Prioritering av ideelle aktører ved anskaffelser av helse- og sosialtjenester: Prioriteringsadgangen etter alminnelig norsk forvaltningsrett og EØS-avtalens regler om tjeneste- og etableringsfrihet

(1)

Prioritering av ideelle aktører ved anskaffelser av helse- og sosialtjenester

Prioriteringsadgangen etter alminnelig norsk forvaltningsrett og EØS- avtalens regler om tjeneste- og etableringsfrihet

Kandidatnummer: 225 Leveringsfrist: 1. juni 2017 Antall ord: 37 275

(2)

i

Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING ... 1

1.1 Tema og problemstilling ... 1

1.1.1 Problemstilling... 1

1.1.2 Ideelle aktører ... 2

1.1.3 Helse- og sosialtjenester ... 4

1.1.4 Bakgrunnen for ønsket om å prioritere ideelle aktører ... 5

1.2 Avgrensninger ... 7

1.3 Metode ... 9

1.3.1 Generell tilnærming ... 9

1.3.2 Avhandlingens metode ... 10

1.4 Fremstillingen videre ... 12

2 FORSKJELLSBEHANDLING ETTER ALMINNELIG NORSK FORVALTNINGSRETT... 13

2.1 Innledning ... 13

2.2 Utgangspunkt ... 15

2.2.1 Myndighetsmisbrukslærens anvendelsesområde ... 15

2.2.2 Rettslig grunnlag... 19

2.2.3 Forholdet til annen myndighetsmisbruk ... 22

2.3 Forbud mot usaklig forskjellsbehandling ... 24

2.3.1 Like tilfeller skal behandles likt ... 24

2.3.2 Saklig forskjellsbehandling ... 25

2.3.3 Politiske grunner ... 28

2.3.4 Organisasjonsform ... 31

2.3.5 Økonomiske grunner ... 31

2.3.6 Samfunnsmessige grunner ... 34

2.3.7 Hensyn til pasienter og brukere ... 35

2.3.8 Hensyn til arbeidstakere ... 37

2.4 Er prioritering av ideelle aktører tillatt etter alminnelig norsk forvaltningsrett? ... 38

3 EU- OG EØS-RETTENS ANVENDELSESOMRÅDE ... 40

3.2 Vilkår for EU-rettens anvendelse på anskaffelser ... 41

3.2.1 Grenseoverskridende element ... 41

3.2.2 Økonomisk aktivitet ... 44

3.2.3 Unntak for offentlig myndighetsutøvelse ... 48

(3)

ii

3.3 Vilkår for EØS-rettens anvendelse på anskaffelser ... 50

4 EU- OG EØS-RETTSLIGE RAMMER FOR OFFENTLIGE ANSKAFFELSER ... 53

4.2 Krav til ikke-diskriminering, gjennomsiktighet og konkurranse ... 53

4.3 Tjenester av allmenn økonomisk interesse ... 55

4.4 Anskaffelsesdirektivet ... 57

4.4.1 Vilkår for anvendelse ... 57

4.4.2 Unntak for tjenester av allmenn økonomisk interesse ... 59

4.4.3 Unntak for tillatte restriksjoner? ... 59

4.4.4 «Light Touch Regime» ... 60

4.5 Forskjeller mellom EU- og EØS-rett? ... 61

5 REGLER OM TJENESTE- OG ETABLERINGSFRIHET I EU OG EØS ... 63

5.1 Generelt om reglene om tjeneste- og etableringsfrihet i EU og EØS ... 63

5.2 Restriksjoner på tjeneste- og etableringsfriheten ... 66

5.3 Spezzino og CASTA ... 68

5.3.1 Spezzino... 68

5.3.2 CASTA ... 69

5.3.3 Forskjell på frivillige og ideelle aktører? ... 70

5.3.4 Forskjell på ambulansetjenester og andre helse- og sosialtjenester? ... 72

5.4 Begrunnet i allmenne hensyn ... 73

5.4.1 Begrunnet i hensynet til offentlig orden, sikkerhet og folkehelsen ... 73

5.4.2 Begrunnet i tvingende allmenne hensyn ... 74

5.5 Proporsjonalitetsvurderingen ... 76

5.5.1 Generelt om proporsjonalitetsvurderingen ... 76

5.5.2 Egnethet ... 79

5.5.3 Konsistens ... 81

5.5.4 Nødvendighet... 84

5.5.5 Forholdsmessighet (i snever forstand) ... 87

5.6 Er prioritering av ideelle aktører tillatt etter EU- og EØS-retten? ... 90

6 SAMMENLIGNING OG KONKLUSJON ... 91

6.2 Sammenligning ... 91

6.2.1 Reglenes anvendelsesområde ... 91

6.2.2 Reglenes innhold ... 91

6.2.3 Kontroll med reglene ... 93

(4)

iii

6.3 Konklusjon ... 94 REGISTER OG LITTERATURLISTE ... 97

(5)

1

1 Innledning

1.1 Tema og problemstilling

1.1.1 Problemstilling

Problemstillingen i denne oppgaven er hvilken adgang norske myndigheter har til å prioritere ideelle aktører ved kjøp av helse- og sosialtjenester etter alminnelig norsk forvaltningsrett og etter EØS-avtalens regler om tjeneste- og etableringsfrihet. Med ideelle aktører mener jeg aktører som ikke tar ut utbytte eller har profitt som formål, og som søker å ivareta sosiale behov i samfunnet.¹

Det offentlige er den største leverandøren av helse- og sosialtjenester i Norge. På bakgrunn av et ønske om å fremme private tjenestealternativer på helse- og sosialfeltet, har utviklingstrek- ket i Norge og i andre skandinaviske land de siste årene vært at private aktører har tatt over leveransen av slike tjenester i større grad.² Denne privatiseringen har ført til en stor økning av kommersielle aktører som tjenestetilbydere, mens ideelle aktører ikke har hatt like stor vekst.³ Ideelle aktører driver ca. sju prosent av alle velferdstjenestene i Norge, kommersielle aktører driver ca. 13 prosent og offentlige myndigheter driver resten.⁴ Det er stor variasjon mellom ulike tjenestetyper, med for eksempel 50 prosent ideelle aktører på rus- og psykiatrifeltet, og seks prosent ideelle aktører i utdanningssektoren.⁵

Tidligere var det forskriftsfestet at det kunne gjøres unntak fra anskaffelsesreglene når offentlige myndigheter kjøpte helse- og sosialtjenester fra ideelle aktører.⁶ Oppdragsgiver kunne da bestemme at ideelle aktører skulle prioriteres i anbudskonkurranser, noe som førte til at kommersielle aktører ble utelukket fra konkurranser om helse- og sosialtjenester. På grunn av at helse- og sosialtjenester ikke var omfattet av anskaffelsesdirektivet som gjaldt tidligere, var det antatt at en prioritering av ideelle aktører var i tråd med Norges forpliktelser etter EØS- avtalen.⁷ Begrunnelsen for unntaket var at det var usikkert om ideelle aktører kunne hevde seg i anbudskonkurranser med kommersielle aktører. Unntaksbestemmelsen ble derfor innført for

1 Se punkt 1.1.2. for en videre forklaring av uttrykket.

2 Sivesind (2016) side 22.

3 Sivesind (2016) side 30.

4 Trætteberg (2015) side 9 og Sivesind (2016) side 31. Tallene er fra 2013.

5 Dokument 8:85 S (2015-2016) side 2, Trætteberg (2015) side 9 og Sivesind (2016) side 31.

6 Anskaffelsesforskriften 2006 § 2-1 tredje ledd bokstav a.

7 Dir 2004/18/EF (anskaffelsesdirektivet 2004). Om dette stemmer er imidlertid omdiskutert, se Sejersted (2014) side 10.

(6)

2

å legge til rette for at ideelle aktører kunne fortsette å løse samfunnsoppgaver og for å sikre et samfunnsmessig engasjement fra disse aktørene.⁸ Da det ble vedtatt et nytt anskaffelses- regelverk i EU som ble innlemmet i EØS i 2016, kunne denne unntaksregelen ikke viderefø- res. Det var på grunn av at helse- og sosialtjenester, som tidligere ikke hadde vært omfattet av direktivet, da ble omfattet av regelverket.⁹

Norske myndigheter har gitt uttrykk for et ønske om fortsatt å kunne prioritere ideelle aktø- rer.¹⁰ Til tross for at spørsmålet er behandlet av flere, er det få som har vurdert spørsmålet etter den alminnelige norske forvaltningsretten. Jeg vil derfor se på om den alminnelige norske forvaltningsretten setter skranker for adgangen til å prioritere ideelle aktører ved anskaffelser av helse- og sosialtjenester.

