En redegjørelse av
pasientskadeloven § 2 tredje ledd
- Med vekt på et utvalg av nemnds- og rettspraksis vedrørende fødselsskader og kreftbehandling
Kandidatnummer: 646
Leveringsfrist: 25. november 2020 Antall ord: 17 578
Innholdsfortegnelse
1. Innledning: ... 4
1.1 Tema for oppgaven: ... 4
1.2 Disponering av oppgaven: ... 5
1.3 Avgrensninger og presiseringer: ... 5
1.4 Rettskilder og metode: ... 7
1.4.1 Lover og forskrifter: ... 7
1.4.2 Forarbeider: ... 7
1.4.3 Reelle hensyn: ... 7
1.4.4 Retts- og nemndspraksis: ... 8
1.4.5 Rettslitteratur: ... 9
1.5 Begrepsavklaring: ... 10
1.6 Hensynene bak passkl. § 2 tredje ledd: ... 11
2 De alminnelige vilkårene for erstatning i pasientskadeloven: ... 12
2.1 Det må foreligge en «skade»: ... 13
2.2 Kravet om «ansvarsgrunnlag»: ... 13
2.3 Kravet om årsakssammenheng: ... 14
3 Nærmere om unntaksbestemmelsen passkl. § 2 tredje ledd: ... 16
3.1 «Særlig stor»: ... 19
3.1.1 Graden av medisinsk invaliditet: ... 19
3.1.2 Tap av livskvalitet: ... 23
3.1.3 Indikasjonsstillingen i vurderingen av «særlig stor»: ... 25
3.1.4 En oppsummering av hva som er å anse som «særlig stor» skade: ... 26
3.2 «Særlig uventet»: ... 27
3.2.1 Risikoens størrelse: ... 27
3.2.2 Kjent eller ukjent skade, samt typisk eller atypisk skade: ... 28
3.2.3 Kravet til informasjon for at skaden er særlig uventet: ... 31
3.2.4 «Risikoens retning»: ... 33
3.2.5 En oppsummering av hva som er å anse som «særlig uventet» skade: ... 33
4 En risiko som pasienten må akseptere: ... 34
4.1 Indikasjonsstillingen: ... 35
4.1.1 Relativ indikasjon: ... 36
4.1.2 Absolutt indikasjon: ... 37
4.1.3 God indikasjon: ... 38
4.2 Grunnlidelsens art: ... 40
4.3 Tidsmomentet for vurderingen av risikovilkåret: ... 42
4.4 En kort oppsummering av risikovilkåret ... 43
5 Innholdet i informasjonskravet: ... 43
5.1 «Tilstrekkelig informasjon»: ... 44
5.1.1 Betydningen av om det foreligger reelle valgmuligheter: ... 45 5.1.2 Grensen for når kravet om «tilstrekkelig informasjon» er oppfylt: ... 46 5.2 En oppsummering av kravet til informasjon i passkl. § 2 tredje ledd siste punktum:
50
6 Avsluttende bemerkninger: ... 50
1. Innledning:
1.1 Tema for oppgaven:
Det overordnede tema for oppgaven er å redegjøre for ordlyden i pasientskadeloven (heretter passkl.) § 2 tredje ledd. Problemstillingen er om det ut ifra praksis kan leses hvilke momenter som av ordlyden i passkl. § 2 tredje ledd er vektlagt i spørsmål om erstatning kan tilkjennes.
Spørsmålet skal forsøkes besvart med vekt på et utvalg av nemnds- og rettspraksis vedrørende erstatning for fødselsskader og kreftbehandling.
Sammenlignet med reglene om erstatning i alminnelig erstatningsrett, går reglene i pasientskadeloven lenger. Passkl. § 2 tredje ledd gir erstatning for skader som fra et
alminnelig erstatningsrettslig perspektiv ikke er erstatningsberettiget. Bestemmelsen kommer til anvendelse der hovedregelen i passkl. § 2 første ledd ikke tilkjenner pasienten erstatning.
Av ordlyden tilkjennes pasienten erstatning der skaden som foreligger er «særlig stor eller særlig uventet» og «ikke kan anses som utslag av en risiko pasienten må akseptere». Tredje ledd er dermed en sikkerhetsventil for enkelte tilfeller hvor det ikke foreligger grunnlag for ansvar etter første ledd.1 I tillegg til vurderingen av de tre øvrige vilkårene, skal det gjøres en vurdering om pasienten er gitt «tilstrekkelig informasjon», jf. passkl. § 2 tredje ledd siste punktum.
I motsetning til hovedregelen i første ledd, tilkjennes erstatning etter tredje ledd uavhengig om det foreligger svikt eller feil ved behandlingen som ingen kan klandres for2.
Kjerneområdet for bestemmelsen er erstatningssaker hvor det er tilkommet store komplikasjoner etter behandlinger på korrekt indikasjon3.
Etter forarbeidene til passkl. § 2 tredje ledd er unntaksbestemmelsen ment for å benyttes på tilfeller som er ansett som helt spesielle. Regelen tar sikte på å fange opp de tilfellene hvor det etter første ledd ikke er grunnlag for å tilkjenne pasienten erstatning, men hvor dette vil virke støtende på rettsfølelsen4. Erstatning på rimelighetsgrunnlag skal dermed kun tilkjennes i særlige tilfeller5. Passkl. § 2 tredje ledd er derfor ment å gi erstatning for skader som
1 Ot.prp.nr. 3 (1998- 1999) s. 91
2 NOU 1992: 6 kapittel 13, Til § 3
3 Syse (2011) s. 116- 117
4 NOU 1992: 6 kapittel 13, Til § 3, jf. Ot.prp.nr.31 (1998-1999) s. 91
5 Ot.prp.nr. 31 (1998-1999) s. 67
inntreffer sjeldent og som er alvorlige6. Det er derimot ikke noen automatikk i at erstatning gis dersom skaden er sjelden og alvorlig. Dersom pasienten har kommet svært uheldig ut av behandlingen, sammenlignet med andre pasienter med samme sykdomsbilde, vil det kunne foreligge grunnlag for erstatning etter den snevre unntaksbestemmelsen, jf. passkl. § 2 tredje ledd7.
1.2 Disponering av oppgaven:
Den videre fremstillingen vil redegjøre for hovedelementene i passkl. § 2 tredje ledd. I oppgaven vil det gjøres en fremstilling av vilkårene i passkl. § 2 tredje ledd, hvilke hensyn regelen er bygget på, samt hvilke momenter som er vesentlige i vurderingen av
bestemmelsen. Ved å se på et utvalg av nemnds- og rettspraksis, samt en fremstilling av den relevante rettslitteraturen som foreligger for oppgaven, vil det nærmere redegjøres for ordlyden til unntaksbestemmelsen. I første del av oppgaven vil de alminnelige vilkårene for erstatning gjennomgås. Videre vil de øvrige vilkårene i «særlig stor», «særlig uventet» og
«ikke kan anses som utslag av en risiko pasienten må akseptere» passkl. § 2 tredje ledd redegjøres for. Til slutt vil kravet til informasjon etter siste punktum behandles.
1.3 Avgrensninger og presiseringer:
Oppgaven vil i sin helhet fokusere på pasientskadeloven § 2 tredje ledd for den alminnelige voksne pasienten. Dermed vil oppgaven ikke ta for seg passkl. § 2 første, annet og fjerde ledd mer enn det som anses nødvendig for redegjørelsen av passkl. § 2 tredje ledd.
Hovedvekten vil ligge på vilkårene i passkl. § 2 tredje ledd og hvilke momenter som vurderingen av passkl. § 2 tredje ledd bygger på i praksis, med vekt på et utvalg av den praksis som omhandler fødselsskader og skader voldt i behandlingen kreftsykdommer. Dette gjøres for å begrense omfanget av praksisen som foreligger der passkl.§ 2 tredje ledd er anført for å få tilkjent erstatning for pasientskade. Grunnlaget for valget av typetilfeller er gjort på bakgrunn av tilfellenes karakter. Både fødselsskader og skader voldt i forbindelse
behandlingen av kreft skiller seg fra andre behandlingssituasjoner. Før livreddende
behandling utføres vil det normalt være et tidspress og manglende behandlingsalternativer som dermed setter situasjoner der livreddende behandling er nødvendig, i en særstilling. Ved
6 NOU 1992: 6 kapittel 13, Til § 3
7Ot.prp. nr. 31 (1998–1999) s. 91
for eksempel cellegiftbehandling av kreftsykdommer, vil det i mange tilfeller ikke foreligge noen alternativ behandling for pasienten, da slik behandling tar sikte på å redde liv og det å motsette seg den foreslåtte cellegiftbehandlingen kan føre til død. Saker som gjelder
diagnostikk og behandling av svulster og kreftsykdommer utgjør den nest største enkeltgruppen innenfor de medisinske områdene som klages inn for Norsk
pasientskadeerstatning8, og anses derfor som et typetilfelle det er naturlig å legge vekt på i redegjørelsen av passkl. § 2 tredje ledd. Fødsler står i en særstilling da det å føde ikke anses som en sykdom som samtidig ikke er å anse som en grunntilstand i pasientskaderetten.
