Politiets bruk av provokasjon og infiltrasjon som etterforskningsmetode

Politiets bruk av provokasjon og infiltrasjon som

etterforskningsmetode

Kandidatnummer: 566 Leveringsfrist: 25. mai 2020 Antall ord: 16474

i

Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING ... 1

1.1 Tema for oppgaven og problemstilling, samt videre fremstilling ... 1

1.2 Oversikt over rettskildesituasjonen ... 3

1.2.1 Særlige utfordringer for tilgang på kilder som følge av pandemien vår 2020 ... 9

1.3 Avgrensning av oppgaven ... 9

2 HENSYN FOR POLITIETS BRUK AV PROVOKASJON OG INFILTRASJON SOM ETTERFORSKNINGSMETODER ... 11

2.1 Innledende om hensynene ... 11

2.2 Bekjempelse av kriminalitet og effektivitet ... 11

2.3 Hensynet til rettssikkerhet ... 13

3 GRUNNLEGGENDE VILKÅR SOM ER FELLES FOR POLITIETS BRUK AV BÅDE PROVOKASJON OG INFILTRASJON SOM ETTERFORSKNINGSMETODER ... 16

3.1 Legalitetsprinsippet som overordnet rettslig prinsipp ... 16

3.2 Nærmere om de generelle vilkårene for etterforskning i straffeprosessloven ... 19

3.3 Den europeiske menneskerettskonvensjonen ... 21

3.3.1 Art 8 – rett til privatliv mv... 21

3.3.2 Art 6 – rettferdig rettergang og uskyldspresumsjon mv. ... 23

4 PROVOKASJON ... 26

4.1 Nærmere om etterforskningsmetoden ... 26

4.2 Vilkårene for bruk av etterforskningsmetoden ... 28

4.2.1 Grunnvilkåret om at den straffbare handlingen uansett ville inntruffet ... 28

4.2.2 En alvorlig straffbar handling må være begått ... 30

4.2.3 Subsidiaritetskravet ... 31

4.2.4 Materiell beslutningskompetanse ... 32

5 INFILTRASJON ... 34

5.1 Nærmere om etterforskningsmetoden ... 34

5.2 Kort om vilkårene for bruk av etterforskningsmetoden ... 36

6 RETTSVIRKNINGER AV ULOVLIG BRUK AV PROVOKASJON OG INFILTRASJON SOM ETTERFORSKNINGSMETODER ... 38

ii

7 AVSLUTNING OG VURDERING AV OM PROVOKASJON OG

INFILTRASJON BØR LOVFESTES ... 40

8 LITTERATURLISTE ... 44

1

1 Innledning

1.1 Tema for oppgaven og problemstilling, samt videre fremstilling

Teamet for oppgaven er bruk av provokasjon og infiltrasjon som etterforskningsmetoder.

Formålet er å gi en fremstilling av de rettslige rammene som gjelder for politiets bruk av disse etterforskningsmetodene og vurdere hvorvidt disse bør lovreguleres.

Provokasjon innebærer kort fortalt at politiet ved aktivitet foretar etterforskingsskritt som in- nebærer påvirkning av et straffbart forhold. Infiltrasjon innebærer at politiet ved hjelp av skjult identitet kan komme seg på innsiden av kriminelle miljøer for å avdekke eller forebyg- ge kriminalitet. Det er et grunnleggende skille mellom de to etterforskningsmetodene at poli- tiet ved infiltrasjon ikke bidrar til å påvirke hendelsesforløpet som sådan ved en straffbar handling, mens dette motsetningsvis vil være situasjonen ved provokasjon¹.

Politiets overordnede mål følger av lov om politiet av 4. august 1995 nr. 53 («pl.») § 1 hvor det fremgår at politiet «gjennom forebyggende, håndhevende og hjelpende virksomhet» skal

«være et ledd i samfunnets samlede innsats for å fremme og befeste borgernes rettssikkerhet, trygghet og alminnelige velferd for øvrig.»

Oppgavens tema er særskilt aktuelt i nyere tid. Det vises i denne forbindelse til Straffepro- sessutvalgets mandat, som fremgår av NOU 2016:24 «Ny straffeprosesslov», i vedlegg 2, hvor det fremheves at kriminalitetsbildet i Norge for tiden gjennomgår en vesentlig endring som kjennetegnes blant annet ved økt profesjonalisering, organisering og internasjonalisering, samt ikke minst økt bruk av avansert teknologi². Internasjonaliseringen i samfunnet, herunder bruk av eksempelvis internett og øvrige sosiale medier, medfører problemstillinger for politiet som tidligere ikke eksisterte, og kriminalitetsbildet har i denne forbindelse også forflyttet seg i noen grad fra det tradisjonelle gatebildet til andre plattformer som politiet erfaringsmessig ikke har like god kjennskap til eller særlig kompetanse til å forvalte. Provokasjon og infiltra- sjon er derfor særskilt viktige etterforskningsmetoder som gir politiet bedre forutsetninger og muligheter til å bekjempe denne nye kriminalitetsutviklingen i samfunnet.

Dette aktualiserer således et grunnleggende behov for straffeprosessuelle regler som både kan imøtegå de nevnte utfordringene og samtidig opprettholde en effektiv og rettssikker avvikling

1 RA-2018-2, punkt II.

2 NOU 2016:24, vedlegg 2. Kjelby, Gert Johan og Lisbeth Fullu Skyberg «En vurdering av enkelte premisser for en ny straffeprosesslov» punkt 1.1.

2

av straffesaker i landet³. På denne bakgrunn har det også oppstått høyere forventinger til hvordan politiet skal gå frem i etterforskningen av straffesaker. Det forhold at de kriminelle miljøene har begynt å ta i bruk mer komplekse kommunikasjonsmidler med videre., i tillegg til at man ser den nevnte økningen i organisert kriminalitet, bidrar således til å øke den almin- nelige borgerens forventning til kvaliteten på politiets etterforskningsarbeid⁴. Det at de krimi- nelle miljøene kontinuerlig utvikler nye fremgangsmåter, samt metoder og teknikker for ut- øvelse av kriminelle handlinger, medfører dermed også et økt behov for at politiet utvikler nye metoder og tar disse i bruk for å effektivisere etterforskningen og bekjempe kriminalitets- utviklingen i samfunnet.

Oppgavene til politiet er nærmere spesifisert i pl. § 2, hvor det blant annet fremgår at politiet skal «beskytte person, eiendom og fellesgoder […]» og «opprettholde den offentlige orden og sikkerhet og enten alene eller sammen med andre myndigheter verne mot alt som truer den alminnelige tryggheten i samfunnet». Videre fremgår det at politiet skal «forebygge kriminali- tet og andre krenkelser av den offentlige orden og sikkerhet», samt «avdekke og stanse krimi- nell virksomhet og forfølge straffbare forhold». Politiet har i denne forbindelse også anledning til å benytte makt for å gjennomføre tjenesteutførelsen og for å håndheve oppgavene, jf. pl. § 6 siste ledd. Politiets hovedoppgave er med andre ord å beskytte samfunnet mot kriminalitet. I dette ligger det kort fortalt at det er politiet som har ansvaret i samfunnet for å avdekke, etter- forske og avverge straffbare handlinger, samt iretteføre straffbare handlinger som har blitt begått ved blant annet å bringe saker inn for domstolene til rettslig prøvning. Oppgavene skal utføres på en slik måte at det bidrar til å skape trygghetsfølelse og stabilitet i samfunnet, sam- tidig som borgernes rettsikkerhet blir opprettholdt.

Politiets adgang til å benytte etterforskningsmetodene provokasjon og infiltrasjon er per nå- værende tidspunkt ikke lovfestet, og dette medfører at de rettslige rammene for politiets ad- gang til å benytte de nevnte metodene således må utledes hovedsakelig av ulovfestet rett. Bå- de provokasjon og infiltrasjon er dermed begge eksempler på ulovfestede politietterforsk- ningsmetoder, og anses videre som såkalt «skjulte» etterforskningsmetoder⁵.

Politiets bruk av provokasjon og infiltrasjon utgjør etterforskningsmetoder av spesielt inngri- pende karakter, idet metodene gir politiet rettslig grunnlag for å gripe inn i borgernes private rettssfære i den hensikt å tilegne seg sensitive opplysninger, uten at den aktuelle borgeren selv gjøres oppmerksom på det⁶. Det er derfor svært viktig at politiets anvendelse av etterforsk-

3 NOU 2016:24, vedlegg 2, punkt. 1.1

4 NOU 2003: 21 side 28-29.

5 Bruce (2018) side 15.

6 NOU 2009: 15 side 130- 131.

3

ningsmetodene står i forhold til borgernes rett til privatliv og rettsikkerhet, samt hensynet til personvern⁷. Sistnevnte omtales som forholdsmessighet-/proporsjonalitetsprinsippet, og vil bli nærmere behandlet nedenfor i kapittel 3.2.