På bakgrunn av to nye avgjørelser fra EU-domstolen, sak C-113/13 Spezzino og sak C-50/14 CASTA, er det argumentert for at medlemsstatene har adgang til å kunne prioritere ideelle aktører på helse- og sosialområdet etter EØS-retten.¹¹ I disse sakene ble direkte tildeling av kontrakter til frivillige aktører ansett som begrunnet i tvingende allmenne hensyn, noe som gjorde at en restriksjon på tjeneste- og etableringsfriheten i EU kunne være tillatt. Jeg vil se på hvilken betydning disse sakene har for adgangen til å prioritere ideelle aktører ved anskaffelser av helse- og sosialtjenester etter tjeneste- og etableringsfriheten i EØS-avtalen. Jeg har derfor primærretten i EU og EØS i fokus i denne oppgaven. Med primærretten menes de pri- mære rettskildene i EU og EØS, blant annet TEU, TEUV og EØS-avtalen.¹²

1.1.2 Ideelle aktører

I den norske anskaffelsesforskriften fra 2006 ble det gjort unntak for kontrakter om utførelse av helse- og sosialtjenester med en «ideell organisasjon».¹³ Jeg bruker uttrykket «ideell ak- tør», men legger forskriftens forståelse til grunn for min definisjon av uttrykket. I og med at unntaket for ideelle aktører ikke er videreført i den nye anskaffelsesforskriften, er uttrykket heller ikke definert der.

Hva som menes med en ideell aktør i den tidligere anskaffelsesforskriftens forstand, beror på en tolkning av forskriften. Forarbeider, formålet med bestemmelsen, praksis og etterarbeider

8 Ot.prp. nr. 62 (2005-2006) side 23.

9 For anskaffelser av helse- og sosialtjenester gjelder Dir 2014/24/EU (anskaffelsesdirektivet).

10 Meld. St. 29 (2012-2013) side 22 og Prop. 51 L (2015-2016) side 75.

11 Innst. 358 L (2015-2016) side 21.

12 Fredriksen (2014) side 32.

13 Anskaffelsesforskriften 2006 § 2-1 tredje ledd bokstav a.

(7)

3

kan være relevant å trekke inn for å klarlegge hva som menes med uttrykket ideelle aktører i forskriften.¹⁴

Da den ovennevnte unntaksregelen for ideelle aktører ble tatt inn som en permanent ordning i anskaffelsesforskriften fra 2006, ble ideelle aktører beskrevet på følgende måte i forarbeidene:

«Unntaket omfatter typisk virksomheter som skiller seg fra kommersielle virksomheter ved at de ikke har profitt som formål, og at et eventuelt overskudd benyttes til å drifte og tilby humanistiske og sosiale tjenester til allmennheten eller spesielle grupper, uten at mottageren yter et vederlag som fullt ut dekker kostnadene.»¹⁵

En nesten tilsvarende beskrivelse er også gitt i Fornyings- og administrasjonsdepartementets veileder til reglene om offentlige anskaffelser fra 2013.¹⁶

At aktøren ikke har profitt som formål, og at hele organisasjonen jobber for å avhjelpe sosiale behov i samfunnet eller for utsatte grupper i samfunnet, har blitt fremhevet som sentrale kjen- netegn for ideelle aktører.¹⁷ Fornyings- og administrasjonsdepartementet peker i sin veileder på at dersom det kun er muligheten til å ta ut utbytte som vurderes, vil det kunne være fare for omgåelse av regelverket ved for eksempel høye lønninger eller ekstraordinære transaksjo- ner.¹⁸ For at formålet med unntaksbestemmelsen skal oppnås, kan det være nødvendig med en bredere vurdering av virksomhetene for å avgjøre om de er ideelle eller ikke.

Aktører som ikke tar ut utbytte eller har profitt som formål, og som søker å ivareta sosiale behov i samfunnet, er derfor en treffende definisjon for de ideelle aktørene som forskriften ønsket å tilgodese. Avgjørelsen av om en aktør omfattes av denne definisjonen, må tas på bakgrunn av en helhetsvurdering av virksomheten.

Fornyings- og administrasjonsdepartementet viser i sin veileder til at ideelle aktører ofte er organisert som stiftelser.¹⁹ En stiftelse er en formuesverdi som er stilt til rådighet for et be- stemt formål av ideell, humanitær, kulturell, sosial, utdanningsmessig, økonomisk eller annen art, jf. stiftelsesloven § 2. En slik organisasjonsform passer ofte ideelle aktører godt. Andre organisasjonsformer er imidlertid også vanlige, og er ikke til hinder for at aktører anses som

14 Fornyings- og administrasjonsdepartementet (2013) side 99 og Dragsten (2013) side 169.

15 Ot.prp. nr. 62 (2005-2006) side 23.

16 Fornyings- og administrasjonsdepartementet (2013) side 99.

17 Trætteberg (2015) side 12.

(8)

4

ideelle i den tidligere anskaffelsesforskriftens forstand. For eksempel er en del ideelle aktører organisert som foreninger. At en aktør er organisert som et aksjeselskap utelukker heller ikke at den er ideell. Det beror på en tolkning av vedtektene om et selskap er ideelt, og det avgjø- rende vil være hvilket formål selskapet er stiftet for.²⁰ Hvilken organisasjonsform en aktør har er derfor ikke avgjørende, men kan være et moment i den helhetsvurderingen som må foretas for å avgjøre om en aktør er ideell.

Virksomheter som er ideelle vil i noen tilfeller også falle inn under skattereglene som gir fri- tak for skatt eller betydelig lempet skattebyrde for slike aktiviteter.²¹ Skatteloven § 2-32 fritar stiftelser, kirkesamfunn, menigheter, selskaper og innretninger som ikke har erverv til formål fra formues- og inntektsskatt. Momentene for å vurdere om en aktør skal få skattefritak er i stor grad sammenfallende med momentene for om en aktør skal anses som ideell etter anskaffelsesforskriften fra 2006.²² At en aktør har begrenset skatteplikt etter skatteloven er imidlertid ikke et vilkår for at den er ideell, men vil være et moment i helhetsvurderingen.

I denne avhandlingen vil jeg betegne aktører som ikke er ideelle som kommersielle. Som en samlebetegnelse på både ideelle og kommersielle aktører bruker jeg private aktører.

1.1.3 Helse- og sosialtjenester

Helse- og sosialtjenester som det offentlige ofte kjøper av private aktører er for eksempel bar- nehage, sykehjem, barnevernstjenester, rus- og psykiatribehandling og arbeidsmarkedstiltak.

Etter anskaffelsesdirektivet gjelder det egne regler for «sociale og andre specifikke tjeneste- ydelser».²³ Tjenestene dette gjelder står i direktivets bilag XIV, og er definert gjennom såkalte

«Common Procurement Vocabulary»-koder (CPV-koder). Disse kodene standardiserer be- skrivelsen av kontraktsgjenstander for anskaffelser, slik at leverandører skal kunne søke etter relevante kunngjøringer uavhengig av hvilket språk de behersker.²⁴ Også andre tjenester enn helse- og sosialtjenester er omfattet av særreglene i anskaffelsesdirektivet, for eksempel reli- giøse tjenester og posttjenester.²⁵ Men ønsket om å prioritere ideelle aktører gjelder kun for helse- og sosialtjenester, og ikke alle tjenestene som var unntatt fra anskaffelsesdirektivet fra 2004 eller som det gjelder særlige regler for i någjeldende anskaffelsesdirektiv.

20 Dragsten (2013) side 169.

22 Direktoratet for forvaltning og IKT (2017) side 8.

23 Anskaffelsesdirektivets avsnitt III kapittel I, artikkel 74-77.

24 Dragsten (2013) side 431. Kodene følger av Kommisjonsforordning (EF) nr. 213/2008.

25 Anskaffelsesdirektivet bilag XIV.

(9)

5

Uttrykket er i stor grad sammenfallende med det vi vanligvis anser som helse- og sosialtjenester i Norge i dag, og de fleste av disse tjenestene er omfattet av anskaffelsesdirektivets sær- regler.²⁶ Det gjelder for eksempel sykehusvirksomhet (CPV-kode 85111100-0), hjemmesyke- pleie (CPV-kode 85141210-4) og ambulansetjenester (CPV-kode 85143000-3). I tillegg omfattes undervisning i skole og førskole (CPV-koder 80100000-5 og 80110000-8) og en rekke andre tjenester som det er naturlig å omtale som helse- og sosialtjenester. Også asylmottak omfattes av uttrykket.²⁷

Helse- og sosialtjenester har visse særtrekk som gjør at det gjelder særlige regler for dem sammenlignet med det som gjelder for andre tjenesteytelser i EØS-retten. I tillegg vil disse særtrekkene være av betydning for vurderingen etter den norske forvaltningsretten. At tjenestene ytes til brukere som ofte er sårbare, gjør at for eksempel pris og effektivitet ikke nødven- digvis blir de viktigste kriteriene ved anskaffelser av helse- og sosialtjenester.²⁸

I denne oppgaven behandles anskaffelser av alle helse- og sosialtjenester samlet. Hvilke fordeler og ulemper det er ved en slik tilnærming behandles nedenfor i punkt 1.3.1 og 2.1.

