Arbeidsgivers plikt til individuell tilrettelegging
En sammenligning av vernet i arbeidsmiljøloven § 4-6 og likestillings- og diskrimineringsloven § 22 gjennom analyse av praksis
Kandidatnummer: 557 Leveringsfrist: 25.11.2019 Antall ord: 15730
i
Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema og aktualitet ... 1
1.2 Problemstilling ... 2
1.3 Avgrensninger og presiseringer ... 2
1.4 Rettskilder og metode ... 3
1.5 Begreper ... 4
1.5.1 Funksjonsnedsettelse ... 4
1.5.2 Redusert arbeidsevne ... 7
1.5.3 Diskrimineringsbegrepet ... 7
1.6 Videre disposisjon ... 9
2 HOVEDTREKK I REGULERINGEN AV DISKRIMINERINGSVERNET ... 9
2.1 Internasjonale rettskilder ... 9
2.1.1 FNs konvensjon om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne (CRPD) ... 9
2.1.2 EUs Rådsdirektiv 200/78/EF ... 10
2.2 Nasjonal lovgivning og håndheving ... 10
2.2.1 Grunnloven § 98 ... 11
2.2.2 Likestillings- og diskrimineringsloven ... 11
2.2.3 Arbeidsmiljøloven ... 13
2.2.4 Bevisbyrden i aml. § 13-8 og likestillings- og diskrimineringsloven § 37... 15
2.3 Behandling av diskrimineringssaker ... 15
2.3.1 Likestillings- og diskrimineringsombudet ... 16
2.3.2 Diskrimineringsnemnda... 16
2.3.3 Domstolsbehandling ... 17
3 ANALYSE... 18
3.1 Utvalg av saker... 18
3.2 Saker i Diskrimineringsnemnda ... 19
3.2.1 Individuell tilrettelegging for arbeidstakere ... 19
3.2.2 Diskriminering av arbeidssøkere ... 23
3.3 Sakene som behandles i domstolene ... 28
3.3.1 Tilrettelegging for arbeidstakere ... 28
3.3.2 Hvorfor benytte arbeidsmiljøloven ... 38
3.3.3 Forbedringer for tilretteleggingsplikten... 39
3.3.4 Likheter i plikten til tilrettelegging ... 39
ii
4 SAMLENDE BETRAKTNINGER ... 40
4.1 Oppsummering ... 40
4.2 Refleksjoner ... 40
LITTERATURLISTE ... 41
A. Juridisk litteratur ... 41
B. Lover og konvensjoner ... 41
C. Forarbeider og andre offentlige dokumenter ... 42
D. Rettspraksis ... 43
E. Nettsider... 43
1
1 Innledning
1.1 Tema og aktualitet
Temaet for denne oppgaven er diskriminering av personer med funksjonsnedsettelse i arbeidslivet, og arbeidsgivers plikt til individuell tilrettelegging etter arbeidsmiljøloven § 4-6 første ledd (aml.)1 og likestillings- og diskrimineringsloven § 22.2
Arbeidsplassen vår er et av stedene vi i løpet av livet tilbringer mest tid. Det å ha en jobb er knyttet til økonomi og den frihet det bringer, men det er også for mange knyttet til å føle at man bidrar og har en verdi i samfunnet. Det er likevel mange som av forskjellige grunner ikke har like muligheter til å bidra gjennom arbeid. Personer med nedsatt funksjonsevne er en mangfoldig gruppe, men et fellestrekk er at det er en stor gruppe som i større grad enn andre står utenfor arbeidsmarkedet. I 20018 var det kun 44 prosent av personer med funksjonsnedsettelse som var i arbeid, mot 74 prosent i hele befolkningen.3
Personer med funksjonsnedsettelse er også i stor grad utsatt for diskriminering, både når de prøver å komme seg inn på arbeidsmarkedet og når de er i jobb. Det er mange barrierer som hindrer økt sysselsetting i denne gruppen. Det inkluderer fysiske barrierer, som mangel på tilgjengelige lokaler, men også både stereotypier og fordommer mot mennesker med nedsatt funksjonsevne. For eksempel at arbeidsgivere tror at en person som sitter i rullestol vil ha høyere sykefravær enn en som kan gå, selv om det ikke er tilfellet.
Mangel på fleksibilitet på arbeidsplassen er et annet problem som personer med nedsatt funksjonsevne stadig møter på. Det kan være behov for tilpasset arbeidstid eller tilpassing av arbeidsoppgaver for å kunne fortsette i en jobb. Mangler i diskrimineringsvernet er også en faktor. Selv om vi har forbud mot diskriminering kan det være vanskelig å bevise at det er diskriminering som har funnet sted, for eksempel om en person med nedsatt funksjonsevne blir forbigått i en arbeidssøkerprosess.
Ifølge en undersøkelse gjort av SSB i 2018 er det 17 prosent av befolkningen som oppgir at de har en funksjonshemning. Av disse var det 3 av 4 personer som oppga at dette begrenset deres arbeidsevne.4 I aldersgruppen som regnes som den mest yrkesaktive, nemlig de mellom 25-54 år, står nesten halvparten av personene med en funksjonsnedsettelse uten arbeid. Dette var i
1 Lov 17. mai 2005 nr. 62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. (arbeidsmiljøloven – aml.)
2 Lov 16. mai 2017 nr. 51 om likestilling og forbud mot diskriminering (likestillings- og diskrimineringsloven)
3 SSB (2018)
4 SSB (2018)
2
2018 nesten 160 000 personer.5 Av personene som har en funksjonsnedsettelse og står utenfor arbeidsmarkedet var det i 2019 30 prosent av de i aldersgruppen 15-66 år som ønsket å komme i jobb.6 Denne andelen har vært relativt stabil siden 2002.7 Det at det er en så stor gruppe mennesker som står utenfor arbeidslivet selv om de ønsker seg jobb er et samfunnsproblem. At andelen personer med funksjonsnedsettelse som ønsker å jobbe har vært stabil i over 15 år viser at det er et problem vi så langt ikke har klart å finne en god løsning på.
I Norge har vi regler i både arbeidsmiljøloven og likestillings- og diskrimineringsloven som skal beskytte personer fra å bli diskriminert. Det er likevel usikkert hvor langt regelverket i realiteten strekker seg, og hvor sterkt vernet faktisk er for personer med nedsatt funksjonsevne. Diskrimineringsregelverket er i seg selv heller ikke tilstrekkelig og det er behov for regler som i større grad bidrar til universell utforming og som gir større rett til hjelpemidler. Det må utformes politikk og handlingsplaner hvor det også foreligger finansiering til ulike tiltak, og det må i tillegg være et fokus på å få bukt med samfunnets stereotypier og dårlige holdninger overfor personer med funksjonsnedsettelse.
I denne oppgaven skal jeg undersøke om vernet er annerledes om man anvender reglene som følger av arbeidsmiljøloven enn om man bruker reglene i likestillings- og diskrimineringsloven, med fokus på reglene om individuell tilrettelegging.
1.2 Problemstilling
Problemstillingen for denne oppgaven er diskrimineringen av personer med funksjonsnedsettelse og tilrettelegging for denne gruppen i arbeidslivet. I oppgaven vil jeg analysere praksis for å kartlegge hvor grensene trekkes for arbeidsgivers tilretteleggingsplikt, og om det er mulig å trekke ut eventuelle forskjeller som foreligger mellom plikten til tilrettelegging etter arbeidsmiljøloven § 4-6 og etter likestillings- og diskrimineringsloven § 22. Jeg vil undersøke om diskrimineringsvernet går lenger etter den ene bestemmelsen enn den andre, og om arbeidsgivers plikt til tilrettelegging kan sies å være mer konkret i en av lovene.
1.3 Avgrensninger og presiseringer
For å ha et fungerende diskrimineringsvern for personer med funksjonsnedsettelser er det mange faktorer som må virke sammen, og det vil bli for omfattende for oppgaven å gå inn på alle disse. Derfor avgrenses oppgaven mot reglene om universell utforming, jf. likestillings-
5 SSB (2018)
6 SSB (2019)
7 SSB (2018)
3
og diskrimineringsloven § 17, selv om dette kan ha stor betydning for om for eksempel en arbeidsplass har mulighet til å ansette personer med funksjonsnedsettelser. Oppgaven avgrenses også mot reglene om positiv særbehandling i likestillings- og diskrimineringsloven
§ 11, siden oppgaven vil fokusere på diskriminering av mennesker med nedsatt funksjonsevne.
Etter likestillings- og diskrimineringsloven § 38 kan det kreves oppreisning og erstatning ved brudd på reglene om individuell tilrettelegging i § 22. Dette vil kun kort bli berørt i denne oppgaven i de sakene det gjelder, og jeg vil ikke gå i dybden for å analysere når personer kan ha krav på erstatning eller oppreisning.