Fødsler er også forbundet med en viss risiko, og er dermed utdypet nærmere under vilkåret for risiko som pasienten ikke må akseptere. For å illustrere at typetilfellene skiller seg ut, vil det også fremlegges praksis der det er tale om erstatning nerveskader som ikke er voldt i en situasjon som har vært å anse som livsnødvendig, eller i forbindelse med fødsler. Dette er gjort for å illustrere hvordan vilkårene i passkl. § 2 tredje ledd anvendes forskjellig sett ut fra behandlingssituasjonen.
Av den retts- og nemndspraksis som legges frem, vil det i hovedsak vises til avgjørelser og dommer som er avsagt etter passkl. § 2 tredje ledd. Det vil også vises til avgjørelser og dommer avsagt etter de midlertidige reglene, da det er hensiktsmessig for tolkningen av passkl. § 2 tredje ledd.
Oppgaven er avgrenset til helsehjelp gitt av offentlig helsetjeneste. Private aktører er utelukket fra vurderingen for å gjøre en avgrensning av det foreliggende materiale. For å avgrense oppgavens omfang nærmere vil jeg ikke gå nærmere innpå pasientskaderetten i de andre skandinaviske landene.
Der det i oppgaven henvises til dommer og avgjørelser, vil disse omtales med både kallenavn og Rt- henvisning eller et saksnummer. Kallenavn er gitt der det anses hensiktsmessig.
Kallenavnene vil ikke inneholde personsensitive opplysninger, slik som personnavn, som kan avsløre identiteten til skadelidte9.
8 Boehlke (2011) s. 331
9 Kronen (2018), jf. HR-2018-557-A avsnitt 20-21
1.4 Rettskilder og metode:
Oppgaven er en redegjørelse av passkl. § 2 tredje ledd med vekt et utvalg av nemnds- og rettspraksis vedrørende erstatning for fødselsskader og kreftbehandling, og vil i sin helhet bero på en de lege lata fremstilling av passkl. § 2 tredje ledd. Jeg vil ta i bruk juridisk metode for å redegjøre for ordlyden i unntaksbestemmelsen.
1.4.1 Lover og forskrifter:
Lov 15. juni 2001 nr. 53 om erstatning ved pasientskader trådte i kraft 1. januar 2003 er den sentrale loven for oppgaven. Før denne loven trådte i kraft, ble de midlertidige reglene for pasientskade fra 1 januar 1988 tatt i bruk, jf. Forskrift 1. januar 1988 nr. 4458 om regler for midlertidig ordning med pasientskadeerstatning for somatiske sykehus/poliklinikker. I lys av passkl. § 2 tredje ledd, er det § 3 bokstav a fra den midlertidige loven som har relevans10. Tolkningen av § 3 bokstav a og rettskildene knyttet til den midlertidige bestemmelsen vil dermed ha relevans for dagens tolkning av passkl. § 2 tredje ledd11.
Lov 2 juli 1999 nr. 63 om pasient- og brukerrettigheter (heretter pbrl.) har nær sammenheng med pasientskadeloven, da det av formålene i § 1- 1 fremkommer at loven er til for å bidra til å sikre befolkningen lik tilgang på tjenester av god kvalitet ved å gi pasienter og brukere rettigheter overfor helse og omsorgstjenesten12. Lov 2. juli 1999 nr. 64 om helsepersonell (heretter hpl.), Lov 13. juni 1980 nr. 42 om leger (opphevet) og forskrift 21. april 1997 nr.
373 om menerstatning ved yrkesskade er også nevnt i oppgaven.
1.4.2 Forarbeider:
De relevante forarbeidene for oppgaven er Ot.prp. nr. 31 (1998-1999) om lov om erstatning ved pasientskader og NOU 1992:6 Erstatning ved pasientskader.
1.4.3 Reelle hensyn:
Ordlyden i § 2 tredje ledd åpner for at reelle hensyn kan trekkes inn i vurderingen av bestemmelsen. Det fremkommer av vilkårene i passkl. § 2 tredje ledd og direkte av
forarbeidene som omtaler bestemmelsen som en rimelighetsregel. Synet på at bestemmelsen hjemler den såkalte «rimelighetsregelen», støttes i rettslitteraturen13. Det er derimot uttalt av
10 Forskrift 1. januar 1988 nr. 4458 om regler for midlertidig ordning med pasientskadeerstatning for somatiske sykehus/poliklinikker.
11 Se Rt-2013-653 avsnitt 29, jf. Ot. Prp. Nr. 31 (1998- 1999) s. 63
12 Lov 2 juli 1999 nr. 63 om Pasient- og brukerrettigheter
13 Kielland (2016) s. 130
Høyesterett at passkl. § 2 tredje ledd ikke er en ren rimelighetsregel, og unntaksbestemmelsen tolkes deretter14.
1.4.4 Retts- og nemndspraksis:
Av de Høyesterettsavgjørelsene som har behandlet saker som omfatter passkl. § 2 tredje ledd vil disse bli gjort rede for i oppgaven, jf. Rt-2013-653 også kalt Cellegift-dommen og HR- 2017-2270-A. Det vil også fremlegges Høyesterettsavgjørelser som omhandler de
midlertidige reglene, da reglene er videreført i § 2 tredje ledd.
Det ble i Cellegift-dommen avsnitt 29 vist til Ot.prp.nr. 31 (1998-1999) s. 63. I forarbeidene er det uttalt at det er etter departementets oppfatning at pasientskadelovens regler bør være omtrent like strenge som de midlertidige reglene. Det er dermed på det rene at
Høyesterettsavgjørelser som er behandlet på grunnlag av de midlertidige reglene kan anvendes i tolkningen av passkl. § 2 tredje ledd.
Også dommer fra lagmannsretten vil bli fremlagt i oppgaven, da det foreligger langt flere lagmannsrettsavgjørelser som har behandlet passkl. § 2 tredje ledd, enn
Høyesterettsavgjørelser. I lys av tema for oppgaven, det det gjort et utvalg fra praksis med vekt på fødselsskader og kreftbehandling fra og med pasientskadelovens ikraftsettelse og frem til 2020. Også praksis fra før pasientskadeloven trådte i kraft er lagt frem, da disse er avgjort etter de midlertidige reglene for pasientskade. For å kunne foreta en redegjørelse av ordlyden i passkl. § 2 tredje ledd, har det også vært nødvendig å benytte avgjørelser og dommer som ikke omhandler fødselsskader og kreftbehandling. Dette er gjort for å få en bredere forståelse av ordlyden i passkl. § 2 tredje ledd.
Av den praksis som foreligger om passkl. § 2 tredje ledd, er det mest praksis fra
pasientskadenemnda (heretter også omtalt som nemnda). Av disse bestemmelsene vil kun de mest relevante i henhold til problemstillingen legges frem i oppgaven.
Det fremkommer av forarbeidene til unntaksbestemmelsen at domstolene vil legge vekt på pasientskadenemndas praksis15. Dette har blitt fulgt opp i praksis fra Høyesterett. I Rt-2005- 1757 (også kalt Skygge- dommen) uttalte Høyesterett i avsnitt 25 at det som uttales i enkelte
14 Se Rt-2013-653 avsnitt 20
15 Ot.prp.nr. 31 (1998-1999) s. 85
nemndsavgjørelser kan tillegges vekt, derimot kan de ikke tillegges selvstendig
rettskildemessig betydning. Det ble henvist til Skygge- dommen i Rt-2006-1217 (også kalt Angiografi- dommen). Her uttalte Høyesterett at avgjørelsene er relevante i den utstrekning at de kan tas uttrykk for, eller at de har gitt utslag i en fast og konsistent praksis. Dermed vil nemndsavgjørelser ha en viss rettskildemessig betydning, spesielt der praksisen er fast og konsistent. Dersom en slik fast og konsistent praksis foreligger, vil dette understrekes i oppgaven.
For å finne frem til relevant praksis fra nemnda og domstolene for kreftbehandling, er
nøkkelordene som er brukt i søkene: pasientskadeloven § 2 tredje ledd, kreft, kreftbehandling, cellegift, skade og risiko. For å finne frem til relevant praksis for fødselsskader er
nøkkelordene som er brukt i søkene: pasientskadeloven § 2 tredje ledd, fødselsskade, fødsel, plexusskade, nerveskade, risiko og årsakssammenheng. Valg av søkeord er gjort på grunnlag av den juridiske litteraturen som foreligger om typetilfellene.
Da det ikke foreligger noen Høyesterettsdommer om fødselsskader der passkl. § 2 tredje ledd er behandlet, vil det kun fremlegges lagmannsrettsdommer og nemndspraksis for
fødselsskader.
1.4.5 Rettslitteratur:
Det eksisterer generelt lite juridisk litteratur som omhandler unntaksbestemmelsen i passkl. § 2 tredje ledd i større grad. «Pasientskaderett: pasientskadeloven med kommentarer og utvalgte emner» av 2011 skrevet av Aslak Syse, Morten Kielland og Rolf Gunnar Jørstad gir god innsikt i passkl. § 2 tredje ledd. Informasjonskravet er nevnt i «Sentrale helserettslige emner»
(2016) av Morten Kjelland. Aslak Syse tar også opp kravet om informasjon i «Pasient- og brukerrettighetsloven- med kommentarer» (2015). Der medisinske begreper har trengt en nærmere forklaring, har Store medisinske leksikon sine hjemmesider blitt tatt i bruk.