1.1.4 Bakgrunnen for ønsket om å prioritere ideelle aktører

Det er gjort få studier av kvalitetsforskjeller mellom ideelle og kommersielle tilbydere av helse- og sosialtjenester.²⁹ I en Fafo-rapport er det pekt på at leverandørens lokale forankring og kjennskap til lokale forhold er av større betydning for tjenestenes kvalitet enn om tjenestetil- byderen er ideell eller kommersiell.³⁰ De ideelle aktørene har imidlertid visse særtrekk som gjør at de blir ansett å tilføre noe annet til samfunnet enn det kommersielle aktører gjør. De blir sett på som aktører som ivaretar interessene til sårbare grupper i samfunnet, som bidrar i samfunnsdebatten og som fremmer åpenhet og ansvarlighet innenfor sektorene de er virk- somme i.³¹ De tilbyr tjenester som i større grad er tilpasset den enkelte brukergruppe, og sikrer dermed et større mangfold i tjenestetilbudet og en større valgfrihet for brukerne av tjenestene.³²

26 NOU 2014:4 side 105.

27 G-03/2013 Rundskriv fra Justis- og beredskapsdepartementet og KOFA-2015-39 premiss 25. I NOU 2011:10 side 107 note 14 viser de til at Utlendingsdirektoratet benytter CPV-kode 85000000 ved utlysning av asylmottakstjenester.

28 NOU 2016:12 side 26.

29 Trætteberg (2015) side 16-17.

30 Grønningsæter (2014) side 42.

(10)

6

Norske myndigheter har uttrykt et ønske om å kunne prioritere ideelle aktører ved anskaffelser av helse- og sosialtjenester.³³ De begrunner dette ønsket med at ideelle aktører har vært med på å utvikle velferdssektoren i Norge, og at de har blitt ansett som viktige medspillere for å møte utfordringene i fremtidens velferdsstat.³⁴ I tillegg blir ideelle aktører ansett som tjenes- teytere med høy kompetanse, stort engasjement og stor tillit i befolkningen.³⁵

Fra slutten av 1800-tallet begynte ideelle aktører å tilby velferdstjenester til borgerne i Norge, og supplerte på den måten det offentlige helsevesenet.³⁶ På 1960- og 1970-tallet tok det offentlige mange av tjenestene som hadde blitt tilbudt av ideelle aktører inn i egen regi med egne ansatte. De ideelle aktørene som fortsatte sin virksomhet, ble pålagt av staten å tilby de samme lønns- og arbeidsvilkårene til sine ansatte som det offentlige gjorde.³⁷ Når helse- og sosialtjenester i økende grad blir satt ut på anbud, og ideelle aktører fortsatt har pensjonskostnader som langt på vei ble pålagt av staten i den tiden da de var eneste samarbeidspartner for staten, er det vanskelig for ideelle aktører å hevde seg i konkurranse med kommersielle aktø- rer som ikke har slike pensjonskostnader.³⁸ Dette er også en av grunnene bak ønsket om å kunne prioritere ideelle aktører.

Det hevdes også at ideelle aktører har større tillit i enkelte deler av befolkningen fordi de ikke har profitt som formål, og at motivasjonen deres av den grunn ikke er å tjene penger på å tilby en tjeneste.³⁹ Dette momentet har ikke blitt fremhevet av norske myndigheter når de har uttrykt ønske om å prioritere ideelle aktører.⁴⁰ At ideelle aktører ikke tar ut utbytte er imidlertid et moment som ofte trekkes frem i den politiske debatten om spørsmålet.⁴¹ Det har også vært i fokus at noen kommersielle aktører benytter seg av konsulenter i stedet for å ha arbeidstakere, og at de av den grunn sparer utgifter på ikke å ha fast ansatte.⁴² I tillegg har det vært hevdet at

34 Meld. St. 29 (2012-2013) side 22.

35 Prop. 51 L (2015-2016) side 75.

36 NOU 2016:12 side 21.

37 NOU 2016:12 side 9.

38 NOU 2016:12 side 9. I denne NOU-en ble det utredet om staten bør dekke ideelle organisasjoners historiske pensjonskostnader. Utvalget konkluderte på side 148-149 med at «det bør ryddes opp i en uavklart situasjon i samarbeidet mellom private aktører og staten om leveranser av helse- og sosialtjenester gjennom å gi dek- ning for fremtidige historiske pensjonskostnader til de virksomheter som har levert helse- og sosialtjenester til staten og som har forpliktelser knyttet til historiske pensjonskostnader som følge av at denne tjenesteleve- ransen.»

41 Eilertsen (2017).

42 Gedde-Dahl (2017).

(11)

7

de ansatte får dårligere arbeidsvilkår hos kommersielle aktører enn hos ideelle aktører eller i staten.⁴³

Kommersielle aktører blir også ansett å ha en verdi i seg selv. I NOU 2011:10 om mottaks- tilbudet for asylsøkere uttalte utvalget:

«Det synes å være hevet over all tvil at staten har vært helt avhengig av de private driftsoperatørene for å sikre tilfredsstillende innkvartering til asylsøkerne i de store oppbyggingsperiodene som har vært. Noen aktører er blitt så store at de opererer over hele landet. Mange har også opparbeidet seg en kompetanse som gjør dem til viktige ak- tører i fagutviklingen på mottaksfeltet.»⁴⁴

I tillegg blir kommersielle aktører ansett som omstillingsdyktige og effektive i sin drift, noe som gjør at ideelle og offentlige tjenestetilbydere også må tilby bedre og mer effektive tjenester for å hevde seg i konkurranse med de kommersielle.

Til tross for at det er omdiskutert om ideelle aktører tilbyr bedre tjenester enn kommersielle, og om det er mer lønnsomt for det offentlige å benytte seg av ideelle aktører, er det uttrykt et klart ønske fra myndighetene om å kunne prioritere ideelle aktører ved anskaffelser av helse- og sosialtjenester.⁴⁵ Av den grunn ønsker jeg å se på om offentlige myndigheter har adgang til å prioritere ideelle aktører etter alminnelig norsk forvaltningsrett og etter EØS-retten, slik at dette ønsket kan bli realisert.

1.2 Avgrensninger

Vurderingen av myndighetenes adgang til å prioritere ideelle aktører ved anskaffelser av helse- og sosialtjenester reiser en rekke rettsspørsmål. Jeg har valgt å vurdere adgangen til å prioritere ideelle aktører etter alminnelig norsk forvaltningsrett og etter EØS-avtalens regler om tjeneste- og etableringsfrihet. Det er derfor flere spørsmål som er aktuelle for problemstillingen som ikke blir drøftet.

For det første går jeg ikke inn på de spesielle anskaffelsesreglene som gjelder i Norge og i EØS, utenom en kort redegjørelse for de spesielle reglene som gjelder for helse- og sosialtjenester i EUs anskaffelsesdirektiv, som også er EØS-relevant. Av den grunn vil for eksempel adgangen til å utforme kvalifikasjonskrav, kontraktskrav og tildelingskriterier for en an-

43 Gedde-Dahl (2017).

44 NOU 2011:10 side 122-123.

(12)

8

skaffelse, som i praksis kan føre til prioritering av ideelle aktører, ikke bli behandlet. Anskaf- felsesloven og -forskriften som trådte i kraft 1. januar 2017 blir heller ikke behandlet. Reglene som gjelder for anskaffelser av helse- og sosialtjenester der, er i stor grad de samme som gjelder etter direktivet, jf. nedenfor i dette punktet.