Jeg vil forsøke å besvare problemstillingen ved å analysere saker fra både Diskrimineringsnemnda og domstolene.
1.4 Rettskilder og metode
Arbeidsgivers plikt til individuell tilrettelegging finner vi i arbeidsmiljøloven § 4-6 og likestillings- og diskrimineringsloven § 22. Ordlyden i de to regelen danner utgangspunktet for hvor man skal trekke grensene for arbeidsgiver tilretteleggingsplikt.
Forarbeidene til både arbeidsmiljøloven og til likestillings- og diskrimineringsloven vil være relevante. Det er Prop. 81 L (2016-2017),) til likestillings- og diskrimineringsloven og Ot.prp.
nr. 49 (2004-2005) til arbeidsmiljøloven som er de viktigste.
Det fremkommer i Prop. 81 L (2016-2017) at regelen om individuell tilrettelegging i hovedsak er en videreføring av gjeldende rett, og eldre forarbeider og eldre saker har derfor også betydning.8 Det samme gjelder aml. § 4-6 som er en videreføring av § 13 nr. 2.9
Det er begrenset med rettspraksis om tilretteleggingsplikt i arbeidslivet, særlig i Høyesterett.
Rt. 1995 s. 227 er relevant og omhandler hvor langt plikten til å tilrettelegge strekker seg.
Saken blir referert til i flere andre saker i lavere rettsinstanser og må anses som et prejudikat, som innebærer at avgjørelsen «er et mønster som det kan være aktuelt å følge».10
Det er flere dommer i underrettene som er relevante for denne oppgaven, både fra lagmannsretten og tingrettene. Disse har ikke like stor rettskildemessig vekt som avgjørelser
8 Prop. 81 L (2016-2017), s. 220
9 Ot.prp. nr. 49 (2004-2005), s. 309
10 Eckhoff (2001), s. 159
4
fra Høyesterett11, men ettersom det er veldig få relevante avgjørelser fra Høyesterett så er avgjørelsene fra underrettene av betydning for å undersøke problemstillingen i denne oppgaven.
Videre er forvaltningspraksis fra Diskrimineringsnemnda relevant for min analyse. Nemnda kan avgi bindende vedtak, og avgjørelsene kan ankes til tingretten. Jeg utdyper om nemndas praksis under punkt 2.3.2.
Sakene fra Diskrimineringsnemnda er i hovedsak funnet ved å søke etter saker som handler om personer med nedsatt funksjonsevne og arbeidsliv. Nemnda har søkbare baser på sin nettside hvor avgjørelser blir publisert, og jeg har gjennom denne søkt etter saker som omhandler personer med funksjonsnedsettelse, og deretter funnet sakene som er relevante med tanke på forhold i arbeidslivet. Avgjørelser fra nemnda blir også publisert på Lovdata.
Det har vært nødvendig å gjøre et utvalg av sakene jeg har gjennomgått, og jeg har valgt ut de som vil belyse forskjellige sider av problematikken som individuell tilrettelegging i arbeidslivet utgjør. Det er mange tilfeller av diskriminering som aldri kommer til hverken Diskrimineringsnemnda eller til domstolene og det er derfor et begrenset utvalg av saker som omhandler akkurat individuell tilrettelegging i arbeidslivet. Jeg har prøvd å finne de sakene som kan illustrere hvor noen grenser om plikten til individuell tilrettelegging går, men det er store variasjoner i sakenes faktum og hvor langt plikten til individuell tilrettelegging går blir alltid avgjort på bakgrunn av en konkret helhetsvurdering. Dette gjør det vanskelig å trekke ut mer generelle retningslinjer for hvor arbeidsgivers plikt til tilrettelegging går.
Det er begrenset med litteratur som omhandler hvor grensene for individuell tilrettelegging i arbeidslivet går. Det finnes mer litteratur som omhandler diskriminering av personer med funksjonsnedsettelse i et større perspektiv hvor det ikke nødvendigvis er fokus på diskriminering i arbeidslivet. Litteraturen har vært med å på belyse svakheter ved dagens diskrimineringsvern og til å klargjøre forståelsen av begreper i rettsreglene.
1.5 Begreper
1.5.1 Funksjonsnedsettelse
Tidligere var det vanlig å bruke begrepet funksjonshemming eller funksjonshemmet om personer som hadde nedsatt funksjonsevne. I arbeidsmiljøloven av 1977 ble dette brukt i kapittel 10A om likebehandling i arbeidslivet. Det er senere blitt en diskusjon om begrepet
11 Boe (2012), s. 258-260
5
funksjonshemming og det er mange som mener begrepet er negativt ladet og derfor ikke burde brukes.12 I tillegg har det skjedd en endring i hvordan man tenker på hva nedsatt funksjonsevne faktisk betyr. Det er forskjellige perspektiver som til forskjellige tider har vært rådende for hvordan man ser på og omtaler nedsatt funksjonsevne. Nedenfor vil jeg presentere utviklingen av begrepene.
1.5.1.1 Den medisinske modellen/veldedighetsmodellen
Det som blir beskrevet som den medisinske modellen er en forståelse av funksjonshemming eler funksjonsnedsettelse som en tilstand ved et individ. Det er individet som har en sykdom eller skade som gjør det at har en funksjonsnedsettelse, og fokuset er på denne individuelle begrensingen. Ved denne tilnærmingen mener man at mennesker med nedsatt funksjonsevne kan bidra i samfunnet, men at det trenger hjelp til å tilpasse seg samfunnets krav. Det er de som skal tilpasse seg til samfunnet og ikke motsatt. Det ble antatt at de ikke kunne delta i eller bidra til samfunnet på lik linje som andre, og at de måtte tas vare på gjennom veldedighet eller av velferdssamfunnet.13
1.5.1.2 Relasjonell/sosial modell
I de senere årene er det blitt vanligere å tenke på nedsatt funksjonsevne på en annen måte. Det har kommet en endring fra å se på kun den individuelle tilstanden til en person, til at funksjonsnedsettelsen må sees i sammenheng med omgivelsene og samfunnet rundt.14 Etter den relasjonelle/sosiale modellen er det samfunnet som må endres for å minimere barrierer for deltagelse og for å hindre diskriminering.15
Uttrykket «funksjonshemming» ble ikke ansett å være spesielt godt, ettersom det er forbundet med en biologisk eller medisinsk forståelse, hvor fokus er på individet og dens skade eller sykdom.16 I NOU 2005:8 Likeverd og tilgjengelighet foreslo utvalget å benytte begrepet nedsatt funksjonsevne på diskrimineringsgrunnlaget, istedenfor funksjonshemming.17
Uttrykket ble ment av utvalget å fjerne fokus på at det ofte er omgivelsene som har
«avgjørende betydning for om et biologisk eller medisinsk forhold fører til hemming».18
12 Eidsvaag (2008), s. 26
13 Degener (2016) s. 3
14 Oliver (2013) s. 1024
15 Eidsvaag (2008) s. 30
16 Strand (2016), s. 454
17 Strand (2016), s. 454
18 Strand (2016), s. 454
6
Utvalget ville ikke at diskrimineringsbegrepet ble brukt kun der funksjonsnedsettelsen hadde en viss følge for individet.19 Det var ikke ønskelig at det var individets helsetilstand som ble det viktigste i saker om diskriminering, og de mente derfor at det skulle legges til grunn en videre forståelse av hva som ble omfattet av diskrimineringsgrunnlaget.20 Dette fulgte også det som var forståelsen av diskrimineringsbegrepet i andre land, som Irland, Australia og Canada.21 «Fokuset rettes mot den eventuelle diskrimineringen og grunnlaget for den» er deler av begrunnelsen fra utvalget som sto bak NOUen.22
En relasjonell eller sosial forståelse av hva som menes med funksjonshemming ble sett på som en bedre måte å forklare diskrimineringsgrunnlaget på. Det at en funksjonshemming ikke er et trekk ved individet, men et forhold eller en situasjon som oppstår i individets møte med samfunnet.23 Individer vil ha forskjellige opplevelser av funksjonshemming alt ettersom hvilke barrierer de møter i samfunnet.