Det foreligger noen artikler om unntaksregelen som er anvendelige for oppgaven. I artikkelen til Susanna Aschehoug om «Pasienters krav på erstatning ved skade som er særlig stor eller særlig uventet», i Tidsskrift for erstatning, forskningsrett og velferdsrett, er det skrevet kort om bestemmelsen. Rolf Gunnar Jørstad har i «Tidsskrift for Erstatningsrett» (2004) skrevet en artikkel om «Den nye pasientskadeloven, særlig om offentlige helsetjenester», der passkl. § 2 tredje ledd er nevnt. Artikkelen til Nina Reiseren «Ny lov om pasientskadeerstatning, særlig
om private helsetjenester», i «Tidsskrift for Erstatningsrett» (2004) er også referert til i oppgaven.
1.5 Begrepsavklaring:
Da temaet for oppgaven faller inn under helseretten, er det ansett hensiktsmessig å redegjøre for noen av helserettslige begrepene som er brukt i oppgaven.
Etter pbrl. § 1 -3 a er en «pasient» en person som henvender seg til helse- og
omsorgstjenesten med anmodning om helsehjelp, eller som helse- og omsorgstjenesten gir eller tilbyr helsehjelp i det enkelte tilfelle. «Helsehjelp» er handlinger som har forebyggende, diagnostisk, behandlende, helsebevarende, rehabiliterende eller pleie- og omsorgsmål, og som er utført av helsepersonell, jf. pbrl. § 1-3 første ledd bokstav c. «Helsepersonell» er personer som er nevnt i hpl. § 3. Med helsepersonell menes personell med autorisasjon etter pbrl. § 48a eller lisens etter § 49.
Pasientskadeloven skal verne om pasienter som har vært utsatt for en «pasientskade».
Skadebegrepet etter passkl. § 1 omfatter både fysiske og psykiske skader. Det er kun
personskader som omfattes av ordlyden. Dermed faller tingskader utenfor begrepet «skade».
En «pasientskade» er en personskade som har sammenheng med pasientrollen, og som
oppstår i en behandlingssituasjon i vid forstand16. Begrepet pasientskade er definert i passkl. § 1 bokstav a til c. Av loven fremkommer det at pasientskader er skader som er voldt «i
institusjon under spesialisthelsetjenesten og den kommunale helse- og omsorgstjenesten»,
«under transport» eller «av helsepersonell som yter helsehjelp til offentlig autorisasjon eller lisens, personer som opptrer på vegne av disse, personer som har rett til å utøve yrke som helsepersonell midlertidig i Norge uten norsk autorisasjon, lisens eller spesialistgodkjenning eller andre personer som er fastsatt i forskrift». Av passkl. § 1 annet ledd regnes slike skader som pasientskader «dersom de er voldt under veiledning, undersøkelse, diagnostisering, behandling, ekspedisjon av legemidler fra apotek, pleie, vaksinasjon, prøvetakning, analyse av prøver, røntgen, forebygging av helseskader, medisinsk forsøksvirksomhet samt donasjon av organer, blod og vev». «Skadelidte» blir i oppgaven brukt på pasienter som har blitt påført en skade etter gitt helsehjelp.
16 Jørstad (2004) punkt 3
Ansvarsgrunnlaget i passkl. § 2 tredje ledd åpner for at det kan tilkjennes erstatning på objektivt grunnlag for sjeldne komplikasjoner og skader som det er liten risiko for at skal oppstå17. Skader er hendelser som ved korrekt behandling bør unngås i en
behandlingssituasjon18. Med skader etter passkl. § 2 tredje ledd menes også sykdom, og videre også fysiske skader og psykiske skader19. Ordet «komplikasjoner» sikter til hendelser som mer hyppig oppstår etter et medisinsk inngrep. Det er ikke nødvendig at komplikasjonen skal utvikle seg til en skade, men for at en komplikasjon skal omfattes av passkl. § 2 tredje ledd må den ha utviklet seg til en sjelden eller alvorlig skade20. I oppgaven vil det således ikke skilles mellom komplikasjoner og skader. Ordet «fødselsskade» tar sikte på de skader og komplikasjoner som oppstår i forbindelse med en fødsel.
Ordet «kreft» vil i oppgaven brukes som en fellesbetegnelse på ondartede svulster.
Kreftceller dannes når det skjer feil i forbindelse med celledelingen, slik at det oppstår ukontrollert cellevekst. Med ordet «behandling», menes den helsehjelp som gis av helsepersonell ved medisinske institusjoner.
1.6 Hensynene bak passkl. § 2 tredje ledd:
Pasientskadelovens regler om erstatning er bygget på hensynet til gjenopprettelse og
prevensjon21. Passkl. § 2 tredje ledd er hovedsakelig forankret i hensynet til gjenopprettelse.
Da unntaksbestemmelsen i hovedsak retter seg mot hendelser som anses å være uventet, vil ikke prevensjonshensynet ha like stor betydning for regelen. Dersom vilkårene i passkl. § 2 tredje ledd anses oppfylt, vil skadelidte ha krav på erstatning. Det vil her være tale om en gjenopprettelse.
Unntaksbestemmelsen er også et utslag av hensynet til pasientens selvbestemmelsesrett, da spesielt i form av informasjonskravet i siste punktum. Hensynet til informasjon er i dag gitt en sentral plass i helseretten. Pasienten skal ha krav på informasjon som er nødvendig for å få innsikt i sin helsetilstand og innholdet i helsehjelpen. Informasjonen skal oppfylle kravet om informert samtykke og kravet til forsvarlig behandling, jf. hpl. § 4.
17 Boehlke (2011) s. 344
18 Syse (2011) s. 21
19 NOU 1992:6 kap. 13, Til § 1
20 Syse (2011) s. 21
21 Syse (2011) s. 26
2 De alminnelige vilkårene for erstatning i pasientskadeloven:
Sammenlignet med alminnelig erstatningsrett, er det i pasientskadeloven også krav om at det må foreligge en skade, et ansvarsgrunnlag og at skaden er voldt i sammenheng med
behandlingen (adekvat årsakssammenheng). Den første bestemmelsen avgrenser hva som kvalifiserer som en pasientskade i lovens forstand, jf. Passkl. § 122.
Pasientskadeloven er som nevnt et utslag av fremveksten av et særlig pasientrettighetsvern i helse- og omsorgstjenesten. Det fremkommer ingen formålsbestemmelse av
pasientskadeloven. Den alminnelige forståelsen av loven er at den skal virke gjenopprettende på pasienter som har blitt påført skader i en behandlingssituasjon. Sammenlignet med
alminnelig erstatningsrett, er det også her krav om at det må foreligge en skade, et ansvarsgrunnlag og at skaden er voldt i sammenheng med behandlingen (adekvat årsakssammenheng). Den første bestemmelsen avgrenser hva som kvalifiserer som en pasientskade i lovens forstand, jf. Passkl. § 123.
I tilfellene der pasienten søker om erstatning etter passkl. § 2 tredje ledd, er det Norsk pasientskadeerstatning (heretter NPE) som skal utrede, ta stilling til om det foreligger erstatningsansvar og eventuelt utmåle rett erstatning, jf. passkl. § 624. Det er NPE som på vegne av staten er erstatningsrettslig ansvarlig for alle pasientskader i Norge. Krav om
erstatning for pasientskade meldes til NPE, jf. passkl. § 9, og NPE skal dermed utrede skaden etter passkl. § 10. Videre fatter NPE vedtak om erstatning skal ytes og om erstatningens størrelse etter passkl. § 12. Det er skadelidte selv som må sende inn en skademelding til NPE i et eget fastsatt skjema, og ikke behandlingsstedet som har voldt den eventuelle
pasientskaden25. Etter passkl. § 15 første ledd første punktum er det pasientskadenemnda som er klageorgan for klager på vedtak fra NPE. Etter passkl. § 18 første ledd første punktum kan den som krever erstatning etter passkl. bringe saken inn til domstolsbehandling. Før
domstolsprøving kan foreligge, må endelig vedtak fra pasientskadenemnda foreligge26.
22 Ot.prp. nr. 31 (1998-1999) s. 14, jf. Syse (2015) s. 28
23 Syse (2015) s. 28
24 Syse (2011) s. 23.
25 Jørstad (2011) s. 194
26 Lov 15. juni 2001 nr. 53 om erstatning ved pasientskader § 18
Av passkl. § 4 annet punktum fremkommer det at kun økonomiske tap som overstiger NOK 10.000 kan erstattes. Tidligere lå grensen på NOK 500027. Dersom skadelidte ønsker
erstatning for tap under NOK 10.000, må det kreves etter alminnelige erstatningsregler28. Både direkte økonomiske tap og menerstatning for begrensninger i livsutfoldelse kan erstattes etter passkl. § 4. Krav om oppreisning etter skadeerstatningsloven § 3- 5 skal rettes direkte til det stedet der behandlingen ble utført.
Når pasientskadenemnda behandler krav om erstatning etter passkl. § 2 tredje ledd, blir passkl. § 2 første ledd bokstav a vurdert først. Dersom det ikke foreligger «svikt» ved ytelsen av helsehjelpen som er gitt etter første ledd bokstav a, vurderes unntaksregelen i passkl. § 2 tredje ledd, da bestemmelsen er ment som et sikkerhetsnett som skal fange opp
erstatningskrav der det ikke foreligger «svikt» (ansvarsgrunnlag), etter første ledd, jf. andre ledd29. Det er dermed ikke et krav om at det må foreligge en «svikt» ved helsehjelpen for å tilkjennes erstatning etter passkl. § 2 tredje ledd.