På bakgrunn av at de to aktuelle etterforskningsmetodene per i dag er ulovfestede, kan det være vanskelig å ta stilling til hvilke grenser som gjør seg gjeldende for at politiet skal kunne benytte seg av provokasjon og infiltrasjon på lovlig vis. Dette har også en sentral side i for- hold til legalitetsprinsippet i norsk rett, og som forenklet sagt innebærer at inngrep i borgernes rettssfære krever hjemmel i lov. Legalitetsprinsippet, som anses som et grunnleggende prin- sipp i norsk rett, må derfor særskilt hensyntas ved bruk av ulovfestede etterforskningsmeto- der, og prinsippet omtaltes nærmere under kapittel 1.2 og 3.1.

Hovedproblemstillingen i denne oppgaven er således å redegjøre for vilkårene og skranke- ne/begrensningene som gjelder for politiets bruk av provokasjon og infiltrasjon som etter- forskningsmetode.

I kapittel 1.2 vil jeg gi en kort oversikt over den rettskildemessige situasjonen, mens legali- tetsprinsippet deretter behandles nærmere i kapittel 3.1. Deretter behandles hensynene for og imot bruk av provokasjon og infiltrasjon som etterforskningsmetode i kapittel 2. I kapittel 3 redegjøres det deretter nærmere for vilkårene som felles gjelder for politiets adgang til bruk av provokasjon og infiltrasjon.

Videre i kapittel 6 vil jeg belyse virkningene av at politiet urettmessig benytter seg av provo- kasjon og infiltrasjon under etterforskningen.

Avslutningsvis foreta det en oppsummering av oppgaven i kapittel 7, samtidig som det foretas en vurdering av hvorvidt etterforskningsmetoder som provokasjon og infiltrasjon bør lovfes- tes.

1.2 Oversikt over rettskildesituasjonen

Provokasjon og infiltrasjon er som nevnt ulovfestede etterforskningsmetoder. Det rettslige grunnlaget for bruken av metodene må derved utledes og avklares nærmere med utgangspunkt i de øvrige rettskildene, på bakgrunn av ordinær rettskildelære.

7 NOU 2009: 15 side 22.

4

I denne forbindelse utgjør legalitetsprinsippet et særskilt viktig rettskildemessig prinsipp.

Prinsippet innebærer at staten ikke kan gjøre inngrep overfor borgerne uten hjemmel i lov, og oppstiller viktige rammer og skranker for bruk av slike utradisjonelle etterforskningsmetoder som oppgaven omfatter. Videre har prinsippet «betydning for tolkningen av straffelover»⁸. Tidligere var legalitetsprinsippet ulovfestet. Prinsippet ble utviklet gjennom rettspraksis og var ansett for å være konstitusjonell sedvanerett. I dette ligger at prinsippet hadde samme rettskildemessige vekt som grunnloven. Ved grunnlovsreformen av mai 2014, ble legalitets- prinsippet lovfestet i Norges Grunnlov 17. mai 1814 («grl.») § 96, hvor det fremkommer at

«Ingen kan dømmes uten etter lov eller straffes uten etter dom.». Prinsippet vil videre bli be- handlet i kapittel 3.1.

Det rettskildemessige utgangspunktet for provokasjon og infiltrasjon må tas i lovforarbeidene på området og rettspraksis, særlig Høyesteretts avgjørelser. I tillegg vil relevante lover som regulerer politiarbeid eller straffesaksprosessen kunne oppstille generelle vilkår og begrens- ninger for politiets bruk av etterforskningsmetoder med videre.

Høyesterett har ved flere anledninger omtalt problemstillene rundt politiets bruk av ulovfeste- de etterforskningsmetoder. I Rt. 1984 s. 1076 var situasjonen at politiet hadde fått kjennskap til at en mottaker skulle få oversendt et større parti amfetamin fra en avsender i Nederland, hvoretter politiet lot en polititjenestemann utgi seg for å være mottakeren og i den forbindelse foretok flere telefonsamtaler med blant annet en person som samarbeidet med avsenderen. På bakgrunn av politiets kontakt ble levering av narkotikaen foretatt i Norge i stedet for Dan- mark. Problemstillingen i saken var hvorvidt bevisene som var fremskaffet ved ekstraordinæ- re etterforskningsmetoder med provokasjonstilsnitt skulle avskjæres som bevis. Høyesterett påpeker på s. 1079 at det i forbindelse med arbeidet med straffeprosessloven, som på det tids- punktet ikke var trådt i kraft, ble reist spørsmål om ekstraordinære etterforskningsmetoder burde lovreguleres⁹, men uten at lovgiver fant grunn for å gi nærmere regler for bruken av ekstraordinære etterforskningsmetoder. I de nevnte forarbeidene uttaltes det videre deretter uttrykkelig at «spørsmålet burde overlates til domstolene», hvilket Høyesterett også presiserer i dommen at ble lagt til grunn under den videre lovbehandlingen. Det uttales videre på s. 1079 at dette «betyr selvsagt ikke at det ikke gjelder kranker for hvorvidt og under hvilke forutset- ninger politiet har adgang til å gripe til ekstraordinære etterforskningsmetoder. I mangel av lovregulering må skrankene bero på slike alminnelige rettsprinsipper som ligger til grunn for vår strafferettspleie. Disse rettsprinsipper må påtalemyndigheten legge til grunn for sin etter- forskningsvirksomhet, og det tilkommer i siste omgang domstolene å ta standpunkt til om

8 Fliflet (2014) note 219.

9 Ot. prp. nr. 35 (1978-1979) s. 179

5

prinsippene er overtrådt.» I saken fant Høyesterett etter en konkret vurdering at fremgangs- måten som politiet hadde benyttet var forsvarlig slik at ankene fra de domfelte ble forkastet.

Høyesterett har videre ved flere anledninger unnlatt å behandle temaet om provokasjon sær- skilt, men i stedet gitt utrykk for at en eventuell lovfesting vil være vanskelig ettersom «det ikke kan oppstilles felles retningslinjer for når slike provokasjonshandlinger kan aksepteres som lovlige etterforskingsskritt» jf. eksempelvis Rt. 1999 s.1269 på s. 1271. Et tilsvarende standpunkt i forhold til bruk av infiltrasjon som etterforskningsmetode ble fremhevet i Ot.prp.

nr. 35 (1978-1979) s. 179 av daværende Riksadvokat Dorenfeldt i 1978¹⁰. Han hadde gitt ut- rykk for at man istedenfor å lovfeste etterforskningsmetoden, heller burde overlate til påtale- myndigheten å forsøke å oppstille retningslinjene slik at det deretter overlates til domstolene å håndtere spørsmålet nærmere vedrørende lovlig bruk av infiltrasjon.

Lov om rettergangsmåten i straffesaker av 22. mai 1981 nr. 25 («strpl.») oppstiller blant annet i kapittel 18 flere vilkår og skranker som politiet må forholde seg til ved bruk av ordinære lovfestede etterforskningsmetoder. Bestemmelsene i strpl. vil på denne bakgrunn også være relevante retningslinjer for å avklare og tolke de nærmere rammene for bruk av de ulovfestede etterforskningsmetodene som provokasjon og infiltrasjon¹¹.

I denne forbindelse fremheves særskilt lovbestemmelsen i strpl. § 170 a hvor det fremgår at et tvangsmiddel bare kan brukes når det er «tilstrekkelig grunn til det» og bare «når det etter sakens art og forholdene ellers vil være et uforholdsmessig inngrep.» Bestemmelsen innebæ- rer at et tvangsmiddel, som for eksempel pågripelse og ransakelse etter strpl. kapittel 14 og 15, bare kan benyttes når det er tilstrekkelig grunn til det. Dette innebærer i praksis en hen- siktsmessighetsbegrensning¹², det vil si at det må foretas en vurdering av om tiltaket som sådan anses hensiktsmessig. Videre oppstiller bestemmelsen et forholdsmessighetskrav, hvil- ket innebærer at bruken av tvangsmiddelet må være proporsjonalt for å kunne tillates. I Rt.

2000 s. 1713, som gjaldt spørsmålet om varetektsfengsling, uttalte Høyesterett i denne forbin- delse at vilkåret innebærer at det må foretas en «totalvurdering» hvor det blant annet tas hen- syn til «siktelsens alvor, hvor godt begrunnet mistanken er, hvor stor belastning varetekts- fengslingen er for siktede, og hvor lang tid som må antas å gå til hovedforhandling kan hol- des.»

Videre påpekes det også at det grunnleggende utgangspunktet for enhver politietterforskning er lovregulert i strpl. § 226, hvor det fremgår at formålet med politiets etterforskning er å

10 Ot.prp. nr. 35 (1978-1979) s. 179.

11 NOU 2004: 6 s. 82

12 Haugland (2020) note 1012.

6

skaffe til veie de nødvendige opplysninger for en rekke opplistede punkter, herunder er for- målet etter bokstav a) innhenting av opplysninger for å kunne avgjøre tiltalespørsmålet, mens etter bokstav c) innhenting av opplysninger for å kunne avverge eller stanse straffbare hand- linger. I Riksadvokatens rundskriv nr. 3/1999 om etterforskning («RA-1999-3») punkt II nr.