Også United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities, forkortet CRPD, legger til grunn at begrepsbruken om nedsatt funksjonsevne har vært i endring, og fortalen til CRPD, bokstav e legger til grunn at «funksjonshemming er et resultat av interaksjon mellom mennesker med nedsatt funksjonsevne og holdningsbestemte barrierer og barrierer i omgivelsene som hindrer dem i å delta fullt ut og på en effektiv måte i samfunnet, på lik linje som andre.»24
Ved endringen i begrepsbruken var det ikke ønsket å etablere skiller mellom ulike typer funksjonsnedsettelser. Diskrimineringsbegrepet skulle omfatte nedsatt funksjonsevne som var knyttet til både fysiske, psykiske og kognitive funksjoner. 25 Denne tilnærmingen er også i tråd med definisjonen i CRPD artikkel 1 (2): «mennesker med nedsatt funksjonsevne er blant annet mennesker med langvarig fysisk, mental, intellektuell eller sensorisk funksjonsnedsettelse som i møte med ulike barrierer kan hindre dem i å delta fullt ut og på en effektiv måte i samfunnet, på lik linje med andre.»26
19 Strand (2016), s. 453
20 Strand (2016), s. 453
21 Strand (2016), s. 453
22 Strand (2016), s. 453
23 Strand (2016), s. 454
24 CRPD, fortalen bokstav e.
25 Strand (2016), s. 455
26 CRPD art. 1(2)
7 1.5.1.3 Begrepsbruk videre
Begrepene nedsatt funksjonsevne og funksjonsnedsettelse regnes som synonymer. Likevel brukes begrepet funksjonsnedsettelse i loven, en endring fra diskriminerings- og tilgjengelighetsloven 2008 som brukte utrykket nedsatt funksjonsevne. I Prop. 81 L (2016- 2017) forklares endringen med at utrykket nedsatt funksjonsevne «kan virke stigmatiserende fordi det ikke får frem at mange mennesker kan «fungere» like godt som alle andre». Jeg vil likevel benytte begge utrykkene videre i oppgaven ettersom de er synonymer og en blanding av utrykkene vil bidra til språklig flyt.
Det er ikke bare personer med faktisk nedsatt funksjonsevne som er beskyttet etter vernet i likestillings- og diskrimineringsloven. Også de som blir forskjellsbehandlet på bakgrunn av en antatt eller tidligere nedsatt funksjonsevne faller inn under bestemmelsen, selv om de ikke har en funksjonsnedsettelse på tidspunktet de blir forskjellsbehandlet. Diskrimineringsgrunnlaget handler om på hvilken bakgrunn du blir forskjellsbehandlet.
1.5.2 Redusert arbeidsevne
I arbeidsmiljøloven § 4-6 er det det ikke funksjonsnedsettelse som er vilkåret for å ha rett til individuell tilrettelegging. Bestemmelsen benytter begrepet «redusert arbeidsevne», som ikke kan sammenlignes med funksjonsnedsettelse. Det er mange mennesker som har en funksjonsnedsettelse men som ikke har redusert arbeidsevne. Det kan også argumenteres for at en arbeidstaker ikke trenger å ha redusert arbeidsevne slik begrepet vanligvis forstås for å ha krav på tilrettelegging etter aml. § 4-6, men at det er tilstrekkestrekkelig å ha en midlertidig eller varig funksjonsnedsettelse som kombinert med barrierer på arbeidsplassen vanskeliggjør arbeidet. 27
1.5.3 Diskrimineringsbegrepet
Diskrimineringsforbudet oppstilles i likestillings- og diskrimineringsloven § 6, hvor diskrimineringsgrunnlagene er opplistet i første ledd. Det er forbudt å diskriminere på grunn av kjønn, graviditet, permisjon ved fødsel eller adopsjon, omsorgsoppgaver, etnisitet, religion, livssyn, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering, kjønnsidentitet, kjønnsuttrykk, alder eller kombinasjoner av disse grunnlagene. Med etnisitet menes blant annet nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge og språk.
1.5.3.1 Direkte og indirekte diskriminering
Etter likestillings- og diskrimineringsloven §§ 7 og 8, er det i hovedsak to typer diskriminering, direkte og indirekte diskriminering. Direkte diskriminering er når en person
27 Eidsvaag (2008), s. 25
8
behandles dårligere enn andre blir, har blitt eller ville blitt behandlet i en tilsvarende situasjon, for eksempel hvis en person ikke blir tilbudt en jobb fordi de har ryggproblemer og derfor vil trenge tilpasset stol og kontorpult.
Indirekte diskriminering er når en tilsynelatende nøytral bestemmelse, handling eller unnlatelse vil stille noen personer dårligere enn andre, på grunn av et av diskrimineringsgrunnlagene loven nevner i §6 første ledd. Indirekte diskriminering kan komme til uttrykk ved at en regel om at alle arbeidstakere på en arbeidsplass må kunne være tilgjengelige for overtid om det er nødvendig. Dette er en regel som tilsynelatende rammer alle arbeidstakerne likt. Det kan likevel resultere i indirekte diskriminering, om det er en arbeidstaker som på grunn av sin funksjonsnedsettelse trenger redusert arbeidstid, og derfor heller ikke har mulighet til å arbeide overtid om nødvendig. Dette vil da indirekte diskriminere denne arbeidstakeren om han ikke får jobb fordi han ikke kan jobbe overtid.
Både mangel på universell utforming og manglende individuell tilpasning regnes som diskriminering, jf. likestillings- og diskrimineringsloven § 12.
1.5.3.2 Sammensatt diskriminering
Sammensatt diskriminering er når det foreligger en situasjon som involverer flere diskrimineringsgrunnlag på en gang.28 I likestillings- og diskrimineringsloven finner man forbudet i § 6 første ledd, hvor det etter en opplisting av de forskjellige diskrimineringsgrunnlagene står at det også er forbudt å diskriminere på grunnlag av en kombinasjon av de forskjellige diskrimineringsgrunnlagene.
Man skiller mellom to typer sammensatt diskriminering, multippel diskriminering og interseksjonell diskriminering men det er ikke mulig å trekke et skarpt skille mellom de to.
Betegnelsen multippel diskriminering brukes når en person blir diskriminert på grunn av flere diskrimineringsgrunnlag, for eksempel om en person blir diskriminert både på grunn av etnisitet og på grunn av alder ved ansettelse.29
Interseksjonell diskriminering er i følge er forarbeidene når en person blir diskriminert på grunn av en «unik kombinasjon av flere diskrimineringsgrunnlag som gjensidig påvirker hverandre.»30 Det kan for eksempel være en kvinne med en funksjonsnedsettelse som blir diskriminert på grunn av kombinasjonen av de to diskrimineringsgrunnlagene kjønn og funksjonsnedsettelse.
28 Prop. 81 L (2016-2017), s. 133
29 Prop. 81 L (2016-2017), s. 133
30 Prop. 81 L (2016-2017), s. 133
9
Et av argumentene for å sammenslå de 4 tidligere diskrimineringslovene var det ville gjøre forbudet mot sammensatt diskriminering tydeligere enn det var før.31 Dette selv om forbudet mot sammensatt diskriminering er en videreføring av gjeldende rett.32
Det er en viktig endring at forbudet mot sammensatt diskriminering nå er tatt inn ordlyden i likestillings- og diskrimineringsloven § 6 første ledd, selv om det i praksis også tidligere var forbudt. Det er en klargjøring og gjør det lettere for personer som blir diskriminert å påberope at flere diskrimineringsgrunnlag ligger til grunn for diskrimineringen. Særlig er det viktig fordi det minner om at det ikke er alltid diskrimineringsgrunnlagene kan vurderes hver for seg, men at det er nettopp det at de opptrer sammen som gjør at en person blir diskriminert.
Sammensatt diskriminering og kanskje særlig interseksjonell diskriminering forekommer fortsatt sjelden i både domsavsigelser og i saker fra Diskrimineringsnemnda. Det er vanligere at diskrimineringsgrunnlagene blir behandlet hver for seg, heller at det vurderes om det er nettopp sammensetningen av diskrimineringsgrunnlagene som er avgjørende.
1.6 Videre disposisjon
I kapittel to vil jeg gjennomgå hovedtrekkene i reguleringen av diskrimineringsvernet som er knyttet til individuell tilrettelegging. Kapittel tre består av analyser av sakene jeg har valgt ut for å belyse forskjellige problemstillinger knyttet til individuell tilrettelegging på arbeidsplassen. I det siste kapittelet vil jeg gjøre noen avsluttende refleksjoner om plikten til individuell tilrettelegging.
2 Hovedtrekk i reguleringen av diskrimineringsvernet
2.1 Internasjonale rettskilder
2.1.1 FNs konvensjon om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne (CRPD)
Norge ratifiserte FNs konvensjon om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne i 2013, og er derfor juridisk bundet til konvensjonen. Konvensjonen er ikke inkorporert i
31 Prop. 81 L (2016-2017), s. 50
32 Prop. 81 L (2016-2017), s. 133
10
menneskerettsloven, noe som innebærer at den i motsetning til de andre konvensjonene som er inkorporert i menneskerettsloven ikke går foran annen norsk lovgivning ved motstrid.
