Effektivitetskravet i EMK artikkel 5 nr. 3
Kandidatnummer: 692 Leveringsfrist: 25.04.16 Antall ord: 17 297
i Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Bakgrunn for oppgaven og presentasjon av problemstilling ... 1
1.2 Avgrensninger ... 3
1.3 Rettskilder og metode ... 3
1.4 EMK sin stilling i norsk rett ... 5
1.5 Den videre fremstilling ... 7
2 RETTEN TIL PERSONLIG FRIHET OG SIKKERHET ... 9
2.1 Innledning ... 9
2.2 Oversikt og anvendelsesområde ... 9
2.2.1 Frihetsberøvelser ... 9
2.2.2 Dobbelt lovhjemmelskrav ... 10
2.2.3 Krav til tilgjengelighet og presisjon ... 11
2.3 Hensyn bak bestemmelsen ... 11
3 RETTEN TIL HOVEDFORHANDLING INNEN RIMELIG TID ... 13
3.1 Innledning ... 13
3.2 Oversikt ... 13
3.3 Nærmere om de særlig hensyn i EMK artikkel 5 nr. 3 ... 14
3.4 Forholdet mellom EMK artikkel 5 nr. 3 og artikkel 6 nr. 1 ... 16
3.5 Sentrale prinsipper ... 17
3.5.1 Frihetsberøvelse er et eksepsjonelt unntak ... 17
3.5.2 Uskyldpresumsjonen ... 18
3.5.3 Løslatelsespresumsjon ... 19
3.6 Kravet til relevante og tilstrekkelige grunner ... 20
3.6.1 To trinns-vurderingen ... 20
3.6.2 ”Relevante og tilstrekkelige” grunner ... 23
4 DE ULIKE VURDERINGSMOMENTENE I EFFEKTIVITETSKRAVET ... 26
4.1 Innledning ... 26
4.2 Utgangspunkt for analysen ... 26
4.3 Tidsrammen ... 27
4.4 Sakens kompleksitet ... 29
4.5 Subjektive forhold ... 34
4.6 Myndighetenes opptreden ... 36
4.6.1 Begrunnelsesplikt med hensyn til tidsbruken ... 36
ii
4.6.2 Aktivitetsplikt ... 38
4.7 Siktedes opptreden ... 43
5 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER ... 46
6 LITTERATURLISTE ... 48
1 1 Innledning
1.1 Bakgrunn for oppgaven og presentasjon av problemstilling
Tema for avhandlingen er Den Europeiske Menneskerettskonvensjonen1 (heretter forkortet EMK) sitt krav til effektivitet ved frihetsberøvelse i artikkel 5 nr. 3. Temaet fanget min interesse etter å ha lest Rapporten fra Europarådets Committee on Legal Affairs and Human Rights datert den 7. September 2015.2 Rapporten hører til under en rekke rekommandasjoner fra Europarådet om frihetsberøvelser opp gjennom årene.3 I rapporten kom det frem at det er en bekymrings- verdig bruk av varetektsfengsling i europeiske land. De respektive medlemsstatene ble derfor oppfordret til å se på praksis for å unngå brudd på menneskerettighetene. Særlig er det kjent at de nordiske landene har et utstrakt bruk av varetektsfengsling og dette har blitt til gjenstand for kritikk.4
Det er lagt opp til staten å utforme sine egne regler i forbindelse med frihetsberøvelser. Dette kan blant annet forankres i suverenitets- og territorialprinsippet. Likevel er vi her på et område hvor den nasjonale skjønnsmarginen må innskrenkes av hensynet til individet.
Bruken av frihetsberøvelser er rettslig interessant ettersom det er stridende hensyn som står opp mot hverandre. På den ene siden er det hensynet til den private og vedkommendes rett til frihet, mens det på den andre siden er samfunnsmessige tvingende grunner som kan tilsi frihetsberø- velse. Interessene her er ikke økonomiske, men går rent på individets fysiske og psykiske inte- gritet. For å regulere denne interessemotstriden er det i tillegg til nasjonale regler etablert regler i internasjonale konvensjoner som skal sørge for at menneskerettsvernet får en reell virkning.5 Utgangspunktet er at alle mennesker har rett til frihet og sikkerhet etter EMK artikkel 5. Statene har en plikt til å respektere og sørge for at denne retten blir vernet. Likevel er det i mange tilfeller et behov for staten å gripe inn i borgernes rettssfære. EMK artikkel 5 inneholder både materielle og prosessuelle plikter for staten og rettigheter for individer i forbindelse med fri- hetsberøvelser.
1 Den Europeiske Menneskerettighetskonvensjonen, Roma 1950
2 Abuse on pretrial detention in States Parties to the European Convention on Human Rights, doc. 13863
3 Council of Europe Recommendation Rec (2006) 13 som erstattet Rec (80) 11
4 Havre (2014) s. 519
5 Andenæs (2009) s. 281
2
I denne oppgaven er det et spesielt straffeprosessuelt saksbehandlingskrav som er i fokus. Indi- videt som er blitt frihetsberøvet har rett til å få saken sin behandlet i hovedforhandling ”innen rimelig tid”. Den sentrale ordlyden for avhandlingens tema er dermed:
(...) and shall be entitled to trial within reasonable time or to release pending trial.6 I kravet til ”innen rimelig tid” viser praksis at Den Europeiske Menneskerettsdomstolen7 (her- etter forkortet EMD) foretar to, separate vurderinger. For det første foretar domstolen en for- holdsmessighetsvurdering av varetektsfengslingen. Denne vurderingen består av en overprø- ving av om statens grunner for fengsling er ”relevante og tilstrekkelige”.8 Deretter ser domsto- len på om staten har utvist aktsomhet med hensyn til behandlingen av saken. I Smirnova v.
Russia slår EMD fast at den varetektsfengslede har rett til å få sin sak prioritert av myndighet- ene:
Where a suspect is on remand, he is entitled to have his case given priority and con- ducted with special diligence.9
Dette kravet til ”special diligence” er også kjent som effektivitetskravet. I avhandlingen vil begge begrep bli brukt om hverandre.
Bakgrunnen for valget av effektivitetskravet, er at EMK artikkel 5 nr. 3 er en helt sentral retts- sikkerhetsgaranti for individet. Selv om en varetektsfengsling er legitimert, er det viktig av hensyn til individet at det stilles materielle krav til statens forvaltning av saken. Den siktedes rettigheter må ivaretas slik at menneskerettsvernet får en reell og ikke bare en teoretisk virk- ning.10
Ved å legge hovedtyngden på effektivitetskravet er formålet å belyse at effektivitetskravet er et uavhengig, selvstendig krav i straffeprosessen. Effektivitetskravet er en sentral straffeprosessu- ell garanti og det er viktig å etablere visse retningslinjer for anvendelsen av bestemmelsen.
Problemstillingen for avhandlingen er hvordan EMD anvender effektivitetskravet, herunder å avklare hvilket innhold EMD legger i bestemmelsen. Analysen vil dermed bestå i en identifi- sering av de ulike momentene som er relevante ved vurderingen.
6 EMK artikkel 5 nr. 3
7 The European Court of Human Rights (ECtHR)
8 Khudobin v. Russia (2006), Application no. 59696/00, para 103
9 Smirnova v. Russia (2003), Application no. 46133/99 og 48183/99, para. 64
10 Artico v. Italy (1980), Application no. 6694/74, para 33
3 1.2 Avgrensninger
Avhandlingen vil primært omhandle siktedes straffeprosessuelle rett til hovedforhandling innen rimelig tid, med særlig fokus på effektivitetskravet. Dette innebærer at andre plikter som følger av bestemmelsen vil falle utenfor oppgaven. Dette gjelder kravet til at siktede skal bli fremstilt
”straks” etter pågripelse og kravet til løslatelse/kausjon, jf. EMK artikkel 5 nr. 3 første og siste punktum.
For å kunne gi en full oversikt over effektivitetskravet er det imidlertid nødvendig å presentere EMK artikkel 5 og de øvrige vilkårene i artikkel 5 nr. 3. I tillegg vil kravet til relevante og tilstrekkelige grunner for fortsatt fengsling vil bli redegjort for. Av hensyn til rammene for oppgaven vil dette kun gjøres kort i den hensikt å gi leseren en oversikt.
Artikkel 6 nr. 1 stadfester at enhver har rett til rettferdig og offentlig rettergang innen rimelig tid. Artikkelen har derfor paralleller til artikkel 5 nr. 3. Anvendelsesområdet til artikkel 6 nr. 1 strekker imidlertid lenger enn artikkel 5 nr. 3. Dette vil bli omtalt nærmere i punkt 3.4.
Oppgaven er avgrenset til å omhandle EMK og effektivitetskravet i et folkerettslig perspektiv.