1, fremgår det at bestemmelsen innebærer at etterforskning utgjør en formålsstyrt virksomhet, hvilket står i motsetning til en mer eller mindre tilfeldig innsamling av opplysninger. Av det sistnevnte rundskrivet er etterforskning angitt i punkt 2 som de undersøkelser politi og påta- lemyndighet foretar for å avdekke om straffbart forhold er begått eller begås, samt for å avkla- re de øvrige omstendigheter som en påtaleavgjørelse forutsetter klarlagt og eventuelt forbere- de sakens behandling i retten.

I denne forbindelse vises det også til strpl. § 224 første ledd hvor det fremgår at etterforskning bare skal igangsettes av politiet når det er «rimelig grunn» til å undersøke om det foreligger et straffbart forhold. Bestemmelsen utgjør etter dette et minimumsvilkår for at politiet i det hele tatt skal kunne igangsette en etterforskningsprosess, og innebærer et generelt krav til saklig begrunnelse for å sette i gang etterforskning¹³. Bestemmelsen stadfester prinsippet om at påta- lemyndigheten ikke har plikt til å igangsette etterforskning i alle tilfeller selv om det er rettslig adgang til det, og i RA-1999-3 er det uttalt at bestemmelsen «åpner for en utpreget skjønns- messig vurdering av om etterforskning bør foretas»¹⁴.

En annen lovbestemmelse som må fremheves er pl. § 6 annet ledd hvor det fremgår at politiet ikke skal anvende «sterkere midler uten at svakere midler må antas utilstrekkelige eller uhen- siktsmessige, eller uten at slike forgjeves har vært forsøkt», samt at de midler som benyttes må være «nødvendige og stå i forhold til situasjonens alvor, tjenestehandlingens formål og omstendigheten for øvrig.» Bestemmelsen knesetter prinsippet om at etterforskningsmetodene med videre, som politiet benytter må undergis en forholdsmessighetsvurdering i det konkrete tilfellet og at etterforskningsmetodene ikke kan anvendes dersom det finnes andre gunstigere og mer hensiktsmessige alternativer, eller fremgangsmåter.

Av sentral rettskildemessig betydning er det også at politiets etterforskning med videre må utøves innenfor de rammene og begrensningene som følger av internasjonal rett, jf. strpl. § 4, hvor det fremgår at loven gjelder med de «begrensningene som er anerkjent i folkeretten eller følger av overenskomst med fremmed stat». Dette innebærer at internasjonale menneskerettig- hetskonvensjoner og internasjonal sedvanerett også utgjør sentrale rettskilder ved etterforsk- ningsmetodene som politiet benytter seg av.

13 Skaflem (2016) note 1808.

14 RA-1999-3 punkt III nr. 1

7

I denne forbindelse følger det også uttrykkelig av lov om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett av 21. mai 1999 nr. 30 («mrl.») § 2 nr. 1 at den europeiske menneskeretts- konvensjonen av 4. november 1950 («EMK») gjelder som norsk lov. Tilsvarende følger det av bestemmelsens nr. 3 at de forente nasjoners internasjonale konvensjon 16. desember 1966 om sivile og politiske rettigheter («SP») med videre også er inkorporert som del av norsk lov.

Begge konvensjonene oppstiller blant annet en rekke generelle rettigheter med videre for et- hvert menneske, slik at også disse rettskildene vil være relevante for å avklare de nærmere rammene for politiets bruk av etterforskningsmetoder. Av mrl. § 3 fremgår det videre at de konvensjonene med videre som er inkorporert i norsk rett ved en eventuell motstrid vil ha forrang fremfor annen lovgivning. Det tilsvarende prinsippet følger for øvrig også av det ulovfestede presumsjonsprinsippet som gjelder i norsk rett og som går ut på at norske lovbe- stemmelser skal tolkes i tråd med våre folkerettslige forpliktelser¹⁵.

Av EMK art. 8 nr. 1 fremgår det at «enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse». Etter bestemmelsen er politiet forpliktet til å ivareta disse rettighetene til enhver tid, herunder ved bruk av eksempelvis tvangsmidler i etterforskningen, og bestemmelsene må således hensyntas ved fastleggingen av rammene for provokasjon og infiltrasjon – som ikke i utgangspunktet nødvendigvis fremstår forenlig med eksempelvis in- dividets rett til respekt for sitt privatliv - for å sikre at våre internasjonale forpliktelser ivaretas og overholdes.

En annen sentral bestemmelse i EMK følger av artikkel 6 nr. 1 hvor det fremgår at enhver har

«rett til en rettferdig og offentlig rettergang». Bestemmelsen oppstiller blant annet et grunn- leggende vern mot selvinkriminering¹⁶, dette fremgår blant annet også av Tor Geir Myhrer¹⁷, og innebærer således at en person ikke kan utsettes for press til å forklare seg om forholdet eller til å erkjenne straffeskyld¹⁸. Dersom politiet tar i bruk etterforskingsskritt som ikke er forenelige med rettigheten etter bestemmelsen vil dette som et utgangspunkt medføre at Nor- ge som rettsstat bryter konvensjonen, og på denne bakgrunn vil bestemmelsen kunne få be- tydning for politiets bruk av etterforskningsmetoder.

SP artikkel 14 nr. 3 bokstav g kodifiserer også det ovennevnte prinsippet i norsk rett om at enhver har en grunnleggende og uangripelig rett til ikke å måtte inkriminere seg selv. I be-

15 Rt. 1994 s. 1244 s. 1251-1252.

16 Møse (2017) note 51.

17 Myhrer (2017) side 22 (eller 23?)

18 Wikipedia (2017) om selvinkriminering.

8

stemmelsen fremgår det i denne forbindelse at enhver har en minimumsgaranti om ikke å «bli tvunget til å vitne mot seg selv eller til å erkjenne seg skyldig.».

Av relevante forarbeider kan det eksempelvis vises til NOU 2004:6, «Mellom effektivitet og personvern, Politimetoder i forebyggende øyemed» av 29. mars 2004 («NOU 2004:6») hvor utvalget utredet og fremmet forslag til regler om politiets bruk av metoder i forebyggende øyemed, samt redegjorde for gjeldende rett vedrørende infiltrasjon og provokasjon, jf. punkt 7.5.1 og 7.5.2. Videre kan det særskilt vises til NOU 2016:24, «Ny straffeprosesslov» av 3.

november 2016 («NOU 2016:24»), som behandler forslag til ny straffeprosesslov og hvor begge de ovennevnte etterforskningsmetodene blant annet behandles i punkt 14.10.6 og 14.10.7.

Videre vil juridisk litteratur utgjøre en relevant rettskilde ved den nærmere fastsettelsen av politiets bruk av provokasjon og infiltrasjon, og det vises til eksempelvis boken «Skjulte tvangsmidler» av Ingvild Bruce og Geir Sunde Haugland, samt juridiske artikler som «Provo- kasjon som politimetode», inntatt i Jussens venner, 2003 s. 62-103 av Roald Hopsnes («Hopsnes [2003])» med videre.

Riksadvokatens rundskriv nr. 2/2018 av 31. oktober 2018, «Om infiltrasjon og provokasjon som etterforskningsmetode – vederlag til politiets kilder» «RA-2018-2», utgjør videre en sen- tral rettskilde for så vidt gjelder rammene for bruk av provokasjon og infiltrasjon. Rundskrivet erstattet riksadvokatens tidligere rundskriv nr. 2/2000 «RA-2000-2», «Om vederlag til politi- ets kilder og provokasjon som etterforskningsmetode», og beskriver nærmere grensene mel- lom blant annet provokasjon og infiltrasjon som kan oppleves flytende, samt de nærmere vil- kårene for bruk av disse etterforskningsmetodene.

Påtalemyndigheten i Norge består av tre nivåer, hvorav Riksadvokaten utgjør det høyeste ni- vået, statsadvokatene det nest høyeste nivået og påtalemyndigheten i politiet utgjør det laveste nivået av påtalemyndigheten. Riksadvokaten har det overordnede ansvaret for all straffesaks- behandlingen i landet¹⁹, og riksadvokaten utgir i denne forbindelse rundskriv som påtalemyn- digheten lojalt forplikter å forholde seg til. Rundskrivenes rettskildemessige betydning har dermed karakter av å være en form for interne instrukser i påtalemyndigheten. Høyesterett har i denne forbindelse blant annet i Rt. 1984 s. 1076 s. 1081 uttalt at domstolene naturligvis der- med ikke er «bundet av retningslinjene, men må prøve dem mot de alminnelige rettsprinsip- per som gjelder på dette feltet.» Den rettskildemessige vekten av det ovennevnte rundskrivet fra Riksadvokaten må med andre ord vurderes i forhold til argumentasjonen som fremkommer

19 Den høyere påtalemyndighet, www.riksadvokaten.no/om-oss/.

9

der og særskilt begrunnelsene som gis i rundskrivet, herunder i forhold til hvilke henvisninger fra øvrige relevante rettskilder som eventuelt underbygger synspunktene i rundskrivet.