Videre vil det redegjøres nærmere for de tre alminnelige vilkårene for å tilkjennes erstatning etter passkl. § 2 første ledd, jf. passkl. 2 tredje ledd.
2.1 Det må foreligge en «skade»:
Med ordet «skade» etter passkl. § 2, menes psykisk eller fysisk skade voldt overfor pasienten.
Begrepet forstås i pasientskadeerstatningsretten på samme måte som i den alminnelige erstatningsretten. Det relevante for oppgaven er personskade da det står sentralt innenfor helsevesenet. En personskade kan være av fysisk eller psykisk art30. Begge skadeformene kan her gi grunnlag for erstatning31.
2.2 Kravet om «ansvarsgrunnlag»:
Dersom det mangler ansvarsgrunnlag etter passkl. § 2 første ledd, vil erstatning likevel kunne tilkjennes etter tredje ledd. Det er i erstatningsretten vanlig å skille mellom culpa ansvaret og objektivt ansvar ved konstatering av ansvarsgrunnlag. Mens det ved konstatering av
culpaansvaret må eksistere en person som har utvist skyld, vil det ved det objektive ansvaret
27 Syse (2011) s. 131
28 Passkl. § 2 første ledd bokstav e
29 Rasmussen (2016) Norsk lovkommentar, Pasientskadeloven, § 2 tredje ledd, note 14.
30 Se punkt 1.5
31 Ot.prp. nr. 31 (1998-1999) s. 10
ikke være nødvendig at en person har opptrådt klanderverdig. Av passkl. § 2 tredje ledd er det det objektive ansvaret som anvendes.
Sammenlignet med passkl. § 2 tredje ledd, var ordlyden i den midlertidige regelen § 3 a noe mer utydelig. § 3 a tilkjente ikke erstatning dersom skaden var «en følge av en risiko ved undersøkelse, diagnostikk eller behandling» som var «kjent og som ut fra den medisinske kunnskap på skadetidspunktet måtte aksepteres. Ordlyden skapte dermed usikkerhet rundt bestemmelsen, som førte til at ordlyden ble forenklet32. Under tiden da § 3 a i de midlertidige reglene ble anvendt var det, på samme måte som i dag etter passkl. § 2 tredje ledd, nødvendig å legge vekt på om pasientene hadde blitt gitt tilstrekkelig informasjon før en eventuell behandling33.
Det er på det rene at en behandling kan være faglig korrekt, men på samme tid representere en risiko34. Det er dermed av allmenn oppfatning at vedkommende som får behandling ved medisinske institusjoner, vil være utsatt for en viss risiko for at skade skal kunne oppstå. Etter passkl. § 2 tredje ledd gis ikke erstatning for det som måtte anses som «normale og akseptable skadefølger, som oppstår i forbindelse med gitt helsehjelp35. Dersom sykdommen er av en karakter som utgjør en kjent risiko, vil de eventuelle skader som er typiske for behandling av slike sykdommer anses som en følge av grunnsykdommen. Et eksempel på en grunnsykdom av slik karakter vil være sykdom som oppstår i hjernen. Operasjoner i hjernen er som regel forbundet med høy risiko, og dersom en kirurg treffer en sentral nerve som ligger nært til der operasjonen utgjøres, og dette får alvorlige konsekvenser, vil det sjelden gi pasienten krav på erstatning.
2.3 Kravet om årsakssammenheng:
Det forutsettes at det foreligger en årsakssammenheng mellom den helsehjelpen som er gitt og skaden som er en følge av helsehjelpen dersom det skal tilkjennes erstatning etter passkl. § 2
32NOU 1992: 6 punkt 3.3.3.1
33 NOU 1992: 6 punkt 4.4.1
34 Rasmussen (2016) Norsk lovkommentar, Pasientskadeloven, § 2 tredje ledd, note 14.
35Ot.prp. nr. 31 (1998–99) s. 17
tredje ledd. Det er på det rene at årsakssammenhengen må være adekvat. Det ble fremsatt i Høyesterett i Rt-1992-64, også kjent som P-pille dommen. Førstvoterende uttalte:
«Årsakskravet mellom en handling eller unnlatelse og en skade er vanligvis oppfylt dersom skaden ikke ville ha skjedd dersom handlingen eller unnlatelsen tenkes borte»36.
Dette samsvarer med ordlyden i passkl. § 2 første ledd, som oppstiller et krav om at skaden må skyldes en av ansvarsgrunnlagene i bokstav a til e, samt betingelseslæren.
Betingelseslæren er det vanlige utgangspunkt for en rettslig vurdering av årsakssammenheng.
Betingelseslæren går i hovedsak ut på at man tenker seg den påståtte skadevoldende årsak bort, og spør om skaden likevel ville skjedd.
P-pille II- dommen er prinsippdommen om betingelseslæren. Betingelseslæren er også lagt til grunn i en rekke andre nemndsvedtak med henvisning til P-pille dommen37. Høyesterett foretok en viktig presisering i Rt-1992-64. Flertallet kom til at produsenten av p- pillene var erstatningsansvarlig for skade på objektivt grunnlag. I dommen tok Høyesterett avstand fra den eksisterende hovedårsakslæren som metode for å konstatere årsakssammenheng, da de positivt anslo betingelseslæren som hovedregelen om årsakssammenheng. Dette ble en viktig dom for pasientskaderetten, i den sammenheng at pasienter som behandles for sykdom, allerede er syke og dermed befinner seg i en mer sårbar og utsatt situasjon enn andre.
I Rt-1997-1 (også kalt Rossnes- dommen) ble sårbarhetsprinsippet hjemlet for pasientskadeerstatning. Dette er den første dommen som helt uttrykkelig formulerer sårbarhetsprinsippet om at skadevolder må «[t]a skadelidte som han/hun er»38. Prinsippet bygger på rimelighetshensyn, og er basert på hensynet til respekt for menneskers
individualitet. En pasient som er utsatt for skade er normalt ikke i en situasjon der han eller hun har mulighet for å beskytte seg mot medisinske predisposisjoner, og er dermed mer sårbare og bør derfor ikke ha svakere erstatningsvern enn andre39. Prinsippet er videreført i rettspraksis40. Betydningen for dette i pasientskaderettslig sammenheng, er at i de sakene der pasienten har en grunnlidelse som gjør pasienten mer sårbar for en skade, må NPE bære
36 Se Rt-1992-64 side 69
37 PSN-2006-139, PSN-2007-219 og PSN-2009-636
38 Kjelland (2011) s. 255
39 Kjelland (2011). s. 255
40 Se Rt-1997-1, Rt-1999-1473, Rt-2000-915, Rt-2000-1614, Rt-2001-337
risikoen for at en slik sårbarhet foreligger41. Dette synspunktet er kodifisert i passkl. § 2 første ledd bokstav c.
Av passkl. § 2 tredje ledd skilles det mellom grunnlidelser pasienten hadde før den aktuelle behandlingen og skader som har blitt påført pasienten under behandlingen. Med
«grunnlidelser» menes skader eller sykdom som skadelidte hadde før behandlingen ble igangsatt, og som dermed ikke faller inn under passkl. § 2 tredje ledd. I Sphincter- ruptur- dommen Rt-1998-1336, ble det fastsatt at en kvinne som fikk en overriving av
endetarmsmuskelen under fødsel ikke hadde krav på erstatning, da den totale sphincter- rupturen ble ansett som en «grunnlidelse»42.
Kravet om årsakssammenheng er hyppig illustrert i praksis, da det blant annet til stadighet anføres av skadelidte at vedkommende ikke er gitt tilstrekkelig informasjon før gitt
helsehjelp. Videre anføres det at dersom skadelidte var gitt tilstrekkelig informasjon, ville vedkommende ikke takket ja til den aktuelle helsehjelpen. Dermed blir spørsmålet om den manglende informasjonen har ført til skaden som oppstod. Dersom tilstrekkelig informasjon ikke er gitt, vil det foreligge en informasjonssvikt. Dersom erstatning skal tilkjennes, må det ha vært adekvat årsakssammenheng mellom informasjonssvikten og den skaden som oppstod.
Det er av forarbeidene uttalt at det kreves enn viss nærhet i årsakssammenhengen43. Dermed må det også være en viss nærhet mellom den manglende informasjonen og skaden som oppstod for at erstatning skal tilkjennes.
3 Nærmere om unntaksbestemmelsen passkl. § 2 tredje ledd:
Dersom ingen av vilkårene i passkl. § 2 første eller annet ledd gjør seg gjeldende, kan skadelidte fremme krav om erstatning etter passkl. § 2 tredje ledd. For at
unntaksbestemmelsen skal komme til anvendelse, må det som i passkl. § 2 første ledd foreligge en pasientskade, jf. passkl. § 1 første og annet ledd.