I 2019 har den første høringen om Norges oppfyllelse av CRPD funnet sted. Norge fikk i rapporten kritikk på flere punkter. I avsnittet om arbeid og sysselsetting er CRPD-komiteen bekymret over at innsatsen for å promotere inkludering av personer med nedsatt funksjonsevne på det åpne arbeidsmarkedet har vært begrenset og at det har hatt liten innvirkning.33 Komiteen går videre ved å anbefale at Norge gjør en aktiv, målrettet og systematisk innsats for å promotere ansettelse av personer med nedsatt funksjonsevne, både på det private og offentlige arbeidsmarkedet.34
Konvensjonen bestemmer at «konvensjonspartene har plikt til å treffe alle nødvendige tiltak, også gjennom lovgivning, for å virkeliggjøre de rettigheter som er nedfelt i konvensjonen og bekjempe diskriminering av personer med nedsatt funksjonsevne, jf. art. 4»35
Konvensjonen gir også uttrykkelig vern mot sammensatt diskriminering, jf. art. 2 og 5. Den er den eneste menneskerettskonvensjonen som gir et slikt uttrykkelig vern, selv om det påpekes av FN-komiteene at også de andre konvensjonene gir vern mot sammensatt diskriminering.36
2.1.2 EUs Rådsdirektiv 200/78/EF
Dette er rammedirektivet mot diskriminering i arbeidsforhold fra EU. Rammedirektivet er ikke direkte bindende for Norge siden det ikke inngår i EØS-avtalen, men Norge har likevel politisk forpliktet seg til å gjennomføre rammedirektivet.37 Dette innebærer at norsk diskrimineringsvern skal være minst på høyde med det i EU. Direktivet omfatter forbud mot diskriminering på grunnlag av blant annet nedsatt funksjonsevne i arbeidsforhold. Det er overens med norsk lovgivning om diskriminering.
2.2 Nasjonal lovgivning og håndheving
33 CRPD Committee s. 10-11
34 CRDP Committee s. 11
35 CRDP art. 4
36 Prop. 81 L (2016-2017) s. 113
37 St.prp. nr.11 (2003-2004), s. 2
11 2.2.1 Grunnloven § 98
Grunnloven § 98 er en overordnet regel mot diskriminering som ble vedtatt i 2014. Den sier at alle er like for loven, og at intet menneske må utsettes for usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling. Den ramser i motsetning til likestillings- og diskrimineringsloven ikke opp forskjellige diskrimineringsgrunnlag. Begrunnelsen for dette er at det skal være den ordinære lovgivningen som trekker opp de nærmere grensene for diskrimineringsvernet.38
Selv om det ikke fremkommer direkte av ordlyden i § 98 gjøres det i forarbeidene klart at det er statens myndigheter som pålegges å ikke diskriminere, og at dette innebærer at det ikke skal vedtas lover og regler med diskriminerende innhold.39 Det spesifiseres i andre ledd at det er kun er fysiske personer som gis diskrimineringsvern etter denne regelen, ved at det står
«intet menneske» skal utsettes for diskriminering.40
Lovregelen i § 98 er ikke kun ment som en skranke for lovgiver, men også som en individuell rettighet. Den er likevel ikke særlig egnet til å kreve individuelle rettigheter fordi den gir et mer generelt vern mot usaklig forskjellsbehandling.41
2.2.2 Likestillings- og diskrimineringsloven
2.2.2.1 Fra diskriminerings- og tilgjengelighetsloven til dagens likestillings- og diskrimineringslov
Den første diskrimineringsloven som omhandlet personer med nedsatt funksjonsevne kom i 2008. Ikke mange årene etter, i 2013, ble loven omgjort ved endring som hadde som formål å samordne og gjøre de forskjellige diskrimineringslovene likere i struktur. Den ble fortsatt hetende diskriminerings- og tilgjengelighetsloven, og loven videreførte gjeldende rett. I 2017 ble det så vedtatt en ny samlingslov, hvor de tidligere 4 lovene som omhandlet hvert sitt diskrimineringsområde ble samlet i en felles lov, den nåværende likestillings- og diskrimineringsloven. Det har vært endring i begrepsbruken og nedsatt funksjonsevne er byttet ut med funksjonsnedsettelse men i hovedsak er § 22 i nåværende lov en videreføring av tidligere gjeldende rett.42
2.2.2.2 Diskrimineringsforbudet i §6
Diskrimineringsforbudet er som nevnt i punkt 1.5.3 oppstilt i § 6. Brudd på plikten til individuell tilrettelegging er også forbudt, jf. § 6 fjerde ledd.
38 Dokument 16 (2011-2012), s. 149
39 Prop. 81 L (2016-2017) s. 35-36
40 Prop. 81 L (2016-2017) s .36
41 Prop. 81 L (2016-2017) s. 36
42 Prop. 81 L (2016-2017), s. 220
12 2.2.2.3 Lovlig forskjellsbehandling i §9
Loven oppstiller tilfeller når det likevel er tillatt med forskjellsbehandling i § 9. Det er 3 kumulative vilkår som må være oppfylt for at forskjellsbehandlingen likevel skal være lovlig.
Det første er at forskjellsbehandlingen må ha et saklig formål, det neste at forskjellsbehandlingen må være nødvendig for å oppnå formålet og til sist kan ikke forskjellsbehandlingen være uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles.
Ved direkte forskjellsbehandling i arbeidsforhold oppstiller § 9 annet ledd en ekstra skranke ved at direkte forskjellsbehandling på grunn av kjønn, etnisitet, religion, livssyn, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk bare tillatt hvis denne egenskapen har avgjørende betydning for utøvelsen av arbeidet eller yrket.
2.2.2.4 Rett til individuell tilrettelegging for arbeidssøkere og arbeidstakere i §22 Reglene om individuell tilrettelegging i likestillings- og diskrimineringsloven anses som en presisering av det generelle diskrimineringsforbudet.43 Her avviker likestillings- og diskrimineringsloven fra regelen i arbeidsmiljøloven om individuell tilrettelegging. Regelen i likestillings- og diskrimineringsloven gir både arbeidstakere, men også arbeidssøkere rett til individuell tilrettelegging av ansettelsesprosess, arbeidsplass og arbeidsoppgaver.
Arbeidsmiljøloven § 4-6 gir kun arbeidstakere rett på tilrettelegging, slik at du må allerede være over en terskel og ha kommet deg inn på arbeidsmarkedet for å kunne benytte deg av denne retten. Individuell tilrettelegging er ment som et tillegg til universell utforming44 og formålet med reglene er å sikre personer med funksjonsnedsettelse like muligheter som andre.45 Brudd på § 22 regnes som diskriminering, jf. likestillings- og diskrimineringsloven § 12.
I § 22 er det i andre ledd er det lagt inn en begrensning på hvor langt plikten til individuell tilrettelegging strekker seg. Retten til tilrettelegging gjelder kun hvis tilretteleggingen ikke er en uforholdsmessig byrde for arbeidsgiver. Det listes opp tre vilkår som det skal vektlegges, men listen er ikke uttømmende. Vilkårene som det særlig skal legges vekt på er tilretteleggingens effekt for å fjerne barrierer for personer med funksjonsnedsettelse, kostnadene ved tilretteleggingen og virksomhetens ressurser.
43 Prop. 81 L (2016-2017) s.220
44 Prop. 81 L (2016-2017) s.220
45 Prop. 81 L (2016-2017) s.220
13
Tiltakene som kan kreves ved individuell tilrettelegging kan være vidt forskjellige. Det kan være både fysisk tilrettelegging av en arbeidsplass, i form av heis slik at en rullestolbruker kan få adgang til kontoret. Det kan være organisatorisk tilrettelegging, slik som endring av arbeidsoppgaver eller tilrettelegging av arbeidstid.46 Det er et krav om at tilrettelegging skal være «egnet» for arbeidstakeren eller arbeidssøkeren som trenger tilrettelegging, jf. § 22. Det innebærer at tilrettelegging må konkret vurderes mot den enkeltes situasjon og behov.
2.2.3 Arbeidsmiljøloven
I arbeidsmiljøloven av 2005 er det kapittel 13 som handler om det generelle vernet mot diskriminering i arbeidslivet. §13-1 gir det overordnede forbudet mot diskriminering, og den lister opp de forskjellige diskrimineringsgrunnlagene som bestemmelsen omhandler.
§13-1 fjerde ledd viser til at ved diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne, så gjelder nå likestillings- og diskrimineringsloven. Dette innebærer at om en arbeidstaker blir diskriminert på grunnlag av nedsatt funksjonsevne er det også i arbeidslivet likestillings- og diskrimineringsloven som skal anvendes.