1.2.1 Særlige utfordringer for tilgang på kilder som følge av pandemien vår 2020 Det påpekes at det grunnet pandemien våren 2020 (situasjonen med Covid-19) har vært svært utfordrende å få tilgang på flere av rettskildene som ville vært aktuelle for denne oppgaven, herunder på grunn av nedstengning av blant annet universitetets bibliotek mv. På denne bak- grunn er rettskildene i oppgaven noe mer begrenset enn det som var tiltenkt grunnet manglen- de tilgjengelighet i denne ekstraordinære situasjonen. Videre har jeg hatt flere utfordringer med å få kvalitetssjekket kildehenvisningene i herværende oppgave, hvilket har foranlediget at jeg ikke nødvendig alltid har kunnet undersøke primærkildene. Det vises i denne forbindel- se til dekanvedtaket av 24.4.2020 om "Handtering av utfordringar som fylgje av pandemi- situasjon for masteroppgåveskrivande".

1.3 Avgrensning av oppgaven

Oppgaven avgrenses for det første mot spaning som skjult etterforskningsmetode.

Spaning er i NOU 1997:15 «Etterforskingsmetoder for bekjempelse av kriminalitet» i punkt 4.2.8.1 omtalt som en form for observasjon, mens i NOU 2004:6 punkt 7.5.1.1 fremgår det at spaning kjennetegnes ved at politiet forholder seg passiv, og som oftest skjult, for det miljø som observeres. Spaning som etterforskningsmetode skiller seg dermed fra provokasjon og infiltrasjon ved at politiet under etterforskningen forutsettes å forholde seg mer passive under observasjon av mulige gjerningspersoner eller utvalgte lokasjoner hvor det er grunn til å tro at det kan foregå kriminell aktivitet. Et sentralt skille mellom etterforskningsmetodene er derfor at både provokasjon og infiltrasjon innebærer at politiet har direkte kontakt med for eksempel en person, mens spaning foregår uten at det er etablert en slik direkte kontakt av noe særlig omfang²⁰.

Det fremgår videre av de førstnevnte forarbeidene at det skilles mellom åpen og lukket spa- ning. Åpen spaning innebærer eksempelvis at politiet anvender synlig uniformerte politibe- tjenter på gaten eller benytter synlige politibiler til å innhente rettsrelevant faktum i en pågå- ende etterforskning. Lukket spaning vil på den andre siden innebære at politiet for eksempel tar i bruk politibetjenter som er kledd i sivile klær og som plasseres ute på oppdrag for å passe

20 RA-2018-2, punkt II

10

inn i det aktuelle situasjonsbildet mv. og hvor politiet eksempelvis observerer relevante per- soner på avstand.

Grensene mellom spaning og infiltrasjon kan til tider likevel oppfattes som flytende²¹. Ek- sempelvis vil en spaningsoperasjon lett kunne gli over i betegnelsen infiltrasjon dersom poli- tiet aktivt foretar seg noe ovenfor dem som er under observasjon²².

For det andre avgrenses oppgaven mot bruk av informanter som etterforskningsmetode.

Av NOU 2004:6 fremgår det at en informant innebærer at politiet bruker «personer som selv tilhører et kriminelt miljø som kilde", hvilket tradisjonelt har blitt betegnet som "tystere". Vi- dere fremgår det at en informant "nøyer seg med å gi politiet opplysninger"²³.

I politidirektoratets rundskriv 2003/012, «Etablering av nasjonalt informantregister» fremgår det imidlertid at «En informant er en person som på frivillig basis aktivt gir eller innhenter opplysninger under instruksjon fra politiet.²⁴»

Når politiet benytter informanter under etterforskningen vil dette dermed innebære at politiet mottar informasjon om mulige lovbrudd eller informasjon i straffesaker ved hjelp av tredje- personer som ikke er tilknyttet politiet fra tidligere, og som det fremgår over vil det regelmes- sig være informasjon fra personer som selv er tilknyttet de kriminelle miljøene. Definisjonen av informanter er imidlertid ikke ensartet slik det fremgår over, slik at informasjon som gis fra personer utenfor et kriminelt miljø også vil kunne anses å utgjøre informantinformasjon.

Informanter kan være særdeles gode kilder for politiet ved at de, i tråd av nettopp det å være privat personer, kan opptre i egen person og således generere svært verdifull informasjon, ofte helt uten at det fattes mistanke om at politiet i det hele tatt er involvert²⁵.

Politiets bruk av informantbehandling har etter dette flere likhetstrekk med infiltrasjon. Skillet mellom disse etterforskningsmetodene kjennetegnes kort fortalt ved at informanten på eget initiativ har knyttet kontakt med en potensiell gjerningsperson eller et kriminelt nettverk eller

21 RA-2018-2, punkt II

22 NOU 2004: 6 s. 81.

23 NOU 2004: 6 s. 91.

24 Rasch-Olsen (2008) s. 17.

25 Bruce (2018) s. 63.

11

lignende og deretter deler den aktuelle informasjonen med politiet, mens det vil anses som infiltrasjon dersom kontakten opprettes og gjennomføres på politiets initiativ²⁶.

I de tilfellene hvor politiet anmoder om at informanten etablerer kontakt med en annen person eller et annet miljø enn det vedkommende selv hadde foretatt så vil informantbehandlingen gå over i infiltrasjon som etterforskningsmetode.

2 Hensyn for politiets bruk av provokasjon og infiltrasjon som etterforskningsmetoder

2.1 Innledende om hensynene

Ved politiets bruk av provokasjon og infiltrasjon som etterforskningsmetoder er det flere hen- syn som må avveies i forhold til hverandre, jf. blant annet forholdsmessighets-/ proporsjonali- tetsprinsippet, og som dermed vil kunne få betydning for om politiet har anledning til å benyt- te de aktuelle etterforskningsmetodene.

Nedenfor gjennomgås de mest sentrale hensynene, men det presiseres for ordens skyld at opp- regningen ikke må anses å være uttømmende, idet øvrige hensyn vil kunne være aktuelle i den konkrete saken.

2.2 Bekjempelse av kriminalitet og effektivitet

Politiets hovedoppgave er beskyttelse av samfunnet, herunder særskilt ivaretakelsen av bor- gerne og infrastrukturen som foreligger i landet vårt, samt bekjempelse av kriminalitet. Hen- synet til kriminalitetsbekjempelse og effektivitet utgjør to grunnleggende hensyn som under- bygger at politiet har anledning til å ta i bruk skjulte etterforskningsmetoder som denne opp- gaven gjelder.

At hensynet til kriminalitetsbekjempelse er sentralt for politiets metodebruk følger blant annet av juridisk teori, og det vises til Hopsnes (2003) på side 67, hvor det fremgår at hensynet til en «effektiv bekjempelse av kriminalitet og de skadevirkningene kriminalitet har» vil være en av de viktigste grunnene til å ta i bruk etterforskningsskritt slik som provokasjon og infiltra- sjon».

26 RA-2018-2, punkt IV nr. 1

12

Kriminalitet utgjør handlinger som i utgangspunktet er angitt som straffbare etter norsk rett²⁷, og strpl. regulerer fremgangsmåten for hvorledes politiet, som statlig maktutøvende organ, skal gå frem for å håndtere kriminalitetsbekjempelse, samt at loven oppstiller en del virkemid- ler som politiet har til rådighet når straffbare handlinger skal bekjempes og forfølges. Etter kapittel 16 i strpl. har politiet for eksempel anledning til å ta beslag i bevisgjenstander.

Det at politiet i denne forbindelse har anledning til å utøve makt for å avdekke, etterforske og avverge straffbare handlinger er dermed et utslag av det behovet samfunnet har for å håndtere eksempelvis hverdagskriminaliteten og den mer alvorlige kriminalitet, samt ivaretagelsen av borgerne for øvrig. Hva gjelder borgernes rettssikkerhet kommer jeg tilbake til dette nedenfor under punkt 2.3.

For at politiet skal kunne ivareta de lovpålagte oppgavene forutsetter det for det første at poli- tiet har kunnskap om det gjeldende kriminalitetsbilde for både å bekjempe og avdekke straff- bare forhold, samt at denne kunnskapen også er viktig i forhold til å kunne ta stilling til hvilke straffesaker som skal forfølges eller prioriteres nærmere. Sistnevnte er et naturlig utslag av at politiarbeid som sådan er kapasitetskrevende og det er derfor helt sentralt at det foretas både overordnende og saksindividuelle prioriteringer for at politiet skal kunne være i stand til å både bekjempe og oppklare kriminalitet.