De midlertidige reglene var stort sett basert på et objektivt ansvarsgrunnlag. Subjektiv skyld ble også brukt i anvendelsen av de midlertidige reglene. Ansvarsgrunnlaget kan dermed ikke
41 Kjelland (2011) s. 252
42 Se punkt 4.1.3
43 Ot.prp.nr. 31 (1998-1999) s. 13
sies å ha vært utelukkende objektivt i bruken av de midlertidige reglene44. Dette «blandede»
ansvaret er forankret i passkl. § 2 første ledd bokstav a. Dersom det etter passkl. § 2 første ledd bokstav a foreligger «svikt» ved ytelsen av helsehjelp, har pasienten krav på erstatning selv når ingen kan lastes for skaden som er voldt. Det skal ikke legges vekt på om skaden er voldt uaktsomt, eller om skaden er et utfall av en feilvurdering. Videre fremkommer det av passkl. § 2 første ledd bokstav b til d at dersom skaden skyldes svikt fra teknisk apparat, redskap eller annet utstyr, skade fra smitte eller infeksjon som ikke skyldes pasientens tilstand eller sykdom og skade fra vaksinasjon, vil det foreligge rent objektivt ansvar.
Ansvarsgrunnlaget i passkl. § 2 første ledd bokstav a er dermed basert på et «culpa light»
ansvar45.
Av ordlyden i passkl. § 2 tredje ledd skal det, i vurderingen av om det foreligger en skade som
«særlig stor eller særlig uventet» og «ikke kan anses som utslag av en risiko pasienten må akseptere», legges vekt på om det er gitt «tilstrekkelig informasjon» før behandlingen starter, jf. Passkl. § 2 tredje ledd siste punktum. Det fremkommer direkte av ordlyden at
bestemmelsen kun unntaksvis kommer til anvendelse. Videre fremkommer det
gjennomgående av praksis fra pasientskadenemnda og domstolene at vilkårene i passkl. § 2 tredje ledd er momenter i en helhetsvurdering. Av ordlyden vil vilkårene fremstå som
spesifikke og alternative. «Særlig stor eller særlig uventet» antyder at dersom ett av vilkårene er til stede, så vil det foreligge grunnlag for erstatning, jf. «eller». Derimot vil det utledes av praksis fra nemnda og domstolene at en rekke momenter skal vurderes helhetlig.
Grunnlidelsens alvorlighetsgrad, indikasjon for inngrepet og hvorvidt skadefølgen av behandlingen er kjent, er momenter i helhetsvurderingen utledet i praksis.
Etter en gjennomgang av rettspraksis der passkl. § 2 tredje ledd har vært vurdert, er det flere saker der den foreliggende skaden burde vært omfattet av ordlyden. Det kan ofte anses som urettferdig at pasienten ikke blir tilkjent erstatning. Det er derimot ingen automatikk i at det tilkjennes erstatning etter passkl. § 2 tredje ledd selv om det kan anses som urimelig for skadelidte. Det er de tilfellene der pasienten har kommet særlig uheldig ut, selv om behandlingen har vært adekvat, at erstatning etter unntaksbestemmelsen skal gis46.
44 Reiseren (2004) punkt. 1
45 Syse (2011) s. 24
46 Ot.prp.nr. 31 (1998-1999) s. 91
Av relativt nylig rettspraksis fremkommer det av HR- 2017-2270-A at konklusjonen
begrunnes med hvorvidt det foreligger et mislighold mellom grunntilstanden og skaden som følger av behandlingen som er utenfor det pasienten må akseptere. I HR- 2017-2270-A reiste en kvinne sak etter operasjon for urinkontinens med påfølgende skader ved operasjonen og ved en etterfølgende korrigerende operasjon. Høyesterett kom til at kvinnen ikke hadde krav på erstatning etter passkl. § 2 tredje ledd da skadene ikke var uforholdsmessige når de ble sammenholdt med sykdomstilstanden før den første operasjonen. Det ble av førstvoterende lagt vesentlig vekt på at § 2 tredje ledd er en unntaksbestemmelse som kun skal brukes der det foreligger et markert avvik fra den risikoen som pasienter må akseptere når de gjennomgår medisinske inngrep. Dommen er en av kun to dommer der Høyesterett har tatt stilling til rekkevidden av passkl. § 2 tredje ledd.
Passkl. § 2 tredje ledd var også under vurdering i Rt-2013- 653 (Cellegift- dommen). En pasient med påvist endetarmskreft med gode prognoser pådro seg en infeksjon som førte til hjernesvinn med døden tilfølge. Spørsmålet Høyesterett stod ovenfor var om et dødsfall etter en cellegiftkur som ledd i behandling av kreft var et utslag av «en risiko pasienten må
akseptere» etter passkl. § 2 tredje ledd. Partene i saken var enige om at den konkrete
dødsårsaken var en «særlig stor eller særlig uventet» følge av cellegiftbehandling. Høyesterett viste til at § 2 tredje ledd er en sikkerhetsventil som skal brukes med forsiktighet. I de
tilfellene der behandlingen er adekvat og nødvendig for å redde pasientens liv, vil skade som er en følge av behandlingen normalt anses som «utslag av en risiko som pasienten må
akseptere». Førstvoterende konkluderte med at rettskildene til unntaksbestemmelsen gir grunnlag for å tilkjenne erstatning i noen tilfeller hvor det ville virke støtende ikke å tilkjenne erstatning, og at den dermed ikke gir anvisning på en fri rimelighetsvurdering. Dødsfall kan også anses som en akseptabel risiko ved livstruende sykdom. Dermed ble Staten ved
pasientskadenemnda frifunnet. Dommen er vist til i HR- 2017-2270-A.
Det hersker liten tvil om at terskelen for å tilkjenne erstatning etter unntaksbestemmelsen er høy. Regelen er tross alt en unntaksbestemmelse. Derimot hersker det fortsatt tvil om hvordan vurderingsmomentene i helhetsvurderingen skal vektes.
I den videre fremstillingen skal vilkårene «særlig stor», «særlig uventet», «risiko som må aksepteres» og kravet til om det er gitt «tilstrekkelig informasjon» gjennomgås. Redegjørelsen
gjøres for å belyse om det kan avklares nærmere om det kan utledes noe mer konkret av hva som ligger i vilkårene.
3.1 «Særlig stor»:
Vilkåret «særlig stort» må av ordlyden presiseres nærmere. Av en naturlig språklig forståelse vil ordene «særlig» og «stor», sett i sammenheng, sikte til skader som har et skadeomfang som er større enn «vanlige» pasientskader med samme grunnlidelse og som har fått samme type behandling. Det må også foreligge en forverring i pasientens tilstand dersom vilkåret skal være oppfylt. Av forarbeidene fremkommer det at skaden må være vesentlig, og at den må være en sjelden og alvorlig komplikasjon som er permanent eller livstruende47. Skader av mindre omfang som er permanente eller livstruende vil dermed ikke falle inn under vilkåret
«særlig stor».
Utgangspunktet for vurderingen om en skade er «særlig stor», er pasientens såkalte
grunntilstand. Dersom avviket mellom grunntilstanden som pasienten blir behandlet for og skadefølgen av behandlingen er å anse som «særlig stort», vil det kunne være grunnlag for å tilkjenne erstatning etter passkl. § 2 tredje ledd. Høyesterett uttalte i HR- 2017-2270-A at dersom det foreligger et stort avvik mellom konsekvensene for pasienten dersom det ikke blir foretatt noen behandling og skaden pasienten har fått etter gjennomført behandling, vil det foreligge en uakseptabel risiko som pasienten ikke skal akseptere når de gjennomgår medisinske inngrep.
Dersom pasientens grunnlidelse har en mindre alvorlighetsgrad og blir behandlet for den med et mindre inngrep, og det viser seg at nettopp dette mindre inngrepet har forverret tilstanden til pasienten der det i like situasjoner er uvanlig at skade oppstår, vil det foreligge grunnlag for erstatning dersom skaden ikke er voldt i sammenheng med pasientens grunnlidelse. I en slik situasjon vil det ha oppstått et mislighold mellom pasientens grunnlidelse og skaden som følger av behandlingen, og det vil dermed være urimelig å ikke tilkjenne erstatning48.
3.1.1 Graden av medisinsk invaliditet:
For å få en klarere oppfatning av hva som er en «særlig stor» skade, har både domstolen og nemnda forholdt seg til og lagt betydelig vekt på størrelsen av pasientens varige medisinske
47 Ot.prp.nr. 31 (1998-1999) s. 91
48 Ot.prp.nr. 31 (1998-1999) s. 91
invaliditet49. Det fremkommer derimot verken av pasientskadeloven eller forarbeidene at den medisinske invaliditetsgraden skal benyttes som et moment for om det foreligger særlig stor skade. Derimot har både nemnda og Høyesterett benyttet invaliditetsgraden som et moment for å beregne skadeomfanget50. Om det foreligger så stor grad av medisinsk invaliditet at det er tale om en særlig stor vurderes i praksis ved hjelp av en invaliditetstabell51.
