forhold partene vet ikke gir rett til å stille mangelskrav ovenfor selger. Det kan utvilsomt være grunn til å stille spørsmål ved logikken i å skulle reklamere på en mangel under egenandelsgrensen. I praksis kan det derfor tenkes at enkelte kjøpere ikke kommer til å reklamere løpende, og dermed risikerer å miste retten til å gjøre mangler gjeldende på et senere tidspunkt.
Et aktuelt eksempel i denne sammenheng er dersom det oppdages et avvik med
utbedringskostnader på 7000 kroner, og en tid senere et annet avvik med utbedringskostnader på 5000 kroner. Samlet sett utgjør utbedringskostnadene 12.000 kroner, og overstiger dermed egenandelen på 10.000 kroner. Kjøper risikerer likevel å miste retten til å gjøre mangelen gjeldende dersom reklamasjonsfristen for det første avviket ikke ble overholdt.117 Dette viser at adgangen til kumulasjon av mangler etter nye avhl. § 3-1 (4) kan by på utfordringer knyttet til reklamasjon som vi ikke har sett med den tidligere reguleringen i avhl. § 3-9.
Det er nettopp i tilfeller hvor mangler oppdages til ulik tid at forholdet til den nye
minsteterskelen og spørsmålet om kumulasjon av utbedringskostnader ved mangler kan bli utfordrende. For å forsikre seg om at kostnadene til å utbedre mangler inngår som en del av egenandelsgrensen, og går i fratrekk fra denne, må det dermed reklameres ”innan rimeleg tid”
for hver enkelt mangel.118
115 Bergsåker (2013) s. 210-211.
116 Prop. 44 L (2018-2019) s. 64-65.
117 Prop. 44 L (2018-2019) s. 64.
118 Prop. 44 L (2018-2019) s. 65.
23
En reklamasjon innebærer at mangelen må gjøres ”gjeldande” som et avvik fra kjøper til selger, jfr. avhl. § 4-19. Når en reklamasjon anses å ha blitt gjort ”gjeldande” må vurderes i den konkrete situasjon. Det er lagt til grunn at ordlyden innebærer at kjøper i alle fall må fremsette en nøytral reklamasjon som gjør avtalebruddet gjeldende, og gir selger et varsel om at misligholdskrav vil gjøres gjeldende.119 Hvilke krav som vil stilles til reklamasjonen av mindre mangler etter ikrafttredelsen av de vedtatte lovendringene kan tenkes å bli noe ulike.
En reklamasjon på forhold som ikke overstiger den nye minsteterskelen på 10.000 kroner kan potensielt ses på som et form for varsel om at kjøper vil fremme mangelskrav dersom flere mangler skulle oppstå. Det er antatt at reklamasjon vil bli ansett som gjort ”gjeldande” dersom kjøper uttrykker at mangelen dekkes av ham selv fordi den er under egenandelsgrensen.120 3.4.2 Egenandelsgrensen
Et sentralt og overordnet formål med de vedtatte lovendringene i avhendingslova er å sørge for en reduksjon av konflikter ved boligsalg.121 Avviklingen av vesentlighetsterskelen i avhl.
§3-9 annet punktum og innføringen av egenandelsprinsippet i avhl. § 3-1 (4) vil likevel
utvilsomt medføre en betraktelig lavere terskel for når kjøper kan fremme mangelskrav.122 Det kan derfor være grunn til å stille spørsmål om hvorfor den nye egenandelen for tap og
kostnader som følge av mangler har blitt satt til akkurat 10.000 kroner, og om den burde vært høyere.