For at politiet skal kunne gjennomføre oppgaven på beste mulige måte forutsetter det for det andre at politiet har tilgang på alternative etterforskningsmetoder som vil effektivisere be- kjempelsen av kriminelle handlinger. Hensynet om effektivitet, som også nevnes ovenfor av Hopsnes, vil si at etterforskningen må skje i et tillitvekkende tempo²⁸. At dette hensynet også er sentralt for politiarbeid følger også uttrykkelig av strpl. § 226 siste ledd hvor det følger at enhver etterforskning skal «gjennomføres så raskt som mulig og slik at ingen unødig utsettes for mistanke eller ulempe.» Det tilsvarende hensynet er også fremhevet i riksadvokatens rund- skriv 22. februar 2019 om «Mål og prioriteringer for straffesaksbehandlingen i 2019 – poli- tiet og statsadvokatene» («RA-2019-1») punkt II, hvor det heter at regjeringens mål for straf- fesakskjeden i 2019 blant annet er «en mer effektiv straffesaksbehandling». Dette innebærer med andre ord at politiet må ha tilstrekkelige og hensiktsmessige virkemidler for å bekjempe kriminaliteten. Provokasjon og infiltrasjon som etterforskningsmetoder er i denne forbindelse to av de virkemidlene politiet kan anvende for å oppnå formålet om en effektiv kriminalitets- bekjempelse.

27 NOU 2016:24 punkt 4.2.1 s. 120

28 NOU 2009:12, punkt 6.7.1. s. 74.

13

Viktigheten av å tilrettelegge for en effektiv etterforskning underbygges for det første av at kriminelle forhold avverges eller avdekkes raskere, hvilket er viktig for rettssikkerheten til borgerne. For det andre vil en effektiv etterforskning føre til at politiet må bruke mindre tid på hver enkelt sak, noe som fører til at kostnadene ved etterforskningen kan holdes nede, slik at midler kan frigis til andre formål. For det tredje vil en effektiv etterforskning kunne oppleves mindre belastende for partene, ved at det ikke medgår unødvendig tid i etterforskningsproses- sen. At politiet gjennomfører en effektiv etterforskning vil også kunne virke avskrekkende for kriminelle miljøer²⁹, herunder fordi sjansen for å bli domfelt antageligvis også vil være større.

Hensynet til effektivitet kan videre utledes fra strpl. § 170 a som nevnt tidligere, og innebærer at dersom politiet benytter den best egnede etterforskningsmetoden for å avdekke et kriminelt forhold, så vil dette resultere i en mer effektiv etterforskning og derved også at det overordne- de målet om en effektiv kriminalitetsbekjempelse realiseres. Det er dermed svært viktig at valget av etterforskningsmetode både er tilstrekkelig begrunnet og forholdsmessig i forhold til den kriminelle handlingen, herunder hva gjelder arten og omfanget av den straffbare hand- lingen.

Ovennevnte innebærer derfor at politiets bruk av provokasjon og infiltrasjon som etterforsk- ningsskritt kun vil være i tråd med de grunnleggende hensynene – og således rettslig vil kunne benyttes - dersom politiet kan underbygge at bruken av metoden vil medføre en mer effektivi- sert etterforskning, jf. strpl. § 170 a.

Hensynet til effektivitet fremgår videre i enkelte lovbestemmelser mer direkte slik som ek- sempelvis av strpl. § 216c hvor det fremgår at: «Tillatelse til kommunikasjonskontroll kan bare gis dersom det må antas at slik avlytting eller kontroll vil være av vesentlig betydning for å oppklare saken, og at oppklaring ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort». Den aktuelle bestemmelsen gir uttrykk for at etterforskningsmetoden kommunikasjonskontroll, som utgjør et inngripende virkemiddel for borgerne, kun kan benyttes dersom dette kan få sentral betyd- ning for saken, og utgjør i denne forbindelse dermed også samtidig en skranke for politiets etterforskningsmetoder.

2.3 Hensynet til rettssikkerhet

Hensynet til rettssikkerhet for borgerne er et av de mest grunnleggende hensynene i den norsk strafferettspleie, og som nevnt ovenfor kan dette hensynet i dag utledes blant annet av grl. § 96 og av formålsbestemmelsen i pl. § 1.

29 Sunde (2019) s. 131

14

I NOU 2017:5 "En påtalemyndighet for fremtiden. Påtaleanalysen" punkt 2.6 fremgår det at begrepet rettssikkerhet på et overordnet plan kan "forstås som et sett av ufravikelige minste- krav" og at det i "jussens verden er […] vanlig å bruke begrepet som uttrykk for at straffepro- sessuelle spilleregler er fulgt".

I dette hensynet inngår både ivaretakelsen av individets frihet til å handle slik man ønsker, friheten til å bevege seg hvor man ønsker og at sikkerheten for øvrig ivaretas på en betryg- gende måte. At borgerne eksempelvis skal kunne anvende offentlige tjenester og oppsøke steder man ønsker uten at man skal være bekymret for å bli utsatt for kriminelle handlinger eller lignende er viktig for rettssikkerheten i samfunnet. Det forhold at politiet i denne forbin- delse er gitt adgang til å benytte makt innebærer også at det er mindre sannsynlig at personer utenom politiapparatet benytter maktmidler, hvilket igjen underbygger rettssikkerheten for borgerne.

Hensynet til rettsikkerhet tilsier videre at politiet skal beskytte borgerne mot myndighetsmis- bruk, vilkårlig forskjellsbehandling og annen form for kriminalitet. Kravet til rettsikkerhet skal med andre ord fungere som en form for sikkerhetsventil slik at borgerne kan forutberegne sin rettsstilling. Forutberegnelighet innebærer blant annet at borgerne stilles i posisjon til å få kjennskap til hvilke regler man skal forholde seg til og dermed som en konsekvens være i stand til å forsvare sine handlinger mv. I denne forbindelse kan det påpekes at kravet til retts- sikkerhet dermed står i en utfordrende stilling hva gjelder provokasjon og infiltrasjon, idet det konkrete rettslige grunnlaget ikke er lovfestet, hvilket innebærer at borgerne dermed kan ha vanskeligheter for å forholde seg til etterforskningsmetodene som politiet anvender.

Av Bruce (2018) s. 26-27 fremgår det at rettssikkerhetshensynet innebærer at det oppstilles krav til hva borgerne kan forvente seg av myndighetene, samt at begrepet også omfatter ulike materielle- og prosessuelle krav. De materielle rettssikkerhetskravene kan i straffesakspleien karakteriseres som krav til at etterforskningen skal utføres på riktig måte. Eksempelvis vil dette innebære at etterforskningen må overholde kravene som oppstilles i straffeprosessloven hva gjelder forholdsmessighet og at mistanken må være berettiget. De prosessuelle kravene vil på sin side derimot eksempelvis ivareta at avgjørelser som treffes av politiet i etterforsk- ningen foretas av vedkommende som etter lov eller delegasjon med videre har kompetansen til å fatte de aktuelle beslutningene, og bidrar således til å sikre en forsvarlig saksbehandling overfor borgerne³⁰.

30 Bruce (2018) s. 27.

15

I tradisjonell juridisk forstand er hensynet til rettssikkerhet i strafferettspleien for det første ivaretatt gjennom legalitetsprinsippet. For politiets bruk av provokasjon og infiltrasjon så in- nebærer dette rettssikkerhetshensynet at etterforskningsmetodene kun kan anvendes innenfor de gjeldende vilkårene og begrensningene som gjelder for slike etterforskningsmetoder, og det vises for øvrig til redegjørelsene nedenfor i kapittel 3.1.

For det andre ivaretas rettssikkerhetshensynet ved kravene til kontradiksjon³¹, hvilket også må ses i sammenheng med kravet til forutberegnelighet som nevnt ovenfor. I NOU 2016:24 punkt 5.3.6 fremgår det at kontradiksjonsprinsippet «refererer til partenes rett til å ha kjennskap til og mulighet til å imøtegå det rettslige og faktiske grunnlaget for motpartens anførsler, og eventuelt også grunnlag retten vil bygge på av eget tiltak.» Eksempelvis er kontradiksjons- prinsippet for en siktet person i straffeprosessloven kodifisert i § 92 hvor det fremgår i første ledd at siktede skal gis anledning til å «gjendrive de grunner som mistanken beror på, og an- føre de omstendigheter som taler til fordel for ham.» Prinsippet om kontradiksjon er videre kommet til uttrykk i straffeprosesslovens regler som gjelder bruk av tilrettelagte avhør. Av strpl. § 239 b er hovedregelen ved slike avhør at avhøret gjennomføres uten at siktede er vars- let om avhøret, hvilket i utgangspunktet strider mot kontradiksjonsprinsippet. Dette er imid- lertid hensyntatt ved at politiet i etterkant av avhøret snarest mulig skal avgjøre om det er grunnlag for å ta ut siktelse, jf. bestemmelsens tredje ledd. I de tilfellene hvor siktelse tas ut gis siktede deretter anledning til å gjennomgå sakens dokumenter og i etterkant begjære sup- plerende avhør hvor det gis anledning til å stille spørsmål til den avhørte personen, slik at kontradiksjonsprinsippet også ivaretas ved tilrettelagte avhør.