I tilfellene der det foreligger inngangsinvaliditet hos skadelidte, skal det gjøres fradrag av inngangsinvaliditeten. Det er skadelidtes tilstand før helsehjelp er gitt som er utgangspunktet for utmålingen av inngangsinvaliditet. Der sårbarhet er realisert før ansvarshendelsen inntrer, foreligger det dermed inngangsinvaliditet52. Vurderingen skal gjøres konkret for den enkelte pasienten. Fradrag for inngangsinvaliditet ble illustrert i Angiografi LF-2014-104419. Saken gjaldt krav om erstatning på bakgrunn av en angiografiundersøkelse som resulterte i skade i form av betydelige smerter i brystet og i en arm. Lagmannsretten kom til at den medisinske invaliditeten oversteg 30 prosent, da etter at det ble gjort fradrag for en eventuell
inngangsinvaliditet.
Videre må inngangsinvaliditeten ha en relasjon til ansvarshendelsen for at det skal gjøres fradrag. Det ble illustrert i Hysterektomi II LG-2019-58065 der lagmannsrettens flertall la til grunn sakkyndiges vurdering om skadelidtes eventuelle invaliditet for migrene, ikke hadde en relasjon til den skaderelaterte invaliditeten. Det ble dermed ikke gjort fradrag for migrenen som skadelidte hadde før livmoren ble fjernet. Derimot ble skadelidtes kraftige
menstruasjonsblødninger ansett å ha relasjon til den skaderelaterte invaliditeten, da disse var foranledningen til det operative inngrepet i 2012. Lagmannsretten la derimot til grunn at «[e]n eventuell inngangsinvaliditet knyttet til blødningsforstyrrelsen må anses som helt marginal, noe som oppfattes å være i samsvar med vurderingen til de sakkyndige spesialistene i gynekologi». Det ble dermed ikke gjort fradrag for inngangsinvaliditet for kvinnen i
beregning av hennes medisinske invaliditet som følge av realisert skade. Dommen er nærmere forklart i punkt 3.1.2 og 3.2.2.
49 Syse (2011) s. 117
50 Aschehoug (2011) punkt 3.6
51 Forskrift 21. april. 1997 nr. 373 Forskrift om menerstatning ved yrkesskade
52 Kjelland (2016) s. 250
Videre er spørsmålet om det kan oppstilles en prosentgrense for at den medisinsk invaliditet en skade har medført i den enkelte sak skal kunne erkjennes som «særlig stor» skade.
I LB-2006-125718 omhandler saken pasient som etter fjerning av en svulst i høyre lunge, pådro seg 25 % invaliditet grunnet en nerveskade. Da svulsten viste seg å være godartet, og pasienten hadde en invaliditetsgrad på 0 % før operasjonen, ble nerveskaden ansett å være
«særlig stor» og passkl. § 2 tredje ledd kom til anvendelse. Videre ble det i LB-2009-180976 fastslått at skadelidte pådro seg en skade etter gjennomgått operasjon for det man uriktig diagnostiserte som en ondartet svulst i tykktarmen. Pasienten fikk betydelige diareplager og smerter i bukveggen, som utviklet seg til kroniske, og ble dermed arbeidsufør med en medisinsk invaliditetsgrad opp mot 70 %. Skadelidte ble tilkjent erstatning. Dommen fra Borgarting lagmannsrett ble behandlet etter de midlertidige reglene for pasientskadeerstatning
§ 3 bokstav a under dissens. Dommen har en overføringsverdi til vurderingen av passkl. § 2 tredje ledd, men om den har særlig rettskildemessig tyngde kan diskuteres da den verken er en avgjørelse fra Høyesterett eller en enstemmig avgjørelse.
I Galleblære LB-2014-184931 tilkjente lagmannsretten erstatning etter unntaksbestemmelsen da pasienten som hadde fått fjernet galleblæren fikk varige smerter- og diareplager. Hennes medisinske invaliditet ble ansett å være omkring 50%, uten at det ble konstatert noen inngangsinvaliditet. Dommen er forklart nærmere i punkt 4.1.1.
Sett i sammenheng er det et stort skille mellom en medisinsk invaliditet på 25%, 50% og 70%, jf. LB-2006-125718, LB-2014-184931, LB-2009-180976. Likevel ble pasientene i alle de tre lagmannsrettsdommene nevnt ovenfor, tilkjent erstatning da alle tre skadetilfellene falt inn under vilkåret «særlig stor». Av forarbeidene til passkl. § 2 tredje ledd fremkommer det at erstatning skal tilkjennes dersom skadeomfanget er uforholdsmessig stort sett i forhold til indikasjonsstilling og skaderisiko53. Det er dermed vanskelig å nedsette en konkret
prosentgrense for når medisinsk invaliditet er oppfylt. I teorien er det blitt argumentert for at en 30% grense ligger i grenseland for hva som kan aksepteres som særlig stor skade54.
I Rt-2006- 1217 Angiografi- dommen videreføres antagelsen om at en pasientskade som gir omtrent en 30% medisinsk invaliditet, ikke er å anse som en «særlig stor» skade. Høyesterett
53 NOU 1992:6 punkt 4.4.2
54 Aschehoug (2011) punkt 3.6
kom til at selv om skaden ga betydelige plager for skadelidte, var skadeomfanget ikke så stort at det kunne sies å foreligge grunnlag for erstatning, når skaden ble sett i forhold til den livsnødvendige behandlingen pasienten fikk55. Sannsynligheten for at selve skaden oppstod ble anslått å være på 0, 1%, og sannsynligheten for at det ville oppstå komplikasjoner ved inngrepet var satt til 5%. Det ble konkludert med at skaden ikke var av stort nok omfang til at den på egenhånd kunne utløse krav om erstatning, da det forelå en god indikasjon og det faktum at behandlingen var livsnødvendig.
I Angiografi- dommen var det et sentralt element at det her forelå livreddende behandling. I tilfeller der man står overfor livreddende behandling, vil handlingsalternativene være få eller ikke eksisterende. I slike tilfeller vil en langt høyere medisinsk invaliditet kunne foreligge uten at det vil kunne utløse krav om erstatning, da «særlig stor» vilkåret da ikke er ansett oppfylt.
Videre viser det seg at dersom den medisinske invaliditeten kan reverseres, vil dette ha
betydning for vurderingen av om skaden er særlig stor. I Hudskade PSN-2017-5967 ble det av nemnda lagt vekt på at pasientens hudskade, som var oppstått i forbindelse med fødselshjelp, var en svært sjelden komplikasjon for vakuumforløsninger. Skaden kunne dermed ikke anses å ligge i risikoens retning. Sakkyndig i dommen hadde vurdert skaden som varig. Det ble derimot lagt betydelig vekt på at det ville være mulig, å ved hjelp av et godt resultat etter plastisk kirurgi, å nedsette invaliditetsgraden til 0%. Nemnda kom på bakgrunn av dette til at skaden ikke var å anse som «tilstrekkelig stor» for at passkl. § 2 tredje ledd skulle komme til anvendelse.
Dersom skaden er varig, vil dette være et moment i vurderingen om erstatning tilkjennes etter passkl.§ 2 tredje ledd dersom vilkårene i unntaksbestemmelsen er oppfylt. I Prostatakreft PSN-2020-529, som gjaldt krav på erstatning for skade anført som en følge av svikt for operasjon ved prostatakreft, la nemnda vekt på at skadelidte opplevde vesentlig bedring etter at tarmen ble lagt tilbake. Skaden ble dermed ikke ansett som varig, og etter en
helhetsvurdering ble det ikke tilkjent erstatning etter passkl. § 2 tredje ledd, da de etterfølgende plagene var et utslag av en risiko som pasienten måtte akseptere.
55 Aschehoug (2011) punkt 3.6
Av den rettspraksis som er trukket frem, er det ikke mulig å konkludere med at det foreligger et konkret grunnlag for å sette en klar prosentgrense for når den grad av medisinsk invaliditet er å anses som en «særlig stor» skade. Derimot er den grad av varig medisinsk invaliditet som det konkluderes med i hvert enkelt tilfelle, blitt et viktig moment i helhetsvurderingen av skadens omfang sammenholdt med grunnlidelsens alvorlighetsgrad56. Dersom den medisinske invaliditeten kan reverseres, vektlegges også dette i vurderingen. Eksemplene belyser
kompleksiteten i den samlede vurderingen av om skaden anses som «særlig stor».
3.1.2 Tap av livskvalitet:
Da pasientskadeloven er bygget på rettighetsperspektivet, er det naturlig å se hen til hva slags ringvirkninger en skade vil ha for skadelidte. Et annet moment i vurderingen om det
foreligger en «særlig stor» skade er om skaden har medført en svekkelse av pasientens livskvalitet. Det vil for eksempel være om skaden har gjort det vanskelig eller i noen tilfeller umulig for skadelidte å utføre foreliggende eller fremtidige arbeidsoppgaver. I retts- og nemndspraksis vurderes dette konkret ut ifra hver enkeltes livssituasjon. Dersom skadelidte er en gammel mann eller kvinne i pensjonsalder, og vedkommende mister eller får svekket arbeidsmulighet etter en skade fra et inngrep, vil konsekvensene av skaden være mindre enn en for en yngre skadelidt som er på vei ut i arbeidsmarkedet.
Det er både i HR-2017-2270-A og i Angiografi- dommen Rt- 2006-1217 lagt vekt på fremtidige arbeidsmuligheter. Førstvoterende i Angiografi- dommen uttalte seg om dette avsnitt 43:
«Arbeidsuførheten gir redusert livskvalitet for A, blant annet ved at han mister det sosiale nettverket og følelsen av å være nyttig. De økonomiske konsekvensene av uførepensjoneringen kan ikke anses spesielt omfattende, siden han ble ufør i relativt høy alder».