For det andre går jeg ikke inn på reglene om utvidet egenregi, som er en alternativ måte å organisere helse- og sosialtjenester på for å støtte opp om ideelle aktører.⁴⁶ For det tredje tar jeg ikke opp spørsmål knyttet til statsstøtte. Tildeling av økonomiske fordeler er også en måte å støtte ideelle aktører på uten å prioritere dem ved anbudskonkurranser.⁴⁷

For det fjerde vurderer jeg ikke virkningene av at myndighetene handler i strid med alminnelig norsk forvaltningsrett eller EØS-retten ved anskaffelser av helse- og sosialtjenester. Jeg går heller ikke inn på domstolskontrollen med reglene, bortsett fra at jeg avslutningsvis peker på noen generelle forskjeller i kontrollen med de alminnelige norske forvaltningsrettslige reglene og med reglene som følger av EØS-avtalen.

Det kan hevdes at å vurdere adgangen til å prioritere ideelle aktører etter alminnelig norsk forvaltningsrett og primærretten i EØS ikke er en praktisk tilnærming til problemstillingen.

Dette gjelder både fordi anskaffelsesdirektivet vil være relevant for mange anskaffelser av helse- og sosialtjenester, og fordi norsk lovgiver har vedtatt en anskaffelseslov og -forskrift som i stor grad bygger på EU-rettens anskaffelsesregler, og som gjelder uavhengig av om EØS-rettens regler og anskaffelsesdirektivet kommer til anvendelse.

Det er imidlertid klart at enkelte anskaffelser av helse- og sosialtjenester ikke er omfattet av EUs anskaffelsesdirektiv. I slike tilfeller kan primærretten i EU/EØS likevel komme til anvendelse. Da vil det være av betydning å vite hvilke regler som gjelder etter EU- og EØS- rettens primærrett for adgangen til å prioritere ideelle aktører ved anskaffelser av helse- og sosialtjenester. Hva som kan gjøre at en anskaffelse ikke er omfattet av anskaffelsesdirektivet behandler jeg i punkt 4.4 i oppgaven.

Det kan også hevdes at det ikke er praktisk å behandle spørsmålet om prioritering av ideelle aktører i lys av den alminnelige norske forvaltningsretten. Fordi det er vedtatt en anskaffelseslov og -forskrift som gjelder i Norge uavhengig av om EØS-retten kommer til anvendelse på anskaffelsen, vil det vanligvis være disse reglene som kommer til anvendelse, og ikke alminnelige forvaltningsrettslige regler. Av anskaffelsesloven § 7a første ledd følger det at regler

46 Spørsmålet er drøftet i Eriksen (2015) og Fløistad (2017) side 31-40.

47 Spørsmålet er behandlet i Alterskjær (2013), Fløistad (2017) side 40-47 og Eriksen (2015) side 50-61.

(13)

9

om anskaffelser av helse- og sosialtjenester skal gis ved forskrift. I anskaffelsesforskriften er det gitt regler for helse- og sosialtjenester i forskriftens del IV. Anskaffelser av helse- og sosialtjenester må være av en særlig høy verdi for at både anskaffelsesforskriften og anskaffelsesdirektivet skal komme til anvendelse på anskaffelsen. Det vil si at terskelverdien for helse- og sosialtjenester er høyere enn for andre tjenester.

Den norske anskaffelsesforskriften gjennomfører Norges forpliktelser etter anskaffelsesdirektivet, og inneholder i stor grad de samme reglene som gjelder etter direktivet. Dette får betydning for tolkningen av forskriften. Det må antas at norsk lovgiver har ment å legge den EU/EØS-rettslige betydningen av bestemmelsene til grunn, fordi de nye anskaffelsesreglene som trådte i kraft 1. januar 2017 gjennomfører Norges forpliktelser etter anskaffelsedirektive- ne fra EU.⁴⁸ Uttrykk som er anvendt i EU-retten er autonome. Det vil si at betydningen de har i EU-retten også gjelder når de samme uttrykkene benyttes i medlemsstatenes nasjonale rett.⁴⁹ Av den grunn må bestemmelsene i anskaffelsesforskriften, som bygger på bestemmelsene i anskaffelsesdirektivet, tolkes på samme måte som i EU/EØS-retten. Dette er i samsvar med kravet om EØS-konform tolkning og presumsjonsprinsippet. Begge disse prinsippene innebæ- rer at norsk rett, så langt det er mulig, skal tolkes slik at resultatet er i samsvar med Norges folkerettslige forpliktelser etter blant annet EØS-retten.⁵⁰ Forskriftens anvendelsesområde vil derfor i stor grad være sammenfallende med direktivets anvendelsesområde for anskaffelser av helse- og sosialtjenester. Det vil av den grunn være tilfeller der verken anskaffelsesforskriften eller anskaffelsesdirektivet kommer til anvendelse for anskaffelser av helse- og sosialtjenester, noe som gjør at spørsmålene som drøftes i denne oppgaven får aktualitet.

1.3 Metode

1.3.1 Generell tilnærming

I avhandlingen behandler jeg alle helse- og sosialtjenester under ett, og tar ikke for meg én spesiell tjeneste. Ulempen ved en slik generell tilnærming er at spesielle forhold ved en helse- eller sosialtjeneste som kan være relevant ved vurderingen av om prioritering av ideelle aktø- rer er tillatt, ikke blir vurdert. I tillegg vil noen av spørsmålene være regulert i spesiallovgiv-

48 Prop. 51 L (2015-2016) side 5.

49 Sejersted (2011) side 202.

50 Ot.prp. nr. 79 (1991-1992) side 4, Arnesen (2015) side 58 og 64, Fredriksen (2014) side 290-291 og Sejer- sted (2011) side 265.

(14)

10

ning om spesielle helse- og omsorgstjenester, noe denne avhandlingen ikke kommer inn på, selv om det vil bli brukt enkelte eksempler fra spesiallovgivningen.⁵¹

Ved en generell tilnærming, som jeg har valgt, er det i stedet mulig å gi en anvisning på vur- deringer som må foretas ved anskaffelser av alle typer helse- og sosialtjenester. Spesielle trekk ved den enkelte tjeneste må også tas med i vurderingen, men fordi mange av de samme hensynene gjør seg gjeldende for alle helse- og sosialtjenester, vil vurderingen ofte bli noen- lunde lik. Av den grunn har også en generell tilnærming til problemstillingen noe for seg. Se videre om dette nedenfor i punkt 2.1.

1.3.2 Avhandlingens metode

I avhandlingen gjør jeg rede for adgangen til å prioritere ideelle aktører etter alminnelig norsk forvaltningsrett og etter primærretten i EU/EØS.

Alminnelig norsk forvaltningsrett er et rettsområde som utenom forvaltningslovens bestemmelser i liten grad er lovfestet, og det er få forvaltningsrettssaker som kommer opp for domstolene.⁵² Temaet som behandles i denne oppgaven, forbudet mot usaklig forskjellsbehandling i forvaltningen, er et tema som er lite behandlet, både i litteraturen og i rettspraksis. Forbudet er heller ikke lovfestet, med unntak av en ny grunnlovbestemmelse som gjelder likebehandling.⁵³ Denne bestemmelsen får imidlertid ikke anvendelse på juridiske personer.⁵⁴

På grunn av at den alminnelige forvaltningsretten i liten grad er lovfestet, er det blitt oppstilt generelle prinsipper i rettspraksis og juridisk litteratur for blant annet hvilken betydning feil ved innholdet i en avgjørelse eller andre feil skal få.⁵⁵ Med generelle prinsipper mener jeg normer som gjelder for all forvaltningsvirksomhet, og som har karakter av å være retnings- linjer for forvaltningens virksomhet.⁵⁶ Fordi det gjelder generelle prinsipper på området, vil praksis fra tilgrensende spørsmål i forvaltningsretten også være av betydning for vurderingen av forbudet mot usaklig forskjellsbehandling. Jeg har av den grunn sett hen til litteratur om og praksis fra tilgrensende spørsmål, for eksempel andre deler av myndighetsmisbrukslæren. Jeg har også brukt noen saker fra Sivilombudsmannen, Justisdepartementets lovavdeling og un-

51 En spesiell tilnærming til en enkelt tjenestetype er tatt av for eksempel Bekkedal (2016) for barnehager og Arnesen (2008) for barneverntjenester.

52 Eckhoff (2014) side 34-35.

53 Grunnloven § 98.

54 Se punkt 2.2.2 for en nærmere redegjørelse av bestemmelsen.

55 Frihagen (1991) side 34.

56 Jf. Graver (2006) side 195.

(15)

11

derrettene som eksempler. Uttalelser fra Sivilombudsmannen og Lovavdelingen er rettskilde- faktorer som stort sett er relevante, og som også kan tillegges en viss vekt når man tar stand- punkt til rettsspørsmål. Organene har spesialkompetanse på forvaltningsrettens område, og er av den grunn verdt å se hen til ved løsning av forvaltningsrettslige spørsmål på linje med juridisk teori.Slike uttalelser kan ha særlig betydning når det ikke foreligger mye annen relevant litteratur og rettspraksis.