Hensynet til rettssikkerhet tilsier med andre ord at politiet ved bruk av etterforskningsmetode- ne provokasjon og infiltrasjon, fortløpende må foreta vurderinger mellom hensynet til rettsik- kerhet og hensynet til en effektiv saksbehandling. Av dette følger det at kravene til rettsikker- het ikke alltid vil være forenelige med en effektiv form for etterforskning, ettersom den mest effektive etterforskningsmetoden i mange tilfeller vil kreve bruk av etterforskningsmetoder som strider mot rettssikkerhetshensyn. I tillegg kan det også nevnes at kravene til rettsikkerhet ofte kan komme på spissen når politiet må veie rettsikkerheten til den skadelidende parten opp imot rettsikkerheten til den som har forårsaket den kriminelle handlingen³².

Ved at rettssikkerheten for borgerne ivaretas av politiet vil dette samtidig medføre at tillitten til politiet fra borgerne opprettholdes, hvilket igjen er en viktig forutsetning for kriminalitets- bekjempelse, idet politiet i stor grad er avhengig av samarbeidet med borgerne for både å av-

31 Bruce (2018) s.27.

32 Busch (2011) s. 350.

16

dekke og bekjempe kriminalitet. Det er således i politiets interesse at deres legitimitet i be- folkningen opprettholdes ved at det foretas materielt riktige vurderinger hva gjelder bruk av etterforskningsmetodene, hvilket igjen resulterer i en tillitsvekkende prosess for borgerne og andre aktører i samfunnet.

3 Grunnleggende vilkår som er felles for politiets bruk av både provokasjon og infiltrasjon som etterforskningsmetoder

3.1 Legalitetsprinsippet som overordnet rettslig prinsipp

Legalitetsprinsippet utgjør, som nevnt tidligere under punkt 1.2, et overordnet rettslig prinsipp som i norsk rett ble kodifisert i grl. § 96 i 2014. Tradisjonelt sett er legalitetsprinsippet be- skrevet som at inngrep i borgernes rettsfære krever hjemmel i lov³³. Ved bruk av skjulte etter- forskningsmetoder vil det således være nødvendig for politiet å vurdere metodebruken opp imot dette grunnlovfestede rettskildemessige prinsippet.

Legalitetsprinsippet ble samtidig lovfestet også i grl. § 113 hvor det fremgår at «Myndighete- nes inngrep overfor den enkelte må ha grunnlag i lov». På denne bakgrunn utgjør prinsippet et naturlig utgangspunkt når det gjelder den videre redegjørelsen for om politiet kan ta i bruk provokasjon og infiltrasjon som etterforskningsmetoder.

Legalitetsprinsippet kommer også videre til syne gjennom grl. § 97, hvor det fremkommer at

«Ingen lov må gis tilbakevirkende kraft». Dette er dermed en viktig forutsetning for legali- tetsprinsippet, i det det ivaretar borgerens rett til forutberegnelighet, ved at borgerne kan stole på at dersom det blir vedtatt nye lover i samfunnet, vil de kun bli gjeldende for tiden etter at loven ble vedtatt. Legalitetsprinsippet kommer ytterligere frem av grl. § 98, hvor det fremgår at «alle er like for loven», samt at det oppstilles et forbud mot forskjells behandling. Bestem- melsen blir dermed også en viktig forutsetning for legalitetsprinsippet på bakgrunn av at bor- gerne umulig kan forutberegne sin rettsstilling dersom loven ikke gjelder likt for alle.

Dette overordnede rettslige prinsippet stammer fra det latinske «nulla poena sine lege» som går ut på at det oppstilles krav om at myndighetene ikke har lov til å gripe inn i borgernes anliggender uten at det foreligger hjemmel i lov³⁴.

33 Bjerknes (2018) s. 38

34 Frøberg (2015) s.47.

17

I norsk lovkommentar, note 256A til grl. § 113³⁵, begrunnes prinsippet ved at det «ivaretar demokratihensyn ved å slå fast at myndighetene kun kan gripe inn overfor den enkelte dersom Stortinget har anerkjent inngrepet i lovs form.» Av det ovennevnte følger det dermed at lega- litetsprinsippet utgjør en sikkerhetsventil som er etablert for å beskytte borgerne og deres rett- sikkerhet mot overgrep fra myndighetene.

Videre fremgår det av norsk lovkommentar, note 256D til grl. § 113, at det rettslige innholdet av legalitetsprinsippet består av følgende tre hovedpunkter: «i) et krav om at bare lov eller forskrift gitt med hjemmel i lov kan tjene som rettsgrunnlag for inngrep overfor den enkelte, ii) begrensninger i adgangen til utvidende tolking og analogisk anvendelse, og iii) et krav om tilgjengelighet og tilstrekkelig presisjon.»³⁶

Når det gjelder politiets bruk av provokasjon og infiltrasjon som etterforskningsmetoder, vil legalitetsprinsippet på ovennevnte grunnlag, dermed både utgjøre et vilkår for at etterforsk- ningsmetodene i det hele tatt skal kunne igangsettes³⁷, men vil også utgjøre en skranke/ be- grensning for den konkrete bruken av disse etterforskningsmetodene. For det første vil legali- tetsprinsippet innebære at politiet derfor til enhver tid må sørge for å benytte etterforsknings- metodene i overensstemmelse med de vilkårene som til enhver tid kan utledes av rettskildelæ- ren, herunder særskilt høyesterettspraksis. Dette for at bruken av etterforskningsmetodene foretas med tilstrekkelig rettslig grunnlag, hvilket følgelig innebærer at det oppstilles krav til de aktuelle aktørene i straffesakskjeden som benytter seg av disse virkemidlene under etter- forskingen.

For det andre medfører legalitetsprinsippet en skranke/ begrensning hva gjelder bruk av skjul- te etterforskningsmetoder som provokasjon og infiltrasjon, idet prinsippet innebærer at utvi- dende tolkning eller analogisk anvendelse av hjemmelsgrunnlaget for disse metodene – slik de til enhver tid utledes av rettskildelæren – ikke vil kunne aksepteres.

Det vises i denne forbindelse til HR-2018-1907-A, som gjaldt tolkningen av en bestemmelse i sikkerhetsloven, i en konkret sak mellom et fiskeoppdrettsanlegg og forsvaret. I avgjørelsen viser Høyesterett i avsnitt 51 til Rt. 2014 s. 1281 om at «lovens ordlyd må stå sentralt», samt at førstvoterende i den saken videre fremhevet at «tolkningstvil må løses ut fra hva som er best i samsvar med en avveining av samtlige rettskildefaktorer og som sikrer tilstrekkelig klarhet og forutsigbarhet for borgerne». Deretter uttalte Høyesterett at «De kvalitative krav til lovhjemmelen innebærer at loven må være tilgjengelig og så presis som forholdene tillater, se

35 Kierulf (2018) note 256A.

36 Kierulf (2018) note 256D

37 Bjerknes (2018) s. 38

18

HR-2016-2017-A avsnitt 58 med videre henvisning til Rt-2014-1105.» Overført til herværende oppgave medfører dette således at politiet, ved anvendelsen av etterforskningsmetodene, må være tilbakeholdne med å gå utover de føringene som oppstilles i eksempelvis høyesteretts- praksis. Det vil dermed ikke være i tråd med legalitetsprinsippet dersom politiet tar sikte på å utvide bruken av provokasjon og infiltrasjon i etterforskningen ved å legge til grunn en noe utvidet tolkning av ordlyden fra de aktuelle rettskildene. Eksempelvis tillates provokasjon kun ved «alvorlige lovovertredelser», jf. nedenfor i punkt 4.2.2, hvilket i seg selv innebærer et skjønnsmessig element i forhold til vurderingen av hva som er å anse som en alvorlig lovover- tredelse. Poenget er at politiet ved denne vurderingen ikke må utvide omfanget av hvilke sa- ker som anses å være innenfor den nevnte kategorien «alvorlig lovovertredelse», men tvert imot heller utvise tilbakeholdenhet hvis det er tvil om det straffbare forholdet omfattes av denne kategoriseringen.

Av NOU 2004: 6 følger det videre at «legalitetsprinsippet ikke setter skranker for infiltrasjon så lenge politiet begrenser sin virksomhet til det offentlige rom, og virksomheten ikke blir for langvarig eller massiv». Med andre ord skal det mindre til for at eksempelvis infiltrasjon som foregår på privat grunn og som er langvarig, samt må karakteriseres som inngripende utgjør et brudd på legalitetsprinsippet.