Norsk rettspraksis faller i utgangspunktet på siden av analysen, men vil bli omtalt der det faller naturlig å illustrere hvordan EMK artikkel 5 nr. 3 blir anvendt i norsk rett.
1.3 Rettskilder og metode
Denne avhandlingen anvender tradisjonell juridisk metode, med fokus på å klargjøre innholdet i en utenlandsk rettskilde. Det som kjennetegner EMK som et rettslig instrument er at konven- sjonsteksten er utformet generelt og er i liten grad konkretisert. Forutsetningen er at konven- sjonsteksten skal tolkes dynamisk og rettsskapende.11 For rettsanvenderen kan det oppstå ut- fordringer ved tolkningen av generelt utformende bestemmelser som EMK. En ren språktolk- ning vil ofte ikke være tilstrekkelig.
11 Tyrer v. The United Kingdom (1978), Application no. 5856/72, para 31
4
EMK er en folkerettslig traktat og utgangspunktet for tolkningen av konvensjonen er den fol- kerettslige rettskildelæren. Denne læren kommer til uttrykk i Wien-konvensjonen om traktat- retten12 artikkel 31. Wien-konvensjonen anses for å være en kodifisering av internasjonal sed- vanerett og er dermed bindende for land som ikke har tilsluttet seg traktaten, deriblant Norge.13 Artikkel 31 gir uttrykk for hovedregelen ved tolkning:
A treaty shall be interpreted in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in the light of its object and purpose.
Det følger av konvensjonsteksten at traktater skal tolkes i god tro, i tråd med den ordinære betydningen og i lys av bestemmelsens gjenstand og formål. I tillegg til en angivelse av den generelle regelen for tolkning av internasjonale konvensjoner, gir bestemmelsen et uttrykk for effektivitetsprinsippet. Der tolkning av ordlyden kommer til kort skal man se hen til hvilken løsning som vil harmonere best med formålet til traktaten.14
Ved anvendelsen av EMK artikkel 5 nr. 3 er det dermed naturlig å ta utgangspunkt i ordlyden:
”(...) within a reasonable time”. Ordlyden i seg selv gir få holdepunkter for en nærmere vurde- ring og det må derfor sees hen til andre autorative rettskilder.
Rettskildebildet rundt effektivitetskravets innhold er nokså omfangsrikt blant annet ved at det er avsagt en rekke avgjørelser i EMD om temaet. Det vil derfor være naturlig for avhandlingen å analysere avgjørelsene der EMD har anvendt EMK artikkel 5 nr. 3.
Det følger av EMK artikkel 46 at konvensjonsstatene i en sak forplikter seg til å rette seg etter domstolens endelige dom. EMD tolker konvensjonen med bindende virkning og er således den autorative kilden for tolkning og anvendelse av EMK. Høyesterett har uttalt at det er ”EMD som i første rekke har til oppgave å utvikle konvensjonen.”15 EMD sin tolkningsmetode vil derfor være sentral for analysen av EMK artikkel 5 nr. 3.
Når det gjelder utvalget av dommer har jeg primært valgt å fokusere på de klassiske dommene som etablerer det rettslige innholdet i effektivitetskravet. I tillegg har jeg lest alle rettsavgjørel- sene om artikkel 5 nr. 3 fra 2013 til dags dato. Dette har jeg valgt å gjøre for å kunne gi leseren et oppdatert rettskildebilde på området. I en verden i stadig endring vil holdninger og praksis
12 Wien-konvensjonen om traktatretten, 23.mai 1969
13 Jebens (2004) s. 48
14 Elgesem (2003)
15 Rt. 2000 s. 996
5
kunne endre seg. Hensynet til en dynamisk tolkning tilsier at en bør se hen til nyere praksis for å få en fullstendig oversikt over gjeldende rett i dag.
Selv om medlemsstatene selv skal tolke og anvende EMK må det skje innenfor visse rammer.
Det er EMD som er den autorative kilden for tolkning av konvensjonen og som tillegger kon- vensjonen et rettslig innhold.16 Dette tilsier at statene må innrette seg etter avgjørelsene for å kunne etterleve konvensjonsforpliktelsene. Samfunnets syn på moral kan forandre seg og dette tilsier at rettstilstanden også må endres for å tilpasse seg dagens virkelighet. Et eksempel på viktige samfunnsendringer er teknologiens inntog. Det har vært behov for å tolke rettsreglene i lys av de nye forholdene slik at rettsreglene kan gjenspeile samfunnsendringene. EMD har lagt til grunn en dynamisk tolkningsmetode. Dette innebærer at bestemmelsene tolkes i lys av de oppfatninger som anses for å være i tråd med samfunnets oppfatninger til enhver tid.17
Ved siden av en analyse av avgjørelser fra EMD har jeg sett hen til juridisk litteratur i den hensikt å belyse hensyn og formålet bak konvensjonsbestemmelsen.
1.4 EMK sin stilling i norsk rett
Den 13. mai 2014 ble Grunnloven revidert i forbindelse med 200-årsjubileet.
Grunnloven18 § 92 har nå følgende ordlyd:
Statens myndigheter skal respektere og sikre menneskerettighetene slik de er nedfelt i denne grunnlov og i for Norge bindende traktater om menneskerettigheter.
Det er stadfestet i Grunnloven § 92 at staten plikter å respektere og sikre menneskerettighetene.
Menneskerettighetene har grunnlovsrang, som igjen understreker viktigheten av dem ved sta- tens myndighetsutøvelse. En naturlig språklig forståelse av ordet ”skal” tilsier at staten har en positiv plikt til å sørge for at menneskerettighetene får en reell virkning og ikke bare en sym- bolvirkning. EMK inkorporert i norsk rett ved menneskerettsloven19 og gjelder som norsk lov.
For å kunne gi individer rettighetene de har krav på etter EMK er det viktig å tolke og anvende konvensjonen i tråd med EMD sin praksis. Dette kan by på utfordringer fordi vi er på et retts- område i stadig utvikling.
16 Jebens (2004) s. 63-64
17 Jebens (2004) s. 59-60
18 Kongeriket Norges Grunnlov av 17. mai 1814 (Grunnloven) sist endret 1. juni 2015
19 Lov om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett av 21. mai 1999 nr. 30 (menneskerettsloven)
6
I tillegg er det stadfestet i § 3 at EMK går foran norsk rett dersom det oppstår motstrid mellom konvensjonsbestemmelsene og bestemmelser i annen lovgivning. EMK er en av de viktigste internasjonale konvensjonene vi har som regulerer individers rettigheter og friheter.20 I motset- ning til en rekke andre traktater som havrettskonvensjonen21 m.fl., gir EMK uttrykkelig rettig- heter til individer. Ved å inkorporere EMK og ved å gi konvensjonen forrang styrker loven menneskerettigheters stilling i norsk rett. Særlig på straffeprosessens område har EMK bidratt til å styrke de materielle og prosessuelle rettighetene til partene, særlig for den siktede.
En av de mest omfattende endringene av grunnlovsreformen skjedde i form av at Grunnloven fikk en menneskerettighetskatalog. Den nye Grunnloven § 94 hjemler retten til personlig frihet, stadfester legalitetsprinsippet og sikrer et proporsjonalitetsprinsipp ved frihetsberøvelser. Ord- lyden er som følgende:
Ingen må fengsles eller berøves friheten på annen måte uten i lovbestemte tilfeller og på den måte som lovene foreskriver.
Frihetsberøvelsen må være nødvendig og ikke utgjøre et uforholdsmessig inngrep.
Den pågrepne skal snarest mulig fremstilles for en domstol. Andre som er berøvet sin frihet, kan få frihetsberøvelsen prøvet for domstolene uten ugrunnet opphold.
(...)
Som ordlyden tilsier har bestemmelsen en nær tilknytning til EMK artikkel 5 ved at den i stor grad gjenspeiler konvensjonsbestemmelsen. Endringene har ført til at deler av EMK artikkel 5 nå har grunnlovsrang og vernet har således blitt styrket.
Grunnloven har en symbolsk betydning og gir uttrykk for hvilke verdier som legges til grunn i det norske samfunnet. I tillegg er Grunnloven lex superior og fastlegger rammer for det politiske spillerommet. Dette betyr at retten til frihet etter Grunnloven ikke kan endres gjennom den ordinære prosedyren for formelle lover. Videre betyr det at formelle lover og regler som vedtas ikke kan være i strid med grunnlovsbestemmelsen.
20 Bertelsen (2011) s. 27
21 De forente nasjoners havrettskonvensjon, 10.desember 1982
7
Vernet mot vilkårlig frihetsberøvelse har nå blitt styrket ytterligere ved at bestemmelsen om- fatter alle slags typer frihetsberøvelser.22 Dette kan utledes av at bestemmelsen inneholder be- grepet ”ingen”. I tillegg medfører endringene at retten til frihet nyter forrang uavhengig av menneskerettsloven § 3.