For spørsmålet om prioritering av ideelle aktører ved anskaffelser av helse- og sosialtjenester, er rettskildesituasjonen en helt annen på EØS-rettens område enn i den alminnelige norske forvaltningsretten. Formålet med EØS var å fremme handelen og økonomiske forbindelser mellom EU- og EFTA-statene (nå Norge, Liechtenstein og Island), og å nå frem til og opp- rettholde en lik fortolkning og anvendelse av EØS-avtalen og EUs tilsvarende regler.⁵⁷ Av EØS-avtalen artikkel 6 og ODA artikkel 3 følger det at så lenge bestemmelsene i disse avtale- ne er identiske med reglene i EU-regelverket, skal de fortolkes i samsvar med relevante retts- avgjørelser som EU-domstolen har truffet. Dette skal sikre en ensartet fortolkning av EU- og EØS-retten.⁵⁸ Det er tatt inn et forbehold i EØS-avtalen artikkel 6 og ODA artikkel 3 mot fremtidig rettspraksis. Det følger imidlertid av ODA artikkel 3 nr. 2 at EFTA-domstolen skal ta «tilbørlig hensyn» til senere avgjørelser fra EU-domstolen og til prinsipper fastlagt i disse avgjørelsene. I praksis blir avgjørelser fra EU-domstolen tillagt stor vekt for å tolke EØS- avtalen, både av EFTA-domstolen og av norske domstoler.⁵⁹ Av den grunn er praksis fra EU- domstolen og deres tolkning av reglene om de fire friheter og konkurranse også av betydning for tolkningen av EØS-avtalen.⁶⁰

Fordi EØS-retten i stor grad bygger på EU-retten, må EU-rettens regler fastsettes før EØS- rettens regler kan fastsettes. Fastleggelsen av EU-retten må skje på bakgrunn av EU-rettslig metode med EU-rettens kilder.⁶¹ I denne avhandlingen vil jeg vise til danske versjoner av kilder fra EU. EU-retten baserer seg i stor grad på en kontekstuell og formålsorientert fortolkning, noe som vil si at reglene tolkes i lys av den sammenheng de inngår i, og at de tolkes slik at formålet med reglene blir fremmet i størst mulig grad.⁶² Formålet med og bakgrunnen for en bestemmelse kan si noe om tolkningen av den. Fortaler er ikke rettslig bindende, men bru-

57 EØS-avtalens fortale og artikkel 1.

58 Dragsten (2013) side 57. Også kalt «homogenitetsprinsippet», se for eksempel Fredriksen (2014) side 40 og Sejersted (2011) side 223.

59 Se for eksempel E-5/07 Private Barnehager premiss 81 og HR-2016-2554-P Holship premiss 111.

60 Det er imidlertid forskjeller på EU- og EØS-retten som kan lede til forskjeller, se for eksempel Arnesen (2015) side 26, Fredriksen (2014) side 253-256 og Rognstad (2011) side 667-668.

62 Fredriksen (2014) side 221-223 og 231.

(16)

12

kes ofte som støtteargument og kan ha betydning for tolkningen.⁶³ Det samme gjelder forarbeider og etterfølgende uttalelser om bestemmelser.⁶⁴

På grunn av at rettskildesituasjonen for spørsmålet om det er adgang til å prioritere ideelle aktører ved anskaffelser av helse- og sosialtjenester, har jeg tatt en annen tilnærming i avhandlingens EØS-rettslige del enn i delen om alminnelig norsk forvaltningsrett. I EØS-delen vil de to nye sakene fra EU-domstolen være i fokus, og jeg vil drøfte hvilken betydning sakene har for adgangen til å prioritere ideelle aktører.

1.4 Fremstillingen videre

Adgangen til å prioritere ideelle aktører ved anskaffelser av helse- og sosialtjenester etter den alminnelige norske forvaltningsretten, vil bli behandlet i kapittel 2, og adgangen etter EØS- retten vil bli behandlet i kapittel 3, 4 og 5. I kapittel 6 foretar jeg til slutt en kort sammenligning av den alminnelige norske forvaltningsretten og EØS-retten, og kommer med noen opp- summerende bemerkninger.

I delen som handler om alminnelig norsk forvaltningsrett, er spørsmålet om prioritering av ideelle aktører er i strid med forbudet mot usaklig forskjellsbehandling. Jeg gjør først rede for det rettslige grunnlaget for forbudet mot forskjellsbehandling i punk 2.2, før jeg vurderer om en prioritering av ideelle aktører er en usaklig forskjellsbehandling av kommersielle aktører i punkt 2.3. Domstolenes kompetanse og virkningene av en eventuell forskjellsbehandling vil som nevnt ikke bli behandlet.

I EØS-delen av oppgaven behandler jeg vilkår for at EU- og EØS-retten kommer til anvendelse i kapittel 3. I kapittel 4 redegjør jeg kort for noen EU- og EØS-rettslige rammer for offentlige kjøp av helse- og sosialtjenester. I kapittel 5 omtaler jeg reglene om tjeneste- og etableringsfrihet som gjelder i EU og EØS, og vurderer om de to nye sakene fra EU-domstolen har betydning for adgangen til å prioritere ideelle aktører ved kjøp av helse- og sosialtjenester.

Avslutningsvis i kapittel 6 sammenligner jeg den norske alminnelige forvaltningsrettens og EØS-rettens anvendelsesområde, hvilken adgang det er til å prioritere ideelle aktører etter de ulike regelsettene og ser på hvilken kontroll det er med de ulike regelsettene. Til slutt har jeg en konklusjon.

64 Fredriksen (2014) side 229-230 og Sejersted (2011) side 57.

(17)

13

2 Forskjellsbehandling etter alminnelig norsk forvaltningsrett

2.1 Innledning

Når stat eller kommuner foretar anskaffelser, er de i utgangspunktet bundet av alminnelige forvaltningsrettslige regler.⁶⁵ Forvaltningsrettens regler gjelder for all offentlig myndighets- utøvelse. Om offentlige anskaffelser innebærer myndighetsutøvelse, og om det har betydning for adgangen til å prioritere ideelle aktører ved anskaffelser av helse- og sosialtjenester, blir behandlet i punkt 2.2.1.

Når offentlige anskaffelser innebærer offentlig myndighetsutøvelse, vil de alminnelige forvaltningsrettslige reglene gjelde både for anskaffelser som er omfattet av andre regelverk, og for anskaffelser som ikke er omfattet av andre regler. Men fordi både anskaffelsesdirektivet, anskaffelsesforskriften, anskaffelsesloven og EØS-reglene om tjeneste- og etableringsfrihet stiller strenge krav til myndighetene ved kjøp av tjenester fra private aktører, blir de norske forvaltningsrettslige reglene mest praktiske når ingen av disse regelverkene kommer til anvendelse.

Et av de generelle prinsippene i norsk forvaltningsrett er likebehandlingsprinsippet. Dette prinsippet er en del av myndighetsmisbrukslæren.⁶⁶ Brudd på likebehandlingsprinsippet kan føre til ugyldighet, og domstolene kan kontrollere om likebehandlingsprinsippet er overholdt av forvaltningen.⁶⁷ Likebehandlingsprinsippet innebærer at like tilfeller skal behandles likt, så lenge det ikke finnes saklige grunner for at de behandles forskjellig. På den måten er likebehandlingsprinsippet også et forbud mot usaklig forskjellsbehandling. Hvis ideelle aktører blir prioritert til helse- og sosialkontrakter, kan det stilles spørsmål om kommersielle aktører blir utsatt for en usaklig forskjellsbehandling. Dette vil bli behandlet i det følgende.