Kravet om tilgjengelighet og tilstrekkelig presisjon utgjør også, som nevnt over, en del av legalitetsprinsippet og har en nær tilknytning til redegjørelsen i forrige avsnitt. I HR-2016- 1833-A, som gjaldt spørsmålet om en mobiltelefon kunne åpnes ved bruk av mistenktes fing- eravtrykk, viser Høyesterett til blant annet Rt. 2014 s. 1105 hvor det fremgikk at «For å gi en slik hjemmel som Grunnloven og menneskerettskonvensjonene krever, holder det ikke at loven er formelt sett i orden, og at den etter alminnelige tolkningsprinsipper gir grunnlag for lag- ringen. Det gjelder også kvalitative krav: Loven må være tilgjengelig og så presis som forhol- dene tillater.» Høyesterett viser i dommen også til avsnitt 96 i den europeiske menneskeretts- domstolen ("EMD") sin avgjørelse i storkammerdommen 4. desember 2008, S. og Marper mot Storbritannia, hvor det fremgår at kravene til presisjon i loven i betydelig grad avhenger av «the content of the instrument in question, the field it is designed to cover and the number and status of those to whom it is addressed ...»³⁸. Overført til problemstillingen om bruk av skjulte etterforskningsmetoder innebærer dette at når politiet benytter seg av slike metoder, som gjennomgående vil kunne gripe inn i rettigheter som er vernet av eksempelvis EMK og SP, må man vurdere bruken av disse metodene opp imot eksempelvis den bakenforliggende

38 S. og Marper mot Storbritannia s. 28.

19

rettighetsbestemmelsen slik denne naturlig skal forstås. I motsatt tilfelle vil terskelen for at handlingen ikke anses å være i tråd med legalitetsprinsippet være relativt lav³⁹.

3.2 Nærmere om de generelle vilkårene for etterforskning i straffeprosessloven

Straffeprosessloven oppstiller de nærmere lovbestemte vilkårene for saksbehandlingen hva gjelder politiets etterforskning av straffesaker.

Det grunnleggende rettslige vilkåret for at politiet i det hele tatt skal kunne ha mulighet til å anvende infiltrasjon eller provokasjon som skjulte etterforskningsmetoder følger av strpl. § 224 som ble nevnt i punkt 1.2 overfor. Av norsk lovkommentar, note 1808 til strpl. § 224, følger det at kravet til saklig grunn for å igangsette en etterforskning innebærer «en vurdering av hvor sannsynlig det er at et straffbart forhold foreligger; og en proporsjonalitetsvurdering.

Hvilken sannsynlighet som bør kreves, vil variere med hvor alvorlig det straffbare forholdet er.»⁴⁰ Kravet om rimelig grunn utgjør imidlertid «ikke et høyt krav», jf. Bjerknes (2018) side 23.

Bestemmelsen innebærer med andre ord at dersom det ikke finnes noen saklig grunn – vurdert ut ifra objektive kriterier - til å etterforske det aktuelle forholdet, vil det følgelig heller ikke foreligge hjemmel for å ta i bruk etterforskningsskritt slik som infiltrasjon og provokasjon.

Eksempelvis kan politiet få etablert en tilstrekkelig saklig grunn til å igangsette en etterforsk- ning, ut ifra opplysninger eller tips som mottas via TV-programmer som Åsted Norge, hvor befolkningen oppfordres til å bidra med opplysninger i spesifikke straffesaker.

Et annet grunnleggende rettslig vilkår for bruk av etterforskningsmetoder i norsk rett følger videre av strpl. §170a som også nevnt overfor i punkt 1.2. Etter denne bestemmelsen vil det dermed gjelde et krav om at provokasjon og infiltrasjon som etterforskningsmetode anses å utgjøre en rimelig metode som er hensiktsmessig i det konkrete tilfellet, samt at metoden som sådan ikke utgjøre et uforholdsmessig inngrep. Dette betyr med andre ord at slike etterforsk- ningsskritt ikke vil være aktuelle å benytte dersom politiet ikke kan klargjøre at metoden er rimelig å ta i bruk i henhold til sakens omfang. Det tilsvarende kan også utledes blant annet av EMK artikkel 6 nr. 1, samt pl. § 6 som nevnt innledningsvis. Det følger i denne forbindelse av

39 Kierulf (2018) note 256D.

40 Skaflem (2016) note 1808.

20

NOU 2004: 6 s. 52 at «I politiretten gjelder det et generelt krav om forholdsmessighet mellom mål som skal oppnås og midler som kan brukes».

Vurderingen av hvorvidt etterforskningsmetodene tilfredsstiller vilkårene i strpl. § 170a må både undergis en vurdering i forkant av at metoden igangsettes og deretter underveis mens etterforskningsmetodene pågår, og gir således uttrykk for at det skal foretas en dynamisk vur- dering fortløpende etter hvert som etterforskningen pågår. Eksempelvis kan vilkåret medføre at provokasjon kan fremstå uforholdsmessig dersom den totale belastningen på en mistenkt eller siktet person overstiger et visst nivå. Riksadvokaten nevner i denne forbindelse at vilkå- ret vil kunne ha selvstendig betydning når det også benyttes «andre inngripende etterforsk- ningsmetoder» og hvis kontakten med vedkommende har vært «langvarig» som for eksempel kan være tilfellet dersom en person først har blitt benyttet i infiltrasjon og deretter benyttes til å påvirke utviklingen av et straffbart forhold, hvilket med andre ord vil utgjøre en overgang til provokasjon som etterforskningsmetode⁴¹.

Sentralt i vurderingen etter strpl. § 170a vil det særskilt være å vurdere hvorvidt andre mer vil lempeligere etterforskningsmetoder være tilstrekkelige for å oppnå formålet med etterforsk- ningen. Det er en viktig del av vurderingen at man skal overholde at det ikke benyttes mer inngripende tiltak enn det forholdene medfører er nødvendig⁴². Dette standpunktet fremkom- mer videre av Rt. 1984 s. 1076, hvor Høyesterett på s. 1080 uttaler at metoder som provoka- sjon «bør således bare kunne aksepteres ved alvorlige lovovertredelser, og bare når vanlige etterforskningsmetoder må anses utilstrekkelige». I denne forbindelse vil både tidshorisonten av eksempelvis den planlagte infiltrasjonen, antallet møter med vedkommende og utviklingen i situasjonen være relevante tolkningsmomenter som må inntas i vurderingen av om politiet kan benytte disse virkemidlene.

Videre må det særskilt hensyntas både hvor alvorlig den aktuelle saken er - herunder hvilket straffebud som antas å være overtrådt -, på hvilket grunnlag politiet har basert sine mistanker og styrken i den konkrete mistanken og eventuelle personlige forhold som gjør seg gjeldende.

Forholdsmessighetsvurderingen innebærer at det må foretas en samlet vurdering av de oven- nevnte faktorene for å avgjøre om hjemmelsgrunnlaget er til stede for å igangsette for eksem- pel infiltrasjon. Dersom mistankegrunnlaget anses å være i det nedre sjiktet kan dette tilsi at skjulte etterforskningsmetoder som eksempelvis provokasjon ikke bør anvendes. Dersom si- tuasjonen imidlertid er det er en svært alvorlig sak som etterforskes, som for eksempel draps-

41 RA-2018-2, punkt 2.2

42 RA-2018-2, punkt 2.2

21

saker og organisert kriminalitet⁴³, taler forholdsmessighetsprinsippet tvert imot for at det kan tillates bruk av mer inngripende etterforskningsmetoder, slik som infiltrasjon og provoka- sjon⁴⁴.

I vurderingen av hvor alvorlig en kriminell handling kan sies å være, er det også naturlig at man tar i betraktning hvor stort skadepotensialet er. Eksempelvis vil organisert kriminalitet være et godt eksempel på en form for kriminalitet som vil kunne utgjøre et stort skadepoten- sial for samfunnet⁴⁵, hvilket taler for at politiets skjulte etterforskningsmetoder i større grad kan tenkes tillatt brukt.

Varigheten av etterforskningen vil følgelig spille en stor rolle i vurderingen, basert på at bruk av etterforskningsmetoder som infiltrasjon og provokasjon, vil anses mer inngripende dersom etterforskningen foregår over lengre tid. Det fremgår også av det ovennevnte rundskrivet at kravet til forholdsmessighet tilsier at politiets valg av sted for utøvelse av provokasjon eller infiltrasjon også vil være et viktig moment til vurdering. Det tilsier for eksempel at det er ett større inngrep om etterforskningen finner sted på privat grunn, enn om den utføres i det of- fentlige rom. Følgelig vil bruk av etterforskningsmetodene på privat grunn kunne anses som et uforholdsmessig inngrep i større grad, og et brudd på retten til privatliv som utledes av EMK art. 8, jf. nedenfor i neste kapittel. Sistnevnte vil eksempelvis særlig gjøre seg gjeldende dersom politiet kommer i kontakt med ektefelle eller barn til vedkommende som utsettes for inngrepet⁴⁶.

Dersom etterforskningsmetoden ikke er forholdsmessig balansert, i forhold til den aktuelle sakens kompleksitet og grad av alvorlighet mv., vil det ikke foreligge rettslig grunnlag for bruk av slike etterforskningsmetoder.