2.2.3.1 Unntak fra diskrimineringsforbudet
Arbeidsmiljøloven har også unntak fra forbudet om diskriminering. Dette gjelder forskjellsbehandling som har et saklig formål og ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles, jf. §13-3 første ledd. I tillegg skal forskjellsbehandlingen være nødvendig for utøvelsen av arbeid eller yrke for at den ikke skal anses som diskriminering. Det vil for eksempel ikke være diskriminering om en person som sitter i rullestol ikke får en stilling som t-banefører. Det er klart nødvendig for utøvelsen av yrket å kunne gå på grunn av sikkerhetsbestemmelser, blant annet om det er behov for evakuering. Dette vil derfor ikke kvalifisere som diskriminering.
2.2.3.2 Krav til tilrettelegging etter arbeidsmiljøloven
Arbeidsmiljøloven har i tillegg til kapittel 13 om vern mot diskriminering også reglene i kapittel 4 som handler om krav til arbeidsmiljøet. I dette kapittelet er det særlig § 4-6 som er relevant i denne oppgaven. § 4-6 første ledd sier at hvis en arbeidstaker har fått «redusert arbeidsevne som følge av ulykke, sykdom, slitasje e.l., skal arbeidsgiver, så langt det er mulig, iverksette nødvendige tiltak for at arbeidstaker skal kunne beholde eller få et passende arbeid». Selv om det ikke er alle med nedsatt funksjonsevne som også har redusert arbeidsevne, er redusert arbeidsevne en konsekvens for noen. Dette gjør at selv om ikke nedsatt funksjonsevne nevnes spesifikt i aml. § 4-6, så er det en regel som brukes i mange
46 Prop. 81 L, (2016-2017) s. 220
14
tvister hvor arbeidstakeren har nedsatt funksjonsevne. Jeg kommer tilbake til dette senere i oppgaven.
Før både likestillings- og diskrimineringsloven og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven trådte i kraft, ble arbeidsmiljøloven endret i 2004 slik at den inkluderte en paragraf som omhandlet individuell tilrettelegging for arbeidstakere med nedsatt funksjonsevne. Når diskriminerings- og tilgjengelighetsloven trådte i kraft i januar 2009 ble denne paragrafen opphevet i arbeidsmiljøloven, men i forarbeidene er det gjort klart at innholdet i tilretteleggingsplikten ikke ble endret ved lovendringen47. Det var ment at den nye tilretteleggingsplikten i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven (2008) §12 var en videreføring av gjeldende rett.
2.2.3.3 Forskjell i vernet
Det er også en annen forskjell på rettighetene oppnådd gjennom arbeidsmiljøloven og gjennom likestillings- og diskrimineringsloven. I aml. § 4-6 om arbeidsgivers plikt til å tilrettelegge for arbeidstakere er det nettopp kun arbeidstakere som er beskyttet. En er nødt til å allerede ha et arbeidsforhold og en arbeidsgiver for å ha krav på tilrettelegging etter aml. §4- 6. I likestillings- og diskrimineringsloven derimot er det etter § 22 gitt rettigheter til både arbeidstakere men også arbeidssøkere med nedsatt funksjonsevne. Det er gitt rett til individuell tilrettelegging ikke kun etter at du har fått en jobb, men også i arbeidssøkerprosessen som vil lede frem til en eventuell jobb. Etter ordlyden i § 22 har arbeidssøkere med nedsatt funksjonsevne rett til individuell tilrettelegging for å «sikre at de kan få eller beholde arbeid». Også forarbeidene påpeker at et behov for individuell tilrettelegging ikke i seg selv er en legitim grunn for å avvise en arbeidssøker med funksjonsnedsettelse.48 Dette er klart avvikende fra rettighetene som en arbeidssøker oppnår etter arbeidsmiljøloven, som krever at en allerede er en arbeidstaker før man kan kreve individuell tilrettelegging.
Dette er et stort og viktig poeng for personer med nedsatt funksjonsevne. Det at også arbeidssøkere med funksjonsnedsettelse har rett til tilrettelegging av ansettelsesprosessen er det en anerkjennelse av at det også her ligger en barriere for å kunne komme inn på arbeidsmarkedet. Når jeg har gjennomgått saker som har vært klaget inn til Diskrimineringsnemnda (tidligere Likestillings- og diskrimineringsnemnda) er det en god del saker som handler om nettopp diskriminering i søknadsprosessen. Det at personer enten med synlig nedsatt funksjonsevne som søker jobb, eller personer som allerede er ansatt på en
47 Ot.prp. nr. 44 (2007-2008) s. 182
48 Prop. 81 L (2016-2017) s. 327
15
arbeidsplass søker en annen stilling samme sted, ikke blir innkalt til intervju, eller ikke blir innstilt til stilling de mener seg kvalifisert for er det klart problem. Da kan man ikke benytte seg av regelverket i arbeidsmiljøloven, fordi det ikke gir rettigheter til arbeidssøkende på samme måte som det gir til de som allerede er ansatt.
2.2.4 Bevisbyrden i aml. § 13-8 og likestillings- og diskrimineringsloven § 37
Bevisbyrden for om en person er utsatt for diskriminering er lik i arbeidsmiljøloven som i likestillings- og diskrimineringsloven. Det er etter aml. 13-8 og likestillings- og diskrimineringsloven § 37 delt bevisbyrde. Det vil si at det først er et inngangskrav om at den som mener seg diskriminert må legge frem opplysninger som gir grunn til å tro at det har funnet sted diskriminering. Hvis dette blir sannsynliggjort vil bevisbyrden gå over på arbeidsgiver, som må bevise at det likevel ikke har funnet sted slik diskriminering.
Diskrimineringsnemnda har i flere avgjørelser gjort det klart at det trengs noe mer enn kun en uttalelse fra arbeidstaker/arbeidssøker for at bevisbyrden skal gå over på arbeidsgiver.49
Det fremgår av forarbeidene at bakgrunnen til delt bevisbyrde er at det ofte er vanskelig å bevise at en handling er diskriminerende, og at det uten delt bevisbyrde ofte ville ført til at den anklagede ville vunnet om det er tvil om faktum.50 Arbeidsgiver er som regel den sterke part i arbeidslivskonflikter og vil også være den som har størst mulighet til å sørge for at saken blir tilstrekkelig belyst. Det er derfor arbeidsgiver som må ta risikoen i en sak hvis det er uklart hva arbeidsgiveren har vektlagt ved for eksempel en ansettelse.51
Når bevisbyrden eventuelt går over på den som er anklaget for diskriminering skjer etter en individuell vurdering. Det er nødvendig at det foreligger noe mer enn en anklage om diskriminering for at bevisbyrden skal gå over. I Rt. 2014 s. 402 referer Høyesterett til Ot.prp.
nr. 77 (2000-2001) og uttaler at for at bevisbyrden skal gå over på arbeidsgiveren er det tilstrekkelig at «det er fremlagt opplysninger som gir holdepunkter for at det har forekommet ulik behandling i strid med likestillingsloven.»52 Saken handlet om diskriminering på grunn av kjønn, men reglene om bevisbyrde er de samme. Diskrimineringsnemnda har inntatt samme standpunkt.
2.3 Behandling av diskrimineringssaker
49 Diskrimineringsnemnda, sak 22/2010 og 26/2006
50 Prop. 81 L (2016-2017) s. 293
51 Prop. 81 L (2016-2017) s. 293
52 Se Rt. 2014 s. 402 avs. 64
16 2.3.1 Likestillings- og diskrimineringsombudet
Likestillings- og diskrimineringsombudet er et organ som er opprettet for å fremme likestilling og hindre diskriminering på alle samfunnsområder, jf.
diskrimineringsombudsloven § 5.53 Personer som henvender seg til ombudet fordi de mener seg diskriminert skal få veiledning og råd for hvordan de selv skal kunne håndtere problemet.54 Om hjelp fra ombudet ikke hjelper, kan saken klages inn til Diskrimineringsnemnda. Tidligere ga ombudet ikke-bindende uttalelser om enkeltsaker, men etter lovendringer som trådte i kraft i 2018 er det nå kun Diskrimineringsnemnda som konkluderer i enkeltsaker.
2.3.2 Diskrimineringsnemnda
Diskrimineringsnemnda (tidligere likestillings- og diskrimineringsnemnda) er et uavhengig forvaltningsorgan som avgjør saker om diskriminering og trakassering. Nemnda har myndighet til å treffe vedtak om det foreligger brudd på bestemmelser i likestillings- og diskrimineringsloven, arbeidsmiljøloven kapittel 13 og noen andre bestemmelser som nevnt i diskrimineringsombudsloven § 1 annet ledd. Nemnda kan med noen unntak pålegge stansing, retting og andre tiltak for å hindre fortsatt diskriminering eller gjentakelse av diskriminering, jf. diskrimineringsombudsloven § 11.