Dersom to eller flere personer eller virksomheter behandles forskjellig ved avgjørelser som gjelder det samme, beror det på grunnlaget for avgjørelsen, kompetansegrunnlaget, hvilke hensyn som er saklige å ta, og om disse hensynene kan begrunne en forskjellsbehandling.⁶⁸ I denne avhandlingen går jeg ikke inn på begrensninger i hvilke hensyn lovgiver kan bestemme at det skal legges vekt på, men ser på hvilke hensyn forvaltningen kan legge vekt på i sin skjønnsutøvelse. Lovgiver har i utgangspunktet stort rom til å bestemme hvilke hensyn som skal legges vekt på, og hensyn som normalt vil være usaklige kan anses som saklige hvis en

65 Dragsten (2013) side 175.

66 Rt. 2009 side 1356 Nordea premiss 31.

67 Se for eksempel Rt. 2007 side 257 Trallfa premiss 36 og Rt. 2012 side 1444 Drosjesnusk premiss 53.

68 Graver (2015) side 123-124 og Eckhoff (2014) side 386.

(18)

14

lovbestemmelse åpner for det.⁶⁹ Men også lovgiver kan være bundet av visse skranker, for eksempel internasjonale forpliktelser og likebehandlingsprinsippet i Grunnloven § 98, som innebærer et forbud mot diskriminering tilsvarende det som følger av en rekke internasjonale konvensjoner.⁷⁰

Siden jeg har en generell tilnærming til problemstillingen i denne oppgaven, ser jeg ikke på én eller flere spesielle helse- og sosialtjenester. Ulempen ved denne tilnærmingen er at jeg ikke vurderer hvilke hensyn som kan begrunne en forskjellsbehandling i lys av det aktuelle kompetansegrunnlaget anskaffelsen foretas etter. Stub skriver at forbindelsen til det aktuelle kompetansegrunnlaget er svakere for forbudet mot usaklig forskjellsbehandling enn for forbudet mot å ta usaklige hensyn.⁷¹ Dette er fordi det kan foreligge usaklig forskjellsbehandling selv om det er truffet en avgjørelse som ligger innenfor kompetansegrunnlagets rammer.⁷² En generell vurdering av om hensyn er saklige eller ikke vil ha betydning selv om vurderingen ikke ses i lys av et kompetansegrunnlag. En slik tilnærming gir for eksempel anvisning på hvordan vur- deringer skal tas hvis det ikke fremgår klart av kompetansegrunnlaget hvilke hensyn som er saklige, noe som ofte er tilfellet.

I tillegg vil hensynene det er adgang til å legge vekt på ved anskaffelser av helse- og sosialtjenester i mange tilfeller være nokså like, uavhengig av kompetansegrunnlaget. Det gjen- nomgående er ofte at hensynet til pasienter og brukere er det viktigste. For eksempel er for- målet med lovverket for helse- og omsorgssektoren i stor grad sammenfallende. I forarbeidene til helse- og omsorgstjenesteloven viste departementet til formålsbestemmelsen i spesialist- helsetjenesteloven § 1-1, og uttalte at formålene som er angitt der også burde komme til uttrykk i formålsbestemmelsen i helse- og omsorgstjenesteloven. Departementet uttalte at det var viktig at det samme formålet kom til uttrykk i begge lovene «for å bidra til en mer sam- ordnet forståelse av de overordnede målene med lovverket for helse- og omsorgssektoren».⁷³ Hvilke grunner som gjør en forskjellsbehandling saklig, vil derfor være nokså lik for disse helse- og sosialtjenestene. Hensynet til barna er sentralt etter barnehageloven og barnevernlo- ven, noe som er et annet eksempel på at hensynet til brukerne av tjenesten er det viktigste.

Når det skal avgjøres om det å prioritere ideelle aktører innebærer en forskjellsbehandling av kommersielle aktører, må det skilles mellom selve kontraktstildelingen og det at de kommersielle aktørene ikke engang blir tatt med i vurderingen av hvem som skal tildeles en kontrakt.

69 Eckhoff (2014) side 390.

70 Dok.nr.16 (2011-2012) side 144.

71 Stub (2016) side 492.

72 Stub (2016) side 492.

73 Prop. 91 L (2010-2011) side 64.

(19)

15

Det er det siste tilfellet som er aktuelt for problemstillingen i denne oppgaven. Hva som utgjør saklige grunner til å forskjellsbehandle ideelle aktører ved en kontraktstildeling beror i stor grad på det aktuelle kompetansegrunnlaget. Men når det treffes en forhåndsavgjørelse om å utelukke alle kommersielle aktører fra alle konkurranser om helse- og sosialtjenester, vil ikke et kompetansegrunnlag si noe om hvilke hensyn som er saklige. Av den grunn er det nyttig å se hen til hvilke hensyn som er saklige uavhengig av hvilke hensyn som er tillatt etter et spe- sielt kompetansegrunnlag.

De fleste sakene hvor personer anfører å ha blitt utsatt for usaklig forskjellsbehandling, gjelder forhold der noen har blitt behandlet annerledes enn én eller flere andre ved en avgjørelse tatt av stat eller kommune. Da sammenlignes aktørene for en vurdering av om de er så like at de kan forvente å bli behandlet likt, og deretter sammenlignes resultatet i sakene.⁷⁴ Når kommersielle aktører blir utelukket fra anbudskonkurranser, kan man ikke sammenligne resultatet i flere saker for å vurdere om de har blitt behandlet annerledes enn ideelle aktører. Det man imidlertid må vurdere, er om kommersielle aktører har krav på å bli behandlet likt som ideelle aktører, og om en prioritering av ideelle aktører av den grunn utgjør en forskjellsbehandling av kommersielle aktører.

I punkt 2.2.1 vil jeg redegjøre for myndighetsmisbrukslærens anvendelsesområde. Deretter vil jeg i punkt 2.2.2 si litt om det rettslige grunnlaget for likebehandlingsprinsippet, og i punkt 2.2.3 gjøre rede for prinsippets forhold til annen myndighetsmisbruk. I punkt 2.3 vurderer jeg om det å prioritere ideelle aktører utgjør en usaklig forskjellsbehandling av kommersielle ak- tører etter alminnelig norsk forvaltningsrett. Til slutt har jeg en oppsummering i punkt 2.4.

2.2 Utgangspunkt

2.2.1 Myndighetsmisbrukslærens anvendelsesområde

Når offentlige myndigheter inngår avtaler med private aktører om kjøp av helse- og sosialtjenester, opptrer de i en mellomposisjon mellom å utøve offentlig myndighet og å opptre i kraft av sin private autonomi. Ved utøvelse av privat autonomi vil det enkelte rettssubjekt ha stor frihet.⁷⁵ Denne friheten begrenses i utgangspunktet ikke av forvaltningsrettslige regler om lovbundethet og forbud mot myndighetsmisbruk.⁷⁶ Men handlefriheten til staten og kommuner kan være begrenset av offentligrettslige skranker selv om de handler i kraft av sin private autonomi.

74 Se for eksempel Stub (2016) side 501-504.

75 Aasebø (2001) side 801-802.

76 Aasebø (2001) side 802 og Eckhoff (2014) side 418.

(20)

16

En avtale vil i noen tilfeller være et enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2, og reglene der må da følges. Hvis den offentlige myndighetsutøvelsen omfattes av forvaltningsloven, er det klart at et saklighetskrav, som også omfatter et forbud mot myndighetsmisbruk, kommer til anvendelse.⁷⁷ Sivilombudsmannen har drøftet spørsmålet om hva som er enkeltvedtak i en rekke saker. I en sak om tildeling av driftstilskudd til leger kom han til at slike tildelinger var enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Han pekte blant annet på at formålet med drifts- tilskuddsordningen var en styringsfunksjon, og at de som inngår en slik avtale med kommunen får en monopollignende stilling.⁷⁸ Sivilombudsmannen pekte også på at de forretningsmessige hensynene som ofte preger privatrettslige avtaler ikke er særlig fremtredende for slike avtaler.⁷⁹ Sivilombudsmannen konkluderte slik:

«Jeg konkluderer etter dette med at kommunens avgjørelser om tildeling av avtalehjem- ler til legespesialister har et så sterkt preg av offentlig myndighetsutøvelse at de må anses som enkeltvedtak. Både den store betydning tildelingene får for den enkelte lege, og betydningen for brukerne, understreker behovet for å sikre at tildelingene skjer på bakgrunn av klare kriterier, etter skriftlig saksbehandling, og ellers slik at kravene til god forvaltningsskikk blir oppfylt.»⁸⁰

I en sak angående anskaffelser av ambulansetjenester i medhold av spesialisthelsetjeneste- loven § 2-1a uttalte Sivilombudsmannen at lovforankringen isolert sett kunne tilsi at tildeling- en av avtalen var et enkeltvedtak.⁸¹ I tillegg pekte han på at tjenesten var en lovbestemt offentlig oppgave som myndighetene har ansvar for selv om den blir tildelt en privat tjeneste- yter, og at de private utøverne kan få monopolstilling. På grunn av at kontrakten med den private ambulansetjenestetilbyderen var preget av ytelse mot ytelse og ikke hadde karakter av å være en fordeling av offentlige goder mellom borgerne, kom Sivilombudsmannen likevel til at slike anskaffelseskontrakter ikke var enkeltvedtak etter forvaltningsloven.⁸²

Begge disse sakene fra Sivilombudsmannen gjelder helse- og sosialtjenester. Myndighetene er ofte lovpålagt å tilby disse tjenestene, og har ansvar for at de er forsvarlige, noe som tilsier at en viss grad av forsvarlig saksbehandling ved kontraktsinngåelsen, herunder fravær av myn-

77 Aasebø (2001) side 816 og side 844-845. Se for eksempel Rt. 1998 side 1398 Torghatten side 1405-1406.

78 SOMB-1997-8. Se også Rt. 2007 side 193 premiss 31 hvor Høyesterett uttaler at tildeling av driftstilskudd til fysioterapeuter er enkeltvedtak etter forvaltningsloven.