Det følger av forarbeidene at revisjonen av Grunnloven skulle kodifisere mange menneskeret- tigheter i menneskerettsloven. Revisjonen skulle løfte bestemmelsene opp slik at de fikk grunn- lovs rang: ”En eventuell grunnlovsfesting av de sentrale menneskerettighetene vil imidlertid føre til at kjernen eller essensen i rettighetene løftes inn i Grunnloven.”23 Hensikten med grunn- lovsrevideringene var å styrke menneskerettighetenes grunnlovsvern24, men revisjonen i seg selv hadde ikke hensikt å ”endre det materielle innhold i dagens rettstilstand”.25
Ettersom Grunnloven § 94 er relativt ny i sin form og innhold er det lagt til grunn i forarbeidene at rettsanvenderen må se hen til hvordan de internasjonale konvensjonene blir tolket. Her vil EMD sine vurderinger av artikkel 5 være veiledende for hvilket rettsinnhold som kan tillegges Grunnloven § 94.26 Reelt sett medfører dette at grunnlovstolkingen vil påvirkes av hvordan konvensjonsforpliktelsene endrer seg i takt med samfunnsendringene.
Fra et rent symbolperspektiv har grunnlovsrevisjonen medført vesentlige endringer ved at mange flere menneskerettigheter har blitt løftet opp. Men hva gjelder rettsvirkningene av de inntatte paragrafene, gjenstår å se. Uansett vil EMD sin praksis ha fullt ut like stor betydning for tolkningen av rettighetene i EMK i dag som før endringene fant sted.
1.5 Den videre fremstilling
Formålet med oppgaven er å analysere hva det nærmere innholdet av effektivitetskravet i EMK artikkel 5 nr. 3 er. Oppgaven vil således reise flere ulike problemstillinger. Effektivitetskravet hører under de overordnede bestemmelser i artikkel 5 om retten til frihet og om frihetsberøvel- ser. For å kunne få et fullstendig bilde av effektivitetskravets rettslige plassering og formål, er det dermed hensiktsmessig å ha en oversikt over hva artikkel 5 regulerer.
Den første problemstillingen er derfor hva innholdet i EMK artikkel 5 er, herunder dens rettslige innhold og rekkevidde. Videre er den neste problemstillingen hva retten til hovedforhandling
22 Aall (2015) s. 348
23 Dokument 16 (2011-2012) s. 48
24 Aall (2015) s. 44
25 Dokument 16 (2011-2012) s. 48
26 Aall (2015) s. 367
8
”innen rimelig tid” innebærer. Her vil fokuset være mer overordnet før det snevres inn mot effektivitetskravet. Deretter er problemstillingen hva innholdet i effektivitetskravet er, herunder hvilke momenter som vektlegges ved vurderingen. Oppgaven søker å bidra til å avklare hvilke krav som stilles til staten med hensyn til hurtighet og effektivitet ved forvaltningen av straffe- saker.
Avhandlingen vil være delt opp i fem hovedkapitler. I kapittel 2 gis det en oversikt over artikkel 5. Bestemmelsen oppstiller de materielle og prosessuelle reglene for å kunne foreta frihetsbe- røvelser og danner således et bakteppe for effektivitetskravet.
Videre vil det bli redegjort for kravet til hovedforhandling innen rimelig tid i kapittel 3. Det vil her gjøres rede for de ulike hensyn som ligger bak retten, dens forhold til EMK artikkel 6 sitt krav til rimelig tid og de sentrale prinsippene for vurderingen. Til slutt vil kravet til ”relevante og tilstrekkelige” grunner bli behandlet.
Fremstillingen og analysen av effektivitetskravet, herunder hvilke momenter som vektlegges i vurderingen, vil bli foretatt i kapittel 4.
Til slutt kommer avsluttende bemerkninger i kapittel 5, etterfulgt av kildelisten.
9
2 Retten til personlig frihet og sikkerhet 2.1 Innledning
Dette delkapitlet gir en kort presentasjon over essensen i EMK artikkel 5. Hensikten er å gi leseren et overblikk som skal fungere som bakteppe når innholdet i effektivitetskravet analyse- res nærmere.
2.2 Oversikt og anvendelsesområde
Artikkel 5 hjemler hovedregelen om retten til personlig frihet og sikkerhet og er således et helt grunnleggende rettssikkerhetskrav. EMD har blant annet uttalt at retten til personlig frihet og sikkerhet er nødvendig for et demokratisk samfunn.27 Videre er retten blitt ansett for å være blant de mest fundamentale menneskerettighetene vi har.28 Bestemmelsen har nær tilknytning til FN-konvensjonen for politiske og sosiale rettigheter29 artikkel 9 som også stadfester retten til personlig frihet og sikkerhet. Denne bestemmelsen vil imidlertid ikke bli omhandlet her.
Artikkelen oppstiller en positiv forpliktelse for statene som har sluttet seg til konvensjonen.30 De må sikre at alle individers personlige frihet og sikkerhet blir ivaretatt. Dette blir tydeliggjort gjennom individets rett til erstatning dersom vedkommende har vært offer for frihetsberøvelse i strid med bestemmelsene i artikkelen.31 I gitte tilfeller er det imidlertid nødvendig med bruk av frihetsberøvelser. Det er dette artikkelen primært sikter på å regulere. Bestemmelsen gir den frihetsberøvede materielle og prosessuelle rettigheter i tilknytning til inngrep i den personlige friheten.
2.2.1 Frihetsberøvelser
Artikkel 5 sitt anvendelsesområde er begrenset til å gjelde frihetsberøvelser. Det kan være alt fra de klare tilfellene ved innlåsing i en celle eller tvangsinnlegg på psykiatriske hjem, til av- sperring innenfor et avgrenset område i forbindelse med streik. Derimot vil en begrensning i bevegelsesfriheten falle utenfor. Grensedragningen mellom en frihetsberøvelsen og en begrens- ning i friheten kan imidlertid være vanskelig å trekke.
27 Storck v. Germany (2005), Application no. 61603/00, para 102
28 Bazorkina v. Russia (2006), Application no. 69481/01, para 146 og Medvedyev and Others v. France (2010), Application no. 3394/03, para. 117
29 Den internasjonale konvensjonen om sivile og politiske rettigheter, 16.desember 1966
30 Se blant annet Storck v. Germany (2005), Application no. 61603/00, para 92 og Lorenzen (2011) s. 285
31 EMK artikkel 5 nr. 5
10
EMD har foretatt vurderingen i flere dommer. En av de mest kjente er Engel and Others v. The Netherlands. Her oppstilte EMD ulike retningslinjer for å skille mellom frihetsberøvelser og begrensninger i friheten. Det sees blant annet på inngrepets art, varighet, virkning og gjennom- føringsmåte.32 Ettersom hver situasjon vil være preget av individuelle omstendigheter, er det viktig å vurdere hvert enkelt tilfelle konkret. Intensiteten av inngrepet vil således være veile- dende for vurderingen av om det foreligger frihetsberøvelse eller ikke.33 Et grensetilfelle er for eksempel tilfeller hvor man blir inngjerdet i et avgrenset område av offentlige myndigheter eller man får et pålegg om å oppholde seg på et bestemt sted i en tidsperiode. ”Engel-kriteriene” ble opprettholdt blant annet i Guzzardi v. Italy-dommen34 og tjener som et utgangspunkt for gren- sedragningen.
2.2.2 Dobbelt lovhjemmelskrav
Det følger videre av EMK artikkel 5 første ledd annet punktum at:
No one shall be deprived of his liberty save in the following cases and in accordance with a procedure prescribed by law.
Det må foreligge en frihetsberøvelse og denne frihetsberøvelsen må ha skjedd i samsvar med den nasjonale lovgivningen. Videre må tvangsinngrepet falle inn under et av de seks unntakene opplistet i EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav a-f. Det er dette som er det sentrale ved det dobbelte hjemmelskravet.35
De ovennevnte betingelsene er kumulative. Dersom en eller flere ikke er oppfylt, vil det kunne utgjøre grunnlag for å konstatere brudd på konvensjonen. Menneskerettsvernet styrkes dermed ytterligere ved at det først oppstilles et krav om lovhjemmel i nasjonal lov og deretter ved at det stilles krav om at inngrepet må falle inn under seks, uttømmende tilfeller oppstilt i artikkelen.