Selv om det kan argumenteres for at terskelen på 10.000 kroner isolert sett er mye penger, vil dette i sammenheng med boligkjøp være et kostnadsnivå som lett overskrides dersom avvik fremkommer. Grensen medfører at de mest bagatellmessige mangler ikke vil bli gjort
gjeldende som et krav mot selger,123 men særlig dersom det er forhold som krever sakkyndig bistand, som for eksempel hjelp av håndverkere, vil egenandelen på 10.000 kroner i mange tilfeller overskrides. Grensen er ment å ramme tilfeller som er så ”bagatellmessige” at de ikke burde være gjenstand for mangelskrav, eller i verste fall oppta tid i rettssystemet.124
Det må også antas å kunne forekomme tilfeller hvor kjøper heller ikke gjør mangler gjeldende selv om utbedringskostnadene overskrider minsteterskelen på 10.000 kroner. Dette kan tenkes
119 Nordtveit (2017) note 57.
120 Prop. 44 L (2018-2019) s. 65.
121 Prop. 44 L (2018-2019) s. 60.
122 Prop. 44 L (2018-2019) s. 6.
123 Prop. 44 L (2018-2019) s. 60-61.
124 Prop. 44 L (2018-2019) s. 60-61.
24
dersom kostnadene for utbedring av mangelen blir rett over egenandelsgrensen.125 Kjøper må da foreta en avveining mellom muligheten til å få dekket den lille summen som overskrider egenandelen, eller slippe å iverksette en potensielt tidskrevende prosess med å gjøre mangelen gjeldende ovenfor selger.126 Hensynet til forutberegnelighet, og å begrense forbrukers risiko, er likevel klart ivaretatt gjennom den nye avhl. § 3-1 (4).
Avviklingen av vesentlighetsterskelen og innføringen av den nye egenandelsterskelen er etter dette også utvilsomt en endring i kjøpers favør. Den nye terskelen på 10.000 kroner er en betydelig lavere sum enn det kjøper i de fleste tilfeller har risikert å bli ansvarlig for etter vesentlighetsterskelen i dagens avhl. § 3-9 annet punktum.127
Selv om det kan argumenteres for at selger har for store muligheter til å bli ansvarsfri etter dagens regler vil endringene i avhl. § 3-9 og nye § 3-1 (4) medføre en stor endring i partenes ansvarssituasjon. For å gi et konkret eksempel på endringens konsekvenser legges det her til grunn at prosentlæren tillegges avgjørende vekt ved den skjønnsmessige vurderingen av vesentlighetsterskelen i dagens avhl. § 3-9, slik at en utbedringskostnad på 5% kan innebære at vesentlighetsterskelen er overskredet. Ved et boligsalg til 5 MNOK vil det etter dagens terskel måtte være avvik på ca. 250.000 kroner for at forholdet skal utgjøre en mangel etter avhl. §3- 9. Med den nye terskelen, hvor kjøper kun blir ansvarlig for de første 10.000 kroner ved mangelsutbedringer, tilsvarer dette et potensielt mangelsansvar for kjøper på kun 0,2% av kjøpesummen i det foreliggende eksempelet. Dette gir et tydelig bilde på at selger får en svært mye større risiko enn tidligere, faktisk hele 25 ganger større risiko ved salg av en eiendom til 5 MNOK.128
Dette viser også at selv om et hovedmål med endringene i avhendingslova er å minimere konflikter på avhendingslovas område, kan det argumenteres for at nye avhl. § 3-1 (4) i praksis åpner for potensielle tvister om mindre mangler enn dagens rettstilstand åpner for ved salg med alminnelig forbehold etter avhl. § 3-9.129 Gjennom avviklingen av avhl. § 3-9 og innføringen av nye avhl. § 3-1 (4) vil det derfor også være viktigere for selger å innhente informasjon for å avdekke potensielle mangler, og dermed hindre et senere uventet
mangelsansvar. At summen på 10.000 kroner er lovbestemt og konkret gir videre også et mye klarer insentiv for kjøper til å innberegne dette som en økonomisk risiko ved boligkjøp.130
125 Prop. 44 L (2018-2019) s. 61
126 Prop. 44 L (2018-2019) s. 61.
127 Prop. 44 L (2018-2019) s. 62.
128 Norske Boligbyggelags Landsforbund (2109) [2019?] s. 17.
129 Prop. 44 L (2018-2019) s. 6.
130 Prop. 44 L (2018-2019) s. 62.