Før den nye diskrimineringsombudsloven trådte i kraft i 2018 hadde ikke nemnda myndighet til å oppheve eller endre vedtak som var truffet av andre forvaltningsorganer. Dette gjaldt for eksempel ved statlige ansettelser, hvor selve ansettelsen er et enkeltvedtak. I disse sakene hadde nemnda likevel en plikt til å komme med en ikke-bindende uttalelse om saken medførte brudd på diskrimineringsregelverket, jf. diskrimineringsombudsloven (2005)55 §§ 7 og 9. I dag er dette endret. Ved enkeltvedtak gjort av et forvaltningsorgan i forbindelse med dets arbeidsgiverfunksjoner har nemnda nå myndighet til å treffe vedtak om brudd på diskrimineringsregelverket.
Vedtak gjort av nemnda kan bringes inn for domstolene til full prøving, men en sak kan ikke bringes inn for tingretten mens den er under behandling i nemnda, jf.
diskrimineringsombudsloven §§ 16 og 17.
53 Lov 16. mai 2017 nr. 50 om Likestillings- og diskrimineringsombudet og Diskrimineringsnemnda (diskrimineringsombudsloven)
54 LDO (2019)
55 Lov 10. juni 2005 nr. 40 om Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda (diskrimineringsombudsloven 2005)
17
Diskrimineringsnemnda ble opprettet for å være et lavterskeltilbud for håndheving av diskrimineringssaker, og skulle være et alternativ til tidkrevende og kostbar behandling i domstolene.56 Behandling av en sak i nemnda er gratis, og man trenger ikke advokat til å føre saken for seg. Nemnda skulle som utgangspunkt også være et raskere alternativ enn å anlegge sak for domstolene. Det er i dag likevel relativ lang saksbehandlingstid, nemnda oppgir på sine nettsider at den er på 11 måneder.57 Dette svekker at nemnda blir et like godt alternativ til domstolene det i utgangspunktet var ment som. Personene som mener seg diskriminert står ofte i en vanskelig posisjon, særlig om det handler om diskriminering i arbeidsforhold. I slike situasjoner vil 11 måneder saksbehandlingstid kunne virke som enda en barriere som må overstiges.
2.3.3 Domstolsbehandling
Saker som omhandler individuell tilrettelegging for arbeidstakere kommer også opp for domstolene. Vedtak gjort av Diskrimineringsnemnda kan som nevnt bringes inn for domstolen for prøving, men det er ikke et krav at en sak har vært behandlet i nemnda for å kunne prøves i tingretten.
Det at en part risikerer å måtte betale saksomkostninger hvis man bringer en sak inn for domstolene og taper, gjør at terskelen for å ta diskrimineringssaker til retten blir høyere enn om en skulle klage inn en sak til Diskrimineringsnemnda. Parten som mener seg diskriminert har heller ikke krav på fri rettshjelp jf. rettshjelploven §§ 11 og 16.58 Dette bidrar til at det er et fåtall saker om diskriminering som blir bragt inn til domstolsbehandling.
Domstolsbehandling har tidligere vært eneste mulighet for å søke oppreisning og erstatning for en som er blitt diskriminert. Selv om en vant fram i Diskrimineringsnemnda måtte man gjennom en domstolsbehandling for å kunne få erstatning og oppreisning. Når den nye likestillings- og diskrimineringsloven og diskrimineringsombudsloven trådte i kraft i 2018 ble dette endret, slik at nemnda i dag kan gjøre vedtak om oppreisning i arbeidsforhold, jf.
diskrimineringsombudsloven § 12. Nemnda kan også treffe vedtak om erstatning, men kun om dette er enstemmig. Det kan heller ikke foreligge innsigelser fra innklagede, unntatt om innsigelsene gjelder manglende betalingsevne eller om de er klart uholdbare.
Jeg vil i det videre ikke gå nærmere inn på reglene om erstatning og oppreisning.
56 Prop. 80 L (2016-2017) s. 11
57 LDN (2019)
58 Lov 13. mai 1980 nr. 35 om fri rettshjelp (rettshjelploven)
18
3 Analyse
3.1 Utvalg av saker
Jeg har både gjennomgått saker i Diskrimineringsnemnda som knytter seg til mulig diskriminering av personer med nedsatt funksjonsevne i arbeidslivet, og jeg har gjennomgått en rekker saker i Høyesterett, lagmannsretten og tingretten som knytter seg til bruk av arbeidsmiljøloven ved oppsigelse av ansatte ved sykefravær, og om arbeidsgiver i disse tilfellene har oppfylt sin plikt til individuell tilrettelegging. Jeg har ikke gjennomgått saker som kun har vært behandlet av Likestillings- og diskrimineringsombudet.
Sakene som er nevnt i oppgaven er ikke en uttømmende liste over alle saker som har tilknytning til problemstillingen om individuell tilrettelegging. Jeg har gjort et utvalg av saker som illustrerer ulike problemstillinger ved retten til individuell tilrettelegging.
Sykefravær og redusert arbeidsevne er ikke synonymt med nedsatt funksjonsevne, men det er likheter ved de to problemstillingene som likevel gjør det interessant å analysere forskjeller og likheter. Når en person har nedsatt funksjonsevne er dette en sekke-betegnelse som omfatter mange ulike personer med individuelle fysiske og psykiske funksjonsnedsettelser og forskjellige behov for tilpasninger for å kunne fungere i arbeidslivet. For en person som sitter i rullestol kan det eneste behovet være en tilpasset pult, handicaptoalett og eventuelt en heis for å kunne arbeide i 100 prosent stilling på et kontor. Mens for andre, med andre typer funksjonsnedsettelser kan det være behov for redusert eller tilpasset arbeidstid, behov for å slippe å utføre visse arbeidsoppgaver eller lignende. Det er altså ikke slik at alle som har behov for individuell tilpasning på en arbeidsplass har redusert arbeidsevne.
Arbeidstakere kan ha redusert arbeidsevne som kommer av mange ulike grunnlag. Det trenger ikke være på grunn av arbeidstakeren selv, men det kan komme av sykdom i familien eller andre årsaker. Arbeidsmiljøloven § 4-6 første ledd retter seg mot arbeidstakere som av varierte grunner har redusert arbeidsevne og derfor trenger tilrettelegging for å kunne fortsette eller komme tilbake i jobb. Forarbeidene gjør det klart at det ikke er en regel som retter seg mot personer med nedsatt funksjonsevne, men at det for eksempel kan være en arbeidstaker med en forbigående sykdom som har behov for tilrettelegging.59 Når jeg likevel analyserer saker med bakgrunn i § 4-6 er det fordi ved gjennomlesning er en del av disse sakene hvor tilretteleggingsbehovet ikke er forbigående, og hvor det kan stilles spørsmål om man like gjerne kunnet benyttet likestillings- og diskrimineringsloven § 22 som lovhjemmel for tilretteleggingen.
59 Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) s. 309
19
I sakene som kommer for domstolene er det ofte arbeidsmiljøloven som blir påberopt hvis en arbeidstaker går til sak om oppsigelse, og om arbeidstakeren har vært sykemeldt påberopes aml. §15-8 om verneperiode ved sykdomsfravær.
En problemstilling som sjeldnere blir nevnt er om tilrettelegging kunne forhindret oppsigelsen, og om arbeidstaker også burde påberopt seg diskriminering ved at arbeidsgiver ikke har utført pliktig tilrettelegging på arbeidsplassen. De gangene tilrettelegging blir diskutert er det tilrettelegging etter arbeidsmiljøloven § 4-6 som behandles, ikke arbeidsgivers plikt til tilrettelegging etter likestillings- og diskrimineringsloven § 22.