Dette bidrar til å løfte verne opp mot en felles europeisk minstestandard med den hensikt at praktiseringen skal være mest mulig likartet i medlemsstatene.36
32 Engel and Others v. The Netherlands (1976), Application no. 5100/71; 5101/71; 5102/71; 5354/72; 5370/72
33 Aall (2015) s. 350
34 Guzzardi v. Italy (1980), Application no. 7367/76, para 95 flg.
35 Lorenzen (2011) s. 286
36 Jebens (2004) s. 87
11 2.2.3 Krav til tilgjengelighet og presisjon
I tillegg til det ordinære legalitetskravet i EMK artikkel 5 nr. 1 må den nasjonale lovgivningen oppfylle visse krav til tilgjengelighet og presisjon.37 Kvaliteten av lovbestemmelsen må opp- fylle en viss standard satt av konvensjonen. Dette innebærer at det ikke skal være rom for vil- kårlighet og det må være en klar lovhjemmel.38 Et generelt utgangspunkt er jo sterkere inngrep det er, jo større krav til klarhet kreves det. Dette er en oppfordring til lovgiverne om viktigheten av forutberegnelighet for rettssikkerheten, særlig på straff- og straffeprosessens område.
Videre må hjemmelen i nasjonal rett være tilgjengelig.39 Det innebærer at det må være foran- ledning for den mistenkte til å finne frem til rettsregelen og innrette seg etter den. Hvis det er en regel som ikke er offentliggjort, vil det vanskelig kunne sies at den er tilgjengelig. I tillegg må hjemmelen være av en viss presisjonsgrad. Det må være mulig for borgeren å forstå hva bestemmelsen innebærer og eventuell hvilken kompetanse staten har med tanke på inngrep i den private rettssfæren. En forutsetning for forutberegnelighet i samfunnet er at lovbestemmel- sene må være klare i sine formuleringer.40
2.3 Hensyn bak bestemmelsen
Selv om retten til personlig frihet anses som en sentral menneskerettighet er det på det rene at stater har oppgave å opprettholde sosial orden innenfor landegrensene. Dette tilsier at det vil være nødvendig for staten å gripe inn i gitte situasjoner for å verne om samfunnsinteressene.
Bestemmelsens formål er således ikke å forby, men å regulere frihetsberøvelser og dernest gi borgerne et straffeprosessuelt vern mot vilkårlige inngrep. Videre skal artikkel 5 tilrettelegge for forutberegnelighet for borgerne og bidra til økt rettssikkerhet, se punkt 2.2.2 og 2.2.3 oven- for.
Kravet til lovhjemmel gir borgeren muligheten til å forutberegne sin rettsstilling. Videre skapes en tryggere hverdag for individet når vedkommende kan innrette seg etter de gjeldende retts- regler. Forutberegnelighet vil gi individet anledning til å handle på en slik måte at vedkom- mende kan unngå å bryte med lov. Hjemmelen må finne sted i nasjonal rett av hensyn til bor- geren fordi det ikke kan forventes kjennskap om folkerettslige lover og regler.
37 Hilda Hafsteindottir v. Iceland (2004), Application no. 40905/98, para 51
38 Medvedyev and Others v. France (2010), Application no. 3394/03, para 80
39 Hilda Hafsteindottir v. Iceland (2004), Application no. 40905/98, para 51
40 Enhorn v. Sweden, (2005) Application no. 56529/00, para 36
12
EMK artikkel 5 oppstiller seks alternative og uttømmende tiltak som skal begrense statens handlingsrom i forbindelse med frihetsberøvelser. Bestemmelsene i bokstav a-c er knyttet til straff- og straffeprosessen. Bokstavene d-f regulerer tilfeller av frihetsberøvelse i sivile saker, herunder tvangsinnleggelser, tiltak i lys av den offentlige orden og tvangstiltak etter utlendings- lovgivningen. De ulike tiltakene representerer de ulike samfunnshensyn som det er bred enighet om vil kunne trumfe hensynet til individet. Det er likevel viktig å bemerke at terskelen for inngrep skal være høy ettersom inngrepet har en høy alvorlighetsgrad og oppleves som kren- kende overfor individets integritet. Unntakene er dermed uttømmende og skal tolkes restrik- tivt.41 Det er heller ikke stort rom for analogiske eller utvidende tolkninger.
Dersom frihetsberøvelse først har funnet sted, er det viktig at det skjer på en human og betryg- gende måte. Disse hensyn gjenspeiles i de øvrige rettighetene i bestemmelsen. Blant annet har den mistenkte rett til å bli informert og underrettet om frihetsberøvelsen på et språk vedkom- mende forstår når han blir arrestert.42 Denne retten er en forutsetning for at den mistenkte skal kunne forstå grunnlaget for arresten, og dermed kunne gjøre opp en mening om vedkommende ønsker å få inngrepet prøvd for en kompetent myndighet. Denne retten er også en viktig forut- setning for en kontradiktorisk rettsprosess.
Videre tilsier hensyn til individet at prosessen skal være hurtig og effektiv slik at frihetsberø- velsen ikke dras ut i tid. Artikkel 5 nr. 3 og 4 rett til hurtig saksbehandling når frihetsberøvelsen først har funnet sted. Nr. 3 første del gir individet rett til å bli fremstilt for en dommer så raskt som mulig som skal avgjøre om frihetsberøvelsen kan opprettholdes eller må avsluttes. Denne beslutningen skal tas av et kompetent og uavhengig domstolsorgan. I nr. 3 siste del oppstilles det et krav om at vedkommende har krav på å få hovedforhandling innen rimelig tid eller løs- latelse i påvente av hovedforhandling.
Det er på det rene at legalitetsprinsippet står sterkt på dette området. For å ivareta dette hensynet gir artikkel 5 nr. 4 den frihetsberøvede en rett til å foreta begjære en domstol til å vurdere om frihetsberøvelsen er lovmessig. Denne retten skiller seg fra statens plikt til ”straks” å fremstille for en dommer fordi den gir individet anledning til selv å begjære om prøving av frihetsberø- velsens legitime grunnlag. I tillegg gjelder artikkel 5 nr. 4 for alle som er utsatt for frihetsberø- velse, mens nr. 3 kun gjelder ved pågripelse og fengsling.
41 Winterwerp v. The Netherlands (1979), Application no. 6301/73
42 Se EMK artikkel 5 nr. 2
13
3 Retten til hovedforhandling innen rimelig tid 3.1 Innledning
I dette kapitlet vil EMK artikkel 5 nr. 3 være hovedfokus. Kapitlet er en forutsetning for å kunne gå dypere inn i effektivitetskravet. Bestemmelsen fastsetter en rekke rettigheter og plikter for staten. Det vil derfor være hensiktsmessig å behandle temaet først på et mer overordnet plan.
3.2 Oversikt
Ordlyden i EMK artikkel 5 nr. 3 lyder følgende:
3. Everyone arrested or detained in accordance with the provisions of paragraph 1.c of this article shall be brought promptly before a judge or other officer authorised by law to exercise judicial power and shall be entitled to trial within a reasonable time or to release pending trial. Release may be conditioned by guarantees to appear for trial.
EMK artikkel 5 nr. 3 gjelder kun i samsvar med artikkel 5 nr. 1 bokstav c, som har følgende ordlyd:
c. the lawful arrest or detention of a person effected for the purpose of bringing him before the competent legal authority on reasonable suspicion of having committed an offence or when it is reasonably considered necessary to prevent his committing an of- fence or fleeing after having done so.
Bestemmelsen gjelder der frihetsberøvelsen har skjedd på bakgrunn av en rimelig mistanke om strafferettslig brudd, i den hensikt om å straffeforfølge vedkommende. Bestemmelsens anven- delsesområde er dermed begrenset til å gjelde ved pågripelse og varetektsfengsling. Artikkel 5 nr. 1 bokstav c oppstiller et mistankekrav, jf. ”reasonable suspicion”. En naturlig språklig for- ståelse av dette er at det ikke er nok å anta, men det må foreligge en rimelig mistanke om at individet har begått et straffbart forhold, se punkt. 3.5.2. Mens artikkel 5 nr. 1 bokstav a regu- lerer adgangen til å holde en varetektsfengslet, regulerer artikkel 5 nr. 3 lengden på fengslingen.
Utgangspunktet er at tidsberegningen starter fra den dagen individet blir pågrepet til vedkom- mende blir løslatt, eller til den dagen saken er blitt prøvd for domstolene i førsteinstans. Dette ble fastslått av EMD i Wemhoff v. Germany.43
43 Wemhoff v. Germany (1968), Application no. 2122/64, para 9
14
En naturlig språklig forståelse av uttrykket ”shall” tilsier at dette er en selvstendig plikt for statene til å sørge for en effektiv rettergang for den som er blitt varetektsfengslet. Videre taler uttrykket ”shall” for at det er en absolutt rett for vedkommende. En naturlig språklig forståelse av ”shall” tilsier at det ikke er et alternativ, men et selvstendig krav om at den siktede skal ha rett til hovedforhandling ”innen rimelig tid”. Dette er også i tråd med utgangspunktet om at artikkel 5 oppstiller positive plikter for staten, se punkt 2.2 ovenfor.