79 SOMB-1997-8.

80 SOMB-1997-8.

81 SOMB-2002-5.

82 SOMB-2002-5.

(21)

17

dighetsmisbruk, må kunne forventes. Det kan likevel se ut til at man må skille mellom avtaler som bærer preg av tildeling av personlige goder til fysiske og juridiske personer, og avtaler med aktører som er mer preget av ytelse mot ytelse.⁸³

Disse eksemplene fra Sivilombudsmannen indikerer at det må foretas en vurdering i det enkelte tilfellet om en anskaffelse er et enkeltvedtak, slik at reglene om enkeltvedtak forvaltningsloven i må følges, eller ikke. Det må foretas en vurdering av om vilkårene i forvaltningsloven § 2 bokstav c er oppfylt, og momentene som er lagt vekt på av Sivilombudsmannen vil være relevante for vurderingen.

Forvaltningskomiteen uttalte i sin innstilling i 1958 at egenforvaltningen til forvaltningen og all offentlig forretningsvirksomhet har stor betydning for den enkelte borger, og at det er av stor interesse for den enkelte at slike avgjørelser treffes i betryggende former.⁸⁴ De pekte på at særlig på områder der den offentlige forretningsvirksomheten har en monopolartet karakter, og for de sakene som berører den enkelte borger sterkt, kommer betydningen av en betryggende saksbehandling og kontroll inn.⁸⁵ Disse momentene taler for at myndighetene er bundet av visse offentligrettslige skranker selv om en anskaffelse ikke er et enkeltvedtak. Dette ble også uttalt i Rt. 1998 side 1951 Klubben. Saken gjaldt spørsmålet om erstatning til en tjenes- teyter som ikke hadde blitt tildelt en brøytekontrakt. Høyesterett uttalte at «[e]n kommunes beslutning om valg av entreprenør for snøbrøyting, innebærer utøvelse av forvaltningsmyn- dighet selv om det ikke treffes enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 bokstav b».⁸⁶ Fordi anskaffelser kan innebære en offentlig myndighetsutøvelse selv om de ikke er enkeltvedtak etter forvaltningsloven, vil de alminnelige kravene til forsvarlig saksbehandling gjelde, herunder forbudet mot usaklig forskjellsbehandling.⁸⁷

Når forvaltningsloven ikke kommer til anvendelse, kan det også stilles spørsmål om det er av betydning om offentlige myndigheter opptrer i kraft av sin private autonomi eller om de ut- øver offentlig myndighet. I Rt. 2009 side 1356 Nordea uttalte Høyesterett: «I det hele har jeg som utgangspunkt at staten forventes å utøve også sin private autonomi i tråd med god forvaltningsskikk.»⁸⁸ Myndighetsmisbrukslærens forbud mot usaklig forskjellsbehandling ble

83 SOMB-2002-5.

84 NUT 1958:3 side 3.

85 NUT 1958:3 side 3.

86 Rt. 1998 side 1951 Klubben side 1958. Se også SOMB-1993-46, SOMB-2002-5.

87 NOU 2014:4 side 81, jf. også Prop. 51 L (2015-2016) side 42. Se til sammenligning Ot.prp. nr. 71 (1997- 1998) side 17 hvor det uttales at «[a]nskaffelser regnes normalt som forretningsførsel og ikke som myndi- ghetsutøvelse». Synet på dette har imidlertid blitt endret, se for eksempel Rt. 1998 side 1951 Klubben på side 1958.

(22)

18

nevnt som eksempel på en offentligrettslig skranke som begrenser statens handlefrihet.⁸⁹ Det- te er fulgt opp i senere avgjørelser fra Høyesterett, for eksempel Rt. 2012 side 1444 Drosje- snusk og Rt. 2015 side 795 Hurtigruten.⁹⁰

Selv om myndighetenes utøvelse av privat autonomi også er begrenset av myndighets- misbrukslæren, er det ikke sikkert at denne læren vil gjelde i like stor grad for slik myndi- ghetsutøvelse som for lovbestemt myndighetsutøvelse.⁹¹ Hvor strengt myndighetsmisbruks- læren skal håndheves beror på virksomhetens karakter og hvor nært den er forbundet med utøvelsen av offentlig myndighet.⁹² Om dette uttalte Frihagen: «Det skal nok således mer til for at en beslutning med et forretningsmessig preg kan ansees for å være i strid med likhets- prinsippet og reglene om usaklige hensyn, enn en beslutning som i utpreget grad er offentligrettslig.»⁹³ Dette er en naturlig konsekvens av at forretningsmessige beslutninger ofte er av mindre betydning for den enkelte borger, og sjelden av inngripende karakter. Men fordi myn- dighetsmisbrukslæren også gjelder når forvaltningen kun opptrer i kraft av sin private autonomi, er det ikke av avgjørende betydning å skille mellom privat autonomi og offentlig myn- dighetsutøvelse. Forbudet mot usaklig forskjellsbehandling gjelder uansett, men kan ha betydning for domstolenes prøvingskompetanse for disse avgjørelsene.

Det kan også stilles spørsmål om myndighetsmisbrukslæren gjelder for forhåndsavgjørelser tatt av forvaltningen. Frihagen skrev i sin artikkel i Lov og rett i 1964 at det også er «grunn til å føre tilsyn med at saksbehandlingen ikke innebærer en diskriminerende behandling av den enkelte. Først og fremst gjelder dette ved ledd i saksbehandlingen som direkte gir seg utslag i forvaltningsaktens resultat, slik som [Rt. 1956 side 29]».⁹⁴ I denne saken ble det gitt avslag på søknad om drosjebevilling fordi søknaden hadde kommet inn for sent. På grunn av at andre søkere hadde fått bevilling til tross for at også deres søknader hadde kommet inn for sent, kom byretten til at søkeren som ikke hadde fått innvilget bevilling hadde vært gjenstand for diskriminering.⁹⁵ På grunn av dette må det, som Frihagen også uttaler, kunne stilles krav til at heller ikke saksbehandlingen innebærer usaklig forskjellsbehandling. Hva som ligger i uttrykket saksbehandling tolkes vidt, og omfatter all virksomhet som drives i organer i staten og

90 Se Rt. 2012 side 1444 Drosjesnusk premiss 53 og Rt. 2015 side 795 Hurtigruten premiss 30, 31 og 73.

Mindretallet i Hurtigruten-saken ga også uttrykk for at myndighetsmisbrukslæren får anvendelse når det offentlige handler i kraft av privatrettslig autonomi, jf. premiss 51.

91 Hopsnes (2013) side 190, jf. Frihagen (1991) side 28.

92 Stub (2016) side 500 og Rt. 2015 side 795 Hurtigruten premiss 73, jf. også SOMB-1998-94 og SOMB- 1977-67.

93 Frihagen (1991) side 28.

94 Frihagen (1964) side 351-352.

95 Rt. 1956 side 29 side 33.

(23)

19

kommunene.⁹⁶ Det er derfor ikke bare saksbehandling som fører frem til et enkeltvedtak som er omfattet av forbudet mot usaklig forskjellsbehandling, men også annen saksbehandling i et forvaltningsorgan. Etter min mening må også fremtidsrettede avgjørelser om å utelate en aktør fra en anbudskonkurranse være omfattet av forbudet mot usaklig forskjellsbehandling. Dette sikrer at kommersielle aktører ikke blir utsatt for myndighetsmisbruk. Så lenge hensynene bak myndighetsmisbrukslæren blir aktualisert, bør den få anvendelse.⁹⁷

Et eksempel på at myndighetsmisbrukslæren ble gitt anvendelse på fremtidsrettede avgjørel- ser er en sak Justisdepartementets lovavdeling uttalte seg om i 1978.⁹⁸ De uttalte at også en prinsipperklæring om hva en kommune skal legge vekt på ved fremtidige avtaler må vurderes på linje med konkrete avtaler, og at de ulovfestede prinsippene om at forvaltningens avgjørel- ser ikke må bygge på usaklige eller utenforliggende hensyn også gjelder for en slik prinsipp- erklæring.⁹⁹ Fordi et kommunestyr hadde vedtatt å legge vekt på om arbeidstakerne til entre- prenører var organisert ved inngåelse av avtaler med private entreprenører, mente Lovavde- lingen at kommunen utøvet press på arbeidstakerne for at de skulle organisere seg. Lovavde- lingen anså det «lite tvilsomt at en kommune kommer i strid med forbundet mot utenforliggende hensyn eller usaklig forskjellsbehandling når den gjennom sine vedtak førsøker å øve press på arbeidstakere for at de skal organisere seg».¹⁰⁰ For at kommersielle aktører, og også andre personer og virksomheter, skal ha effektivt vern mot usaklig forskjellsbehandling og annen myndighetsmisbruk, må også fremtidsrettede avgjørelser være omfattet av myn- dighetsmisbrukslæren. Av den grunn har løsningen som Lovavdelingen kom til i 1978 gode grunner for seg, og må etter min mening også gjelde for avgjørelser om å prioritere ideelle aktører ved anskaffelser av helse- og sosialtjenester.