3.2 Saker i Diskrimineringsnemnda
3.2.1 Individuell tilrettelegging for arbeidstakere
3.2.1.1 Tilrettelegging av arbeidstid
Gjennomgående i sakene hvor Diskrimineringsnemnda konkluderer med at en person ikke er blitt diskriminert, er det at nemnda da skriver at de har en høy terskel for å overprøve arbeidsgivers skjønn, enten det er ved ansettelse eller for eksempel forbigåelse ved forfremmelse. I sak 144/2018 i nemnda er hovedspørsmålet om kommunen gjorde nok for å tilrettelegge arbeidet til en kvinne som helsefagarbeider. På grunn av kroniske muskelsmerter hadde hun nedsatt arbeidsevne og hadde en tilrettelagt stilling på 40%, mens hun var 60%
uføretrygdet. Kvinnen mente videre at på grunn av sin funksjonsnedsettelse trengte hun lenger tid på å komme i gang om morgenen, og hun trengte derfor videre tilrettelegging ved å kun jobbe kveldsvakter. Etter å ha vurdert sakens momenter, konkluderte nemnda med at den «kan bare i begrenset grad overprøve de vurderinger en arbeidsgiver selv gjør av den praktiske organiseringen av arbeidet ved arbeidsplassen». Nemnda mente også at det ville være en uforholdsmessig byrde å påføre kommunen en plikt til å lage en turnus til kvinnen som kun inneholdt kveldsvakter.
Kommunen har i sak 144/2018 fremholdt at det i vesentlig grad var hensynet til kollegaene som gjorde at kvinnen ikke kunne få en tilrettelagt turnus med kun kveldsvakter. Det var flere andre arbeidstakere ved sykehjemmet som også hadde lignende behov for tilrettelegging.
Nemnda har i tillegg lagt vekt på hensynet til beboerne på sykehjemmet, og at det ville være en ulempe også for dem hvis det var ansatte som aldri fikk med seg morgenmøter eller andre faglige oppdateringer som skjedde på dagtid. Samtidig nevner også nemnda det at kvinnen allerede har fått tilpasset sin stilling. I utgangspunktet var hun ansatt i en 80% stilling, men hadde fått den redusert til 40%. Samlet vurderte nemnda disse momentene til kommunen ikke
20
hadde brutt sin plikt til individuell tilrettelegging, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven
§ 26. Det at kommunen i perioder hadde mulighet til å tilrettelegge kvinnens turnus med kun kveldsvakter gjorde ikke at hun kunne kreve å alltid få den turnusen.
Det at nemnda velger å legge større vekt på hensynet til andre ansatte og beboere enn på plikten til å tilrettelegge i stor grad for en enkelt ansatt viser hvor vanskelig det kan være å trekke grensene for arbeidsgivers plikt til individuell tilrettelegging. Ordlyden sier at tilretteleggingen ikke skal være en uforholdsmessig byrde for arbeidsgiver, men det er en individuell vurdering av arbeidsgivere om hva som i praksis vil være en uforholdsmessig byrde. Det har sammenheng med arbeidsgivers ressurser og i denne saken er det i hovedsak fordelingen av ressurser som ligger til grunn for at arbeidsgiver ikke har brutt sin tilretteleggingsplikt.
Nemnda er generelt forsiktige med å overstyre skjønnsmessige avgjørelser som arbeidsgivere har tatt med tanke på for eksempel hvilke muligheter bedriften har til å tilrettelegge for en arbeidstaker.
3.2.1.2 Tilrettelegging av arbeidsoppgaver
Selv om arbeidsgivers plikt til tilrettelegging er vidtgående, har den likevel grenser og skal ikke være en uforholdsmessig byrde, jf. likestillings- og diskrimineringsloven § 22 annet ledd.
I sak 141/2018 for Diskrimineringsnemnda hadde arbeidsgiver prøvd å tilrettelegge og arbeidstakeren hadde prøvd seg i en annen stilling uten at dette hadde fungert tilfredsstillende.
Nemnda konkluderte med at arbeidsgiver ikke hadde brutt plikten til tilrettelegging.
Saken handlet om en produksjonsmedarbeider som etter en arbeidsskade ikke kunne utføre tunge fysiske arbeidsoppgaver, og heller ikke monotone oppgaver. Arbeidstakeren klagde inn til Diskrimineringsnemnda at arbeidsgiver ikke i stor nok grad tilrettela arbeidet med produksjonen, og at hun heller ikke fikk en stilling som var 50 prosent i kantinen og 50 prosent administrasjon, som hun mente hun kunne utføre. Arbeidsgiver på sin side anførte at de hadde forsøkt å tilrettelegge, og at hun blant annet ble fritatt for skiftarbeid og at det ble utarbeidet en plan for rullering av de monotone oppgavene. Kvinnen fikk ikke alltid arbeide med de letteste oppgavene, og arbeidsgiver forklarte dette med hensynet til andre ansatte og deres behov for variasjon i arbeidsoppgavene. Om stillingen som kantine- og administrasjonsarbeider sier arbeidsgiveren at hun ikke fungerte i kantinestillingen og at hun ikke var kvalifisert til administrasjonsstillingen på grunn av manglende formell utdanning og ikke et godt nok skriftlig norsk språk.
21
Kvinnen fikk også et halv års tid oppgaver i vaskeriet på arbeidsplassen, men denne jobben ble etter en stund satt bort til et eksternt firma, og kvinnen ville ikke gå over til å arbeide for dette firmaet.
Nemnda går i sin vurdering gjennom de forskjellige tiltakene som ble utprøvd for at kvinnen skulle kunne fortsette på arbeidsplassen. De mener det er klart at arbeidsgiver ikke kunne gjort mer for at kvinnen skulle kunne fortsatt som produksjonsmedarbeider, ettersom de fleste oppgavene er såpass fysisk belastende at hun ikke kan utføre dem.
De vurderer deretter om bedriften burde gjort mer for å tilrettelegge slik at hun kunne fortsatt i en annen stilling i bedriften, men de påpeker at tilretteleggingsplikten i utgangspunktet handler om tilrettelegging på opprinnelig arbeidsplass, eventuelt med tilrettelagte arbeidsoppgaver. Nemnda viser til forarbeidene til arbeidsmiljøloven § 13-5, hvor det står det at tilretteleggingsplikten ikke går «så langt som at en arbeidsgiver må sørge for opplæring av en funksjonshemmet arbeidstaker som ikke har tilstrekkelig kompetanse eller på andre måter ikke er egnet til å inneha en stilling.»60 Forarbeidene sier videre at det er kun hvis arbeidstakeren allerede innehar den nødvendige kompetansen for å ha en annen stilling at tilretteleggingsplikten oppstår. Nemnda mener derfor at når arbeidstakeren ikke i utgangspunktet var kvalifisert til den kombinerte kantine- og administrasjonsstillingen, så har ikke arbeidsgiver plikt til å gi opplæring som ville gjort henne kompetent. Nemnda er også generelt forsiktige med å overprøve arbeidsgivers vurdering om en person er kvalifisert for en stilling, og det uttaler de også i denne saken. Konklusjonen blir da som nevnt at arbeidsgiver har gjennom de forsøkte tiltakene oppfylt sin plikt til tilrettelegging.
Nemnda presiserer i denne saken at arbeidsgiver ikke har plikt til opplæring av en ansatt med funksjonsnedsettelse for denne skal kunne inneha en ny stilling i bedriften. Det er i samsvar med forarbeidene hvor det slås fast tilrettelegging ikke skal gi positiv særbehandling til de med funksjonsnedsettelser, men at det skal sikre dem de samme mulighetene som andre ansatte.61
Vurderingen av om tilrettelegging av arbeidsoppgaver i praksis innebærer en opprettelse av en ny stilling er en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle. Om arbeidsgiver skulle ha plikt til å tilrettelegge for at en arbeidstaker skal kunne fortsette i en helt annen type stilling enn den opprinnelige ville gjort tilretteleggingsplikten klart mer vidtrekkende enn i dag. I denne saken er en stilling som kantinearbeider eller administrasjonsmedarbeider klart andre jobber med
60 Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) s. 327
61 Prop. 81 L (2016-2017), s. 220
22
andre kompetansekrav enn produksjonsmedarbeider. Det at arbeidsgiver har prøvd å tilrettelegge for at arbeidstakeren skal kunne fortsette i bedriften betyr ikke at de har en plikt til å gi personen en jobb de ikke er kvalifisert til.
Det at en arbeidsgiver ikke har plikt til å lære opp en ansatt med behov for tilrettelegging setter en grense for tilretteleggingsplikten som kan være uheldig. Det er ikke gitt at enkel og begrenset opplæring av en arbeidstaker for at hun skal kunne fortsette i en annen stilling på arbeidsplassen er en uforholdsmessig byrde for arbeidsgiver. Personer med funksjonsnedsettelser har vanskeligere for å komme seg inn på arbeidsmarkedet i utgangspunktet og vil derfor kunne falle helt utenfor om de blir oppsagt fordi arbeidsplassen ikke kan tilrettelegge for dem. Tilretteleggingsplikten for arbeidsgiver burde derfor kunne inkludere noe opplæring for å sikre at arbeidsgiver bare kan påberope seg at arbeidstakeren med funksjonsnedsettelse ikke er kvalifisert til andre stillinger i bedriften.