Dersom myndighetene unnlater å ta hensyn til EMK artikkel 5 nr. 3, vil det resultere i en saks- behandlingsfeil.44 Vurderingen av hvilken betydning feilen skal få, herunder om en fengslings- kjennelse må oppheves, må foretas konkret. Det må tas stilling til om feilen kan sies å ha virket inn på avgjørelsens innhold, jf. straffeprosessloven45 (heretter forkortet strpl) § 385 tredje ledd jf. § 343. Høyesterettspraksis viser at kjennelser blir opphevet der ankeutvalget kommer at det er blitt lagt til grunn en uriktig forståelse av EMK artikkel 5 nr. 3.46
3.3 Nærmere om de særlig hensyn i EMK artikkel 5 nr. 3
De overordene hensyn behandlet i punkt 2.3 gjelder for alle typer frihetsberøvelser. I tillegg til disse er det særlige hensyn som gjør seg gjeldende ved pågripelse og varetektsfengsling. De vil bli behandlet i det følgende.
Som understreket ovenfor er EMK artikkel 5 nr. 3 nært knyttet til artikkel 5 nr. 1 bokstav c.
Bestemmelsen har dermed et nokså snevert anvendelsesområde. Den gjelder kun i de tilfeller hvor påtalemyndigheten har en hensikt om å straffeforfølge vedkommende. På dette stadiet er individet ikke blitt domfelt og således strafferettslig ikke funnet skyldig. Det er nettopp denne situasjonen som står i særstilling. Frihetsberøvelsen står i et spenningsforhold med uskyldpre- sumsjonen, se punkt 3.5.2.
Retten til frihet og sikkerhet må stå tilbake dersom det foreligger andre tvingende hensyn som taler for at påtalemyndigheten må kunne foreta fengsling. Eksempelvis skjer dette hyppig der påtalemyndigheten er i etterforskningsstadiet og det er fare for bevisforspillelse dersom den siktede løslates. Varetektsfengsling vil kunne bidra til ro rundt etterforskningen og dermed bi- dra til at saken får en mer grundig behandling. Dersom den varetektsfengslede får gå fri kan vedkommende i verste fall påvirke vitner eller annet bevismateriale. Varetektsfengsling sikter på å unngå at slike situasjoner skal oppstå.
44 Rt. 2014 s. 137 pkt. 11
45 Lov om rettergangsmåten i straffesaker (straffeprosessloven) 22. mai 1981 nr. 25
46 Se blant annet Rt. 2009 s. 472 og Rt. 2015 s. 408
15
Det er på det rene at varetektsfengsling kan oppleves som svært belastende for den det gjelder, både fysisk og psykisk. Vedkommende vil kunne risikere å måtte sitte inne over lang tid mens etterforskningen pågår og påtalemyndigheten tar stilling til tiltalespørsmålet. Hensynet til den varetektsfengslede taler sterkt for en hurtig behandling i disse tilfellene fordi vedkommende enda ikke har fått saken sin brakt opp for hovedforhandling. Retten til hovedforhandling er et viktig ledd i vedkommendes rett til kontradiksjon. Dette skiller disse tilfellene fra situasjoner hvor den som allerede er blitt domfelt venter ankebehandlingen.
Når en person sitter i varetekt over lengre tid kan det også oppstå en risiko for at vedkommende utsettes for forhåndsdømming av for eksempel medier og sosiale miljøer. Dette vil kunne slå negativt ut for den siktede, som har rett til å behandles som uskyldig inntil det motsatte er bevist.
En fengsling kan få svært negative følger for individets omdømme, særlig der det viser seg at vedkommende var uskyldig. Kravet til effektivitet er derfor sentralt når det skal vurderes om prosessen har vært rettssikker.
Varetektsfengsling over en lengre periode vil kunne ha negative virkninger og utover siktedes jobbforhold, familieforhold og videre. For å sikre en mest mulig rettssikker prosedyre er form- ålet å gi borgeren en prosessuell garanti i straffesaker. Effektivitetskravet skal sikre mot at pro- sessen blir vilkårlig lang. Det er ofte mange motstridende interesser i forbindelse med vare- tektsfengslinger. Det er viktig å skape en balanse som gir en betryggende prosess, men samtidig være effektiv og prosessøkonomisk.
Ulike forhold i varetekt vil også kunne ha negative følger for den siktede. Eksempelvis har Norge fått kritikk fra internasjonale hold, særlig fra Europarådets torturovervåkingskomité for den utstrakte bruken av isolasjon og brev- og besøksforbud.47 Et generelt utgangspunkt er jo lenger inngrepet består, jo mer belastende og tyngende vil det oppleves for den siktede. Hensy- net til humanitet taler for at det bør være en hensynsfull prosess ved anvendelse av tvangsmidler generelt. Dette gjelder særlig der vedkommende er blitt berøvet sin frihet.
Videre er det ikke bare den private, men samfunnet vil ha en interesse av at straffesaker blir løst så raskt og effektivt som mulig. Lange prosesser er ressurskrevende. Dersom prosessen ved straffesaker blir dratt ut i tid og oppleves som uforholdsmessig vil det kunne svekke folkets tillit til strafferettssystemet.
47 CPT/Inf (2011) 33, CPT/Inf (2006) 34, CPT/Inf (97) 11, CPT/Inf (94) 11
16
3.4 Forholdet mellom EMK artikkel 5 nr. 3 og artikkel 6 nr. 1
Artikkel 6 nr. 1 stadfester at
(…) Everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal established by law.
I motsetning til artikkel 5 nr. 3 gjelder kravet til ”rimelig tid” i artikkel 6 nr. 1 generelt både i sivile- og straffesaker. Artikkel 6 har således et videre anvendelsesområde og omfatter alle si- tuasjoner, uavhengig av om den siktede sitter i varetekt eller er blitt løslatt i påvente av behand- ling av saken. Vurderingstemaet i artikkel 6 nr. 1 er således om den totale rettergangsprosessen kan anses for å ha skjedd innen en rimelig tid.
Som nevnt overfor er artikkel 5 nr. 3 snevrere og har karakter av å være en spesialbestemmelse som særlig skal verne om individet ved varetektsfengslinger. Dette har blant annet bakgrunn i at behovet for vern om den siktede står enda sterkere der frihetsberøvelsen står i spenningsfor- hold til uskyldpresumsjonen. Ved å ha en spesialbestemmelse ved siden av artikkel 6, bidrar det til å styrke vernet særlig ved pågripelse og fengsling. Bestemmelsen har dermed en selv- stendig betydning og er en egen straffeprosessuell regel for den varetektsfengslede. Artikkel 5 nr. 3 skal regulere lengden på selve varetektsfengslingen, mens artikkel 6 nr. 1 regulerer leng- den på prosessen fra frihetsberøvelsen frem til rettskraftig dom, og når alle nasjonale rettsmidler er uttømt.48
Av de sakene som EMD har behandlet, fremgår det at klageren ofte hevder det er brudd på EMK artikkel 5 nr. 3, i tillegg til brudd på den totale rettergangstiden etter artikkel 6 nr. 1.
Utover artikkel 5 nr. 3 vil individet ha krav om at den totale tiden i rettergangen skal skje innen rimelig tid. Artikkel 6 nr. 1 fungerer således som en sikkerhetsventil og utvider den straffepro- sessuelle garantien med hensyn til tidsforløpet. I Matznetter v. Austria uttalte domstolen at:
Some delays may in effect consitute violations of Article 5 paragraph (3), while remain- ing compatible with Article 6 paragraph (1)49
EMD behandler forholdet mellom artikkel 5 nr. 3 og artikkel 6 nr. 1 i Stögmüller vs. Austria.50 Domstolen viser til hensyn og begrunnelser bak bestemmelsen og hevder på bakgrunn av dette at bestemmelsene er ulike i sin natur. Artikkel 6 nr. 1 har sitt formål å beskytte alle parter i
48 Stögmüller v. Austria (1969), Application no.1602/62, para 5
49 Matznetter v. Austria (1969), Application no. 2178/64 para 12
50 Stögmüller v. Austria (1969), Application no.1602/62, para 5
17
rettssaker fra uforholdsmessig lang behandlingstid. Dette gjelder særlig i straffesaker der uvi- tenhet og usikkerhet er en tung belastning for den anklagede og de pårørende. Derimot skal artikkel 5 nr. 3 kun verne om individet som er blitt berøvet sin frihet.
EMD stadfester dette rettsgrunnlaget i Matznetter-dommen at artikkel 6 nr. 1 og artikkel 5 nr.