De to momentene som Høyesterett trakk frem her ble derimot ikke tillagt avgjørende vekt i helhetsvurderingen for om erstatning skulle tilkjennes etter unntaksbestemmelsen
Heller ikke i HR-2017-2270-A ble det gitt avgjørende vekt. Førstvoterende uttalte at det ikke ble lagt avgjørende vekt på at skadelidte ble 100% arbeidsudyktig i butikkjobben hun hadde
56 Aschehoug (2011) punkt 3.6
på skadetidspunktet, ettersom arbeidsudyktigheten inntrådte i «relativt høy alder».
Førstvoterende mente at det ikke noen tvil om at pasienten led av kroniske og konstante smerter som følge av behandlingen, og at disse var tunge å bære, samt at de hadde en negativ virkning på skadelidtes livsutfoldelse og livskvalitet. Likevel var det ikke nok til at skaden kunne anses å være «særlig stor».
Dommene er begge avsagt av Høyesterett og har derfor større rettskildemessig vekt en avgjørelser fra lagmannsretten der livskvaliteten er inntatt i vurderingen om det foreligger
«særlig stor» skade etter passkl. § 2 tredje ledd. Det foreligger også lagmannsrettsdommer der tap av livskvalitet er gitt en større vekt i helhetsvurderingen.
I Hysterektomi II LG-2019-58065, som gjaldt krav om erstatning for nerveskade i forbindelse med fjerning av livmor, uttalte lagmannsrettens flertall at A ble 40% uføretrygdet som følge av smertetilstanden. Dommen er nærmere beskrevet i punkt 3.2.2.
Det var på det rene i Hysterektomi II LG-2019-58065 at A maktet å stå i en 60% stilling som rådgiver i bank, men at hennes yrkesdeltakelse var avhengig av tilrettelegging fra
arbeidsgivers side, i form av både fleksibel arbeidstid og muligheten for å jobbe hjemmefra.
Det ble lagt til grunn at skadelidtes reduserte helsetilstand var varig, og at det ikke var utsikter som tilsa at hun kunne motta behandling som i nevneverdig grad kunne bedre hennes tilstand.
Flertallet i lagmannsretten også «at nedsatt arbeidsuførhet er relevant» og at det implisitt fremgår av blant annet HR-2017-2270-A avsnitt 51. Flertallet uttalte:
«Etter flertallets vurdering bør det ved vurderingen av om skaden er «særlig stor», legges vekt på konsekvensene av skaden ut over det som fanges opp av medisinske
invaliditetstabeller, herunder arbeidsuførhet og vesentlig nedsatt livskvalitet for øvrig, slik tilfellet er for A».
Det ble videre uttalt:
«Det tilføyes at den relative betydningen av medisinsk invaliditet mot arbeidsuførhet ikke synes å drøftes nærmere av Høyesterett, men etter flertallet syn bør vurderingen ta utgangspunkt i grad av medisinsk, invaliditet, og sammenholdes med de konkrete
konsekvenser skaden har for den skadelidtes arbeidsuførhet, arbeidsdeltakelse, og private og sosiale liv for øvrig».
Det ble konkludert med at skaden hadde en særdeles negativ betydning for skadelidtes totale livsførsel, sammenlignet med situasjonen før skaden. Hennes alder ble også tillagt vekt i vurderingen om skaden var «særlig stor». En slik vurdering og vektlegging av skadelidtes konkrete omstendigheter etter skade har inntruffet, samsvarer bedre med
rettighetsperspektivet som passkl. § 2 tredje ledd og resten av Pasientskadeloven bygger på.
Dommen er avsagt en tid etter HR-2017-2270-A, og er som nevnt ikke en
Høyesterettsavgjørelse. Dermed er ikke rettskildebildet direkte endret, men er likevel av rettskildemessig interesse da lagmannsretten ikke deler Høyesteretts syn på hvordan vektlegging av tap av livskvalitet skal tillegges. Per i dag vil det dermed antas at det av Høyesterett er fastlagt at vurderingen av om skaden er «særlig stor», ikke skal bero på en ren rimelighetsvurdering. Derimot skal det «[f]oretas en begrenset rimelighetsvurdering etter de skjønnsmessige vilkårene som følger av ordlyden» i passkl. § 2 tredje ledd57.
Eksemplene viser at det i tilfellene der en skade som har oppstått etter et inngrep som ikke er ansett som livreddende behandling, vil vurderingsmomentene for tap av livskvalitet oftere tillegges selvstendig betydning. I tilfeller der det er tale om livreddende behandling, slik som behandling av visse kreftsykdommer, vil det av rene formelle grunner vurderes om det er tale om tap av livskvalitet, da det uansett vil være en høyere tålegrense for skade i disse tilfellene.
3.1.3 Indikasjonsstillingen i vurderingen av «særlig stor»:
For vurderingen av om skaden er særlig stor, vurderes skadeomfanget i sammenheng med indikasjonen for inngrepet58. Med indikasjon menes grunn til å gjennomføre et bestemt tiltak, slik som en behandling eller undersøkelse59. Ved vurderingen av indikasjon for behandlingen inngår nytten av behandlingen på det aktuelle tidspunktet opp mot nytten til å gi behandling på et senere tidspunkt. Relativ indikasjon vil foreligge der senere behandling reduserer risikoen for skader og øker sjansen for bedring (se punkt 4.1.1). Ved behandling av kreftsykdommer vil det som regel foreligge solid indikasjon for behandling, da senere behandling vil kunne føre til spredning, og dermed øke risikoen for skader, samt redusere
57 Se HR-2017-2270-A avsnitt 33
58 Aschehoug (2011) punkt 3.3
59 Store medisinske leksikon (2020)
sjansen for bedring. I slike tilfeller vil det som regel ikke være grunnlag for erstatning etter passkl.§ 2 tredje ledd, da den særlige store skaden må antas å være et utslag av en risiko som pasienten må akseptere.
I PSN-2020-529 var spørsmålet om det kunne tilkjennes erstatning etter passkl. § 2 tredje ledd for skader som følge av svikt ved operasjon for prostatakreft. Nemnda uttalte at det i
helhetsvurderingen måtte legges vekt på indikasjonsstillingen (viktigheten av behandlingen).
Nemnda fant at indikasjonen for inngrepet var absolutt (se punkt 4.1.2), da pasienten hadde fått påvist prostatakreft med spredning. Nemnda uttalte videre at:
«Uten behandling ville sykdommen gitt lokale plager, og det er også sannsynlig at sykdommen ville spredd seg videre i kroppen».
Det var dermed på det rene at indikasjonsstillingen var absolutt. Utgangspunktet for å ikke behandle skaden ville mest sannsynlig føre til død. Sett hen til indikasjonen for inngrepet, og skadens art og størrelse, fant nemnda at tarmskaden og de etterfølgende plagene var et utslag av risiko som pasienten måtte akseptere.
I PNS-2020-462 uttalte nemnda at det ved vurderingen av passkl. § 2 tredje ledd skulle legges vekt på viktigheten av behandlingen. Pasientskadenemnda la til grunn at operasjonen som ble foretatt var helt nødvendig for å hindre spredningen av kreft og en forverret helsesituasjon.
Pasienten hadde ikke krav på erstatning etter passkl. § 2 tredje ledd.
Gradene av indikasjon vil behandles nærmere i punkt 4.1.
3.1.4 En oppsummering av hva som er å anse som «særlig stor» skade:
Dersom pasienten har en alvorlig grunnlidelse og det samtidig foreligger god indikasjon for livreddende behandling, vil dette øke kravet til skadens størrelse i vurderingen av om erstatning skal tilkjennes etter passkl. § 2 tredje ledd. Pasienten må i slike tilfeller tåle at det kan oppstå høy medisinsk invaliditet og større behandlingsskader uten å bli tilkjent erstatning.
Derimot vil det i tilfellene der det oppstår stor skade som står i sterkt mislighold til
sykdommens art og inngrepets størrelse, være grunnlag for erstatning etter passkl.§ 2 tredje ledd, da skaden vil ligge utenfor den risikoen som pasienten må akseptere.
3.2 «Særlig uventet»:
Ordene «særlig uventet» i passkl. § 2 tredje ledd trenger på samme måte som «særlig stor», en nærmere presisering. Dersom sannsynligheten for at en skade skal oppstå er liten, men likevel realiseres, vil skaden være «særlig uventet»60. Det leses av ordlyden at det må foreligge en særlig sjelden skade som ikke anses som en kjent følge av det aktuelle inngrepet. I
vurderingen skal det ses hen til om skaden er mer typisk enn atypisk som følge av behandlingen, sammenholdt med om pasienten er informert med dette før inngrepet61.
3.2.1 Risikoens størrelse:
I vurderingen av om skaden er «særlig uventet», ser domstolene og nemnda hen til komplikasjonsrisikoen der sakkyndige blir bedt om å anslå denne, og om det er mulig, i prosent eller i promille. Desto lavere hyppighet, desto mer taler dette for at passkl. § 2 tredje ledd vil kunne komme til anvendelse fordi skaden da blir av en mer uventet karakter62. Det legges også vekt på om de aktuelle komplikasjoner er allment kjent i det faglige miljøet.