3.2.1.3 Krav om tilrettelegging for å øke stillingsprosenten
I sak 9/2014 ønsket en mann tilrettelegging slik at han kunne få utvidet sin deltidsstilling.
Arbeidsgiver mente videre tilrettelegging ikke var mulig og Diskrimineringsnemnda konkluderte at arbeidsgiver ikke hadde brutt sin plikt til å tilrettelegge.
Saken omhandlet en mann som arbeidet ved et postkontor, han hadde hatt problemer med ryggen og kunne ikke løfte tunge pakker. I 2001 fikk han redusert sin stilling fra fulltid til en fast deltidsstilling på 24 prosent, dette var på grunn av en større omorganisering i Posten.
Arbeidstakeren har senere søkt om utvidet stilling, men har ikke fått det. Han mener i tillegg at han ikke har fått tildelt ekstravakter, og at grunnen er hans funksjonsnedsettelse. Videre anfører han at Posten ikke har gjort nok for å tilrettelegge arbeidsforholdene, slik at han kunne hatt en større stilling.
Posten som arbeidsgiver har gjort gjeldende at arbeidstakeren har hatt tilrettelegging av sin arbeidshverdag ved at han er fritatt fra bringetjenesten og at han slipper å håndtere store og tunge pakker, i tillegg til at han ikke må gjøre oppgaver som innebærer at han må stå framoverbøyd i en lengre periode. Posten mener videre at det ikke har vært mulig å skaffe andre hjelpemidler som gjør at arbeidstakeren kan utføre alle oppgavene ved postkontoret.
Posten vektlegger også arbeidssituasjonen til de andre ansatte. Det er to andre ansatte som har behov for tilrettelegging, og postkontoret må sikre at alle arbeidsoppgaver kan utføres i hele postkontorets åpningstid.
Nemnda vurderer spørsmålet om manglende tilrettelegging etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven (2008) § 12 første ledd. Selv om plikten til individuell tilrettelegging er vidtgående, er det lagt inn en begrensning om at det skal være en rimelig individuell
23
tilrettelegging, og det skal heller ikke være en uforholdsmessig byrde for arbeidsgiver, jf. § 12 femte ledd. Nemnda trekker frem at denne uforholdsmessighetsbegrensningen etter forarbeidene skal være en sikkerhetsventil, og at negative konsekvenser for andre ansatte vil være et av momentene for denne vurderingen. Postkontoret hadde som nevnt allerede to andre ansatte som trengte tilrettelegging, og de hadde også et høyt sykefravær. Dette i kombinasjon med at arbeidstakeren ikke kunne utføre arbeidsoppgaver som å tømme en container eller levere ut pakker til bedrifter, mener nemnda medfører at belastningen på de andre ansatte vil bli uforholdsmessig stor ettersom det er en liten arbeidsplass. De mener det i en slik situasjon er saklig å legge vekt på at den som ansettes kan utføre alle arbeidsoppgavene. De konkluderer dermed at Posten ikke har brutt sin tilretteleggingsplikt, og at arbeidstakeren ikke er blitt diskriminert.
Denne saken gir et annet innblikk i hvordan det kan være en uforholdsmessig byrde for en bedrift å tilrettelegge for en enkelt arbeidstaker. I LDN 141/2018 i avsnitt 3.2.2.2 ble det vektlagt at tilretteleggingsplikten ikke var brutt ettersom arbeidsgiver ikke har plikt til å ansette en arbeidstaker i en ny stilling de ikke har kompetanse til. I denne saken er derimot ikke dette et moment som er trukket inn, det er i hovedsak vektlagt at belastningen på de andre ansatte vil bli for stor om arbeidstakeren får den nødvendige tilretteleggingen, særlig siden det var et lite postkontor med få ansatte. Postkontoret anfører at om mannen får utvidet sin stilling er det ikke sikkert at de vi klare å oppfylle alle oppgavene de satt til å gjøre i åpningstiden. En bedrifts behov for å kunne utføre alle nødvendige oppgaver på arbeidsplassen må veie tungt i vurderingen, og det vil klart være en uforholdsmessig byrde å måtte tilrettelegge i en slik grad at postkontoret ikke kan utføre alle oppgavene de er satt til å gjøre.
3.2.2 Diskriminering av arbeidssøkere
I sakene over er problemstillingen om arbeidsgiver må tilrettelegge for en arbeidstaker som har et tilretteleggingsbehov. Men likestillings- og diskrimineringsloven oppstiller også et vern for arbeidssøkere i § 22. For mennesker med forskjellige funksjonsnedsettelser er det å i det hele tatt komme seg inn på arbeidsmarkedet en høy terskel. Derfor er dette vernet for arbeidssøkere minst like viktig som arbeidstakervernet. Dette er fordi arbeidsgivere som skal ansette også sitter med fordommer og stereotypier om personer med funksjonsnedsettelse, og kanskje tenker at det er enklere og mer lønnsomt for sin egen bedrift å ansette noen uten funksjonsnedesettelse.
Ansettelser og intervjuprosesser er kompliserte og bedrifter legger vekt på ulike faktorer når de ansetter nye arbeidstakere. Diskrimineringsnemnda er i mange saker forsiktige med å overprøve skjønnsmessige vurderinger tatt av en bedrift. Saker hvor personer med nedsatt funksjonsevne ikke har blitt innkalt på intervju er det flere av i nemnda, og resultatet varierer,
24
men et fellestrekk er at nemnda flere ganger konkluderer med at søkere burde vært innkalt på intervju, men det tar ikke stilling til om personen burde vært ansatt, se sak 56/2014. Her ble en person som tidligere hadde vært i arbeidspraksis hos arbeidsgiveren og ble ikke innkalt til intervju når han senere søkte på en stilling som saksbehandler. Nemnda konkluderte med at arbeidsgiver burde innkalt til intervju for å se om mannens situasjon hadde endret seg, men uttaler videre at de ikke vurderer om han burde ha bli tilsatt i stillingen.
3.2.2.1 Fast ansettelse/forlengelse av vikariat
Sak 33/2018 ble behandlet av Diskrimineringsnemnda og det ble konkludert med at kvinnen hadde blitt diskriminert på grunn av både etnisitet (språk) og nedsatt funksjonsevne.
Saken omhandler en kvinne som hadde en 100% midlertidig stilling som renholder. Kvinnen hadde nedsatt hørsel og brukte tegnspråk. Diskrimineringsnemnda anvender diskriminerings- og tilgjengelighetsloven ved sin behandling av saken, siden likestillings- og diskrimineringsloven ikke var trådt i kraft på tidspunktet saken oppsto. Det er også spørsmål om diskriminering på grunn av etnisitet/språk siden kvinnen er fra Latvia.
Kvinnen har anført for nemnda at hun ble diskriminert og fikk ikke fortsette i jobben som renholder på grunn av manglende språkferdigheter. Arbeidsgiver har anført at det ville få for store økonomiske konsekvenser å ansette kvinnen til at dette var mulig. De mener videre at siden kvinnen var ansatt som midlertidig sommervikar var det ingen ledige stillinger når de faste ansatte kom tilbake. De legger også til at om de hadde hatt en ledig stilling så ville arbeidet ved behov bli tilrettelagt.
Nemnda tar først stilling til om kvinnen er blitt «behandlet dårligere» i lovens forstand.
Ettersom hun ikke fikk forlenget sin ansettelse når hennes midlertidige stilling opphørte, kommer nemnda til at hun som utgangspunkt er behandlet dårligere. Hovedspørsmålet blir derfor om det at hun ikke fikk fortsette i stillingen skyldes hennes etnisitet eller nedsatte funksjonsevne. Vurderingen fra nemnda er om det finnes årsakssammenheng. Nemnda viser til høyesterettsavgjørelsen Rt, 2014 s. 402, hvor Høyesterett formulerer at kravet til årsakssammenheng er at den som ansetter må ha lagt «avgjørende vekt» på det aktuelle diskrimineringsgrunnlaget for at det er diskriminering. Nemnda finner deretter at bedriften kvinnen jobbet i, ikke klarer å sannsynliggjøre at hun ikke ble diskriminert på grunn av etnisitet/nedsatt funksjonsevne. Det er flere momenter som bidrar til at nemnda lander på denne avgjørelsen, blant annet at bedriften i en epost til kvinnen skriver at flere og flere av deres kunder stiller krav til muntlig og skriftlig norsk, og det uten tilskudd fra NAV vil være vanskelig å beholde henne i stillingen. Nemnda konkluderer med at dette underforstått betyr at om hun kunne muntlig og skriftlig norsk, så ville det ikke være et problem for dem å fortsatt ha henne som ansatt. Bedriften har ikke klart å bevise at det var andre grunner enn