3 ”(...) are not identical with one another”.51 Selv om bestemmelsene er ulike i sin natur, viser en gjennomgang av EMD sin praksis at det er mange likhetstrekk i momentene som vurderes.
Avgjørelsen inntatt i Rt. 2015-38 viser at Høyesterett legger til grunn samme forståelse som END. Saken gjaldt en anke over lagmannsrettens kjennelse over en varetektsfengsling. Høyes- teretts ankeutvalg mente at lagmannsretten ikke hadde foretatt en lovmessig forholdsmessig- hetsvurdering og kjennelsen måtte dermed oppheves. Som en bemerkning fastslo utvalget at EMK artikkel 5 nr. 3 ”ikke gjelder etter domfellelse på frihetsstraff av kompetent domstol i første instans”, men at ”(f)engslingens varighet må imidlertid vurderes opp mot EMK art. 6 nr.
1.”52
3.5 Sentrale prinsipper
Det er verdt å belyse at et par sentrale prinsipper som legger føringer for tolkningen og anven- delsen av EMK art. 5 nr. 3. Disse prinsippene kommer til uttrykk i en rekke EMD-dommer, blant annet i Nenad Kovacevic v. Croatia.53
3.5.1 Frihetsberøvelse er et eksepsjonelt unntak
Frihetsberøvelse er et unntak fra hovedregelen til personlig frihet og sikkerhet. Det er derfor svært viktig at det rent faktisk blir behandlet som et unntak. EMD poengterer dette prinsippet blant annet i Khodorkovskiy v. Russia:
(...) makes detention an exceptional departure from the right to liberty and one that is only permissible in exhaustively enumerated and strictly defined cases.54
Dette har også kommet til uttrykk i Europarådets rekommandasjoner:
51 Matznetter v. Austria (1969), Application no. 2178/64, para 12
52 Rt. 2015 s. 38 pkt. 16. Se også Rt. 2011 s. 1695 pkt. 22
53 Nenad Kovacevic v. Croatia (2015), Application no. 38415/13
54 Khodorkovskiy v. Russia (2011), Application no. 5829/04, para 185
18
In view of both the presumption of innocence and the presumption in favour of liberty, the remand in custody of persons suspected of an offence shall be the exception rather than the norm.55
Det vil si at det er viktig å foreta grundige overveielser før man konkluderer med frihetsberø- velse. Frihetsberøvelse må være nødvendig og ha svært gode grunner for seg. Grunnlaget for varetektsfengslingen må kunne legitimere unntak fra hovedregelen om frihet. Dette består ofte i en konkret interesseavveining hvor statens begrunnelser må være tvingende nok til å trumfe retten til frihet.
Ved å behandle varetektsfengslinger som et unntak må statene utvise varsomhet og hensyns- fullhet ved bruk av dette tvangsmidlet. Dette bidrar til å innskrenke handlingsrommet for å foreta frihetsberøvelser og det stilles en streng plikt til nødvendig aktsomhet. Stater må altså hele tiden kunne legitimere bruken av varetektsfengsling fordi det strider med hovedregelen.
3.5.2 Uskyldpresumsjonen
En helt grunnleggende forutsetning for rettssikkerheten i strafferettspleien er at enhver har rett til å bli ansett som uskyldig inntil skyld er bevist. Dette er kjent som uskyldpresumsjonen. Det sies ofte at det er bedre at ti skyldige går fri enn at en uskyldig blir dømt. Uskyldpresumsjonen legger føringer for hvordan saksgangen skal gå, og hvilke materielle og formelle krav som stil- les for en rettssikker prosess. Reglen oppstilles uttrykkelig i EMK artikkel 6 nr. 2 og er således en del av kravet til en ”rettferdig rettergang”. For å ivareta uskyldpresumsjonen er beviskravet i norsk rett krav om ”tilnærmet sikkerhet” for domfellelse.56
Av EMD sin praksis ser vi at uskyldpresumsjonen uttrykkelig nevnes som et utgangspunkt for vurderingen av om en frihetsberøvelse er lovlig eller ikke. Et eksempel er Roman Petrov v.
Russia hvor retten fastslår at fortsatt fengsling kun kan legitimeres der offentlige hensyn nød- vendiggjør det, og til tross for uskyldpresumsjonen.57 Selv om uskyldpresumsjonen primært retter seg mot forhindring av at uskyldige dømmes, vil det også ha en side mot bruk av tvangs- midler som varetektsfengsling.
Artikkel 5 nr. 1 bokstav c, sammenholdt med nr. 3, gir adgang til frihetsberøvelse mens saken fortsatt er under etterforskning. Isolert sett vil dette stride med uskyldpresumsjonen fordi ved- kommende ikke er blitt dømt og skyld ikke er blitt konstatert. Dette er viktig å ha i mente når
55 Council of Europe Recommendation Rec (2006) 13
56 Rt. 2008 s. 1409 pkt. 40
57 Roman Petrov v. Russia (2015), Application no. 37311/08, para 55
19
man skal vurdere om et inngrep er i tråd med konvensjonsbestemmelsene. Men ettersom det ofte foreligger samfunnsmessige hensyn som nødvendiggjør frihetsberøvelse må man se uskyldpresumsjonen i sammenheng med dette.
I gjeldende rett er det lagt til grunn at uskyldpresumsjonen er ivaretatt så lenge det foreligger
”reasonable suspicion” om et straffbart forhold. EMD har lagt til grunn at kravet til rimelig mistanke er oppfylt der det foreligger fakta eller informasjon som objektivt vil kunne konstatere at vedkommende kan ha begått den straffbare handlingen.58 I norsk rett er grunnvilkåret derimot at det må foreligge ”skjellig grunn til mistanke” for pågripelse og fengsling, jf. strpl. § 171. I dette kravet er det lagt til grunn at det kreves en sannsynlighetsovervekt: ”det skal være mer sannsynlig at den siktede har begått den straffbare handling saken gjelder enn at han ikke har det”.59
Det følger av EMD sin praksis at kravet riktignok blir strengere med tiden.60 Dette har sam- menheng med at jo lenger et inngrep varer, jo mer tyngende vil inngrepet oppleves. Det er derfor naturlig at kravet blir strengere for å sikre proporsjonalitet ved en fortsatt varetektsfengs- ling.
For å foreta en betryggende vurdering er det helt vesentlig at staten og øvrige myndigheter behandler individet som uskyldig helt til det motsatte er bevist. Dette gjelder med hensyn til at man ikke skal fengsle en mistenkt uten en legitim grunn, men også med tanke på at man skal unngå forhåndsdømming. For å ivareta uskyldpresumsjonen må varetektsfengslingen derfor ikke oppleves som straff, men kun tjene funksjonen som et tvangsmiddel i straffeprosessen.
3.5.3 Løslatelsespresumsjon
I Nenad Kovacevic v. Croatia fastslår EMD at ”the presumption is in favour of release”.61 Dette er et uttrykk for løslatelsespresumsjonen som er blitt stadfestet av EMD i en rekke dommer gjennom årene.62 Løslatelsespresumsjonen har en nær sammenheng med uskyldpresumsjonen i artikkel 6 nr. 2. Det kan også sees på som et utslag av det minste inngreps- prinsipp og prin- sippet om at frihetsberøvelse skal være et unntak og ingen hovedregel, se punkt 3.6.1.
58 Fox, Campbell and Hartley v. The United Kingdom (1990), Application no. 12244/86; 12245/86; 12383/86, para 32
59 Rt. 1993 s. 1302
60 McKay v. The United Kingdom (2006), Application no. 543/03, para 45
61 Nenad Kovacevic v. Croatia (2015), Application no. 38415/13, para 56
62 Se blant annet Vlasov v. Russia (2008), Application 78146/01 og Jablonski v. Poland (2000), Application no.
33492/96
20
Løslatelsespresumsjonen skal verne om den varetektsfengslede og motvirke vilkårlige fengs- linger. Ved første øyekast kan det være naturlig å forstå artikkel 5 nr. 3 slik at det oppstilles alternative handlingsvalg. Det kan forstås slik at staten enten kan velge å varetektsfengsle den mistenkte med hensikt om at vedkommende skal prøves for domstolene, eller staten kan løslate vedkommende inntil hovedforhandling. EMD har imidlertid avvist en slik forståelse og slått fast at bestemmelsen ikke gir handlingsalternativer.63 Dersom det ikke lenger foreligger grunn- lag for varetektsfengsling, eller varetektsfengslingen ikke oppfyller de øvrige kravene, skal in- dividet slippes fri. Løslatelse er en rettighet som vedkommende har når det ikke lenger forelig- ger legitime grunnlag for frihetsberøvelse.