2.2.2 Rettslig grunnlag

Kravet om likebehandling blir som nevnt ovenfor ansett som en del av myndighetsmisbruks- læren i norsk forvaltningsrett.¹⁰¹ Myndighetsmisbrukslæren var opprinnelig knyttet til domstolenes kontroll med om forvaltningen bygget på formål som lå utenfor lovens ramme.¹⁰² I stedet for å forsøke å undersøke den subjektive meningen til de som hadde tatt en avgjørelse, ble konsentrasjonen etter hvert rettet mot en objektiv kontroll av om hensyn som var tatt lå

96 Eckhoff (2014) side 193. Jf. også Graver (2015) side 291 som skriver at forvaltningsloven gjelder all virksomhet i et organ som er omfattet av forvaltningsloven.

97 Stub (2016) side 501.

98 JDLOV-1978-3303.

99 JDLOV-1978-3303.

100 JDLOV-1978-3303.

102 Graver (2015) side 115-116.

(24)

20

innenfor lovens formål.¹⁰³ Dette har utviklet seg til det som i dag blir ansett som myndighets- misbrukslæren. I Rt. 2011 side 304 uttalte Høyesterett dette om ugyldighetsgrunner etter alminnelig norsk forvaltningsrett: «Forvaltningsvedtak kan etter alminnelig norsk forvaltningsrett kjennes ugyldig blant annet dersom det […] ikke bygger på forsvarlig skjønn, er influert av usaklige hensyn, medfører usaklig forskjellsbehandling eller etter sitt innhold er åpenbart urimelig.»¹⁰⁴ Denne forståelsen av det som er omfattet av myndighetsmisbrukslæren er i stor grad akseptert i juridisk litteratur.¹⁰⁵

Allerede i 1911 ble likebehandlingsprinsippet anvendt av Høyesterett i Norge.¹⁰⁶ Rt. 1911 side 503 gjaldt lukketid for skjenkesteder i Kristiania. Å gi unntak fra regler om skjenketid hadde nærmest blitt mer vanlig enn å anvende hovedregelen, og Høyesterett kom derfor til at en kvinne som ikke hadde fått et slikt unntak ikke kunne straffes for å ha servert alkohol på en restaurant ut over den tillatte skjenketiden. Førstvoterende uttalte: «Jeg finder derfor, at den maade, hvorpaa dette for tiltalte ugunstige forhold er tilblevet, ikke af hende behøver at re- spekteres».¹⁰⁷ Høyesterett fant at denne praksisen utgjorde en ulovlig forskjellsbehandling, og mente at kvinnen ikke trengte å finne seg i denne forskjellsbehandlingen.

Likebehandlingsprinsippet ble i Rt. 2011 side 111 Drosjeløyve omtalt som et «grunnleggende forvaltningsrettslig prinsipp».¹⁰⁸ Det vil si at kravene til likebehandling og ikke- diskriminering gjelder for all virksomhet som forvaltningen driver. Ved grunnlovsreformen i 2014 ble det også inntatt en bestemmelse i Grunnloven § 98 om likhet for loven:

«Alle er like for loven.

Intet menneske må utsettes for usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling.»

Lønning-utvalget pekte på at bare fysiske personer kan påberope seg bestemmelsen fordi det er likheten og menneskeverdet som skal vernes gjennom en ikke-diskriminerings- bestemmelse.¹⁰⁹ Utvalget pekte på at juridiske personer kunne få et bedre rettslig vern hvis de ble omfattet av grunnlovbestemmelsen, noe som ikke var tilsiktet ved grunnlovsreformen i 2014.¹¹⁰ Utvalget pekte på at juridiske personers diskrimineringsvern heller burde reguleres

103 Graver (2015) side 116.

104 Rt. 2011 side 304 Boplikt premiss 55.

105 Se for eksempel Graver (2015) side 114-115 og Bernt (2010) side 353. Sml. Eckhoff (2014) side 406-407 som ikke benytter seg av denne terminologien, men tillegger uttrykket samme innhold.

106 Graver (2015) side 115.

107 Rt. 1911 side 503 side 504.

108 Rt. 2011 side 111 Drosjeløyve premiss 66.

109 Dok.nr.16 (2011-2012) side 148.

110 Dok.nr.16 (2011-2012) side 152.

(25)

21

gjennom ordinær lovgivning.¹¹¹ Kommersielle aktører kan derfor trolig ikke påberope seg denne grunnlovbestemmelsen som grunnlag for at en prioritering av ideelle aktører er usaklig forskjellsbehandling.

Likhets- og ikke-diskrimineringsprinsipper har også kommet til uttrykk i flere internasjonale traktater, blant annet EMK, SP og ØSK. Disse traktatene gjelder etter menneskerettsloven § 2 også som norsk lov. I tillegg er prinsippene lovfestet i den norske diskrimineringslovgivningen.¹¹² Hvis ideelle aktører prioriteres på bekostning av kommersielle, kommer imidlertid ingen av disse regelverkene direkte til anvendelse. Etter for eksempel SP, ØSK og de norske diskrimineringslovene, med unntak av diskrimineringsloven om etnisitet, er bare enkeltindivider beskyttet.¹¹³ Hvordan spørsmålene om likebehandling og ikke-diskriminering er løst i disse regelverkene, kan likevel bidra til å gi veiledning om hvordan spørsmålet om forskjellsbehandling av ideelle og kommersielle aktører skal løses ved å utfylle og tolke de norske prinsippene.¹¹⁴ Dette vil først og fremst være aktuelt for de lovfestede ikke- diskrimineringsreglene, men kan også ha betydning for de ulovfestede prinsippene, fordi norsk rett presumeres å være i samsvar med våre internasjonale forpliktelser.¹¹⁵

Diskrimineringsvernet i EMK artikkel 14 gjelder i utgangspunktet kun for rettigheter og friheter som er fastlagt i andre bestemmelser i konvensjonen, jf. ordlyden «the enjoyment of the rights and freedoms set forth in this Convention shall be secured without discrimination in any grounds […]». Denne bestemmelsen gjelder, i motsetning til diskrimineringsbestemmel- sene i SP og ØSK, også for juridiske personer hvis en juridisk person kan påberope seg be- skyttelse av en av de andre bestemmelsene i konvensjonen.¹¹⁶ Ingen av bestemmelsene i EMK eller dens tilleggsprotokoller som er ratifisert av Norge gir et slikt vern som gjør at de kommer til anvendelse på problemstillingen i denne oppgaven. EMK artikkel 14 blir derfor ikke behandlet videre her. Etter tilleggsprotokoll 12 til EMK gjelder et generelt diskriminerings- forbud for alle lovfestede rettigheter og all virksomhet som utøves av offentlige myndigheter.

Protokollen er ikke ratifisert av Norge, og vil heller ikke bli behandlet.

111 Dok.nr.16 (2011-2012) side 152.

112 Lovene som er omfattet av diskrimineringslovgivningen er likestillingsloven, diskrimineringsloven om etnisitet, diskriminerings- og tilgjengelighetsloven, diskrimineringsloven om seksuell orientering og arbeidsmil- jøloven kapittel 13.

113 Rt. 2015 side 193 Steinerskolen premiss 38-43. Se til sammenligning diskrimineringsloven om etnisitet § 6 (2) som nevner «person eller foretak».

114 NOU 2009:14 side 46.

115 NOU 2009:14 side 46.

116 Emberland (2006) side 222-223.