Ved å se nærmere på foreliggende domstolspraksis og nemndsavgjørelser, kan det forsøkes å gjøre en avklaring på hvilken prosent eller promille som må foreligge for at en skade skal kunne anses å være «særlig uventet».
I avgjørelsen PSN-2007-768 ble en kvinne utsatt for skade etter en operasjon i ryggen.
Kvinnen fikk pareser i begge bena, sensibilitetstap og blære- rektumparese. Det var på det rene at komplikasjonene ved operasjonen var kjent, men at den sjeldent forekom. Nemnda uttalte at hyppigheten ved slike inngrep ble angitt til omtrent 0,05% til 0,02%, og at dette ble ansett som ytterst sjeldent. Det ble tilkjent erstatning etter passkl. § 2 tredje ledd.
I Epidural I LF-2011-40620 ble en kvinne påført en svært sjelden nerveskade i ryggen ved epidural/spinalbedøvelse under et keisersnitt. Retten bemerker at det av forarbeidene fremgår at unntaksbestemmelsen er ment som en sikkerhetsventil, hvor erstatning kan tilkjennes i særlige tilfeller basert på en rimelighetsvurdering63. Det ble også vist til sakkyndiges
vurderinger om hvorvidt nerveskaden var «særlig uventet». Nerveskaden ble på bakgrunn av sakkyndiges rapport ansett å ligge i en størrelsesorden på 1:240.000, som tilsvarer 0,0004
60 Ot. prp. Nr. 31 (1998-1999) s. 17
61 Syse (2011) s. 117
62 Syse (2011) s. 117
63 Se også Rt-2013-653 avsnitt 21-22
promille. Det ble videre uttalt av retten at det ikke kunne være tvilsomt at man her stod ovenfor en særlig uventet skade. Dermed ble «særlig uventet» vilkåret ansett oppfylt og kvinnen ble tilkjent erstatning.
Det har blitt anført i rettslitteraturen at man kan trekke en grense for hva som er å anse som
«særlig uventet», når den inntreffer ned mot 0,05 til 0,2%. Det er argumentert at risiko på 0,5% vil ligge i grenseområdet for hva pasienten må akseptere av risiko64. Dermed vil en prosent på 0,2% anses som en risiko som pasienten ikke må akseptere. En slik lav terskel samsvarer med ordlyden «særlig uventet», og bruken av unntaksbestemmelsen.
Det er dermed ikke slik at dersom det foreligger en slik lav promille som nevnt ovenfor, vil dette automatisk utløse rett på erstatning. I vurderingen om det foreligger en skade som er
«særlig uventet» skal det vektlegges flere momenter. Det skal i den videre fremstilling ses nærmere på disse momentene som får betydning for vurderingen.
3.2.2 Kjent eller ukjent skade, samt typisk eller atypisk skade:
Av rettspraksis fremkommer det at i tilfeller der skaden er ansett å være særlig uventet, likevel ikke gis erstatning etter unntaksbestemmelsen. Et moment i vurderingen er om skaden er kjent i det medisinske miljøet. Dersom skaden er kjent i det medisinske miljøet, taler dette mot at passkl. § 2 tredje ledd skal anvendes. Det legges også vekt på om skadefølgen er av atypisk art. At skadefølgen er av atypisk art betyr at den er avvikende fra det normale65. Dersom skadefølgen er atypisk, vil den også være uventet, da sykdommen ikke viser de vanlige symptomene eller at sykdomsbildet får et uvanlig forløp. Om skaden er en av kjent og atypisk karakter vurderes ofte i sammenheng66.
I Hysterektomi II LG-2019-58065 fikk en 48 år gammel kvinne en nerveskade i bekkenområdet som påførte henne betydelige daglige og kroniske smerter,
vannlatingsproblemer, problemer med seksuallivet og kognitive problemer etter en
hysterektomi operasjon. Det ble angitt av de gynekologiske sakkyndige at skade i form av kroniske smerter og følgeskader inntrer meget sjeldent. Videre ble det fremsatt at det her var snakk om skadefølger som var kjente i det medisinske miljøet, men som ifølge den
64 Aschehoug (2011) punkt 3.7
65 Store norske leksikon (2018)
66 Se LG-2011-6651
sakkyndige oppstår «ekstremt sjeldent». De plagene som skadelidte slet med var heller ikke oppført på listen over kjente komplikasjoner ved hysterektomi, og dermed var
komplikasjonene heller ikke informert om før inngrepet fant sted. Flertallet uttalte at «[d]en risiko ved inngrepet som her ble realisert var kjent i fagmiljøet kan etter flertallets syn ikke være avgjørende». Skaden var i den foreliggende sak dermed kjent i det medisinske miljøet, men ble ansett å være «ekstremt sjeldent». Kjente skader taler som nevnt mot anvendelse av passkl. § 2 tredje ledd. Kvinnen ble i denne saken likevel tilkjent erstatning etter
unntaksbestemmelsen selv om skaden var kjent i det medisinske fagmiljøet.
Det foreligger også eksempler fra rettspraksis der skaden er kjent i det medisinske fagmiljøet og behandlingen typisk kan medføre skade, og dermed utelukker at det er tale om en skade som er «særlig uventet», selv om sannsynligheten for at skade skal inntreffe er lav.
I Angiografi- dommen Rt- 2006-1217, fikk det avgjørende betydning for utfallet at skadefølgen var kjent i legemiljøet. En pasient fikk betydelige plager av en skade etter en hjerteoperasjon. Førstvoterende uttalte i avsnitt 45:
«Etter mitt syn kan det ikke legges så stor vekt på at sannsynligheten for denne konkrete skaden og skadekombinasjonen er liten. Selv om skadene hver for seg- og særlig i kombinasjon- er sjeldne, er både disseksjon og nerveskade godt kjente komplikasjoner i forbindelse med angiografi og hjerteoperasjon. Det kan ikke sies å være atypiske skader A har pådratt seg. Selv om de forekommer sjelden i kombinasjon, dreier det seg om skader som må anses for påregnelige ved hjertebehandling».
Det ble dermed konkludert med av Høyesterett at skaden som oppstod var påregnelig og kvinnen ble ikke tilkjent erstatning etter unntaksbestemmelsen. Skaden var ikke ansett som atypisk.
I likhet med Angiografi- dommen, ble det i Sarkom- dommen (Rt- 2008-218) konkludert med at selv om risikoen for skade var svært liten, måtte den etter Høyesteretts syn likevel anses som kjent. Saken gjaldt krav om erstatning etter den midlertidige ordningen med
pasientskadeerstatning. En pasient hadde, på grunn av cellegift- og strålebehandling, fått svært store skader. Høyesterett fant ikke at det var grunnlag for erstatning fordi behandlingen
var adekvat, og skadene ble ansett å være utslag av en «kjent» risiko som var akseptabel.
Synspunktet i Sarkom og Aniografi ble senere fulgt opp i HR- 2017- 2270- A.
I HR- 2017- 2270- A la retten til grunn at:
«Sannsynligheten for skaden fra TVT- operasjonen og nerveskaden etter forsøkene på å sette epidural, var for begges vedkommende svært liten- bare noen promille. Når skadetilfellene sees i sammenheng, slik jeg mener de må, utgjorde de en enda mindre risiko».
Videre gikk Høyesterett videre til å vurdere hvilken risiko pasienten må tåle, og at det i denne vurderingen står sentralt om skadetilfellet var en kjent og typisk risiko for inngrepet, jf. Rt- 2006-1217 avsnitt 46, Rt- 2008-218 avsnitt 61. Det ble vist til de sakkyndiges uttalelser:
«Det fremgår av overlege Spydslaugs uttalelse at tarmskade ved TVT- operasjon kan
forekomme en sjelden gang, og at dette «er beskrevet hos selv svært erfarne kirurger». Videre fremgår det av dr. Ursins uttalelse at permanente/langvarige nevrologiske skader i
forbindelse med anleggelse av epidural er en kjent og typisk komplikasjon, selv om det sjeldent forekommer».
Det ble dermed konkludert med at skaden ikke kunne anses som en særlig uventet skade, og etter en helhetsvurdering ble pasienten ikke tilkjent erstatning etter passkl. § 2 tredje ledd, da skaden ble ansett å være påregnelig.
Nemnda har også gjennomgående lagt vekt på at skaden er en kjent komplikasjon i vurderingen av om skaden er av en uventet karakter. PSN-2016-6372 gjaldt krav om
erstatning for skade på pupillen, redusert syn, smerter og lysskyhet på venstre øye etter flere operasjoner for hornhinneskjevhet. Nemnda tok stilling til om det kunne ytes erstatning etter passkl. § 2 tredje ledd. Det var av nemndas oppfatning at det ikke forelå særlig uventet skade etter unntaksbestemmelsen da skaden ble ansett for å være en kjent komplikasjon ved slike inngrep. Det ble etter en helhetsvurdering ikke tilkjent erstatning til skadelidte etter passkl. § 2 tredje ledd.
Et illustrerende eksempel på der komplikasjon var kjent, men svært sjelden, er Epidural II PSN-2019-7372. Avgjørelsen gjaldt krav om erstatning som følge av anestesibehandling under fødsel. Pasienten hadde fått smerter i ryggen på grunn av nerveskade som anført følge