3.3 Den europeiske menneskerettskonvensjonen 3.3.1 Art 8 – rett til privatliv mv.

Det fremgår av EMK artikkel 8 nr. 1 at «enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familie- liv, sitt hjem og sin korrespondanse». Videre fremgår det av EMK artikkel 8 nr. 2 at borgerne har krav på beskyttelse mot at myndighetene gjør inngrep i deres privatliv, med mindre dette er i overensstemmelse med loven og anses «nødvendig i et demokratisk samfunn» av hensyn

43 RA-2018-2, punkt 2.2

44 Bjerknes (2018) side 38.

45 RA-2018-2, punkt 2.2

46 RA-2018-2, punkt 2.2.

22

til flere spesifikke nevnte momenter. Eksempelvis er forebygging av uorden eller kriminalitet i samfunnet, samt beskyttelse av andres rettigheter og friheter spesifisert som hensyn som kan tillate at myndigheten gjør inngrep i privatlivets fred.

En naturlig språklig forståelse av «privatliv» indikerer for det første at dette begrepet omfatter både den fysiske integriteten til det enkelte individet og vedkommendes familie, men også at det eksempelvis kan omfatte og verne om kommunikasjonen med andre mennesker. Begrepet må således forstås vidt, hvilket også underbygges av eksempelvis EMDs dom i Niemietz mot Tyskland⁴⁷.

Det fremgår blant annet av EMDs rettspraksis at retten til privatliv både omfatter eksempelvis retten til å bestemme over sitt eget liv, jf. EMDs dom i Petty mot Storbritannia av 29. april 2002, og individers private intime forhold, jf. EMDs dom i Dudgeon mot Storbritannia av 22.oktober 1981, samt menneskers egne æresfølelse, jf. EMDs dom i A mot Norge av 9 april 2009.

Menneskerettighetsdomstolen har også ved en rekke anledninger blant annet tatt stilling til, og avgjort, at telefonavlytting med videre utgjør et inngrep i ovennevnte rettighet, jf. blant annet EMDs dom i Malone mot Storbritannia. Tilsvarende kom eksempelvis EMD til at et hemme- lig opptak av en telefonsamtale også utgjorde et inngrep etter EMK art. 8 nr. 1, idet handling- en ikke hadde forekommet i tråd med kravet til hjemmel i lov, jf. EMDs dom i A mot Frank- rike.

En avgjørelse fra EMD som har betydning for herværende oppgave er EMDs dom i Lüdi mot Sveits. I den aktuelle saken hadde politiet tatt i bruk en «undercover agent» i etterforskningen av en narkotikasak, og en av problemstillingene i saken var hvorvidt denne etterforskningsme- toden utgjorde et inngrep i vedkommendes rett til privatliv etter bestemmelsen i EMK art 8 nr.

1. Saken ble avgjort etter en konkret skjønnsmessig vurdering og EMD fant at slik forholdene lå an i denne aktuelle saken utgjorde tiltaket ikke et ulovlig inngrep som sådan i retten til re- spekt for vedkommendes privatliv. Den aktuelle avgjørelsen utgjør etter dette et eksempel på at politiets bruk av infiltrasjon som etterforskningsmetode ikke i seg selv vil utgjøre et inng- rep i den beskyttede rettigheten til privatliv som følger av EMK artikkel 8 nr. 1⁴⁸. Av premis- sene i avgjørelsen ble vedkommendes personlige forhold i denne sammenheng tillagt ikke uvesentlig vekt, idet vedkommende var kjent av politiet og at han blant annet av denne grunn burde være innforstått med at politiet kunne ta i bruk en slik etterforskningsmetode. På denne

47 Niemietz mot Tyskland, avsnitt 27-29.

48 Lüdi mot Sveits, punkt II avsnitt 36.

23

bakgrunn kan det utledes at bruken av skjulte etterforskningsmetoder som infiltrasjon vil kun- ne tillates i større grad overfor kriminelle personer i motsetning til personer som ikke tidligere har hatt befatning med politiet.

På ovennevnte bakgrunn må politiet dermed gjøre seg opp en vurdering av og sørge for, at de grunnleggende rettighetene etter EMK art 8, til enhver tid overholdes i den konkrete etter- forskningen når det eksempelvis benyttes infiltrasjon.

Det følger eksempelvis av EMDs rettspraksis at bruk av infiltrasjon som etterforskningsmeto- de vil måtte bero på en sammensatt vurdering, hvor «sentrale momenter vil være varigheten og intensiteten av politiets innblanding», samt at kravet til mistanke må hensyntas⁴⁹.

3.3.2 Art 6 – rettferdig rettergang og uskyldspresumsjon mv.

EMK art. 6 oppstiller videre flere grunnleggende rettigheter for ethvert individ, herunder både prinsippet om en rettferdig rettergang som nevnt i punkt 1,2 og prinsippet om uskyldspresum- sjon. Det sistnevnte prinsippet innebærer at en siktet person skal «antas uskyldig inntil skyld er bevist etter loven» og formuleres gjerne i norsk rett som et krav om at enhver skal «anses som uskyldig frem til det motsatte er bevist ved dom»⁵⁰. Bestemmelsen, som ikke skal anses å være en uttømmende opplisting av rettighetene⁵¹, utgjør dermed en form for sikkerhetsventil som ivaretar kravene til de grunnleggende straffeprosessuelle reglene⁵², og vil derfor være sentrale vilkår hva gjelder bruk av skjulte etterforskningsmetoder som provokasjon og infil- trasjon.

Videre kan også det såkalte selvinkrimineringsforbudet, utledes av EMK art. 6. Selvinkrimi- neringsvernet anses som et grunnleggende rettsstatsprinsipp⁵³, men fremgår ikke direkte av den nevnte bestemmelsen i EMK, men etter sikker rettspraksis anses selvinkrimineringsvernet å være «innebygd i kravet til en rettferdig rettergang i artikkel 6 nr. 1», jf. kravet om «fair hearing». At dette er gjeldende rettstilstand underbygges også av Rt. 2007 s. 932 med videre henvisninger. Høyesterett har også i Rt. 2013 s. 323 avsnitt 35 fastslått at selvinkriminerings- vernet er et grunnleggende prinsipp i norsk rett og at det også er en del av menneskerettskon- vensjoner Norge er forpliktet av. Prinsippet er også delvis kodifisert i strpl. § 90 hvor det

49 NOU 2004: 6 på side 82.

50 Bjerknes (2018) s 48

51 Møse (2017) note 51.

52 RA-2018-2, del III nr. 1

53 Prop. 62 L (2015-2016) s. 135.

24

fremgår at en mistenkt ikke har forklaringsplikt overfor politiet og domstolen, og er videre nevnt uttrykkelig i SP art. 14 nr. 3 bokstav g.

Det fremgår i denne forbindelse av Prop. 62 L (2015-2016), «Endringer i forvaltningsloven mv.» punkt 22.1 at vernet mot selvinkriminering «består i realiteten av et knippe av ulike ret- tigheter» og at det «dermed er vanskelig å gi noen uttømmende beskrivelse av i hvilke situa- sjoner vernet kan inntre», men at et «hovedskille går likevel mellom vern på det stadiet der det er spørsmål om å innhente informasjon og det vernet som foreligger når straffesiktelsen skal avgjøres.»

I HR-2020-532-U fremgår det at selvinkrimineringsvernet går ut på at «en siktet ikke skal presses til å forklare seg om det straffbare forholder siktelsen gjelder», samt at prinsippet også omfatter at «en forklaring som er fremkommet under tvang før personen var siktet, ikke uten videre kan benyttes i en straffesak mot ham». Prinsippet kan dermed også «fungere som en rettssikkerhetsgaranti for uskyldige mistenkte i gitte situasjoner»⁵⁴ , idet man eksempelvis ikke skal utsettes for fysisk eller psykisk press mv. eller lignende hvilket kan medføre urett- messig straffeforfølgelser.

EMK art. 6 omfatter den som anses som «charged with a criminal offence», og begrepet om- fatter således en person som anses som siktede etter strpl. § 82. Det er likevel på det rene at begrepet av EMD er ansett å være et autonomt begrep, hvoretter det ikke vil være avgjørende om nasjonale myndigheter som sådan har ansett vedkommende som siktet. Sistnevnte innebæ- rer at en person som i norsk rett er gitt status som mistenkt i enkelte situasjoner derfor kan anses å være «charged with a criminal offence» - selv om vedkommende ikke har status som siktet – idet begrepet må tolkes mer utvidende enn uttrykket «siktet» i straffeprosessloven, og således være undergitt av selvinkrimineringsvernet som sådan⁵⁵. I denne forbindelse påpekes det også at det følger av Rt. 2011 s. 800 at også juridiske personer omfattes av det aktuelle vernet.

Hva gjelder skjulte etterforskningsmetoder vises det eksempelvis til EMDs dom Allan mot Storbritannia av 12. juli 2013. Dommen behandler blant annet retten til ikke å utale seg etter EMK art. 6, og hvordan politiets bruk av infiltrasjon i enkelte tilfeller kan tenkes å krenke retten til ikke å uttale seg etter EMK art 6, samt retten til en rettferdig rettergang. I den aktuel- le saken innhentet politiet informasjon om det straffbare forholdet ved å utplassere en politi- ansatt - som skjulte sin identitet - i samme fengselscelle på politistasjonen og senere i samme

54 Bruce (2018) s. 29

55 RA-2018-2 punkt IV 2.3