Det er staten som har bevisbyrden for å vise at det foreligger grunnlag for fengslingen.64 Dette blir uttrykkelig sagt i Idalov v. Russia:
Justification for any period of detention, no matter how short, must be convincingly demonstrated by the authorities.65
Myndighetenes oppgave er å finne grunner både for og i mot løslatelse. Dersom grunnene mot løslatelse ikke er tungtveiende nok, er presumsjonen at den siktede skal løslates.
3.6 Kravet til relevante og tilstrekkelige grunner 3.6.1 To trinns-vurderingen
I startfasen av etterforskninger er det ofte et tvingende behov for frihetsberøvelse. Dette har sin bakgrunn i at påtalemyndigheten på dette stadiet har lite konkret informasjon og har sterkt be- hov for å klargjøre forholdene. Kravet er som nevnt at det må foreligge en ”reasonable sus- picion”, jf. EMK artikkel 5 nr. 1 c.66 Etter en stund vil det imidlertid ikke lenger være tilstrek- kelig at det bare foreligger rimelig mistanke. Dette blir sagt uttrykkelig i Letellier v. France:
63 Neumeister v. Austria (1968), Application no. 1936/63, para 3-15 og McKay v. The United Kingdom (2006), Application no. 543/03, para 41
64 Khodorkovskiy v. Russia, Application no. 5829/04, para 185 og McKay v. The United Kingdom (2006), Application no. 543/03 para 41-45
65 Idalov v. Russia (2012), Application no. 5826/03, para 140
66 Fox, Campbell and Hartley v. The United Kingdom (1990), Application no. 12244/86; 12245/86; 12383/86, para 32
21
The persistence of reasonable suspicion that the person arrested has committed an of- fence is a condition sine qua non for the validity of the continued detention (...) but, after a certain lapse of time, it no longer suffices; (...)67
Artikkel 5 nr. 3 fastsetter dermed et ytterligere vilkår om at det må foreligge et grunnlag utover den rimelige mistanken for at en fortsatt fengsling skal kunne anses som legitim. Dette kravet følger ikke uttrykkelig av artikkel 5 nr. 3, men er blitt etablert og innfortolket i EMD sin praksis.
EMD stadfester dette blant annet i Kudla v. Poland:
Continued detention can be justified in a given case only if there are specific indications of a genuine requirement of public interest which, notwithstanding the presumption of innocence, outweighs the rule of respect for individual liberty laid down in Article 5 of the Convention.68
Bakgrunnen for dette er at det legges til grunn at en initiell mistanke kan bli svekket over tid.
Det er likevel helt nødvendig, om ikke mer nødvendig, å kunne begrunne varetektsfengslingen når prosessen blir dratt ut i tid. Dette taler for at vilkårene for fortsatt fengsling bør skjerpes med tiden.
I artikkel 5 nr. 3 er det, i tillegg til grunnvilkåret om rimelig mistanke, blitt innfortolket et krav om at staten må redegjøre for grunnlaget for fortsatt fengsling. Dette begrunnelseskravet gir EMD mulighet til å overprøve om statens avgjørelser er i tråd med menneskerettighetene:
In such cases the Court must establish whether the other grounds given by the judicial authorities continue to justify the deprivation of liberty.69
Det må mer til enn bare en rimelig mistanke om et straffbart forhold . Helt konkret stilles det krav til at det må foreligge ”relevante og tilstrekkelige” grunner som kan legitimere frihetsbe- røvelsen. Dette kommer uttrykkelig frem i blant annet Khloyev v. Russia:
A person charged with an offence must always be released pending trial unless the State can show that there are “relevant and sufficient” reasons justifying his or her continued detention (...)70
67 Letellier v. France (1991), Application no. 12369/86, para 35. Se ellers Stögmüller v. Austria (1969), Appli- cation no.1602/62, para 4 eller McKay v. The United Kingdom (2006), Application no. 543/03, para 45
68 Kudla v. Poland (2000), Application no. 30210/96, para 110
69 Sopin v. Russia (2012), Application no. 57319/10, para 35
70 Khloyev v. Russia (2015), Application no. 46404/13, para 94
22
Utgangspunktet er at vedkommende skal slippes fri dersom det ikke lenger er legitime behov for varetektsfengsling, jf. løslatelsesprinsippet. En fortsatt fengsling vil ikke kunne anses som
”rimelig” dersom staten ikke kan begrunne fengslingen.71
Vurderingen av relevante og tilstrekkelige grunner til fortsatt fengsling skal foretas gjennom en forholdsmessighetsvurdering. Den konkrete problemstillingen er om statens grunner kan legi- timere at individet burde holdes fengslet. I norsk rett kommer forholdsmessighetsvurderingen frem i straffeprosessloven § 170a. Praksis fra domstolen viser at EMD ofte understreker at sta- tene har plikt til å foreta konkrete og individuelle vurderinger for behovet for varetektsfengs- linger.72 Systematiske og gjentakende vurderinger i form av parafraseringer og eller henvis- ninger til tidligere kjennelser vil ikke bli godtatt.73
Dersom det kan vises til relevante og tilstrekkelige grunner, følger det av EMD sin praksis at staten må ha utvist ”special diligence” i forvaltningen av straffesaken. Å opptre med ”special diligence” tilsier en opptreden med tilstrekkelig aktsomhet og nødvendig omhu. I Labita v. Italy sier EMD følgende når retten vurderer brudd på artikkel 5 nr. 3:
Where such grounds were ”relevant” and ”sufficient”, the Court must also ascertain whether the competent national authorities displayed ”special diligence” in the conduct of the proceedings.74
Vurderingen av om staten har utvist tilstrekkelig aktsomhet gir utrykk for det sentrale vurde- ringstemaet i effektivitetskravet. Artikkel 5 nr. 3 består dermed av en to trinns-vurdering hvor begge vurderingene er likestilt.75 Praksis viser imidlertid at EMD foretar forholdsmessighets- vurderingen først og ser kun på effektivitetskravet der den fortsatte fengslingen er legitim.
71 Aall (2015) s. 364
72 Khodorkovskiy v. Russia (2011), Application no. 5829/04, para 202
73 Qing v. Portugal (2015), Application no. 68861/11, para 68
74 Labita v. Italy (2000), Application no. 26772/95, para 153. Rettssetningen blir blant annet gjentatt i Kudla v.
Poland og i Idalov v. Russia
75 Jacobs (2014) s. 228
23 3.6.2 ”Relevante og tilstrekkelige” grunner
Hva som anses for å være relevante grunner for fortsatt fengsling har blitt stadfestet i en rekke dommer.76 Av de nyeste avgjørelser uttalte EMD følgende i Isayeva v. Azerbaijan følgende:
The Convention case-law has developed four basic acceptable reasons for detaining a person before judgment when that person is suspected of having committed an offence:
the risk that the accused would fail to appear for trial, the risk that the accused, if re- leased, would take action to prejudice the administration of justice, or commit further offences, or cause public disorder (...)77
Det regnes for å være relevante grunner for pågripelse og fengsling dersom det foreligger unn- dragelsesfare, bevisforspillelsesfare, gjentakelsesfare eller dersom det er fare for at den siktede vil forstyrre allmennhetens rettsfølelse.
EMD har ikke uttrykkelig tatt stilling til om listen er uttømmende og det er dermed uavklart om andre grunner vil bli akseptert som ”relevant”.78 Uansett er det felles for de fire grunnene er at de har som formål å bidra til oppklaring av straffesaken.
De fire grunnene innfortolket i EMD sin praksis er hjemlet i norsk straffeprosess i strpl. §§ 171 og 172. I norsk rett er de kjent som spesialvilkår som kommer i tillegg til grunnvilkåret om
”skjellig grunn til mistanke”. I tillegg til grunnene opplistet i EMD sin praksis er det i strpl. § 171 første ledd nr. 4 anledning til å pågripe når vedkommende ”selv begjærer det av grunner som finnes fyldestgjørende”. Vilkårene for frihetsberøvelse i norsk rett må anses for å være i samsvar med konvensjonen.79
Det er imidlertid ikke nok at det foreligger relevante grunner. I tillegg til at grunnene er rele- vante må de også være tilstrekkelige til å kunne legitimere en fortsatt frihetsberøvelse. Det må foretas en interesseavveining mellom individets rett til rettssikker prosess opp mot samfunnets interesser i en grundig etterforskning.80 Fordi det er et så alvorlig inngrep har EMD oppstilt en streng terskel for hvilke grunnlag som kan anses for å være tilstrekkelig.
76 Se blant annet i Smirnova v. Russia (2003), Application nos. 46133/99 and 48183/99 og Aleksanyan v. Russia (2009) Application no. 46468/06
77 Isayeva v. Azerbaijan (2015), Application no. 36229/11, para 86
78 Jacobs (2014) s. 226 med videre henvisninger
79 Jebens (2004) s. 138
80 Bak v. Poland (2007), Application no. 7870/04, para 51 og Lorenzen (2011) s. 336
24
EMD ser ofte hen til om staten har vurdert alternative midler til frihetsberøvelse som vil være tilstrekkelig for å oppnå formålet.81 Følgelig må staten bevise at frihetsberøvelsen er helt nød- vendig for en effektiv straffeforfølgelse. Dersom andre midler kan benyttes vil det kunne tale for at grunnlaget ikke er tilstrekkelig for å legitimere videre fengsling. Dette er i samsvar med det minste inngreps-prinsipp.
I Nenad Kovacevic v. Croatia aksepterte EMD den nasjonale domstolens konklusjon om at det ikke var andre måter å beskytte mot unndragelsesfaren.82 Kravet til forholdsmessighet var der- med innfridd og det ble ikke konstatert krenkelse. I motsatt fall, i Khayletdinov v. Russia, konk- luderte retten at det forelå brudd på artikkel 5 nr. 3:
To sum up, the Court considers that by failing to address specific facts or consider al- ternative “preventive measures” and by relying essentially on the gravity of the charges, the authorities extended the applicant’s detention on grounds which, although
“relevant”, cannot be regarded as “sufficient” for the entire period of detention.83 I tillegg til å se på om alternative midler er blitt vurdert viser praksis at EMD ofte går konkret inn og ser på om staten faktisk har foretatt en vurdering eller ikke. I Dubinskiy v. Russia ble det konstatert brudd blant annet fordi staten ”(...) by failing to substantiate their findings with specific, pertinent facts (...)”84 ikke hadde bevist tilstrekkelig grunnlag for varetektsfengslingen.
Retten stiller altså et krav om redegjørelse for grunnlaget for varetektsfengslingen. Dette er et sentralt element for å sikre mot vilkårlig lange fengslinger.
Oppsummeringsvis foretar EMD en samlet vurdering av om det foreligger relevante og tilstrek- kelige grunner for fengslingen. Relevanskriteriet referer seg til konkrete grunner som anses for å være legitime, mens tilstrekkelighetskravet knytter seg til om grunnene er sterke nok til å begrunne frihetsberøvelse i denne saken.85 Det skal foretas en helhetsvurdering hvor retten ofte ser på om alternative midler er blitt vurdert, og om det faktisk er blitt gjort en reell vurdering av forholdene.
Dersom det ikke foreligger ”relevante og tilstrekkelige” grunner for inngrepet vil det bli kon- statert brudd på EMK artikkel 5 nr. 3. En gjennomgang av EMDs praksis viser at det er et relativt fåtall av dommer som består denne testen. Dette viser at vurderingen er streng og at jo
81 Mamedova v. Russia (2006), Application no. 7064/05, para 83
82 Nenad Kovacevic v. Croatia (2015), Application no. 38415/13 para 69-70
83 Khayletdinov v. Russia (2016), Application no. 2763/13, para 98
84 Dubinskiy v. Russia (2014), Application no. 48929/08, para. 70
85 Havre (2015) s. 106
25
lenger tid som går, jo strengere krav stilles for å kunne konkludere med at inngrepet er forholds- messig. Men dersom det konkluderes med at staten har et legitimt grunnlag for varetektsfengs- lingen vil et ytterligere krav bli oppstilt. Staten må ha utvist tilstrekkelig grad av effektivitet.
26
4 De ulike vurderingsmomentene i effektivitetskravet 4.1 Innledning
I det følgende vil kravet til effektivitet eller ”special diligence” bli behandlet. Rettssikkerhets- hensyn taler for at det må kunne etableres konkrete retningslinjer for hva som inngår i dette kravet. Det understrekes at vi er på straffeprosessens område hvor det er viktig at mennesker- ettsvernet for den mistenkte har reell og faktisk virkning. Den overordnede problemstillingen er derfor hva rettsinnholdet i effektivitetskravet er, herunder hvilke momenter EMD trekker inn i sin vurdering.
Det er viktig å presisere at effektivitetskravet er det siste trinnet i vurderingen av om hovedfor- handlingen fant sted ”innen rimelig tid”, jf. EMK artikkel 5 nr. 3. Dersom EMD mener at feng- slingen ikke har ”relevant og tilstrekkelig” grunnlag, viser praksis at domstolen ikke går inn i effektivitetskravet i det hele tatt:
(...) the applicant’s detention on grounds which, although “relevant”, cannot be re- garded as “sufficient” for the entire period of detention. In these circumstances it is not necessary to examine whether the proceedings were conducted with “special dili- gence.86
4.2 Utgangspunkt for analysen
Utgangspunktet for analysen er de dommer som har bestått forholdsmessighetsvurderingen der EMD går inn og vurderer effektiviteten. Problemstillingen som reises i avgjørelsene er om sta- ten har oppfylt kravet til tilstrekkelig grad av såkalt ”special diligence”. Alternativt referer EMD til denne vurderingen som ”conduct of proceedings”.87
Det konkrete vurderingstemaet i effektivitetskravet er om staten har utvist særlig aktsomhet i tråd med konvensjonen. I Kevin O’Dowd v. The United Kingdom uttalte retten følgende:
In assessing whether the “special diligence” requirement has been met, the Court will have regard to periods of unjustified delay, to the overall complexity of the proceedings and to any steps taken by the authorities to speed up proceedings to ensure that the overall length of detention remains “reasonable”.88
86 Khayletdinov v. Russia (2016), Application no. 2763/13, para 98
87 W. v. Switzerland (1993), Application no. 14379/88, para 39
88 Kevin O’Dowd v. The United Kingdom (2011), Application no.7390/07, para 70
27
Det stilles krav til ”special diligence” både under etterforskningen og under hovedforhand- lingen av straffesaken. Dette følger blant annet av Barfuss v. The Czech Republic hvor retten vurderte tidsrommet for både etterforskningen, herunder høringene, og tiden under hovedfor- handling.89 I Cesky v. The Czech Republic tok det fire måneder fra den siktede ble varetekts- fengslet til tiltalen ble brakt opp. Videre gikk det fem måneder fra tiltalen til første rettshøring, fulgt av flere forsinkelser av ulike årsaker. Etter en helhetsvurdering kom retten til at forsinkel- sene både under etterforskningen og behandlingen av saken frem til dom sammen utgjorde krenkelse på konvensjonen.90
Uoppklarte saker som strekker seg i tid vil kunne oppleves som en enorm belastning for den siktede samt for den fornærmede og de etterlatte. En hurtig prosess vil både være i individets og i samfunnets interesse som helhet. Et selvstendig krav til aktsomhet og effektivitet i proses- sen må derfor regnes for å være et sentralt element i straffeprosessen. Jo lenger tid som går fra handlingstidspunktet til oppklaring, jo større risiko er det for at prosessen svekkes.91 Et eksem- pel på dette er at vitner ikke husker alle detaljer dersom det går lang tid fra handlingstidspunktet til de sitter i vitneboksen. Dette er i seg selv et incentiv for å handle raskt ettersom det som regel er ønskelig å oppklare saker så nærme handlingstidspunktet som mulig.
Sentralt for vurderingen kan det legges til grunn at EMD ikke baserer vurderingene på vare- tektstiden isolert sett.92 Derimot ser retten på hele prosessen med hensyn til statens opptreden og bakgrunnen for tiden som er blitt brukt.93 En gjennomgang av avgjørelsene avsagt av EMD viser at domstolen har konstatert brudd på artikkel 5 nr. 3 i saker hvor tiden på varetektsfengs- lingen har variert fra måneder94 og opp til fem år.95 Dette illustrerer hvor individuelt vurde- ringen foretas av domstolen, og hvor mye sakene kan variere ut fra ulike omstendigheter.
4.3 Tidsrammen
Et naturlig utgangspunkt ville være å se om kravet til ”rimelig tid” kan tolkes slik at det fore- ligger en tidsramme som automatisk tilsier konvensjonsbrudd. Av prosessøkonomiske hensyn vil det kunne tenkes at det ville være mest hensiktsmessig. En kan også argumentere for at en
89 Barfuss v. The Czech Republic (2000), Application no. 35848/97, para 71 flg.
90 Cesky v. The Czech Republic (2000), Application no. 33644/96, para 82 flg.
91 Havre (2014) s. 520
92 McKay v. The United Kingdom (2006), Application no. 543/03, para 45
93 Se blant annet Dubinskiy v. Russia (2014), Application no. 48929/08, para. 59 og Havre (2014) s. 527
94 Shishkov v. Bulgaria (2003), Application no. 38822/97
95 Chraidi v. Germany (2007), Application no. 65655/01
